FICCIN Y REALIDAD DEL PRINCIPIO

DE PUBLICIDAD DEL JUICIO

(LA IMAGINACIN AL DERRUMBE DE LA VERDAD)
l. I NTRODUCCI
L UCAS G UARDIA
Los caracteres alegricos ocupan un lugar
intermedio entre las realidades absolutas de
la vida humana y las puras abstracciones
del entendimiento lgico.
T'IOMAS DE Qu1 CEY
Writings, und;; imo tomo, MDCCCLI
Las di versas representac iones que adqui ere una forma jurd ica deter-
minada deben ser adscriptas a una poca hi strica especfica, permiti endo
anali zar el di scurso jurdi co junto a su actuac in de poder y los efectos
reglados por l
1

Se impone as, una inseparable relacin entre la representacin esc-
ni ca y el modelo procesal adoptado
2
. De esta forma, la relacin formul ada
en cierto contenido hi stri co
3
va a plasmarse en lgicas puni t ivas di feren-
tes: la realizacin de un sistema procesal penal acusatorio devenido de la
1
MARI, Enrique E., La problemtica del castigo. El discurso de Jeremy Bentham y
Michel Foucault, Buenos Aires. Hachette, 1983, p. 93. El origen e inters de la estructura
formal de las proposiciones j urdicas debe atender no a su construccin, es deci r, reglas de for-
macin y transformacin, sino a las condiciones que determinan su existencia y apari cin.
2
ANITUA, Gabriel 1. , Justicia penal pblica. Un estudio a par/ir del principio de publi-
cidad de los j uicios penales, Buenos Aires, Del Puerto, 2003, p. 6.
3
LANGER, Mx imo, '' La dicotom a acusatori o- inquisiti vo y la importacin el e mecanis-
mos procesales de la tradicin anglosajona. Algunas refl exiones a pa11ir del procedimiento
abreviado", en 1-IENDLER, Edmundo (comp.). Las garantas penales y procesales. Enfoque
histrico-comparado, Buenos Aires, Del Puerto, 200 1, ps. 243-250. Analiza el autor dife-
rentes formas de manifestacin de la di cotoma ac usatori o-inqui sitivo, pudi endo sealarse:
histrico-geogrfi ca, ti pos ideales. mecanismos o subsistemas que cumpl en cierta funcin
100 LECCIONES Y ENSAYOS
antigua democracia helni ca y la repblica romana, donde se manifiesta la
igualdad de las posiciones y una re lat ivizacin de la verdad perseguida; un
modelo de sistema procesal penal inqui siti vo que importa una concepcin
abso luta del poder centra l con la consec uente reduccin del ind iv iduo a un
mero obj eto de investi gacin y la averi guacin de la verdad como meta
principal; y por ltimo, un sistema procesal penal inqui siti vo reformado
predominante en los pases de trad icin cont inental que contendr una per-
secucin penal pblica y la averi guacin de la verdad histri ca limi tada por
la proteccin y el resguardo de los derechos fundamentales
4
.
Esta aproximac in de las fo rmas histri cas de manipul acin de los
sistemas jurdi cos a la que se somete a un indi viduo sern func ionales a
mecani smos de poder por el cual, segn Foucaul t, "controlan en el cuerpo
social hasta los elementos ms tenues por los cuales se ll ega a tocar los
propi os tomos sociales"
5
.
Entonces, la asimil acin a la que se sometern las representaciones o
espectcul os ti enen por gnesis su adecuac in a cierto ejercicio puni t ivo:
la formul acin secreta de las expres iones j udi ciales en mater ia de verdad
corresponder a un establ ecimi ento de un jui cio diri gido al soberano y s us
jueces como un derecho absoluto y un poder exclusivo
6
, mi entras el casti-
go es parte de la fi esta puniti va (y del puebl o), fenmeno que se invert ir al
tras ladar la " visibilidad" al enjui ciami ento y la clandestinidad a l casti go.
En esta direccin, las continuas prcti cas hermenuti cas intentaron
fundamentar y negar las garant as y meta-garant as, desde su apari cin,
para su ori entac in en determinado contexto polti co. Estas interpretacio-
nes, sin embargo, crti cas en e l desenvo lvimiento de cierto sistema jurdi-
co, se refonnularn como nuevos principi os pol t icos que legitimarn las
representac iones y ficc iones de ci erto poder y justi cia. Esta visin es la que
nos permitir anali zar los contenidos escni cos de l principi o de publi cidad
del jui cio baj o un marco teri co fil osfi co
7
.
en el sistema procesal, intereses o fi nales contrapuestos. principios normati vos segn el
marco polti co y segn cierto modelo normativo.
' MAIER, Juli o B. J., Derecho procesal penal, t. 1, '' Fundamentos .. , Buenos Aires, Del
Puerto. 1996, ps. 443-453 .
5
FouCAULT, Michel, Las redes del poder (trad. de Fernando Crespo), Ro ele Janeiro,
Brasil , Facultad ele Fil osofa de la Universidad ele Brasil. Almagesto, 1996, p. 58.
1
' FouCAUL:r, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin (trad. de Aurelio
Garzn Del Camino), Siglo XXI, Mxico, 1989, ps. 47 y ss.
7
MARi , Enrique E., "Las ficciones ele legi timacin en el derecho y la pol tica ele la
sociedad medieval a la sociedad contractual'' , en Papeles de jilosojia 11, Bi blos. Buenos
Aires, 1997.
LUC/\S GUARDIA 101
La perspectiva del proceso penal , entonces, estar basada en el estu-
dio de la garanta orgnica o de segundo grado que asegura la 'vis ibilidad"
del enjuici amiento, como resulta la publicidad del juicio pena l, pero advi r-
tiendo un contenido ms ampl io que el formulado polticamente
8
, basado
en determinada funcin en la democrac ia constituciona l de liberati va
9
, con
especial anlisis sobre la televisaci n
10
, y e l pape l de la publicidad de l
juicio en la relaci n entre enjuiciamiento penal y las di versa formas de
organi zar el poder y de resol ver los conflictos
11

El anlisis hacia el que intentar diri girse este trabaj o ser el de la
proyeccin filosfica ( literaria en ciertos aspectos) de la escenifi cacin del
juicio penal a travs de la publicidad de juicio, como determinada ficci n
en el orden normativo, y en el que la construccin de una noc in de verdad
ultramnima podr cruzar los mbitos reales en los que se desenvuelve la
publicidad de juicio como garanta de garantas, y el plano fict icio que re-
presenta como forma jurdica
12
.
Pero este estudi o proyectado en el marco de la teora de las ficcio-
nes
13
no prescindir del desenvolvi miento real dentro de una. "democrac ia
sustancial "
14
, como as tampoco de la implicancia que respecta a la publi-
cidad de l juicio como garanta de garant as
15
en pos de la consolidacin
de un Estado de derecho.
Bovi NO, A lbert o, Principios polticos del procedimiento penal, Del Puerto, Buenos
Ai res, 2005.
'' N1NO, Carlos S. , Fundamentos de derecho constitucional, Astrca. Bw.:nos Aires.
1992.
1
" Bov1 o. Albert o. ""Publi cidad del juici o penal : la televi sin en la sala de audi encias",
en BERTONI, Eduardo A. (comp.), Libertad de prensa y derecho penal. Del Puerto. Buenos
Aires, 1997. ps. 111-1 60.
11
ANITUA, Gabri el 1.. Justicia penal. .. , cit. , p. 18.
12
SuccAR. Germn, " Verdad y ficcin' , en AA. VV., BERGALLI. Roberto- MARTYNIUK.
Claudi o (comps.), Filosofia, Polt ica, Derecho. Homenaje a Enrique A1ar, Prometeo.
p. 80.
13
MARI , Enrique E, La teora de las ficci ones, Eudeba. Buenos A ires, 2002.
14
FERRAJou, Lui gi, ""Dos aspectos de la cri sis actual de la democraci a ... en AA. VV. .
Corrupcin y Estado de derecho. El poder de la j urisdiccin, Trolla, Madrid. 1996. p. 23.
Entendida sta como l as ""condi ciones de val idez aseguradas por la observancia de los de-
rechos fundamental es" .
15
FERRAJOU, Lui gi, Derecho y ra::n. Teora del garantismo penal (trad. de Andrs
lbez, Rui z Mi guel, Bayn Mohino, Terradill os Basoco y Cantarero Bandrs). Trona.
Madrid, 1995, p. 6 16.
102 LECCIONES Y ENSA VOS
Este anlisis ser realizado liminarmente para luego ahondar en los
criterios pertenecientes a la percepci n de una forma imaginativa represen-
tat iva ( Vorstellungeblede) de cierta manifestacin jurdica bajo la fil osofa
del "como si" (Als Ob) que intente alcanzar una deconstruccin de la ver-
dad para permitir que el principio de publicidad del j ui cio se aleje de un
"rgimen de verdad"
16
sustancial , obj etiva o mxi ma
17
.
11. DI MENSIN REAL DEL PRINCIPI O DE PUBLI CIDAD DEL .J UICIO
l. Democracia y visibilidad de los actos estatales
La manifestaci n del derecho como objeto cu ltural
18
trasciende a las
personas para formul arse en principios que se afirman en cierto orden ju-
rdico. En este sentido, un enfoque creado desde un marco republicano en-
tiende el principio de publicidad como inherente al propio orden por cuan-
to, sostiene Ni no que "el proceso judicial , como todo acto de un gobi erno
republicano debe ser pblico o sea, sus diferentes pasos deben estar abi er-
tos al conocimi ento directo o inmediato de la poblaci n en general"
19
.
La afirmacin precedente crea el mbito de la reali zacin de las ga-
rantas para desarrollarse " imperativamente" en el sistema republicano de
gobi erno
20
. De esta forma, el propio desarroll o hi stri co ha sido conse-
cuente con el actual sentido poi tico del principi o en cuesti n.
En este sentido, un estudio hi stri co nos muestra diferentes estadios
del desenvolvimi ento del juicio. En la repblica ateni ense, el j ui cio era
algo que alcanzaba a todos los ciudadanos
21
y que era discutido en la
ekklesia
22
en la que era inexorabl e la " luz" de los actos que ejercan cierta
1
" FoucAULT, Michel, "L' arc, Revuc trimcstricllc", Aix en Provcncc. nro. 70 ' La cri se
dans la tete", entreti en avec M. FONTANA, citado por MARI. Enrique E. , La problemtica del
castigo ... , cit. , p. 93.
17
FERRAJOLJ , Luigi, Derecho y ra::n. .. , cit. . p. 54 1.
1
" MAIER, Juli o B. J. , Derecho procesal penal, 1. 1, ' Fundamentos". cit. , p. 259. En este
sentido, conforme a la clasificacin husserliana de las llamadas "Ontologas residuales"
adoptada por Co s1o, tambin este autor concibe al derecho como objeto cultural. As, en Cos 10.
Carl os, El derecho en el derecho judicial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 22.
19
JNO, Carl os S. , Funda1nentos de derecho ... , cit. , p. 45 1.
211
MAIER. Juli o B. J. , Derecho procesal penal, 1. 1, ci t. , p. 661.
,
21
La hi stor ia incl usiva-exclusiva es inmemorial. En este sentido. slo se consideraban
ciudadano y con derecho a voto en el gora a los propietarios, terratenientes. armadores,
jerarcas del ejrcito y funcionari os, siendo excluidos del debate y el poder los metecos,
ilotas y pobres en general.
22
Reunin de todos los ci udadanos en un lugar pblico con el fin de hacer y escuchar
propuestas. denuncias, acusaciones y decidir alzando la mano o mediante pedazos de loza
LUCA GUARDIA 103
afectacin al todo. La decisin ltima estaba en e l tribunal del pueb lo
23
,
la Helia, y mi entra el debate era pblico, las votaciones eran secretas y
se efectuaban con guijarro que luego fueron fi chas (psefoi) de bronce.
Di cha votac in era a travs de una urna (kadiskos), donde ciertos psefoi
eran echadas al nfora de bronce s i e crea vlida la acusacin, mi entras
eran volcado a la de madera si se crea que era inv lida. El gora era e ce-
nario de la di scusin en donde la participaci n otorgaba sentido al pueblo
ateniense.
De esta forma
24
, e l juicio se realizaba luego de la designacin del
jurado, en donde de cada una de las categoras definidas por la ley, e to-
maban cuatro casos, jurando los liti gantes limitar sus di scur os a l punto
ini cial. Luego se di sponan las clepsidras, en cuyos tubos era vertida el
agua que regulaba el tiempo del debate, siendo las m gravosas (un da
del mes de Poseidn) aquellas corre pondi ente a las penas de encarcela-
miento, muerte, prdida de derecho civil es (desde las categoras de deme)
y la ms cruel en la poca, cons istente e n el destierro. Las bolas de sorteo
eran de bronce con espigas que pasaban por su centro, la mitad de las cua-
les ten an sus espigas perforada y la otra mitad, con agujeros que, luego
de pronunciados los di scur o (alegatos), eran entregadas a los jurados a la
vi ta de lo liti gantes. De pus, el j urado tomaba una de sus dos bolas, con
u mano cerrada sobre la espiga, de manera que los liti gantes no vieran si
era la perforada o la otra, poniendo la que surtir efecto en la urna de bron-
ce y la otra e n la de madera. Si e l nmero de la votacin era mayor para
alguna de las partes, resultaba favorecido por el veredi cto. Si el nmero de
la votacin era igual , la sentencia resulta ba favorable al acusado
25
.
despus de haber escuchado los argumcnros en pro o en contra pre entados por los ora-
dores.
23
D EMANDT, Alcxandcr, "Scrates ante el tribunal popul ar de Atenas (399 a.C.f .
en D EMANDT, Alexandcr (cd.), !.os grandes procesos en la historia (t rad. de E. Gaviln),
rtica, Barcelona, 1993, ps. 13-19. Representacin hi stri ca es el juicio ll evado a cabo
contra Scrates. Acusado de asebia por Mcleto. Aniyo y Lccn. fue condenado a muert e
por una mayora de 80 votos. Ms tarde, el esclavo ralla la cicuta que crates beber por
ltima vez.
24
ARISTTELES, " Repbli ca aten iense". trad. de Franci sco Gall ach Pals, en Obras
completas, l. VII , ueva biblioteca filosfica. Rubio, Madrid, 1932, cap . LVII -LXI X. ps.
224-227.
25
Remini scencias del adagio latino in dubio pro reo. con la salvedad de que esta expre-
sin contiene el vocablo reo, que no es orra cosa que una deri vacin de l latn res, cosa. o el
imputado como objeto de derechos. En cambio, en la consideracin de las leyes ateni enses
el acusado era considerado un igual.
104 LECCIONES Y ENSAYOS
La democracia helnica era as "el poder pbli co en pbli co"
26
, don-
de se aspiraba a una acti va y continua participacin. Por otro lado, la re-
pbli ca romana representaba un proceso pbli camente en la plaza de su
mercado
27
.
De esta forma, el sistema "acusatori o" en sentido puro se mani festa ba
en las anti guas culturas latinas como una integracin holsti ca en determi -
nada " rac ionalidad especfica"
28
que se ori enta a la parti cipac in general.
Nuevas " rac ionalidades" ataron al sistema pena l en la cada de los princi-
pios acusatori os para imponer las prcticas inqui siti vas y, por ende, teir al
proceso del secreto.
En esta direccin, la cualidad del secreto se modifi ca segn e l orden
hi stri co-geogrfico: desde el secreto absoluto de la clebre Santa Femme
en Alemania y el Consej o de los Diez en Venecia y por otra parte del pro-
ceso inqui siti vo sumari o por delitos de lesa majestad y de herej a, hasta e l
secreto del proceso inqui siti vo formal , donde slo antes del debate podan
consultarse las actas
29
.
La Ilustrac in (Die Aujklarung) traj o cons igo una nueva ubi cacin de l
proceso frente a la tirana
30
, que proyecta hasta nuestros d as la "transpa-
rencia" de cualqui er acto estata l.
2. Control'externo e interno del imputado
A travs de la legitimaci n de la realizaci n de un juicio, la " tran -
parencia" de la prctica judicial se torna una necesari a respuesta a fin de
imponer una privacin de libertad . Puesto as, las diferencias que hacen al
debate entre la dicotoma secreto/publi cidad oscilan en un marco reductor
del poder puniti vo
31

La verifi cacin que hace al imputado una forma de resi sti r la acusa-
cin no puede sino hacerse a travs de la exposici n de los actos y decisio-
26
BoBBJO, Norberto, ;;futuro de la democracia, Buenos Arres. Fondo de Cul tura
Econmica, 1993, p. 65.
27
ANJTUA, Gabriel 1. , "El pri ncipio de publ icidad procesal penal : un anli si s con base
en la hi storia y el derecho comparado''. en Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 2000/ A.
ps. 67 y ss: as tambin en FERRAJOLJ, Luigi. Derecho y ra::n .. . , cit. , p. 685.
2
" FoucAut:r, Michel, Tecnologas del yo, trad. de Mercedes A ll ende Sal azar, Paids,
Barcel ona, 1990, p. 97.
29
FERRAJOLJ, Lui gi, Derecho y ra::n ... , cit.. p. 686.
3
" FEUERilACH, " Betrachtungen ber die Offent l ichkeit und Mndl ichkeit der
Gerechti gkeit spl ege' ' , citado por MAJER, Julio B. J. , Derecho procesal penal. t. 1, cit. , p. 652.
31
ZAFFARONJ, Ral E. - ALAGJA A lejandro - SLOK!IR, Al ejandro, Derecho penal. Parte
general, 2" ed .. Buenos Aires. Edi ar, 2002, p. 4.
LUCAS GUARDIA 105
nes judiciales, mediante su validez o su irracionalidad. En esta direccin,
el medio " interno" por el cual el imputado puede controlar los actos es a
travs de la interaccin activa de las partes por la cual se permite un do mi-
nio de la accin de todos. Por otra parte, el control "externo" se configura
a travs de la presencia del pueblo.
De esta di stincin, puede afirmarse como se pl antea una concepcin
ab oluta de la publicidad, donde todas las actuaciones del proceso se de-
arroll an bien ante las pa1tes o ante el pblico en general o una versin
limitada en la que se admite solamente con respecto a cie1tos actos a favor
del proceso n.
As, se presentan model os hi stricos en los que el proceso presenta
una mayor publi ci dad, una limitada o ausente y una media publi cidad
33
.
La funcin que imp01ta al imputado, entonces, desde el anlisi s "real " que
permite el control, se dirige a cumplir una garanta del proceso penal
34
Si n embargo, la realizacin del fin a la que apunta la publi cidad del
juicio como garanta para el ms dbil
35
, debe enfrentarse continuamente
con la creacin est igmati zante realizada por los empresarios moral e y la
entidad por la que las agencias de comunicacin social intentan reducir
el espacio reflexivo y los discursos que lo requieren se desacreditan
36
.
En este margen es que el sentido de garantas para el enjuiciado queda en
el camino a manos del poder punitivo. Es, por tanto, que un aumento de
la publicidad
37
permitir un mayor espacio reflexivo, siendo consecuente
as con un proceso de descriminalizacin en vi1tud del cual la publicidad
'
cobrara importancia para democratizar el proceso y su utilizacin como
resguardo al imputado, y no en su contra, permitiendo anular la sentencia si
32
FA!RN, Guillermo V., Los principios procesal es de oralidad y de publi cidad general
y su carcter tcni co o poltico'' , Revista de Derecho Procesa/ Iberoamericano, nro. 2-3,
Vicente Rico. Madrid, 1975. p. 325.
33
FERRAJOLI , Luigi , Derecho y ra::n. .. , cit., p. 6 18. Concebida dentro del modelo in-
quisitivo reformado, l a medi a publi cidad preserva el carcter pbl ico y solemne para el
jui cio, mientras que reserva el carcter oculto y secret o para la instruccin.
34
BI NDER, Alberto M . Introduccin al derecho procesal penal, 2" cd .. Ad-ll oc. Buenos
Aires. 1999. p. 100.
35
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del li7s dbil, Troll a, Madri d, 1999.
3
'' ZAFFARONI, Ra l E. - ALAGIA Alejandro - SLOKAR. 1\kj andro, Derecho penal. .. . ci t. .
p. 19.
37
ANDRS I B Ez. Perfecto. ' Proceso penal : qu clase de publicidad y para qu'
1
.. . en
AA. VV. , Estudios sobre j usticia penal, Del Puerto, Buenos Ai res. 2005.
106 LECCIONES Y ENSAYOS
las caractersticas del debate pudi eran haber afectado el carcter equitat ivo
del juicio
38
.
Entonces, la exigencia que trascendera al control interno y externo
sera la garanta de imparcialidad
39
que debe revest ir al juicio.
3. Inters estatal y legitimacin sistmica
La imagen representada hac ia el interior parecera ser un elemento
esencial en la importanci a que otorga el Estado a la publicidad del j ui cio
(y en general a todos sus actos). En efecto, se ha sealado que "debe res-
catarse a la publicidad y a la oralidad como garant as de transparencia en
el enjui ciami ento criminal, de forma tal que contribuyan efectivamente al
afianzami ento de la justi c ia"
40

Parece, entonces, necesaria la adopcin de cierta concepcin "trans-
mi sora" del Estado: debe otorgrsele como funcin inexorable la entrega
de valores, va lores que representen a los ciudadanos, que les den c ierto
sentido. En este marco, el "Zeus omnipotente", el Estado, debe encargarse
de esta mi sin.
As, la pub! ici dad tendr como funcin en la justicia penal la transm i-
sin de mensaj es a la sociedad acerca de la vigencia de los valores soci ales
que fundan la convivencia entre los indi viduos
41
.
No es otra, entonces, la funcin del derecho como instrumento para
el Estado, que la de transmitir valorac iones, cast igar, mortifi car, proteger
intereses pblicos o pri vados, proporcionar di straccin, conseguir recur-
sos
42
, en fin, mantener cierto statu qua.
La legitimaci n estatal de la publicidad del juicio provendra as como
de un poder conservador del orden social imperante, mostrando al interior
sus efectos disuas ivos (deterrence). La impresi n de una imagen se vuelve
una nece idad imprescindible donde es necesari o que se pl a me la moral y
3
" FRASC".\ROLJ. Mara S .. Justicia penal y medios de comunicacin. Ad-ll oc. Buenos
Aires, 2002, p. 252.
30
LASARTE. Horacio. 'La publi cidad y los medios de prensa en el juicio orar . en
Derecho Penal. Juri s, Rosari o. 2003. p. 50 l.
"' MONTERO (h). Jorge R .. 'La publicidad y la orali dad de los juicios como garant as
de transparencia en el sistema republi cano de gobierno. en Doctrina Penal, ano 13. nro.
49-52, enero-diciembre. Depalma. Buenos Aires. 1990, p. 3 79 .
, BJNDER, Alberto M .. Introduccin al derecho .. . , cit.. p. 106.

2
ADER. Laura- Tooo. Harry. The disputing process oflml' in ten societes. Columbia
Uni versi ty Press. New York. 1978. citado por II E1'DLtR. Edmundo S .. "Enj uiciamiento pe-
nal y connictividad social", en MAJER. Jul io B. J.- 8 JNDER. Alberto M. (comps.). El derecho
penal hoy. llomenaje al Profesor David Baign. Del Puerto, Buenos Aires, 1995. p. 375.
LUCAS GUARDIA 107
se refleje en el pueblo. As sealaba Durkheim: " la moral de cada puebl o
est en relaci n directa con la estructura del puebl o que la practica"
43
.
Es por ello que se ha sostenido que una base cultural determinada
otorga a la sancin, a travs de la publicidad, la proyeccin comunicativa,
la resonancia si mbli ca de expresin de cierto sentido de la penalidad
44
.
El Estado tendr inters en valerse de cierto con ten ido cultural. La pu-
blicidad del juicio (y la consecuente culpabilidad o inocencia) permitirn
configurar una compl eja estructura morali zante. La signifi cacin de la co-
municacin conduce a la formacin de estructuras que se conservan baj o
tales circunstancias
45
.
Se reconducen de esa forma los mensaj es, los significados, hac ia una
comuni cacin que limite la complejidad indeterminada y no manipulada, y
determina el campo de posibilidades que pueden, y debern ser, reali zadas
en la sociedad
46
.
As, la demarcacin (Ausdifferenzierung) que produce el mensaje
comunicacional , la publicidad en este caso, produce una legitimacin del
orden imperante que se deriva a la determinacin de los subsistemas, obli-
gndolos a seguir determinado sentido. Una legitimacin desde e l Estado
desde una raci onalidad jurdica especfica permite sostener que las expec-
tativas a las que cabe dar contenido se dan en un marco de autorreferencia
(Selbstreferenz) o base autopoitica por el cual la repetici n idntica de-
termina de forma negativa a quienes no cumplen con dicha expectativa.
De esta forma, si el Estado pretende formular una nocin di suasiva del
castigo, la publicidad se configura como medio idneo
47
.
En resumen, la finalidad otorgada por el Estado aparece como una
noci n perversa de la publicidad del juicio, avasallante en la autonoma
43
DuRKHEIM, mil e, La educacin moral, Colofn, Mx i co, 199 1, p. 15.
,. GARLAND, Davi d, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teora social (trad. de
Berta Rui z De La Concha. Sigl o XXI, Mxi co, 1999, p. 65.
45
GARCi A AMADO, Juan A. , La .fi losofla del derecho de Habermas y Luhmann,
Departamento de publi caci ones de la Uni versidad Externado de Col ombi a, Bogot, 1997,
p. 108.
"' GARCA AMADO. Juan A ., Lafilosojia .... cit. , p. 11 4.
47
BoVINO, Albert o, " Publi cidad del juici o penal. .. ", cit. , ps. 11 6- 11 7. Sostiene el au-
tor. en sentido opuesto a este anli si s, que los efectos preventi vos no dependen de modo
determinant e de l a publi cidad del debate. No obstant e, en rea lidad consideramos necesari o
di stinguir si el efecto preventi vo es l a confianza (prevenci n general posi ti va) que trae
aparejada el debate pbli co o el miedo ( prevenci n general negativa), l o cual nos permit e
afi rmar que l a publi cidad se investir como medio til para el fin positi vo.
108 LECCIONES Y ENSAYOS
moral del individuo
48
, que si no permite la conjuncin con las dems fina-
lidades (democrticas, como control , para los ciudadanos en general y con
mayor importancia, del imputado) se concebir como una versin formal
habilitante de l poder punitivo. Es, entonces, inexorable para una visin
garanti sta de este principio que la finalidad estata l de la publicidad sea la
de mayor prescindencia.
4. El inters de los ciudadanos en el conflicto
Una funcin asignada y delimitada de cierto princ1p1o procesal no
es si no una manifestacin de la realidad estructural impuesta desde cierto
saber. No obstante, el anlisis que se impone desde cierta funcin para los
ciudadanos de la publicidad del juicio est revest ido de una cara opuesta a
la funcin estata l
49
.
En este sentido, aquella percepc in particular que tiene cada ciudada-
no sobre determinado hecho social, en este caso penal, ser necesaria a fin
de establecer una oposicin vigilado/ vigilar entre Estado/ci udadana para
tener como corolario un verdadero Estado de derecho
50
, una concepci n
relacional de poder que ponga de manifi esto una libertad ms ampli a para
los ciudadanos. As, las personas ajenas al " ritual " (terceros) se interesan
en lo " poltico" e impiden cierta extensin de la autoridad. En la misma di-
reccin, seala Fletcher que "el pueblo como un todo goza de este derecho
a estar presentes en los procesos penales"
51

Adems, la nocin de responsabilidad de los jueces toma importan-
cia en cuanto a que aquellos ajenos a cie1to confli cto le dan contenido a
la responsabilidad de los magistrados cuando los ciudadanos acuden al
debate y son espectadores de la di scusin y la lect ura de la sentencia
52
Dicha responsabilidad debe tener una clara significacin social en e l que el
control popu lar exija la ms amplia sujeci n de las reso luci one judiciales
a las garantas
53
.
" M1R P JG, Sanli ago, 'Funci n f"undamcntadora y funci n !imitadora de l a prcv..:n-
cin general positi va' . en Poder y Conrrol. PPU. Barcel ona. 1986. p. 55.
49
A, JTU>\, Gabri el 1.. El principi o de publicidad .. : . cit.. p. 82.
'" BollBJO. orbcrto. l:stado, gobiemo y sociedad. Mxico. Fondo de Cultura
1999, ps. 104 y ss.
11
FJ.ETCII ER. George P .. Las vctimas ante el j urado, trad. de Franci sco Muiio7 Conde.
Tirant Lo Bl anch. Valencia, 1997. p. 237.
52
VFLEZ MARJCONDE, Alfredo. Derecho procesal penal. t. 11 , Lcrner. Crdoba. 1969.
ps. 165 )'SS.
" FERRAJOI.I . Lui gi, Derecho y ra::n. .. , ci t.. p. 60 l.
LUCAS GUARDIA 109
La afirmaci n encuentra, as, un fundamento poltico (democrac ia) y
de garanta al exigir " pat1icipacin" activa. La vis ibilidad del juicio dis-
pone entonces, un "espejo" en que los ciudadanos pueden refl ejarse y ver
reflejados sus conflictos. La parti cipac in como modo esencial de la finali-
dad de la publi cidad para los ciudadanos podra incorporar una proteccin
de la diversidad y de los va lores en pe li gro de exterminacin
54
, lo que
producir una reducci n del espacio escnico de la justicia en tanto e l acer-
cami ento de terceros se unira en un sentido parti c ular
55
.
La necesidad social requiere esa nueva interpretac in que no otorgue
la potestad total a la autoridad y que reca iga en los "oj os" de los ciudada-
nos el verdadero sentido de la culpa, la inocencia y la justicia.
S. La vctima y su papel en el juicio pblico
La perspect iva hi stri ca del proceso penal nos impone un estudi o que
permite analizar el papel de la vct ima e n el devenir real de su actuacin.
De esta manera, con el fortalecimiento del concepto de Estado surgido
tempranamente en Roma y al norte de los Alpes, nace el inters pblico
en la persecucin y casti go de los delitos con miras a la proteccin de una
entidad s upraindi vidual
56
. Afianzada esta concepci n con los Estados ab-
soluto , se revigori za el poder como forma de proteccin a ultranza de la
comunidad.
En este sentido, la persecucin penal ex officio se torna una parte im-
pre ci ndibl e del poder estatal. La consideracin de la vctima queda men-
guada a as pectos compl ementarios de l proceso. De esta forma, sost iene
Christ ie que " la vctima es una especie de perdedora por partida doble, pri-
mero frente al delincuente y segundo, al seri e denegado el derecho en la pl e-
na participacin; la vct ima ha perdido su caso en manos del Estado" 5
7
.
~ CI IRI STIE. Nil s. Los lmiles del dolor. Buenos Aires. Fondo de Cultura Econmica.
200 1, p. 137.
~
5
Advierte Chri sti e el peli gro ele que una j usti cia participativa provoque una integra-
ci n que se organice en contra de las minor as. l ~ n Ci iRI STIE. il s. Los lmites del dolor. cit..
p. 136.
5
" RoxJN. Claus. Derecho procesal penal, trad. de Gabriela Crdoba y Dani el Pastor
revisada por Julio J. B. Maier, Del Puerto. Buenos Aires, 2003, ps. 8 1-82. En la Peinliche
Gerichlsordung. la Constitutio Criminalis Carolina del Emperador Carlos V. a11o 1 -32.
esboza el primer ordenamiento que en l os si gl os si gui entes determin la persecuci n penal
por parte de los Estados.
57
CHRISTIE, Ni ls. " Los confli ctos como pertenencia", trad. de 1\ lbc.:rto Bovino y Fabricio
Guari gli a, en AA. VV. , De los delilos y de las vclimas. Ad- ll oc. Buenos A ires, 1992. ps.
162-1 63 .
110 LECCIONES Y ENSAYOS
As, el participante ori ginal del conflicto se ve despl azado por la ob-
jetivacin del bi en jurdico proyectado por e l tipo pena l. Surge como con-
secuencia directa de introducir la nocin de infracc in como les in, la de-
sapari cin de la nocin de dao 5
8
, convirti endo al nac imiento de l derecho
penal como ausente de vct ima, en tanto los actores de l probl ema pi erden
la pos ibilidad de resolver por s mi smos algunos de sus confli ctos 5
9
.
No obstante lo sealado, se han formul ado alternati vas como nuevas
for mas de resolucin de los conft ictos. De fo rma desestructurada e infor-
mal 60, aparecen mtodos tendientes a una comprensin de la vcti ma hacia
el imputado. -As, por ejempl o, una organi zacin ori entada a la vctima en
la que se dejen sin efecto los arrebatos a las partes de l probl ema
61
.
Sin embargo, creemos necesari o formular una advertencia a los mo-
delos propuestos en la posicin de la vct ima. En tanto, la "comprensin"
resulta de menor entidad desde la vctima que desde los ciudadanos en
general, puede terminarse con modelos peli grosos. En efecto, dado que
el ms dbil es siempre el imputado por el extenso aparato di puesto para
enjuici arl o, podra utili zarse abusivamente la situac in de compensacin,
conciliacin o medi ac in, que surgira de un modelo que ponga nfas is en
la vctima.
En esta direccin, un proceso penal di spuesto, organi zado y apoyado
en la vctima
62
podra otorgarle un poder irracional y absoluto sobre el cri-
minal izado, qui en sufrir consecuenci as inhumanas y arbitrari as. La santi -
ficacin que puede asumir la pos icin de la vctima
63
conlleva el peligro
de inva lidar la preocupac in de los delincuentes donde cualqui er demos-
tracin de compasin hacia e ll os, cualquier defensa que invoque garanta
5
" BoviNO, Albert o, " La vctima como suj eto pblico y el Estado como suj eto sin dere-
chos', en Lecciones y Ensayos, nro. 59. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 28.
59
FERRANTE, Marcclo, "El convidado de pi edra: sobre el rol de la vctima en el proceso
penal", en Lecciones y Ensayos, nro. 63, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 87.
1
'
11
Ci iRISTIE, Nil s, "Las imgenes del hombre en el derecho penal moderno", en FERRER,
C. (comp.), El pensamiento libertario, \. 11 , Nordan Comuni dad, Montevideo. 1992, ps.
163 yss.
6 1
CHRISTIE, Ni ls, ' Los confli ctos como pertenencia", cit. , ps. 169 y 174.
62
Modernamente. cierta doctrina penal apunta a un reconocimi ento ntegro de los de-
rechos de las vctimas, afi rmando la existencia de un parad igma que expresa el carcter
bil ateral de las garantas, ya que protegen genri cament e a la vctima como al acusado. As,
en CAFFERATA NORES, Jos, Proceso penal y derechos humanos, CELS, Del Puerto, Buenos
Aires, 2000. p. 1 O.
1
'
3
Una invocacin pretrita del seno de las culturas anti guas aparece en el Informe
34/ 1996, caso 11 .228, de la Comi sin IDII al afirmar la obli gacin estatal de ''garanti zar el
derecho a la j usti cia de las vctimas ...
LUCAS GUARDI/\ 111
fundamentales y cualquier poltica de humanizacin de la pena, puede ser
fcilmente considerada un insulto a las vctimas. De esa forma, el sufri-
miento de la vctima se representa en el lenguaje meditico dirigindose a
captar la ira y el miedo, despreciando el papel del criminalizado
64
.
Las garantas de defensa y publicidad del juicio se degradan, as, en
turbias transferencias de confianza o mediaci ones que se traducen en una
desigualdad de situaciones; en tanto, la existencia de mayor vulnerabilidad
del criminal izado determinan situaciones de siervo/ patrn
65
.
Es por ello que la bsqueda de pblico conocilJliento por parte de las
vct imas no es peligrosa cuando los ciudadanos en general se acercan de
acuerdo a un model o de corte vec inal
66
De los contrario, si en el eno
de una ociedad surgen sentimientos de solidaridad hacia la vctima en
desmedro del acusado, consideramos, en oposicin a ciertas tesituras
67
,
que puede resultar peligroso en tanto la ampliacin de la relaci n vcti-
ma/ciudadano determina un sent ido represivo que vuelve ms frgiles las
garantas en tanto se produce una identificacin del dolor.
Por estas razones, creemos que la publicidad del juicio debe requerir
toda la instrumentacin necesaria (televisaci n directa del juicio) para que
la relaci n imputado/sociedad sea la que tenga supremaca en tanto podr
eri girse una identificac in del problema del criminalizado y una mayor
compren in del conflicto. Ent onces, si la justicia es un instrumento de
clase
6
, es decir, una instituci n destinada a asegurar la estabilidad de la
estratificaci n social ex istente, la importancia de la vct ima debe ser mini -
mi zada si quiere utili zarse la publicidad del juicio a fin de lograr un mayor
reconocimiento puniti vo por parte del resto de los actores sociales.
6. Los medios de comunicacin como espacio ultrapblico del debate
La conformaci n del mensaje asignado y creado por los med ios de co-
muni cacin responde a la ori entaci n de cierta crimina li zacin, urdi ndose
as como empre ari os morales
69
En efecto, toma sentido en la praxis del
aparato punitivo la forma , en tanto que, como sealaba Horkheimer, " las
6
' CiARLAND, David. /.a cult ura del control. trad. de Mxi mo Sozzo. Gedi sa, Barcel ona.
2005. p. 24 1.
1
'' F1 RRAJOL.I, Lui gi, Derecho y ra::n ... , cit. , p. 609.
1
''' CIIRISTIE, Ni ls, Una ensata cantidad de delito, trad. ele Cecili a Espclcta y Juan l osa.
Del Puert o, Buenos Aires, 2004. ps. 11 3 y ss.
1
'
7
ANITUA, Gabri el 1. , Justicia penal pblica ... cit. , p. 344.
''" LAUTMANN, Rcli gcr, Sociologa y j urisprudencia, Fontanamara, Mxico, 199 1, p. 18.
"" ZAFFARONI, Ral E.- ALAGIA. Alej andro- SLOKAR. 1\h.:janclro, Derecho penal. .. , cit. , p. 8.
11 2 LECCIONES Y ENSAYOS
mquinas de opinin masiva, los peri dicos, la radi o, el cinematgrafo, la
televisin, tienen la mi s in de diri gir a los hombres, atraparlos y de rele-
varl os de toda decisin que no forma parte de su trabajo"
70
.
Entonces, es como el teorema de W. Thomas, toma s ignifi cacin "si
algunas situaci ones son defi nidas como reales, ellas sern reales en sus
propias consecuencias"
71
De esa manera, trasciende desde los medi os
una reifi cacin
72
(Verdinglichung) de la criminalizacin o imagen comu-
nicacional negativa. Tanto es as que el inters de los medios en presentar
al pblico acontecimientos y personajes excepcionales e inslitos se vuel-
ve esenci al para ell os
73
.
La reproduccin de cierta realidad comprender la proyeccin de una
percepcin que puede ser manipul ada
74
por la maquinaria comunicacio-
nal , que somete al hombre a sus designios. Aun as, la opcin por la in-
clusin de los med ios de comunicacin para dar amplitud a la publicidad
del juicio debe evi tar que provoque di storsin desde la imagen. La pos ibl e
solucin, entonces, que se eri ge, es la televisacin directa del debate
75
con
la inclusin de cmaras en las salas .
711
HoRKIIEIMER, Max, Sobre el concepto del hombre y otros ensayos. trad. de D. S.
Yogelman, Sur, Buenos Aires, 1978, p. 30.
71
Segn E. Shur, el teorema puede ser reformulado de la sigui ent e forma: si tratamos
como criminal a una persona, es probabl e que se convierta en tal"' , citado por BARATrA,
1\l essandro, C'riminologa crtica y crtica del derecho penal. trad. de l varo Hunstcr. Siglo
XXI. Mx ico, 1998, p. 92.
72
BERGER. Petcr - LuCKMANN. Thomas, La construccin social de la realidad.
Amorrortu, Buenos Aires, 1979, ps. 11 6-11 7. La reificacin como aprehensin de los pro-
cesos humanos en forma de hechos de la naturaleza, manifestaciones de voluntad di vina de
modo que implique que el hombre es capaz de ol vidar que l mi smo ha creado el mundo
humano, que adems su conciencia no advierte la di alctica entre el hombre productor y
sus productos.
73
C\7.ENEUVE, Jcan, El hombre telespectador (hamo telespectator) , Gustavo Gill i.
Barcelona. 1977, p. 51 . En la antigedad, los hechos considerado por los primiti vos como
impuros, malficos y merecedores de rituales de separacin. de alejami ento (purifi caciones
individuales y colecti vas, cuarentenas, etc.).
7
' Afi rmaba Gcorgc Duhamcl que ' n'oubli ons pas que si la machi nc s' leve progrc-
ssi vcment vcrs l ' hommc, l ' efforc de la ci vi li zati on modcrn tcnd a fairc progrcssi vcmcnt
dcsccndre l ' hommc vcrs la machine, en Le Figaro, 26/9/ 1956.
75
GOI .DF,IRL!, Ronald, TV or no/ T I ~ Te levision, j ustice and the courts. Uni versi ty Pn.: ss.
cw York. 1998. p. 188. Seala GoLDFARB, "' 1 cxpcct that all thc court rooms of the futurc
wi ll be cquippcd wi th cameras.
LUCAS GUARDI A 11 3
De esta forma, no permitira una manipulacin de la opinin pbli-
ca
76
que distorsione las representaciones escnicas. Esa manipulacin,
que la televisacin directa evitara, podra determinar a la opinin pblica
a convertirse en el mecanismo ideal para a lcanzar c iertas verdades en el
terreno poltico y social que antes estaban reservadas a la autoridad o a una
revelacin trascendental
77
As, se impondra una concepci n clasista de
la opinin pblica en la que ya no se tiene en cuenta a la totalidad de lo
ciudadanos sino a ciertos intereses que son representados
78
Por lo tanto,
puede analizarse hasta qu punto la transformacin estructural de la publi-
cidad burguesa depende de cierto grado de funcionalidad al ejercicio del
dominio
79

No obstante, la sociedad con sus " problemas"
80
encuentra en las c-
maras y la televisacin el lugar, el foco de la vida social y cultural del
entorno en el que surgen los conflictos
81
En tanto que la publicidad (y
la oralidad) se vuelve una suerte de imagen distorsionada de lo que real-
mente acontece
82
, se ha afirmado, desde puntos de vista crticos, que los
medios de comunicaci n proceden segn pautas distintas a las de los pro-
76
M o zN, Cndido, Opinin pblica, comunicacin y poliica. La formacin del es-
pacio pblico, Tecnos. Madrid, 1996, p. 347. Sobre el concepto de opini n pblica, e ha
aseverado que es un concepto abi erto porque depende en su existencia y fo rmacin de una
serie de factores externos condicionantes. As la poli semi a del concepto permite su anli-
sis desde diferentes puntos de vista, tales como: psicolgico (H.O.'Gorman. G. Taylor, J.
Leme11, F. Allport), cultural (Gianwik, Rousscau, Lockc, E. oelle, Neumman). racional
(concepcin liberal dominante en la primera mitad del siglo XIX). publi cstica ( ccker),
eliti sta (K. Dcutsch), institucional (1-1 . llcll er) y la estructura temti ca de la comunicacin
pbli ca (N. Luhmann).
77
GERMi\ NI, G in o, Estudios sobre sociologa y psicologa social. Paids, Buenos A ircs,
197 1. ps. 170-1 71
7
~ THERBORN, Goran, La ideologa y el poder de las i leologias, Siglo XXI, 13u..:nos
Aires, 1989. La idea de Thcrborn expli ca que "cuando se obedece a los domina ntes en
favor de los dominados, y porque se considera que esta situacin es buena. ent onces. puede
hablarse de una obedi encia basada en un sentido de la representacin".
7
" HABERMAS, Jrgen, Hisloria y critica de la opinin pblica. trad. de Ant onio
Domenech, Gustavo Gilli , Barcelona, 1994, p. 274.
~ ~ ~ Heinz Stcincrttoma el trmino "problema" en lugar de "delit o' ' para dar lugar a otras
alt ernati vas. As, en II RISTIE, Nil s, Una sensata cantidad de delito, cit. , p. 8.
~
1
StLVERSTONE, Rogcr, "De la sociologa de la televisin a la sociologa de la pantall a".
Te/os, nro. 22, juni o-agosto, Madrid, 1990, ps. S2-S7.
~
2
KALI NSKY. Beatri z, " Los testi gos son los ojos de los jueces. La fo rmacin ele cr..:..: ncias
en los procesos orales". en Cuadernos de Doctrina y .Jurisprudencia Penal, Cri111ino/op,a l.
Ad-1-l oc, ao 1, nro. l. Buenos Aires. 2002. p. 122.
114 LECCIONES Y EN AYOS
cedimi entos legales, presentando los casos de una manera
83
y con efectos
tico-sociales descalificantes (Deklassierende Wirkun), contribuyendo a la
formacin de una opini n
84
que en la comprensin escnica
85
determinan
los elementos comunicativos que condici onan e l proceso penal.
No obstante, ms all de la limitacin que establ ecen ciertos auto-
res
86
y la propia codificacin, la funcin esencia l de los medi os de co-
municacin
87
es democrati zar el proceso penal
88
, teniendo en cuenta la
complej idad que el tramado social teje en las conciencias, y donde una
relacin directa entre imputado y sociedad, que permitiran las cmaras,
puede formular una s ignificaci n garanti sta de cualqui er debate. En este
sentido, la visibilidad que el sistema judicial proyecta res ide en e l pblico
inters
89
.
El principi o de la transparencia
90
permite de esta forma un espac io
ultrapblico del debate en el que la representacin escni ca se vuelve es-
pejo de situaciones problemti cas que podra determinar en el resto de los
indi viduos un mayor sentido de tolerancia y perdn
9 1

"
3
GARCiA, Lui s M. , Juicio oral y medios de prensa. Ad-ll oc. Buenos Aires, 1995, p. 31.
"' St.OKAR, Alejandro, ' Publi cidad del juicio y li bertad informati va. Notas referi das a la
intervencin televisiva", .JA 1994- 111 -8 14.
"
5
1-IASSEMER, Winfri ed, Fundamentos del derecho penal, trad. de Francisco Mllli oz
Conde y Lui s Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, !984, p. 155, nota 11 4. Concepcin
elaborada en el seno de la teora del psicoanli sis por Lorcnzcr, se represent an las escenas
por el propio prot agoni sta desde el universo cogniti vo.
"" RoXJN, Claus, Derecho procesal penal, cit. , p. 407. Segn Roxin. de acuerdo con el
principi o de publicidad del j uicio no ri ge ilimit adamente, ya que est sujeto a las limitacio-
nes fcti cas.
" F1ss. Owcn, ' 'La misin democrtica de la prensa' ' , trad. de Roberto Saba y Chri sti an
Courti s, en No hay derecho, Abeledo-Pcrrot , Buenos Aires, 1993, ps. 26-29. Con nfasis en
la formul acin de una teora del debate pbli co en lugar de la teora de la expres in de los
intereses pblicos.
ABREG, Martn. "Tras la aldea penal", en No hay derecho. nro. 5, Abeledo-Pcrrot,
Buenos Aires, 1992, p. 33. La masificacin como producto de la democracia y de los indi -
viduos.
"'' Got. DFARB. Ronald. TI ' or no/ TV .. , cit., p. 188.
'
10
UELLElTE. Franyoi s. l. 'acces de camras de tlvision aux audiences des tribunawr.
Thcmi s, Montreal, 1997. p. 51. La utili zacin de la televisin permite un mbit o mayor de
ejercicio de los derechos. Sosti ene Ouelette que "l'acces des cameras de tlvision el la
tldijjitcsion des proces donnent ainsi une dimension 'ultrapublique ' aux proces".
~
1
Ci-JRI STI E. Nil s.. Una sensata cantidad de delito. cit. , ps. 11 3 y ss. La cercan a del
connicto implica que se abandone unajusti cia vertical (la imagen sera Moi ss bajando con
los mandamientos desde la montai'i a). reemplazndola por una justicia horizontal (la imagen
sera la de muj eres reunidas alrededor de la fuente) en que se pongan de relieve la compen-
saci n y la comprensin.
LUCAS GUARDI A 11 5
7. Trascendencia poltica del principio de publicidad del juicio
Una reduccin del espacio refl exivo y el aumento por parte de los
especiali stas en la toma de decisiones
92
provocan la ausencia de una acti-
tud crtica y consciente de los ciudadanos, caractersticas imprescindibl es
que deben poseer en la vida polti ca democrti ca. No obstante, una forma
esencial que el Estado de derecho debe arti cular para ev itar la ausencia de
crtica es la part icipacin pbli ca.
La rel evancia poltica de la participacin contribuye a la sociali zacin
del individuo, en este caso, al derecho
93
, lo que reviste en la publi cidad
del juicio un contenido esencial en la toma de decisiones judiciales. Es de
esta forma que la apertura del poder judicial transforma su intervenci n
meramente burocrti ca-formal a integrarse en un espacio pblico (koyne)
en el que la legalidad establ ecida se interrelacione de manera polti ca con
otros poderes y pri ncipalmente con la sociedad
94
.
De esta forma, en tanto no rev ista en los ciudadanos la ca lidad juz-
gadora, es de importancia la funcin de pbli co de l juicio para los indi vi-
duos
95
. Es por ell o que la publi cidad de l juicio, segn Bovino, " se presen-
ta como un principi o fundamental y estructurante del procedimi ento penal,
de carcter polti co que involucra di versos intereses" %
La funcin poltica de la pa1ticipacin encuentra en la publicidad del
juicio una manera de alcanzar todo u contenido. En esta direccin, el debate
pblico permite la creacin de un mbito de di scurso necesario para la auto-
noma e independencia de la determinacin colectiva de la sociedad
97
.
No obstante, debe tenerse en cuenta que no es aislado el hecho de una
ampli acin de lo pblico. Dada la extensin de part icipacin que rev is-
ten las formas polti cas, se produce una democrati zacin o, en palabras de
Sartori , una " masifi cacin de la polti ca"
98
. Esta relacin intrnseca entre
la extensin de la parti cipacin pbli ca y as instituciones estatales ti ene
su punto central en la ubi cuidad: lo esencial se vislumbra en la pos icin
en la que reside dicha relacin, en tanto la verti calidad jerrqui ca de las
92
FoucAULT, Mi chel, " Los intel ectual es y el poder", en FoucAULT, Michel, Estrategias
de o d e 1 ~ Obras completas, vol. 11 , trad. de Jul ia Yarel a y Fernando l varez Ur a, Paids,
Barcelona, 1999, ps. 105-11 8.
"
3
LAUTMANN, Rdi ger, Sociologa y jurisprudencia, cit. , p. 80.
9
' ANDRES l BEZ, Perfecto, " El poder judi ci al en momentos di fcil es", en Claves de
ra::n prctica, nro. 56, octubre, Madri d, 1995. p. 4.
95
ANITUA, Gabri el 1. , Justicia penal pblica ... , ci t. , p. 366.
"" Bov1 o, Albert o, Publicidad de/j uicio penal. .. , cit. , p. 11 8.
97
F1ss, Owen, La misin democrtica .. . , cit. , p. 27.
"' SARTORI, Giovanni , Elementos de la teora poltica, Madrid, Ali anza. 2002, p. 2 16.
11 6 LECCIONES Y ENSAYOS
decisiones se retrae en pos de una hori zontalidad deliberati va, en la que los
actores sociales parti cipan de los procesos polti cos.
De esta manera, la publicidad, que en este caso alcanza a l jui c io, se
formul a en trminos que permiten una transparencia real de los poderes
pbli cos, camino ideal para la li bertad de crti ca
99
. As , la libertad de cr-
tica es factor esenc ial como presupuesto institucional, que junto a la mo-
tivacin y la generali zacin de la public idad a todas las fases de l proceso,
tienen como consecuencia un desarroll o compl eto de la madurac in civil y
poltica, robusteciendo la democracia constitucional.
No obstante, pueden producirse diferentes barreras a la constitucin
poltica de la publi cidad democrti ca. Si se requi ere hori zontalidad delibe-
rati va, propi a de la democrac ia liberal (constituciona l), es necesari o que los
elementos que coadyuven a darle sentido estn libres de pres in. Un debate
pbli co que qui era efecti vizar la libertad de crti ca sealada debe, enton-
ces, evitar que se controlen los medi os de di scusin en forma oli goplica.
En esta direccin, sealaba Ni no que "cuando los medi os de comuni cacin
estn cas i compl etamente en manos pri vadas de for ma oli gopli ca, la di s-
torsin es simil ar a la que se hubi era producido s i el gora hubi era sido
reempl azado por un teatro pri vado, donde la pos ibilidad de ent rar hubi era
quedado a di screcin del propi etario"
100

La consecuencia directa de una apertura pbli ca, en la cual los medios
de comuni cacin cumpl en una funcin esencial , ser de una efectivizacin
de los contenidos de una democracia sustancial. As fo rtaleci da, se permi-
tir una dimensin polti ca del indiv iduo autnoma en tanto las dec isiones
polticas (o de poder) son visibles y di scutidas .
Aun as esta nocin, que se vio reforzada con el auge const it ucionalis-
ta de la posguerra, tiene su gnesis en la lucha ilumini sta. En este sentido,
Bobbio afi rma que " la publi cidad es una categora tpicamente iluminista
en cuanto representa exactamente uno de los aspectos de la batall a de quien
se considera ll amado a derrotar el re ino de las t inieblas : dondeq ui era que
haya extendido su domi ni o, la metfora de la luz y de la iluminacin se
consagra perfectamente a la representacin del contraste entre poder visi-
ble y poder invis ible"
101

99
DiEz -P1CAZO, Lui s M. , .. Parlamento, proceso y opini n pblica , Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nro. 18, septiembre-diciembre. Centro de Est udi os
Constitucionales, Madrid. 1986, p. 84.
' "" N1 NO, Carlos S .. La constitucin de la democracia deliberativa, Gcdi sa. Barcelona.
1997, ps. 224-225.
'"' 8 oBB10. Norberto, El futuro de la democracia, cit. . p. 69.
LUCAS GUARDIA 11 7
Pues en tanto la publicidad que debe adquirir todo acto estatal , en el
juicio penal , tambin se extienden los efectos para evitar e l desborde y la
arbitrariedad, en este caso, de los jueces. Una muestra del ideari o ilumi-
ni sta que le otorgaba entidad de control a la publicidad es la del filsofo
ingls Jeremy Bentham. Refutando los argumentos a favor de l procedi-
miento secreto por parte de M. Boucher D' Arcis, sostena Bentham que " la
publicidad es la ms eficaz salvaguarda del testimonio y de las decisiones
j udicial es que del mi smo se deri varen: es el alma de la justicia y debe ha-
cerse extensiva a todas las partes del procedimi ento"
102
.
Si n embargo, bi en se ha sealado que la argumentac in a favor de la
publicidad formaba parte del extenso aparato disciplinario que esgrima
el fi lsofo utilitarista ingls
103
. Aun as, lo que qui ere ser destacado es
que los principi os !imitadores surgidos en la Ilust rac in (Die Aujklarung)
transvasan la poca hi stri ca para tener un contenido amplio en la demo-
cracia constitucional.
De esa forma, la publicidad no tiene efecto meramente procesa l sino
que as ume un sentido poltico necesario para la configuracin de un sis-
tema que preconice los derechos fundamentales. Se evita, entonces, una
dimensin tcnica y apoltica que puede sumir al derecho penal y procesal
penal en la ausencia de crtica. Segn Binder, es necesario " romper esas
barreras y planear polticas concretas para ocupar ese espacio" J<>-< .
Esta forma de entender que el principio de publi cidad del juicio tiene
carcter esencialmente poltico y que debe involucrar diversos interese ,
permite un mayor espac io reflexivo, en el cual pueden plantearse mode-
los alternativos en los que se integren las luchas polti cas reales. De esta
manera, la prctica judicial , que se desarroll a de "espaldas" a la realidad y
los conflictos sociales, termina convirtindose en respuestas formales a los
problemas que se generan entre los ci udadanos.
Por otra parte, el imperativo que deviene del bloque de constit uc iona-
lidad en cuanto a la publi cidad del juicio
105
otorga entidad uprema a la vi-
gencia plena de los derechos fundamentales, cuya manifestacin debe ase-
gurar la salvaguarda de la persona ante cualquier arbitrariedad. Derivado
esencialmente del actual ordenami ento jurdico, nunca puede ser negado, a
1
"
2
BENTII AM, Jeremy, 7iatado de las pruebas j udiciales, Valkt a Ediciones, Buenos
Ai res, 2002. p.77.
1113
ANITUA, Gabri el l. , El princ1jJio de publicidad ... , cit.. p.73.
"" BI NDER, Al bert o. "Entre la realidad y el derecho: dimensi ones el e una ciencia cr ti-
ca, en No hay derecho. nro. 4. Del Puert o, 1991 , ps. 24-25.
' "
5
Art. I8,C :art8.5. CADH:art 14. 1.PIDCP;art II . I.DUDII.
118 LECCIO ES Y ENSAYOS
pesar de las restri cciones establecidas por el CPP
106
, y an ms, tampoco
puede ser renunc iado el derecho a un juicio pbli co.
Pero este razonami ento estriba en moti vos ms extensivos que los ati-
nentes a las garantas procesal es ya que el juicio pbli co oral , contradi cto-
ri o y continuo, segn Magarios, "es un imperati vo de orden instituci onal
en razn de lo establecido en los arts. 1, 33 y 118 CN"
107
. Por esta razn
es que la importanci a poltica del principi o de publi cidad del juicio dev iene
como un principi o no di sponibl e por ninguno de los actores intervini entes
en el debate
108
.
IV. L A REPRESENTACIN ESCNICA: DRAMA, JUEGO E ILUSI
La forma determinada que reviste cierta representac in jurdica asu-
me una simbologa inherente a cierto teji do social. Desde su confi guracin,
estos mode los (jurdi cos, polticos, etc.) tendrn caractersticas que permi-
tan su existenci a. De esta forma, la realidad utili zar la fi ccin: una visin
simbli ca refuerza los preceptos normati vos enfundndose con mscaras
de hi erro en ci ertos casos, y vi sti ndose con velos de eda a lgunas veces.
Los contenidos jurdicos afirman as su fuerza, su poder y sus limita-
ciones. En esta direcci n, Castoriadi s escribe que "en el derecho se debera
poder mostrar que el simboli smo est al servicio de l contenido y no lo de-
roga ms que en la medida en que la raci onalidad le fuerza a ello"
109

La construccin mitol gica de las normas, en tanto su manifestaci n
es supranatural , est envuelta de ci erta tradi cin. Dicha tradici n, que re-
qui ere la legalidad y un orden jurdico regul ador de conductas, constituye
un compl ejo mundo denti co en el cual se imponen preceptos prohibitivos,
permi sivos y obligatorios
110
. La tradicin legal no sl o incluye un corpus
' "" Segn el art. 363, CPPN, "El debate ser oral y pbli co bajo pena de nulidad; pero
el tri bunal podr resolver aun de ofi cio, que total o parcialmente se reali ce a puertas cerra-
das cuando la publi cidad afecte la moral, el orden pbli co o la seguridad: la resolucin ser
fundada, se har constar en el acta y ser irrecurri ble. Desaparecida la causa de la clausura,
se deber permit ir el acceso al pbli co".
1117
MAGAR1os, 1-l ctor M., " El j ui cio previo de la Constitucin Nacional y el j ui cio
abreviado", en Cuadernos de Jurisprudencia y Doctrina Penal, nro. 9-B, Ad-1-loc, 1999,
Buenos Aires. p. 92.
"'" A 1TUA, Gabriel 1. , Justicia penal pblica .. . , cit.. p. 369.
11
'
1
CASTOR1AD1S, Cornelius, La institucin imaginaria de la sociedad. Barcelona.
Tusquets Edi ciones. 1983, p. 20 l.
1111
VoN WR1GIIT, Georg. Norma y accin. Una investigacin lgica. trad. de Pedro
Garea Fcrrcro, Teenos. Madri d, 1970.
LUCAS GUARDI A 11 9
juris, s ino que se manifi esta bajo la gida de un lenguaje y un mito, en la
que la expresin baj o la cual se sitan las leyes se describe como narrac io-
nes en las que el corpusjuris expresa su voluntad a travs de l.
Este lenguaje invocado en las normas y la formas jurdicas se trans-
forma as en ficcin. Segn Paul Zumthor, " la ficcin es estado del lengua-
je"
111
. El lenguaje petrificado, como un juego de ilus iones, impondr sus
palabras, su comuni cacin y su mensaje. Nacen de c ierta manifestacin y
reproducen su sentido a travs de los mitos, cuya creac in de un mundo
normativo se relac iona con el materi al entre las limitaciones de la rea lidad
y las demandas de ciet1a tica.
Se generan, as, pautas de accin s ignifi cat ivas de l pasado
1 1
~ ; la gama
de relaciones que simboli zan estos mitos se manifi esta en un lxico nor-
mativo. Es por ell o que la importancia del lenguaj e puede traducir cmo
el smbolo permanece como excedente de sentido
113
. Determinado, enton-
ces, por una signifi cacin simblica, el lenguaje ser logrado a trav de la
signifi cacin secundaria por medi o de la significacin primaria por la cua l
se accede al excedente de sentido.
En esta parcialidad del lenguaj e (excedente de sentido) es donde la
dialctica entre e l poder y la forma toma lugar, lo cua l asegura que ' el
lenguaje solamente capt ura la espuma que asoma a la superficie de la
vida"
11 4
. As, la complejidad estructural que demarca el orden jurdico e
transforma en un panegrico de la simbologa y que se concibe como un
sistema en tensin o como un puente que une un concepto de la realidad
con una alternativa imaginada
115

La continua persistencia de la simbologa con la que trascienden a l
mundo real los preceptos normativos implican la asunci n de ficc iones : la
inexorable mirada imaginat iva que se plasma sobre el corpus juris tiene e l
sentido de otorgar ciet1a entidad conforme a una rac ionalidad determinada.
Es por ell o que de be ser destacada la importancia de las ficciones, las que
han sido definidas por Mar como " la obra de un lenguaje eternamente pe-
regrino, de comunicaciones diferidas y polivalencias e ngendradas"
11 6

111
ZuMTIIOR. Paul. La /e l/re el la voie. ci tado por MAKI. Enri que E .. La teora de las
ficciones. cit.. p. 22.
111
CovER, Robcrt. Derecho, narracin y violencia, trad. de Christian Courtis. Gedi sa.
Barcelona, 2002. p. 23.
113
RI COEUR. Paul. Teora de la inlerpre/acin. Discurso y exceden/e de sen/ido, trad. de
Gracicla Monges icolau, Siglo XXI. Mxico, 1995. p. 68.
11
RICOEUR, Paul. Teora de la inlerprewcin. .. , cit., p. 76.
115
CovER, Robcrt , Derecho, narracin y violencia. cit. , p. 23 .
lllo MARI, Enrique E., /.a 1eoria de las.ficciones, cit.. p. 22.
120 LECCIONES Y ENSAYOS
Las ficciones importan la reali zacin de formas, palabras, mtodos.
La respuesta del guardi n, escrita por Sarire en El Muro ante la incertidum-
bre del prisionero sobre si hab a sido enjuici ado o so lamente interrogado,
revela el carcter escni co convertido en ficcin : "era el juicio"
117
Este
dilogo literari o muestra la indagacin med iante la cual se prescinde de l
individuo condenado y slo se pone de reli eve la causa. Perdido e incons-
ciente de la representac in ll evada a cabo, e l prisionero es parte de una
escenifi cacin por la cual slo el juici o lo dotar de sentido, a pesar de
dejarlo de lado. De esta forma, la asuncin de la ficcin (juicio-condena-
absolucin) no es siempre percibida por todos los miembros de l debate.
La realidad aparente, el drama, la ilusin y la ficcin se manifi es-
tan como puentes de transicin para la conciencia, un lugar temporario de
detencin del pensamiento que asume para los individuos interactuantes
cierta " rea 1 idad".
El escenario jurdico, el juicio, parece, sin dudas, una parie esen-
cial de la realizacin de cierta ficcin . De esta forma, e l marco jurdico
se presenta como una ficcin en donde se subsume un caso a islado e in-
dividual (Ein Eizelner Fall) en una forma imaginativa representativa
(Vorstellunsgebielde) no determinada, en donde el proceso de percepcin
es totalmente anlogo
11 8
.
Se traduce de esa forma una situac in en la que casos ajenos a la nor-
ma jurdica se consideran "como si" (Als Ob) pertenecieran a ella, tal es
la concepcin sostenida por Hans Vaihinger. Resulta entonces percept ibl e
cmo desde el derecho se construye toda una ilusin, un mundo donde
la realidad est despl azada y en su lugar se presenta otra imagen como
rea] ll 9_
Estas fi cciones encuentran en e l juicio un verdadero drama, un jue-
go y una ilusin. De esta manera, se ha afirmado que el enjuiciami ento
penal es una representaci n escnica
120
que se const ituye como un sm-
bolo, como una ficcin
121
. Esta escena que se nos proyecta, de la cua l so-
mos espectadores y actores a la vez, as ume un carcter similar a un drama
11 7
S ARTRE, lean Paul , El Muro, Losada, Buenos Aires, 1978, p. 20.
11
" M ARi, Enrique E .. La teora de las .ficciones. cit.. p. 307.
11
" RUiz. Alicia. Aspectos ideol gicos del discurso jurdico (desde una teor a crti ca
del derecho) ... en AA. VV .. . Materirles para una teora critica del derecho. 1\bclcdo-Pcrrot.
Buenos Aires. 1991. p. 185.
12
" 1-IENDLER, Edmundo .... Teatralidad y enjuiciamiento oral", LL. 1989. ps. 3 y ss.
121
TEDEsco. Ignacio F. . 'El espacio y el ritual judicial federal. Ori gen y represent acin
simblica de la sala de juicio oral ' ', en Nueva /Joctrina Penal, Del Puerto, 13uenos Aires.
2002/ 13. p. 480.
LUCAS GUARDI A 121
teatral. La asimilacin ha sido sugerida del siguiente modo: mi entras una
obra teatral est construida con la finalidad de realizar una representac in
dramtica, en el derecho se hace lugar un espacio social al que las normas
legales se refi eren e intentan regular, incidi endo en el comp01tamiento de
los actores
122
.
Lo pbli co, entonces, como forma jurdica asume desde una escena
teatral la inexorabl e representacin ficticia. En tanto, lo secreto anul a esa
visin dramtica.
La ficcin detenta as un espacio liberado a la imaginacin, la irrup-
cin de una irrealidad dentro de la realidad. Esta irrupcin nos marca un
quiebre, un espac io recortado.
Sostiene Vaihinger desde un anlisis hi strico que " los gri egos no
empleaban la ficcin en su filosofa por falta de independenci a conceptual
para empl ear este instrumento, es decir, una independenci a que estuviese
preparada para aceptar el abismo, la qui ebra existente entre el pensami ento
de la ficcin y la realidad fctica( .. . ). La ficcin es ante toda hija de la
poca moderna (Die Wissen Schajtliche Fiktion is ersl e in Kind der Neuren
Zeit)"
123
.
Entonces, si la ficcin como fil oso fa propia de la poca moderna nos
atrapa, proyectndose tambi n en las pginas jurdicas, su relac in con el
lenguaj e viene nuevamente a manifestarse, en tanto la gri eta que se pl asma
entre ficci n y realidad permanece como un hecho en la re lacin entre las
cosas en las que existe una di storsin, una fisura que impide cualqui er re-
duccin de lo mi smo a lo mi smo
124

El qui ebre que subsiste, entonces, planteado desde el lenguaj e termi-
na expresando al derecho la funcin de codificacin a l hacer inteligible el
contenido de las normas legales en las situac iones fcticas rea les, lo cual
permite reali zar la analoga con el teatro
125
, y que en derecho penal asu-
me una ficcin de desplazamiento del conflicto ori ginal por una definicin
fragmentada y taxativa del conflicto jurdico
120

122
CouRTJS, Chri sti an, " El derecho en escena. Reproduccin del sentido'', en No hay
derecho, nro. 11 , Buenos Aires, Del Puerto. 1994, p. 17.
123
YAIHINGER, Hans, Die Philosophie des Als Ob, citado por MARi, Enrique E., La
teora de las.ficciones, cit. , p. 307.
IH BAUDRILLARD, .l ean. La ilusin vital, trad. de Alberto .l imncz Rioja, Siglo XX I,
Buenos Aires, 2002, p. 61.
125
CouRTIS, Chri stian, ' ' El derecho en escena . .' ', cit. , p. 17.
J2(, CouRTIS, Christian, " La estrategia de nuestra arai' a. Una vi sin crt ica del derecho y
del rol del abogado desde perspectivas contemporneas''. en Lecciones y Ensayos, nro. 53,
Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 12 l.
122 LECCIONES Y E SAYOS
Ahora bi en, una manifestacin jurdi ca como la publi cidad de l j ui c io
parece as umir toda la reali zacin de una fi ccin, de un drama, de un juego
o de una ilusin. Y as como una representacin teatral presenta sus di lo-
gos, sus gui ones predeterminados, la ley enumera la regla del juego social,
la j uri sprudencia exti ende di chas reglas a los casos y el proceso especfico,
la sucesin y el nmero de jugadas del j uego
127
.
Entonces, la impo1tanc ia trascendente del j uego es que ti ene reglas:
juego que en j ui cio penal oral y pbli co se mani fiesta como una di sputa,
un j uego de mitades
128
. En ese sentido, Anitua afi rma que "el juicio pena l,
oral y pblico es una di sputa antagni ca (y agni ca). La mi sma di sputa,
adems, y para reforzar la idea ' ldica ' cuenta con mscaras y di sfraces
medi ante los cuales el cuerpo social se identifi ca y parti cipa de la bsqueda
y otorgami ento de sentido. Al hacerse expl cito el confli cto puede arribarse
a la catarsis de la verbali zacin de lo indecibl e"
129
.
El juego de l que se sirve el juicio al hacerse pbli co no hace part c i-
pes a todos. Di cha participacin requi ere de los actores una imaginac in para
dotar de sentido a la ficcin . No obstante, esta fi ccin no se presentar como
la actuac in de algo inexistente sino de la gri eta producida por el lenguaj e.
As , el derecho se reproduce, pero debe ser paideico, dado que encierra e l
carcter comn de los signifi cados grac ias a las ficc iones, lo que hace po-
sibl e la acti vidad normati va continua
130
.
La. ilusin nos toma presos y logra, enfundados en nuestras mscaras
de abogados, fi cal es, jueces, vctimas y pbli co, dar cierta con i tenc ia a
la realidad j urdi ca. Y dado que la fi ccin para reali zarse debe ser abi e1ta,
la publicidad del jui c io nos permite parti cipar de la imaginac in. A veces
suele requerirnos una estrecha vincul ac in con la literat ura (en cuanto a
una imaginac in fantstica) y e l derecho (en c uanto norma jurdicas).
Esta re lac in a veces es negada (Rudolf Carnap), otras es algo que
slo puede hablarse en voz alta (Ronald Dworkin y Georg Hans Gadamer),
mi entras que algunos
131
sosti enen que slo es al go de lo que se puede
habl ar en voz baj a ( Ri chard Posner)
132
. o obstante, el puente que traza
127
CAILLOIS, Rogcr. Los juegos y los hombres. La mscara y el vrtigo, trad. d ~ Jorge
Ferrero, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1986, p. 14.
12
" Fo CAULT, Michel, La verdad y las formas j urdicas, trad. de E. Lynch. Gcdisa,
Barcelona, 1995. p. 4 1.
129
ANITUA, Gabriel 1. , Justicia penal pblica ... . cit. , p. 330.
13
" CovER, Robert, Derecho, narracin y violencia, cit. , p. 30.
131
PosNER, Richard A., Law and lilerature, Harvard Uni versity Prcss, Cambridge y
London, 1998.
132
MARi. Enri que E., La teora de las ficciones. ci t. , p. 252.
LUCAS GUARDIA 123
la li teratura en el derecho nos marca una utili zacin de l drama cuya repre-
sentac in escn ic!l nos prepara una "verdad" que reconozca s u est ructura
de ficc in.
Entonces, el juicio es el espac io creado para el s imbo li smo de l de li to
y su actores, demuestra la neces idad de l pbli co. La publi c idad de l j ui cio
aparece as como una forma jurdi ca de fi ccin en tanto la percepcin de-
sarro ll ada en el escenari o ti ende a di sminuir el qui ebre existente entre la
realidad y la irrealidad.
La as imil acin entre la publi cidad del juicio y la teatralidad de ste
otorga a la dramaturgia un papel trascendental, s iendo la ilus in una ca ra
del espectcul o. Es por e ll o que un j ui cio secreto, oculto, clandestino, no
permitira una representacin escni ca en tanto la fi ccin se prescindira,
ya que no habr nada que actuar y el espacio del j ui cio se volvera henn -
ti co y oscuro.
Acudimos, as , al e pectcul o en el que el juicio nos hace vis ibl es,
como escribi Borges, a travs de l " refl ejo que arma en el a lba un s ig il oso
teatro"
133
.
IV. PUBLI CIDAD DEL JUICIO Y VERDAD
La proyeccin de un derecho penal mnimo sobre la construccin de
un Estado de derecho debe reali zarse conforme a una concepcin de verdad
alejada de una nocin sustancia l. A pesar de lo seal ado, esto no signifi ca
que debe prescindirse de la construccin de una verdad, ya que un modelo
de s istema penal s in verdad equivale a un s istema de arbitrari edad
134

Deben tenerse en cuenta para su construccin nuevas fi guras imagi-
nati vas que reconozcan el contenido que surge de la verdad, y sobre todo
una verdad creada, como es la que emerge en el j ui c io. Dado q ue exi ten
distorsiones subj eti vas que se producen en el proceso
135
, es necesari o que
los constructos conceptual es elaborados en la representacin escnica (j ui-
cio pbli co) recurran a la imaginaci n fantst ica. La afirmac in precedente
signi fica que una concepcin r gida y obj etiva de verdad debe as umir la
133
13oRGES. Jorge Lui s, ' Los espejos' ', El hacedor, en Obras completas 1923-1972,
Emec, Buenos Aires, 1974. p. 8 14.
134
FERRAJOLI, Lui gi, Derecho y razn. .. , cit.. p. 45.
135
PERRAJOLI , Lui gi , Derecho y ra::n ... , ci t. , p. 58. Ex i sten para este autor di versas
formas di storsi vas de la verdad procesal como la di reccin de l a i nvestigaci n, los interro-
gatori os, los testi moni os. los reconocimi entos, etc.
124 LECCIONES Y E SAYOS
ficc in que existe: verdad y ficc in no aparecen como nociones contradi c-
tori as sino como domini os di ferentes del discurso
136
.
Entonces, la construccin de un modelo de verdad ul tramnima ten-
dr como fi n que como consecuencia de la publicidad del juicio ningn
inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que tambi n algn
culpabl e pueda resul tar impune (in dubio pro reo). De esta forma, se evi-
tar que la verdad perseguida est diri gida a que ningn culpabl e resulte
impune a costa de la ince1t idumbre de que tambin algn inocente pueda
ser castigado (in dubio contra reum)
137
.
La ficc in ocupar un espacio imperceptible, pero mani fiesto en la
escena del j ui cio. De esta manera, las di versas formas
138
que se han esgri-
mido para justifica r una nocin cientfica de verdad han asumido configu-
raciones que van desde una nocin minimali sta hasta una semntica
139
.
Trascendental en la construccin de un concepto de verdad es el an-
li sis de Ludwig Wittgenstein, cuya transformacin entre su obra Tractatus
Logicus Philosophicus ( 1921) y la posteri or Philosophical !nvestigation
(1953) demarca uno de los tantos caminos recorri dos por la fi losofa como
modelos de verdad. As, la nocin so tenida en primi geneidad por el au-
tor austri aco (luego nacionalizado ingls) ser la de una correspondencia
ontolgica-metafsica entre proposiciones y hechos, entre lenguaje y rea-
lidad
140
. Posteri ormente, anali zar el probl ema de la verdad en el inters
de los nuevos conceptos de "j uego de lenguaje" (Sprachspiel) y formas de
vida (Lebensform) en tanto nuestro lenguaje no es compl eto. De esta forma,
reconoce cmo de la heterogeneidad, la diversidad de usos del lenguaje y
la multipli cidad resul ta la tesitura por la cual no slo la verdad entra como
forma de vida sino tambin la ficc in
141
.
El juez, desde la publi cidad, percibir la existencia de una nueva ver-
dad, di versa de la que surge en un juicio secreto. De esta forma, la visi-
13
' ' SuCCAR, Germn, ' Verdad y fi ccin", ci t. , p. 80.
137
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn ... , cit. , p. 106.
m ICOLAS, Juan A. - FRPOI.I. Mar a J. (cd.), Teoras de la verdad en el siglo XXI.
Tecnos, Madrid, 1997.
1 3
~ Desde una posicin minimal i sta de verdad, l'aul 1-l orwi ch; mi entras que se aduce
una concepci n semnti ca por Alfred Tarski al sc1'ialar que "" l a verdad de una oracin con-
si ste en su acuerdo (o correspondenci a) con l a real idad" . As en TARSKI, Allled. ""La con-
cepcin semnti ca de la verdad y los fundamentos de la semnti ca", en BuNGE. Mar io (ed.).
Ant ologiasemntica, Nueva Visin, Bucnos Aircs, 1960, p. 11 4.
14
" W1nGENSTEI N, L udwig, 7/ac/a/us Logico Philosophicus. cit ado por FERRAJOLI.
Luigi, Derecho y razn. .. , cit. , nota 30, p. 77.
141
MARi , Enri que E. , La teoria de las ficciones , ci t.. ps. 150 y ss.
LUCAS GUARDI A 125
bilidad de todos los acontec imi entos de un juicio " van produc iendo una
verdad"
142

Esta produccin de verdad, extraamente, ha sido pervertida en jui cios
en los que no era necesari a la comprobacin de un hecho. Cuenta Voltaire
que cierta vez se haba ini ciado un proceso por la supuesta muerte de un
seor ll amado La Privadi ere contra su esposa, que haba sido acusada de
homicidi o. Cierto da, La Pri vadi ere vuelve a su casa y se presenta a los jue-
ces de la provincia que procedan por su homi cidi o. Sin embargo, los jueces,
obstinadamente, no quer an desaprovechar el proceso y sostuvieron que
l estaba muerto, que slo era un impostor y que el procedimi ento ten a
mayor entidad que e l propi o suj eto, por lo que su vida no serva de prueba
sufic iente de que no haba sido ases inado. Luego de di eciocho meses, los
j ueces decretaron que el homi cidio no haba sido cometido y decidi eron
que "estaba vivo"
143

La incidencia de la verdad en los procesos es tambin recortada como
va lor aproximati vo, en tanto debe operar baj o condi ciones limi tat ivas; slo
las garant as pueden argir un concepto vlido de verdad, y es la publi ci-
dad del juicio que aparece como concepcin limitati va de la verdad proce-
sal junto al resto de las garant as primari as y secundar ias.
Rescata antiguamente esta nocin Jeremy Bentham cuando afi rmaba
que "todas las miradas diri gidas sobre un testi go lo desconciertan si t iene
un pl an de impostura: percibe que la mentira puede encontrar un contrad ic-
tor en cada uno de los que escuchan"
144
.
Entonces, la publi cidad del juicio permite rescatar desde la ficc in de
su escena una imagen recortada de la verdad cuyo sustrato fcti co se vea
reducido al mnimo y las garant as penal es detem1 in en su mbito de actua-
cin. Verdad como ficc in y fi ccin como verdad.
V. CONCLUSIN
El principi o de publi cidad del juicio como garanta de garantas
145
,
propi a de un proceso respetuoso de los derechos fundamenta les, debe ser
irrenunc iabl e, irrevocabl e e imprescindibl e. Su carcter esencial revela el
sentido teatral de la escena, en cuya direccin la verdad se recor1a para
expresar un lenguaj e donde la mitologa ti ene un lugar trascendenta l. Y
142
KAuNs;; v. Beatri z, .. Los testigos .. .'', cit. , p. 122.
1
'
3
Vot:TA1RE, O Prer;o da Justh;a, Sao Paut o, Mart i ns Fontcs, 200 l .
144
BENT1-1AM, Jercmy, 7iatado de las pruebas .. . , cit.. p. 76.
145
F ERRAJOLI, Luigi. Derecho y ra:n. .. , cit. , p. 6 l 6.
126 LECCIONES Y ENSAYOS
siendo la verdad un conj unto de procedimientos reglados por la produccin,
la ley, la puesta en circulacin y el funcionamiento de los enunciados
146
, la
publicidad del juicio viene a dar a dicha concepcin un lugar donde se ver
ms controlada y minimizada. Adems, la ficc in, que as imila al derecho
su funci n regulativa, toma sentido al formular, al igual que e l teatro, una
recodifi cacin, una nueva escena
147
donde los actores " representan" el
problema desarrollado en el juicio.
De esta forma, cualquier interpretacin, aseveracin jurdica, va lora-
cin meditica, se har aprehensible al conjunto de los actores si es visi-
bl e
148
En este sentido, la importancia de la ficcin se tornar fundamental
ya que se manifestarn en el juicio intangiblemente, pero gracias a la pu-
blicidad nos har partcipe a todos .
Esta necesaria participaci n en la formaci n de la verdad es la que tien-
de a democratizar el respeto por las garantas y por la cual la publicidad del
juicio aparece como un principi o de carcter esencialmente poltico
149

Esta idea atraviesa, entonces, una di scusin sobre las verdades formu-
ladas desde un proceso penal. La publicidad como fi ccin tiende a reducir
el mbito de una bsqueda hi strica, sustancial e inqui siti va de verdad que se
urde en la escena del juicio, y nos permite que nuestra imaginaci n domine
nuestras experi encias para poder adecuarlas al mundo que nos rodea
150
.
Entonces, tanto la realidad como la ficcin, van a formar una verdad
que, a lejada de la verdad histrica, se formule en el juicio y encuentre en la
publi cidad un mbito mayor de su construccin. E ta vis in de la publici-
dad del juicio como generador de una verdad ultramnima permitir formu-
lar un modelo de proceso penal reforzado en sus garantas y cuyo sendero
se di stanciar de los e lementos que se arguyen en pos de la reconstruccin
fct ica y real de los acontecimi entos.
De esta manera, los jueces, la defensa, el fiscal y los c iudadanos en
general como espectadores y actores simultneamente, debern formar una
verdad relativa conforme a lo que acontece slo en la escena teatral.
Es por ell o que para la efectividad de la publicidad del juic io, es ne-
cesaria no ya la intervenci n meditica de la prensa sino la televisacin
directa del juicio con cmaras en la sala. De esta forma, todos podremos
14
" FoUCAULT, M ichel, Verit el pouvoir, entrevi sta con M. Fontana, en FoucAULT,
Michel, Estrategias de p o d e 1 ~ Obras completas. vol. 11 , trad. de Juli a Yarela y Fernando
lvarez Ura, Paids, Barcelona, 1999, p. 55.
147
CouRTJS, Chri stian, ' 'El derecho en escena ... ", cit. , p. 18.
14
' ANJTUA, Gabriel l. , Justicia penal pblica ... , cit. , p. 445.
140
BoviNO, Al berto, Publicidad de/juicio penal. .. , cit. , p. 11 8.
150
MARi, Enrique E., La teora de las ficciones, cit. , p. 4 19.
LUCAS GUARDIA 127
acudir a la escena teatral del juicio, que en algunos casos podr transfor-
marse en una tragedi a, y en ot ras, en una comedi a, ta les son las dos caras
de la dramat urgia helni ca.
Sin embargo, las crti cas esgrimidas en contra de la funcin teatra l
han resaltado sus puntos ms tenues. Seala Baratta que "concretas si-
tuaciones confli cti vas encuentran en e l proceso pena l un laboratori o de
transformacin teatral, en el cual ell as son transcritas en una escenografa
preordenada y los actores comprometidos en roles estandari zados. A estos
actores se agregan, en el teatro procesa l, actores institucionales ausentes
en la situac in ori ginaria. Los trminos del confli cto se tras ladan, ms o
menos radi ca lmente, de sta. La comuni cacin ex istenc ial entre las partes
ori gi nari as es suspendida por la intervenc in del juez como nuevo protago-
ni sta. Los espectadores inmedi atos son susti tuidos por la esfera de publi ci-
dad del proceso, por la opini n pbli ca"
151
Tambi n desde la fi ccin, que
puede ll egar a as u m ir la escenifi cacin de l proceso, se ha sealado que en
la funcin teatral del derecho penal, en carcter de representac in mora l,
se mani fiestan los mi ster ios del bi en y del mal especfi cos de c ierto tej ido
socia l, cumpl iendo la pena una mera func in ed ucat iva
152

A pesar de lo sea lado, la publi cidad del j ui cio (o la escena teatral)
no viene ino a mani festar un probl ema que en su ori gen se encuentra en la
legitimacin del derecho penal y no en su funcin teatral. Adems, el men-
aje moral que puede ll egar a as umir el jui c io debe enfati zarse en el respeto
incolme de las garantas fundamentales.
Entonces, debe enaltecerse el va lor que ti ene la publi cidad de l juic io
como ficc in para la fo rmac in de una verdad representada y ultramnima
sujeta a condi ciones que limi ten di cha representac in: las reglas del juego
social permi tirn que la representac in sea ms humani zada en ta nto ti ende
a di sminui r la violencia insti tuc ionali zada del poder puniti vo.
El ni co camino a l que debe aspirarse es a la fo rmul ac in de opcio-
nes alternati vas que se dir ijan a ev itar caer en una ilusin panpenali sta y,
por el contrar io, debe invocarse una est rategia de despena! izaci n donde
la aceptac in social de un " problema penal" puede ser brindada desde la
151
BARATIA. Alessandro, ""La vida y el laboratori o del derecho. A propsito de la im-
putacin de responsabilidad en el proceso ... en AA. VV.. Hacia una nueva justicia penal.
Symposium internacional sobre la tramformacin de la administracin de justicia penal.
t. 11, Presidencia de la Nacin. Consejo para la Consolidaci n de la Democrac ia, !3uenos
Aires. 1989, p. 63.
152
M ELOSSI , Dara, '" Ideologa y derecho penal. Garanras jurdicas y crimi nologa
crti ca: nuevas ideologas de la subordinacin?", en Nueva Doctrina Penal, Del Puerto.
1996/A. p. 81.
128 LECCIONES Y E SAYOS
publicidad del juicio en tanto acerca el confli cto a los ciudadanos, permi -
ti endo su comprensin.
o obstante, la alternati va propuesta a los modelos actuales del dere-
cho penal no debe ser la aboli cin del mi smo
15
3, dado que puede caerse
en la trampa del cese en la defensa de las garantas legales que brinda un
Estado de derecho
154
. Entonces, una defensa del minimali smo o garan-
tismo penal con una persistente tarea en pos de la aboli cin de las institu-
ciones segregativas
155
y una reduccin o superacin del sistema jurdico-
penal 156 permite que la defensa del ms dbil sea el corolari o que tenga
cualquier sistema constitucional.
En este sentido, una defensa a ultranza de los preceptos que el bloque
de constitucionalidad establ ece en el orden j urdi co y una incorporacin
efectiva de opciones alternati vas al derecho penal como garantas procesa-
les permitirn establ ecer un marco en el que el Estado de derecho se vuelve
fuerte, aumentando su esfera de actuacin. De esta forma, la congruente
formacin de reglas procesales permi tir que se detenga la expansin de
un poder puni tivo absoluto que mi tiga libertades y es frecuente a la arbi -
trari edad.
Por ell o, debemos poner nfas is en la defensa de la publi cidad del
j ui cio como garanta de garantas, en tanto su formulacin ser congruente
con la proteccin del resto de las garantas por las que debe velar un Estado
de derecho y cuya operati vidad de los derechos fundamental es contribuye
a la paz, la igualdad, el aseguramiento de la democracia y, en el sentido
ms importante, en la neutrali zacin de la opres in a los m dbil es.
As imi smo, la publi ci dad como retri ca de la mi tologa penal es impor-
tante en tanto el juicio secreto o medi ado por la prensa ti ende a manipular
el di scurso. De esta forma, sin la televisacin directa, se produce la exis-
tencia de un pblico alejado de los acontecimientos que recibe info rmacin
153
Una di scusin ampli a en, LARRAURI , Elena, "Cri minologa cr ti ca: aboli cioni smo y
garanti smo", en Nueva Doctrina Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 1998/B, ps. 719-752.
154
BARATIA, Alessandro, Criminologa crtica y criica del derecho penal, Siglo XXI,
Mxico, 1998, p. 219.
155
PAVARINI, Massimo, "Abolir la pena? La paradoj a del sistema penal", trad. de
hri sti an Courti s, en No hay derecho, nro. 3. ao 1, Del Puerto, Buenos Aires, 1990, ps.
4-9. La proposicin de un aboli cioni smo instit uc ional apunta a una desaparicin de las
instituciones segregati vas (p. ej .. crceles, hospitales psiquitricos, etc.) que incluya una
defensa de las garant as constitucionales y una subsistencia del sistema penal, pero con la
mirada dir igida hacia una drstica reduccin de su esfera.
l llo BARATIA. Alessandro, Criminologa crt ica .... cit. . p. 219.
LUCAS GUARDIA 129
por intermediarios (en especial la prensa y el conocimiento comn), que
tiende ms a impresionarlos que informarlos
157
.
Entonces, una publicidad absoluta del juicio podr evitar que los es-
tilos de representacin, el lenguaje del castigo y la verdad jurdica sea ma-
nipulada por sectores que propugnan ideologas de " ley y orden", quienes
intentarn transmitir los temores y la inseguridad exacerbando en ciertos
casos las polaridades de raza, clase e ideologa.
Por ell o, el advenimiento (y presente) del inexorable aumento de la
punitividad que postulan las ideoiogas de orden y seguridad
158
debe ser
limitada por concepciones propias de un modelo cognoscitivo
159
que res-
guarden los derechos fundamentales
160
, como fin primordial de un Estado
de derecho, evitando, como Teseo en el laberinto, quedar aherroj ado en
esta crcel al aire libre en que se est convirtiendo el mundo
161

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