Lima, 4 de julio de 2012 Expediente 272-2011/CPC-INDECOPI Ingreso en sala: 95-2012/SC2 Presenta amicus curiae

Al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual Sala de Defensa de la Competencia N 2

La Comisin de Derechos Humanos y Derechos de las Personas con Discapacidad de la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per ha elaborado, en el marco de la denuncia seguida por Miguel CLIZ contra RMAC SEGUROS (Exp. 272-2011/CPC-INDECOPI, ingreso en sala: 952012/SC2) el siguiente informe (amicus curiae) titulado: Discriminacin de las Personas con Discapacidad en el Acceso a la Prestacin de los Seguros de Salud. Este documento es el resultado de un trabajo conjunto con los alumnos del semestre acadmico 2012-1. El objeto de este amicus es contribuir en forma precisa a delimitar las consideraciones argumentativas que sostienen el modelo social y el enfoque de derechos humanos en relacin a la discapacidad, en la lgica del proceso que es objeto de conocimiento por vuestra Sala. En este sentido, las consideraciones que justifican este documento provienen de la doctrina y de la jurisprudencia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al mismo tiempo, su pertinencia y legitimidad tienen su base en el Derecho Constitucional. Precisamente, la legitimidad de un amicus curiae desde la perspectiva del Derecho Constitucional, radica en el derecho al acceso a la justicia; y en el derecho a la participacin democrtica1. En cuanto al acceso a la justicia, se debe destacar que una de las manifestacines de sta, radica en criticar, colaborar y/o absolver el uso del poder a cargo de los rganos pblicos. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que el amicus refleja una inquietud legtima de parte de un sector de la sociedad civil a fin de que el juzgador tenga a su alcance el mayor nmero de argumentos posibles a la hora de resolver la causa que motiva la intervencin del amicus. ste, a diferencia de los documentos ofrecidos por las partes, carece de fuerza probatoria. De este modo, la legitimidad de un amicus curiae no debe ser observada, como ocurre con los alegatos de las partes, de forma ex ante, sino ex post. De otro lado, el amicus se relaciona con el derecho a la participacin democrtica pues constituye una forma de participacin de la comunidad de intrpretes jurdicos. Ello tendr mayor relevancia ante casos de inters pblico, donde el resultado afecta a la sociedad en su conjunto ms all de las partes pues existir un impacto en el funcionamiento de las instituciones pblicas y en el sentido de los derechos ciudadanos.

CLNICA JURDICA DE ACCIONES DE INTERS PBLICO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Informe en Derecho La autora mediata por dominio de organizacin: una perspectiva fctico normativa. Lima, agosto de 2008, p. 3-9. Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/nuevos/2008/agosto/28/amicus_pucp.pdf

INFORME DISCRIMINACIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL ACCESO A LA PRESTACIN DE SEGUROS DE SALUD

Nombre de la institucin:

Comisin de Derechos Humanos y Derechos de las Personas con Discapacidad Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per Av. Universitaria 1801, San Miguel, Lima 32 Per Oficina de la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per Carla Villarreal Lpez DNI N 41212151 / CAL N 52556

Direccin:

Responsable:

I. Hechos Octubre del 2010: El Sr. Miguel ngel Cliz Ocampo, padre de Sandra Paloma Cliz Rossi (24 aos en aquel entonces), solicit la inscripcin de sus hijos al seguro de asistencia mdica Red Salud de Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros (en adelante, Rmac Seguros) comunicando que su hija Sandra tena Sndrome de Down. 4 de noviembre del 2010: Carta EMI-14932/2010 remitida por el Gerente de Formalizacin de Rmac Seguros indicando que no era posible emitir la pliza tcnica solicitada para Sandra Cliz Ocampo debido a razones tcnicas. 9 de noviembre del 2010: Correo electrnico de Vansessa Beas de la unidad de Negocios de Salud de Rmac Seguros informa al seor Miguel ngel Cliz Ocampo (recurrente) que el Sndrome Down es un riesgo no asegurable por polticas de suscripcin. Cabe precisar que la aseguradora en ningn momento habra solicitado ni a l (como titular) ni a su hija (como posible asegurada) someterse a examen mdico o clnico alguno. 17 de noviembre del 2010: El recurrente present ante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) una comunicacin denunciando la presunta discriminacin por motivo de discapacidad por parte de Rmac Seguros. 24 de noviembre del 2010: Mediante Oficio N 54989-2010-SBS, la SBS inform al recurrente que la discriminacin por parte de las empresas de los sistemas supervisados no se encuentra prevista como infraccin sancionable por dicha institucin, precisando que tal asunto compete al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). La SBS tambin inform al Sr. Cliz que no tiene potestad para resolver asuntos de carcter privado entre el denunciante y la entidad supervisada. 28 de diciembre del 2010: Mediante Oficio N 61798-2010-SBS, la SBS inform al recurrente que Rmac Seguros haba remitido un informe respecto de los hechos expuestos en su denuncia, en el que seal:
[] que en ejercicio de la autonoma privada de la voluntad con la que cuenta, determina libremente sus polticas de suscripcin y contenido de sus productos, en tanto no atente con las normas de orden pblico. En este sentido, precis que es poltica de dicha empresa llevar un manejo tcnico conservador en cuanto a la suscripcin de riesgos, prefiriendo los de baja siniestralidad con el objetivo de lograr un resultado tcnico positivo. Consecuentemente, seal la aseguradora, que al presentar las personas con Sndrome de Down una probabilidad superior a la de la poblacin general de padecer algunas patologas colaterales, segn las polticas de suscripcin, tal riesgo no resultara asegurable.

28 de febrero del 2011: El recurrente present ante el INDECOPI una denuncia contra Rmac Seguros por presunta infraccin a la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Expediente N 272-2011/CPC). 28 de noviembre del 2011: Informe Oral en el que las partes expusieron sus argumentos y descargos respectivos. 13 de diciembre del 2011: Resolucin Final N 3329-2011/CPC mediante la cual la Comisin de Proteccin al Consumidor de INDECOPI declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Miguel ngel Cliz Ocampo en contra de Rmac Seguros debido a la negativa de la empresa a asegurar a su hija Sandra Cliz Rossi en razn de su condicin de persona con Sndrome Down (infraccin da los artculos 1.1 literal d) y 38 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor). Adems, ordena como 3

medida correctiva que en un plazo no mayor a cinco das hbiles contados desde que la resolucin quede consentida o, en su caso, confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia N2, Rmac Seguros atienda la solicitud de afiliacin a favor de Sandra Cliz a su seguro Red Salud. Por ltimo, sanciona a la empresa con una multa de cincuenta Unidades Impositivas Tributarias. Frente a los hechos expuestos en el presente caso, la Comisin de Derechos Humanos y Derechos de las Personas con Discapacidad de la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per, ha considerado oportuno emitir el presente informe. II. Anlisis del caso 1. La seguridad social como derecho humano El derecho a la seguridad social ha sido reafirmado categricamente como derecho humano en Derecho Internacional. En efecto, este derecho est reconocido, entre otros, en los artculos 22 y 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el artculo 9 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador). Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) destaca en su artculo 9:
[] el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social, [], debido a que este derecho ayuda a garantizar a todas las personas su dignidad cuando se encuentren frente a circunstancias que los puedan privar de ejercer plenamente sus derechos en caso que necesiten 2 acceder a servicios de salud (el subrayado es nuestro).

El derecho a la seguridad social garantiza que todas las personas accedan a los bienes y servicios mnimamente necesarios para una vida digna, en especial las personas en situacin de vulnerabilidad. En esta lnea, la seguridad social es un bien social y no principalmente una mercanca o un mero instrumento de poltica econmica o financiera3. De acuerdo al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC), el derecho a la seguridad social incluye:
[] el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminacin, con el fin de obtener proteccin, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atencin de salud; c) apoyo familiar insuficiente, 4 en particular para los hijos y los familiares a cargo (el subrayado es nuestro).

A efectos de entender mejor el contenido y alcance de proteccin de este derecho es necesario revisar sus elementos, en concordancia con lo sealado por el mismo Comit DESC5:

El PIDESC fue adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de Diciembre de 1966. 3 COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General N 19. El derecho a la Seguridad Social, p. 10. 4 Ibid., p. 2. 5 Ibid., p.11 23.

a) Disponibilidad: Sistema de seguridad social El derecho a la seguridad social requiere, para ser ejercido, que se haya establecido y funcione un sistema, que garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos sociales de que se trate. Debe existir un sistema en el que las autoridades pblicas asuman la responsabilidad de su administracin o supervisin eficaz. Precisamente, en caso de ser un servicio prestado por una entidad privada, se debe cumplir con este criterio, ya que es un derecho de disponibilidad inmediata. b) Riesgos e imprevistos sociales El sistema de seguridad social debe abarcar en general las siguientes nueve ramas principales de la seguridad social: atencin de salud; enfermedad; vejez; desempleo; accidentes laborales; prestaciones familiares; maternidad; discapacidad; sobrevivientes y hurfanos. Al respecto, slo destacaremos lo siguiente: Atencin de salud: Los Estados Partes tienen la obligacin de garantizar que se establezcan sistemas de salud que prevean un acceso adecuado de todas las personas a los servicios de salud. Si se trata de planes privados o mixtos, stos deben ser asequibles. Enfermedad: Deben proporcionarse prestaciones en efectivo durante los perodos de prdidas de ingresos a las personas imposibilitadas de trabajar por razones de salud. Los perodos prolongados de enfermedad deben dar a las personas el derecho a prestaciones de invalidez. Discapacidad: En la Observacin General N 5, se resalt la importancia de prestar apoyo suficiente a los ingresos de las personas con discapacidad que, debido a su condicin o a factores relacionados con la discapacidad, hubieran perdido temporalmente o hubieran visto reducidos sus ingresos, se les hubieran denegado oportunidades de empleo o tuvieran una discapacidad permanente. Ese apoyo debe prestarse de una manera digna, y debe reflejar las necesidades especiales de asistencia y otros gastos que suele conllevar la discapacidad. El apoyo prestado debe extenderse tambin a los familiares y otras personas6.

c) Nivel suficiente Las prestaciones, en efectivo o en especie, deben ser suficientes en importe y duracin para garantizar la proteccin y asistencia familiar, en condiciones de vida adecuadas y de acceso suficiente a la atencin de salud, como se dispone en los artculos 10, 11 y 12 del PIDESC. Adems, los Estados deben respetar plenamente el principio de la dignidad humana enunciado en el prembulo del Pacto, y el principio de la no discriminacin, a fin de evitar cualquier efecto adverso sobre el nivel de las prestaciones y la forma en que se conceden. d) Accesibilidad Cobertura: Todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, incluidos los grupos en situacin de vulnerabilidad, sin discriminacin basada en motivos prohibidos (prrafo 2 del artculo 2 del PIDESC). Condiciones: Las condiciones para acogerse a las prestaciones deben ser razonables, proporcionadas y transparentes. La supresin, reduccin o suspensin de las prestaciones debe ser limitada, basarse en motivos razonables y estar prevista en la legislacin nacional.

COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General N 5: Las personas con discapacidad, 1994.

Asequibilidad: Si un plan de seguridad social exige el pago de cotizaciones, stas deben definirse por adelantado. Los costos relacionados con las cotizaciones deben de ser asequibles. Participacin e informacin: Los beneficiarios de los planes de seguridad social deben poder participar en la administracin del sistema. Acceso fsico: Las prestaciones deben concederse oportunamente, y los beneficiarios deben tener acceso fsico a los servicios de seguridad social con el fin de obtener las prestaciones y la informacin, as como hacer las cotizaciones cuando corresponda. Debe prestarse la debida atencin a las personas con discapacidad, entre otros colectivos.

En este contexto, debe destacarse que las actividades comerciales desarrolladas por Rmac caen dentro del mbito de proteccin de un derecho humano, como es el derecho a la seguridad social (artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Asimismo, tal como el Comit DESC ha sealado, las empresas privadas que prestan seguros deben respetar los elementos esenciales del derecho a la seguridad social (como es el mandato de no discriminacin). 7 En ese sentido, RMAC SEGUROS est vinculado por el mandato de no discriminacin. 2. La discapacidad como resultado de la interaccin entre una persona con deficiencias y barreras del entorno: discapacidad no es sinnimo de enfermedad El artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD) seala:
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las 8 dems .

Esta definicin de persona con discapacidad, enmarcada en el modelo social, afirma que la discapacidad es producto de la interaccin de una persona con una o ms deficiencias de diverso tipo y barreras del entorno. Este cambio de paradigma supone eliminar la idea de discapacidad como sinnimo de enfermedad, propia del modelo mdico. Bajo el nuevo enfoque social y de derechos humanos, la sociedad es la que impone barreras para el libre y efectivo desarrollo de la persona y es la que genera la discapacidad. Por tanto, a pesar de que una persona tenga alguna deficiencia para caminar, esta persona podra gozar de buena salud. En el caso especfico, Rmac Seguros debera diferenciar que la condicin de una persona con discapacidad es distinta a la salud que esta persona pueda tener. Recordemos que para justificar sus acciones, la empresa manifest que:
[] la exclusin de cobertura de enferm edades y/o defectos congnitos que recoga su Condicionado General se sustentaba tcnicamente en la Clasificacin Internacional de Enfermedades-Dcima Versin (CIE-10) publicada por la Organizacin Mundial de la Salud que
7

COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin general 19. E/C.12/GC/19, de 4 de febrero de 2008, pargrafos 2 y 5. 8 Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y entr el vigor el 3 de mayo del 2008. Al respecto, si bien la vigente Ley General de la Persona con Discapacidad (1999) refleja un modelo mdico, la nueva Ley General para el Desarrollo y la Inclusin Social de las Personas con Discapacidad, aprobada por unanimidad por el Pleno del Congreso el 14 de junio del 2012, adopta el enfoque social y de derechos humanos de acuerdo a la CDPCD.

contiene una relacin de malformaciones congnitas y cromosmicas que pueden presentarse 9 en los seres humanos, dentro de las cuales se encontraba el Sndrome de Down .

Argumentar, como lo hace Rmac Seguros, que la empresa no cuenta con un seguro especfico para personas con discapacidad, implica equivocadamente, vincular la discapacidad y la enfermedad. De esta forma no slo se emiti un juicio a priori, ya que no se realiz ningn examen a Sandra Cliz sino que tambin se adopt la idea de discapacidad como una enfermedad. El Sndrome de Down es una alteracin gentica con diferentes grados de severidad que si bien represente un riesgo de patologas o enfermedades colaterales, previa evaluacin y reajuste de los precios, podra convertirse en un riesgo asegurable para la compaa de seguros. Adems, se debe recordar que de acuerdo al artculo 11 literal a) del Condicionado General De Rmac, la empresa s asegura a personas con Sndromes de Down, siempre y cuando hubieran nacido durante la cobertura de una pliza emitida con anterioridad. Al respecto, Rmac seal que no contaba con un seguro especfico para personas con discapacidad, como podra ser el caso de un seguro para enfermedades oncolgicas. Precisamente, al afirmar que se necesita un seguro especfico, la empresa reafirm su idea de tratar la discapacidad como una enfermedad, lo que es incompatible con la CDPCD y nuestro ordenamiento jurdico10. Por tanto, Rmac Seguros debera realizar los exmenes pertinentes para determinar los riesgos reales de Sandra Cliz y as precisar el tipo de cobertura y/o prima correspondiente. 3. Sobre el principio de igualdad y no discriminacin: la discapacidad como motivo prohibido El principio de igualdad y no discriminacin es reconocido tanto en el mbito internacional como en el nacional. Al respecto, la Convencin Americana de Derechos Humanos en virtud de su artculo 1.1 ordena a los Estados garantizar los derechos sin discriminacin alguna. Se trata pues de una obligacin de cumplimiento inmediato. Adems, en el Derecho Internacional, se considera que la no discriminacin es una norma de ius cogens11, es decir, una norma que no admite pacto en contrario y que es de obligatorio cumplimiento. De otro lado, nuestra Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 2 numeral 2 seala:
Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

El propio Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor en su artculo 1 reconoce el derecho de los consumidores a elegir libremente entre los productos y servicios idneos y de calidad as como a ser tratados justa y equitativamente en toda transaccin comercial sin discriminacin. Adems, seala en su artculo VI del Ttulo Preliminar, la especial proteccin que requieren las personas con discapacidad. En esta lnea, el INDECOPI ha sealado anteriormente que:

Resolucin Final N3329-2011/CPC. F.j 15. Cabe precisar que de acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin peruana, las normas relativas a derechos y libertades reconocidos en sta se interpretan de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Per como la CDPCD. Adems, segn el artculo 55 de la Carta Magna, los tratados ratificados por el Estado peruana y en vigor forman parte del derecho interno. 11 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 101 y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr. 269; Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 79
10

En orden con la legislacin vigente y los tratados internacionales, el Per cuenta con la obligacin, a travs de sus rganos pblicos de eliminar toda prctica del propio aparato estatal o de los sujetos particulares con la que se restrinja, a las personas que sufren algn grado de discapacidad, el goce o ejercicio de los mismos derechos que cuentan todas las personas en las distintas actividades sociales, culturales, econmicas o de cualquier ndole que se desarrollan en 12 la sociedad.

Asimismo, es preciso indicar que la nocin de igualdad se enmarca en la idea de igual dignidad de toda persona y deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias13. De acuerdo al Tribunal Constitucional peruano, este derecho implica:
a) la abstencin de acciones legislativas o jurisdiccionales tendientes a la diferenciacin arbitraria, injustificable y no razonable, y b) la existencia de un derecho subjetivo destinado a ofrecer un trato igual, en funcin de hecho, 14 situaciones y relaciones homlogas .

De otro lado, la Corte Interamericana ha determinado que el deber de garantizar los derechos sin discriminacin incluye el abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de facto15. Al respecto, en el Derecho Internacional, se ha definido la discriminacin como:
[] toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones 16 de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas .

Al respecto, la Defensora del Pueblo de Per seala que para que se constituya un acto discriminatorio deberamos estar ante la ocurrencia de los siguientes hechos: Un trato diferenciado o desigual. Un motivo prohibido sobre el cual se da ese trato diferenciado, como es la condicin de discapacidad. Un objetivo o resultado, es decir, la bsqueda de la exclusin o el menoscabo de los derechos de la persona que recibe el trato diferente17. 3.1 El efecto horizontal En este contexto es importante resaltar que los derechos humanos no solamente tienen eficacia vertical sino tambin horizontal, es decir, no solamente generan obligaciones del Estado hacia sus ciudadanos sino tambin entre ellos. Es lo que se denomina el efecto frente
12

Resolucin N 0001-2011/SC2-INDECOPI del 5 de enero del 2010, emitida por la Segunda Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI. fj. 28. 13 Sentencia del TC de 26 de marzo de 2003. Exp 0261-2003-AA. 14 Sentencia del TC 26 de abril de 2004. Exp 0018-2003-AI 15 CORTE IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 103 y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr. 271 16 COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Observacin General No. 18, No discriminacin, prr. 6. 17 DEFENSORA DEL PUEBLO. La discriminacin en el Per. Problemtica, normatividad y tareas pendientes . Documento Defensorial N 2. Lima: 2007, pp. 28-30; y DEFENSORA DEL PUEBLO. Actuacin del Estado frente a la discriminacin. Casos conocidos por la Defensora del Pueblo . Informe de Adjunta N 005-2009-DP/ADHPD. Lima: 2009, pp. 11-14.

a terceros de los derechos humanos o Drittwirkung der Grundrechte por la denominacin en alemn creada por el Tribunal Constitucional Federal Alemn. Tal efecto cuenta con respaldo en el Derecho Internacional desde la sentencia X e Y vs. Pases Bajos18. En el mbito interamericano, se ha establecido el deber de proteccin de los Estados con respecto a las actuaciones de los terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias19. En el mbito peruano, esta eficacia est garantizada desde la Constitucin. No solamente por la interpretacin de la dignidad establecida en el artculo 1 de la Carta Magna, sino tambin por la posibilidad de que las personas sean sujeto pasivo de los procesos constitucionales. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado:
La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no slo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aqullas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, () En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. 20 (Fund. N 6) (subrayado nuestro)

Por tanto, la discriminacin puede darse en mbitos privados en tanto es posible que en las relaciones entre privados se impida el ejercicio o goce de derechos humanos como en este caso en el que Seguros Rmac impide el acceso al derecho de Sandra a contar con un seguro de salud. 3.2 Discapacidad como motivo prohibido Se consideran motivos prohibidos aquellos que los diferentes cuerpos normativos han sealado como sospechosos de discriminacin. Tradicionalmente han sido la raza, el sexo, el idioma, la opinin poltica y la condicin socioeconmica. No obstante, por lo general existen clusulas abiertas en estas disposiciones normativas que permiten incluir nuevas categoras. Al respecto, los criterios sealados en el artculo 1.1 de la Convencin Americana como el artculo 2 inciso 2 de nuestra Constitucin no son una clusula cerrada. Bajo la consideracin de otra condicin social se intenta abrir el listado para nuevas categoras sospechosas de discriminacin. Haciendo uso de una interpretacin evolutiva y pro persona, la Corte Interamericana ha determinado que el trmino otra condicin social puede incluir categoras

18

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso X e Y vs. Pases Bajos. Sentencia del 26 de marzo de 1985. 19 CORTE IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 104; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr. 269, prr. 271, Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 80; y Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 18, No discriminacin, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, prr. 6 20 Sentencia del TC Exp. 1124-2001-AA/TC.

nuevas21. Evidentemente, la discapacidad es una de estas categoras ya que las personas con discapacidad han sido marginadas histricamente y se han visto impedidas de ejercer sus derechos por las barreras que impone la sociedad para su libre desarrollo22. Es pertinente mencionar que la CDPCD considera como discriminacin por motivos de discapacidad a:
() cualquier distincin, exclusin o restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de 23 discriminacin, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables.

De otro lado, cabe precisar que el reconocimiento como una categora prohibida aumenta la intensidad de la intervencin en la igualdad como ha sealado el Tribunal Constitucional24 y coloca la carga de la prueba en quien ha realizado la distincin quien debe probar que su distincin es legtima y que se adeca al test de razonabilidad. En el caso concreto; si bien Rmac en defensa de su legtimo derecho a lucrar, puede luego de una evaluacin, generar exclusiones o aumentar los costos para no perder rentabilidad, no es admisible que deniegue el acceso a un seguro a una persona slo por su discapacidad. En el caso subjudice, no se realiz ninguna evaluacin previa a Sandra, por lo que la empresa no ha podido probar la razonabilidad de su exclusin. Se est considerando que una persona con Sndrome de Down no es asegurable porque es riesgosa por naturaleza, es decir, debido a una condicin que es intrnseca a ella como sucede con el sexo o la raza. Por tanto, la empresa Rmac Seguros al negar el acceso a un seguro de salud a Sandra Cliz por su discapacidad ha cometido un acto de discriminacin por un motivo prohibido. 4. Obligacin de las empresas privadas de respetar los derechos de las personas con discapacidad y el rol fiscalizador del Estado La CDPCD seala en su artculo 4 que los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminacin alguna por motivos de discapacidad. Para ello, el Estado se compromete a: Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organizacin o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad. Por tanto, la obligacin del reconocimiento de derechos de las personas con discapacidad, entre ellos la prohibicin de discriminacin y la exigencia de realizar ajustes razonables no solo es exigible al Estado, sino tambin a los proveedores de bienes y servicios privados. Por ejemplo: el caso de la fiscalizacin a los centros educativos privados en relacin a la poltica pblica de educacin inclusiva. En caso no sea el Estado quien preste un determinado servicio, igual tiene la obligacin de fiscalizar que dicha prestacin sea realizada de tal forma que no afecte o restrinja derechos
21

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 85 22 As lo reconoce la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el fundamento k) de su prembulo: Observando con preocupacin que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las dems en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo. 23 Artculo 2 de la CDPCD. 24 Sentencia del TC. Exp 6089-2006-PA/TC

10

humanos. Ello ha sido reconocido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la cual precis:
89. En relacin con personas que se encuentran recibiendo atencin mdica, y dado que la salud es un bien pblico cuya proteccin est a cargo de los Estados, stos tienen la obligacin de prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo tratamiento de salud. La Corte considera que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdiccin, como deber especial de proteccin a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta 25 tales servicios es de carcter pblico o privado (El subrayado es nuestro).

Asimismo, la misma sentencia seal que no cumplir con dicha obligacin genera responsabilidad internacional de los Estados:
90. La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razn de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades pblicas como privadas que prestan atencin de salud, ya que bajo la Convencin Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estn actuando con capacidad estatal, as como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La obligacin de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios pblicos, sino que abarca toda y cualquier institucin de salud.(El subrayado es nuestro)

De otra parte, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado que:

h. El Estado tiene el deber de regular y fiscalizar a las instituciones que prestan servicio de salud mental, como medida necesaria para la debida proteccin de la vida e integridad de las personas con discapacidad mental, que abarca a las entidades pblicas y privadas que prestan servicios de salud mental [] el Estado se convierte en garante tanto de la efectiva proteccin del derecho a la salud mental como de la eficiente prestacin del servicio de salud mental, incluso cuando 26 tanto la proteccin como la prestacin del servicio han sido asumidas por particulares. (El subrayado es nuestro)

Por su parte, el Comit DESC ha sealado que:

45. La obligacin de proteger exige que los Estados Partes impidan a terceras personas que interfieran en modo alguno en el disfrute del derecho a la seguridad social. Por terceras partes se entienden los particulares, grupos, empresas y otras entidades, as como los agentes que acten bajo su autoridad. Esta obligacin incluye, entre otras cosas, la de adoptar las medidas legislativas o de otra ndole que sean necesarias y eficaces, por ejemplo, para impedir que terceras partes denieguen el acceso en condiciones de igualdad a los planes de seguridad social administrados por ellas o por otros y que impongan condiciones injustificadas de admisibilidad; interfieran arbitraria o injustificadamente en los sistemas de seguridad social consuetudinarios, tradicionales o basados en la autoayuda que sean compatibles con el derecho a la seguridad social; o no paguen al sistema de seguridad social las cotizaciones exigidas por la ley a los 27 empleados u otros beneficiarios del sistema de seguridad social. (El subrayado es nuestro)

En tal contexto, es clara la obligacin de los privados y tambin del Estado en relacin al respeto y garanta de los derechos humanos. Por un lado, el Estado debe impedir a travs de
25

CORTE IDH. Caso Ximenes Lopez vs. Brasil. Sentencia del 04 de julio de 2006. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_149_esp.pdf 26 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Exp. N 02480-2008-PA/TC prr. 16. 27 COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General N 19. El derecho a la seguridad social (artculo 9). Prr. 45. Pg. 14.

11

medidas de diversa naturaleza que los privados limiten el acceso a la seguridad social en condiciones de igualdad; as tambin, constituye una obligacin para los privados, puesto que ellos tienen que abstenerse de incurrir en actos que supongan la afectacin del derecho a la seguridad social del que gozan todas las personas. De esta forma, no cabra un trato diferenciado en el acceso al derecho a la seguridad social, ya que ste tiene que ser de inmediato cumplimiento y sin que haya discriminacin28. Asimismo, es preciso destacar que el Comit de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas ha expresado su preocupacin por el bajsimo porcentaje de personas con discapacidad que estn cubiertas por un programa de seguridad social. Al respecto, ha recomendado que el Estado revise el marco jurdico para garantizar que las compaas de seguros y otras empresas privadas no discriminen a las personas con discapacidad29. Precisamente, tomando en cuenta la expansin de empresas privadas en la prestacin de servicios que involucran derechos humanos, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprob los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar"30. Este documento establece que los Estados deben proteger a las personas de las violaciones de derechos humanos cometidas por terceros, tales como las empresas; tambin se ha sealado que:
5. Los Estados deben ejercer una supervisin adecuada con vistas a cumplir sus obligaciones internacionales de derechos humanos cuando contratan los servicios de empresas, o promulgan leyes a tal fin, que puedan tener un impacto sobre el disfrute de los derechos humanos [] Los Estados no renuncian a sus obligaciones internacionales de derechos humanos por privatizar la prestacin de servicios con un posible impacto sobre el disfrute de los derechos humanos [] Los Estados deben asegurarse de su capacidad de supervisar efectivamente las actividades de las empresas, en particular mediante mecanismos 31 adecuados e independientes de supervisin y de rendicin de cuentas (El subrayado es nuestro).

En efecto, la obligacin del Estado no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que adems deben establecer mecanismos para la supervisin del cumplimiento de obligaciones en materia de derechos humanos por parte de las empresas. De igual manera, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos sealan que stas deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros. Para ello deben tomarse medidas de prevencin, mitigacin o en todo caso medidas para remediar las consecuencias negativas que puedan afectar derechos humanos32. Adems, existe una
28

Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su Observacin General 19 (prr. 29 y pg. 10-11) ha sido claro al sealar que el acceso a la seguridad social debe darse no solo sin que medie discriminacin (de hecho o de derecho) y en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, sino que adems el Estado debe prestar una especial atencin a las personas y los grupos que tradicionalmente ha tenido problemas en el acceso a la seguridad social, grupo dentro del cual se encuentran las personas con discapacidad. 29 COMIT DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Observaciones Finales de Per. 12 de Abril de 2012. Prr. 38. Pg. 6. 30 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS. Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar" Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.31_sp.pdf 31 dem. Pg. 7 -11. 32 dem. Pg. 15.

12

responsabilidad de las empresas frente a los derechos humanos. Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos, ha sido bastante claro al sealar que:
19. Para prevenir y mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos, las empresas deben integrar las conclusiones de sus evaluaciones de impacto en el marco de las funciones y procesos internos pertinentes y tomar las medidas oportunas. Para que esa integracin sea eficaz es preciso que: i) La responsabilidad de prevenir esas consecuencias se asigne a los niveles y funciones adecuados dentro de la empresa; ii) La adopcin de decisiones internas, las asignaciones presupuestarias y los procesos de 33 supervisin permitan ofrecer respuestas eficaces a esos impactos[] (El subrayado es nuestro).

En otras palabras, dentro de las obligaciones de la empresa tambin se encuentra la de asumir costos extras para garantizar el respeto de los derechos humanos. En sntesis, existe una obligacin de los privados en materia de derechos humanos que supone el respeto de derechos as como el cumplimiento de un estndar especial (como la de asumir costos extras), por la propia naturaleza del servicio que se presta, ya que, de otra forma, podra generarse una situacin de exclusin social. En el caso especfico, negar el acceso a seguro de salud a una persona basndose nicamente en su discapacidad, es un acto discriminatorio que debe ser corregido y sancionado por el Estado en su obligacin de cumplir con el marco jurdico nacional e internacional. Si bien es cierto, las empresas tambin son titulares de derechos, dentro de los cuales se haya la libertad de contratacin o autonoma privada, ello no puede ser un argumento para afectar o desconocer derechos humanos. . En efecto, el mandato antidiscriminatorio contra las personas con discapacidad (reconocido en el ordenamiento jurdico nacional e internacional) constituye un lmite al ejercicio del derecho a la libertad de contratacin de las empresas de seguros. 5. La no realizacin de los estudios actuariales discrimina: aplicacin del Test de Razonabilidad34 El Reglamento de Plizas de Seguros y Notas Tcnicas establece que las empresas deben sustentar la prima pura de riesgos (que son parte del costo de total de la prima)35 sobre bases actuariales y estadsticas, de manera que se garantice el equilibrio tcnico y financiero del sistema de beneficios, y el cumplimiento de las obligaciones con los asegurados derivadas de las coberturas contenidas en las plizas de seguros que se emitan (artculo 13). Estos documentos que contienen los clculos actuariales que dan origen a la determinacin de la prima pura de riesgo son llamadas notas tcnicas, y deberan ser accesibles a la persona que contrata el seguro. Las notas tcnicas contienen, entre otros puntos, las tasas de riesgo estimadas y el sustento tcnico de las mismas. En el caso de los seguros de vida, se deben sustentar tambin los supuestos demogrficos aplicados (tablas de mortalidad) y tasas de inters.36

33 34

dem. Pg. 21. Para mayor informacin sobre el conocido Test de razonabilidad, se puede consultar: STC 01209 -2006-PA/TC. Ver tambin STC 00045-2004-PI/TC; STC 0007-2006-PI/TC; y STC 01182-2005-PA/TC. 35 La prima pura de riesgo es el costo terico del seguro estimado sobre bases actuariales, cuyo objetivo es cubrir los beneficios de las indemnizaciones que ofrece el seguro. La prima comercial (es decir, el costo final de la prima) incluye la prima pura de riesgo, los recargos por gastos de administracin, gastos de produccin y redistribucin de riesgos (coaseguro y reaseguro), as como el beneficio comercial de la empresa. 36 Artculo 14 literal c) del Reglamento de Plizas de Seguros y Notas Tcnicas.

13

De este modo, las empresas de seguros estn obligadas a contar con clculos actuariales (sustentados en documentos tcnicos) para determinar la prima pura de riesgos (que determinar el costo final de la prima de la pliza de seguros). La existencia de estos clculos actuariales y estadsticos constituye una garanta legal que permite asegurar el cumplimiento de los criterios de razonabilidad y equidad establecidos en la CDPCD.37 En este contexto y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a nuestro propio Tribunal Constitucional, el anlisis de razonabilidad supone la evaluacin de los siguientes criterios para determinar si una medida diferenciadora y/o restrictiva es razonable: a) Medida prevista en una ley; b) Finalidad u objetivo legtimo de la restriccin c) Necesidad de la restriccin en una sociedad democrtica38. Cabe precisar que existe un consenso en medir la razonabilidad de la diferencia de trato de manera ms estricta. A fin de establecer si la negacin de una pliza de seguro para Sandra Cliz por parte de Rmac Seguros constituye una restriccin de derechos razonable, procederemos a realizar el anlisis ya mencionado: a) Medida prevista en una ley que permita la restriccin Las restricciones a los derechos deben estar previstas en una ley. Al respecto, la Corte IDH en su Opinin Consultiva N6 aclara que por ley se alude a una norma jurdica adoptada por un rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento correspondiente. En efecto, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la superintendencia de Banca, Seguros y AFP Ley N 26702 establece que las empresas de seguros y reaseguros pueden realizar todas las operaciones, actos y contratos necesarios para extender coberturas de riesgo o para emitir plizas de caucin relativas a prestaciones de hacer o no hacer39. Por tanto, estas empresas pueden definir los trminos en los cuales celebrarn dichos actos y negocios jurdicos. Adems, la Constitucin tambin reconoce el derecho a la libertad de contratacin40. Por tanto, puede afirmarse que la medida restrictiva planteada por Rmac Seguros (negativa a brindar una pliza de seguros a Sandra Cliz) responde a una ley que permite esta restriccin (Ley de Banca y Seguros).
37

De acuerdo con el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, una garanta es legal cuando por mandato de la ley o de las regulaciones vigentes no se permite la comercializacin de un producto o la prestacin de un servicio sin cumplir con la referida garanta (artculo 20). No se pude pactar en contrario de una garanta legal y la misma se entiende incluida en los contratos de seguros. 38 Vase, por todas, la Sentencia recada en el caso Kimel vs Argentina (Fondo, reparaciones y costas), del 2 de Mayo del 2008, prrafos 59 al 94. 39 Artculo 318 de la Ley de Banca y Seguros.- Operaciones 1. Operaciones de las empresas de seguros y de reaseguros En general, las empresas de seguros y/o reaseguros pueden realizar todas las operaciones, actos y contratos necesarios para extender coberturas de riesgos o para emitir plizas de caucin vinculadas a prestaciones de hacer o de no hacer, incluyendo las operaciones de cesin o aceptacin de reaseguro de ser el caso, as como efectuar inversiones. Tambin podrn otorgar crditos a los asegurados para el pago de sus primas de seguros. [] 40 Artculo 62 de la Constitucin peruana.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.

14

b) Finalidad de la restriccin41 La finalidad de la medida restrictiva de derechos debe ser legtima. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado:
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin 42 legtimo y, adems, de rango constitucional.

En efecto, Rmac Seguros al negarse a otorgar la pliza de seguros tiene por finalidad, en ltima instancia, asegurar la rentabilidad de su empresa. Este objetivo es, sin duda, compatible con nuestro ordenamiento jurdico de acuerdo a las normas analizadas en el acpite anterior. En consecuencia, la medida adoptada por Rmac Seguros tambin supera este segundo nivel de anlisis. c) Necesidad de la restriccin en una sociedad democrtica43 Medida idnea: Restringir el acceso de una persona con discapacidad a una pliza de seguros es una medida idnea para evadir el riesgo de asegurar a este colectivo que podra elevar los costos de la empresa y generar prdidas econmicas a criterio de la empresa. Medida proporcional: Se trata de evaluar si la medida restrictiva de derechos es proporcional al inters que la justifica y se ajusta estrechamente al logro de ese legtimo objetivo. En el caso, no lo es puesto que implica la exclusin total de las personas con discapacidad del sistema de seguros. Asimismo, Rmac Seguros sostiene que la medida no es proporcional en tanto realizar los estudios actuariales le generara un costo adicional. No obstante, esta es una interpretacin equivocada del estndar de la proporcionalidad, al querer equipararlo a la gratuidad de la medida. El mandato de no discriminacin puede ser respetado de manera inmediata y gratuita, pero tambipen debe ser respetado a travs de la implementacin de medidas uqe puedan generar costos adicionales. En el caso de la seguridad social, podra pensarse que las mujeres resultan ms caras de ser aseguradas, puesto que generan un sobre costo por embarazo. Asimismo, dado que la expectativa de vida de las mujeres es mayor, podra pensanrse que otorgar un seguro de vida a las mujeres resulta ms rentable. No obstante, estas diferencias no resulta admisibiles bajo los parmetros del mandato de

41

De acuerdo con la Corte IDH, este requisito implica que esas leyes se dicten por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas; significa que deben haber sido adoptadas en funcin del "bien comn", concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad. Ver: Corte IDH. La Expresin "Leyes" en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86, Op. Cit., pargrafos 28, 29 y 31. 42 STC 01209-2006-PA/TC. Ver tambin STC 00045-2004-PI/TC; STC 0007-2006-PI/TC; y STC 01182-2005-PA/TC. 43 La Corte IDH, en su Opinin Consultiva N 5 concluy que esta necesidad depender de que las medidas i) estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo (es decir, resulten adecuadas o conducentes); que entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido (es decir, sean la alternativa que menos dao genere); y que la medida no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho (es decir, que la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo). Ver: Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, pargrafo 46).

15

no discrminacin, dado que estamos ante la necesidad de dar tratamiento igualitaro a las personas. Medida menos gravosa: Se evala si existen otras medidas que restrinjan menos los derechos involucrados. Al respecto, es claro que Rmac Seguros tena medidas alternativas menos gravosas a la negacin de la pliza de seguro como realizar los estudios actuariales y establecer exclusiones a la cobertura o incrementos de la prima de acuerdo a la evaluacin del estado de salud del solicitante y a los respectivos estudios actuariales actualizados. Es en razn de esto ltimo que la creacin de un seguro especfico para personas con Sindrome Down resulta igual de discriminatorio y segregacionista, ya que se hace un juicio a priori de las condiciones de salud de las personas con Sndrome Down.

Por tanto, la negativa de Rmac Seguros a prestar el servicio de seguro de salud no cumple con el criterio de necesidad de la restriccin en una sociedad democrtica puesto que existen otras medidas menos gravosas y proporcionales que permitiran que Rmac asegure su rentabilidad y que se garantice el derecho al acceso a un seguro para Sandra Cliz. III. Conclusiones 1. La discapacidad es un concepto social, resultante de la interaccin entre una persona con deficiencias fsicas, sensoriales, intelectuales o mentales y de barreras del entorno que limitan su participacin en la sociedad. 2. La normativa nacional e internacional de derechos humanos contempla la prohibicin de discriminar en razn de la condicin de discapacidad de la persona. Asimismo, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor reconoce el derecho de los consumidores a un trato justo y equitativo en toda transaccin comercial, y a no ser discriminados. 3. La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por el Estado peruano y vigente desde el 2008, establece la obligacin de los Estados de prohibir la discriminacin contra las personas con discapacidad en la prestacin de seguros de salud y vida, y de velar por que estos seguros se presten de manera justa y razonable. Adems, se precisa que los Estados deben tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organizacin o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad. 4. Por todo lo expuesto, la Comisin de Derechos Humanos y Derechos de las Personas con Discapacidad de la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per considera que en el presente caso se ha cometido un acto de discriminacin contra Sandra Cliz por motivo de su discapacidad. En tal sentido, exhortamos a la Sala de Defensa de la Competencia N 2 del Tribunal de INDECOPI a que ratifique la Resolucin Final N 3329-2011/CPC del 13 de diciembre del 2011, mediante la cual la Comisin de Proteccin al Consumidor declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Miguel ngel Cliz Ocampo en contra de Rmac Seguros.

16