Fallo Justicia Córdoba

JUZGADO PENAL JUVENIL DE 6 NOM.
Protocolo de autos. Ao 2013 TOMO ....... RESOLUCIN N ...........................
FOLIO............................... Secretara Cinco
AUTO INTERLOCUTORIO NMERO TRES: Crdoba, once de marzo de dos mil trece. Y VISTOS: Los autos caratulados Accin colectiva innominada presentada por el Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes de la Pcia. de Crdoba, Expte. A-68/12, a fin de resolver la situacin planteada por el Dr. Hctor R. David en los autos del epgrafe. DE LOS QUE RESULTA: Mediante la accin incoada, el Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba, Hctor R. David, con el patrocinio del Dr. Francisco Toms Reyna, solicita se disponga trasladar a un establecimiento destinado a mayores de edad, o bien dejar en libertad, segn correspondiere, a las personas a disposicin del Tribunal que sean mayores de dieciocho aos y estn alojados en el Complejo Esperanza y/o en el Centro Socio Educativo Semiabierto (ex CIC) y/o Centro Socio Educativo Mdulo de Mujeres Adolescentes (ex CECAM). Asimismo, requiere que en lo sucesivo, se arbitren las medidas adecuadas para que lo pretendido se efectivice, el mismo da que el nio o joven cumpla los dieciocho aos de edad. De esta accin se corri vista (fs. 29/30) al Ministerio Pblico Fiscal (fs. 66/70), al Pupilar (fs. 87/88), a los abogados defensores (fs. 77, 86) y a la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial (fs. 89/93). CONSIDERANDO: I) El accionante funda su pretensin en el informe de fecha ocho de agosto de dos mil doce (ver fs. 20/26), labrado por la Direccin General de Proteccin Integral de la Niez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Crdoba, del que surge que se encuentran a disposicin de este Juzgado y alojados en los diferentes establecimientos minoriles, personas mayores de dieciocho aos. Afirma que la permanencia de personas mayores alojadas en la misma institucin que nias, nios y adolescentes privados de su libertad, importa una afectacin severa de una parte sustancial de los propsitos que el rgimen de proteccin de la niez est destinado a garantizar. El peticionante expresa en relacin a la

procedencia formal, que no hay otro medio ms idneo y eficaz que la presente accin innominada para poner fin a la situacin cuya urgente modificacin se pretende. Sostiene que, en las circunstancias descriptas, se encuentra afectado el inters superior del nio, que como resulta claro, se trata de un bien colectivo, debido a que es un bien del que participa la sociedad toda. Por ello considera que resulta indudable la procedencia formal de la accin planteada que resuelva la situacin bajo anlisis mediante un pronunciamiento general. Asimismo afirma que se trata de una accin innominada debido a que no hay en la legislacin positiva vigente ningn remedio expresamente previsto que permita poner fin de modo adecuado a la situacin de referencia y por otro lado, descarta la posibilidad de utilizar vas alternativas tales como la accin de amparo, habeas corpus, accin declarativa de inconstitucionalidad o accin meramente declarativa. La procedencia sustancial de lo requerido radica en la vulneracin de los derechos y garantas de rango constitucional, consagrados en diversos instrumentos normativos nacionales e internacionales. Es as que dicho plexo legal, establece, en lneas generales, que: 1) Los menores privados de su libertad deben permanecer alojados en establecimientos separados de personas adultas (arts. 37 de la Convencin de los Derechos del Nio; Regla N 29 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad adoptadas por Asamblea General, en resolucin 45/113 del ao 1990; Regla 13.4 de las Reglas Mnimas de Las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores Reglas de Beijing; arts. 10, segundo prrafo, inciso b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 5, inciso 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; Principio XIX, segundo prrafo, de los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de Personas Privadas de la Libertad en las Amricas; Regla 8.d de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas

sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente en el ao 1955). 2) Existe la obligacin inmediata de eliminar la restriccin a los derechos del nio, que implica la situacin cuestionada (arts. 1 y 2 de la Convencin de los Derechos del Nio; 1 y 3 de la Ley 26061; 19 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 10.3 del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). 3) La inconstitucionalidad de cualquier norma que implique subsistencia de la situacin denunciada (Conclusiones y Recomendaciones de las Naciones Unidas, a travs del Comit contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes respecto del caso argentino el 10/12/2004 CAT/C/CR/33/1 33 Perodo de Sesiones 15 a 26 de noviembre de 2004; Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas: Argentina 09/10/2002. CRC/C/15/Add. 187 9 de octubre de 2002). En caso de resolucin adversa, se plantea la inconstitucionalidad del pronunciamiento, reserva de casacin y de recurso extraordinario. II) La Sra. Fiscal Penal Juvenil de 4to. Turno, Dra. Nora Beatriz Gudio, al momento de evacuar la vista correspondiente dijo: I) Que segn surge de la Accin impetrada por el Sr. Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba y presentada el catorce de agosto de dos mil doce (fs. 1/28), el nombrado en su carcter de garante y promotor del inters superior del nio en esta Provincia (arts. 4 y 11 de la Ley 9.396), solicita: ... que al tiempo de resolver, se disponga: (a) trasladar o dejar en libertad, segn correspondiere y de modo inmediato, a las personas a disposicin del tribunal que sean mayores de dieciocho (18) aos y que estn alojadas en el Complejo Esperanza (ex CAD, Horizontes, Nuevo Sol, Pasos de Vida y San Jorge) y/o en el Centro Educativo Semi-Abierto (ex CIC) y/o en el Centro Socioeducativo Mujeres Adolescentes (ex CECAM); (b) en lo sucesivo, arbitrar las medidas adecuadas aviso con antelacin debida, contencin psicolgica y verificacin

previa del lugar de destino para que todo nio, nia o adolescente a disposicin del tribunal alojado en cualquiera de los establecimientos sea trasladado o dejado en libertad, segn correspondiere, el da mismo en que cumpla los dieciocho (18) aos de edad...; fundando tal solicitud en situaciones de hecho y de derecho que se compadecen con la misma. II) Que segn se colige de autos, a fs. 29/30 y con fecha catorce de agosto de dos mil doce, por decreto S.S. dispuso: ...1) Solicitar que por Secretara se informe sobre los jvenes mayores de edad que se encuentran a disposicin de este Juzgado alojados en Institutos dependientes de la SENAF, al presente. 2) Requerir al Secretario de Niez, Adolescencia y Familia, Lic. Alberto Reinaldi: informe en el plazo de doce horas, el lugar de alojamiento de los jvenes mayores de 18 aos, que se encuentran a disposicin de este Tribunal y bajo su guarda (art. 3 a) y c) Ley 22.278 y conc. Ley 9944) y en caso de que los mismos se encuentren compartiendo espacios en comn con jvenes menores de 18 aos, en el lapso de veinticuatro horas de recibida la presente solicitud, arbitre las acciones correspondientes y asignacin de lugares para evitar de manera estricta el contacto entre los mismos ( art. 37 inc. c) C.D.N. 29 Reg. de N.U. para la Protecc. De Menores Priv. De Lib., 13.4. Reg. de Beijing y 10, 2 prr. inc b) P.I.D.C.P. y 5 inc. 5) Conv. A.D.H.), bajo apercibimiento de incurrir en lo previsto por el art. 249 del Cdigo Penal, debiendo informarse de inmediato de las medidas adoptadas. 3) Oportunamente crrase vista a la Secretara de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial, al Ministerio Pblico y a los Defensores de los jvenes para que se expidan sobre la situacin planteada. Ofciese. Notifquese... III) Que con fecha diecisis de agosto del ao en curso, el Sr. Titular de la Secretara de Niez, Adolescencia y Familia, Licenciado Alberto Reinaldi, informa a S.S., de la nmina de jvenes que han alcanzado la mayora de edad y que se encuentran alojados en distintos Establecimientos del Complejo Esperanza; que stos comparten espacios comunes con aquellos que

todava no han alcanzado los dieciocho (18) aos y que resulta inviable el poder arbitrar las acciones correspondientes y asignacin de lugares para evitar de manera estricta el contacto entre los mismos, en virtud que: 1) La Secretara SENAF slo cuenta con unidades especficas de albergue, resguardo y/o alojamiento de personas menores de edad en conflicto con la Ley Penal, tal como siempre fue a lo largo de la historia institucional de la Secretara y de los Organismos que antes desempeaban funciones anlogas, en consonancia con lo dispuesto al respecto por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio ( art. 1) , La Ley Nacional 26061 (art. 2), y la Ley Provincial 9944 (art. 2), que contemplan la promocin y proteccin de derechos de las nias, nios y adolescentes hasta los 18 aos, no resultando factible no solo desde el punto de vista legal ya apuntado, sino tambin porque no resulta de nuestra competencia entender y/o atender el albergue y/o resguardo de personal que ya han cumplido la mayora de edad conforme a derecho. 2) Que encontrndose los jvenes mayores de 18 aos a disposicin de vuestro Tribunal, en razn de ser la Autoridad Judicial la nica para determinar las medidas que se adopten en determinada causa, es Vuestra Seora quien resulta la competente para asignar, indicar y disponer el pertinente traslado de los jvenes mayores de 18 aos de edad (mayores de edad conforme legislacin vigente), arbitrando todas las acciones que pudieren corresponder y determinando los lugares de resguardo o alojamiento en un mbito fuera de la SeNAF, para hacer viable la finalidad de evitar de manera estricta el contacto entre estos jvenes y los que no han alcanzado todava los 18 aos de edad (art. 37 inc. c) de la CDN, 29 Reg. N.U. para la proteccin de menores privados de libertad, 13.4 Regs. de Beijing y 10, 2do prrafo inc. b) P.I.D.C.P. y 5 inc. 5) Conv. A.D.H.). IV) Con fecha diecisiete de agosto del ao en curso, obra a fs. 51, Aclaratoria presentada por el Sr. Defensor de las Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba, Dr. Hctor R. David y el Coordinador

del rea de Legales del citado organismo, Dr. Francisco T. Reyna; al considerar que en el decreto de fecha 14/08/2012, S.S. por un error involuntario habra omitido especificar el destino al que la entidad oficiada (la Secretara de Niez, Adolescencia y Familia) debe trasladar a las personas mayores de dieciocho (18) aos; considerando la misma relevante porque dicha Secretara no puede alojar a esas personas en los establecimientos que de ella dependen. V) Por Auto Interlocutorio Nmero Cuarenta y Uno, de fecha veintiuno de agosto de dos mil doce, S.S. resuelve: ...No hacer lugar a la aclaratoria solicitada por los Drs. Hctor R. David y Francisco T. Reyna, en su carcter de Defensor de las Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba y Coordinador del rea de Legales del citado organismo, respecto del decreto dictado por el Tribunal con fecha 14.8.2012, por no existir en el mismo error u omisin material alguno (art. 145 del CPP a contrario sensu)... Seguidamente el Ministerio Fiscal Penal Juvenil considera que en atencin a la importancia de la cuestin planteada, va a emitir opinin sobre la cuestin de fondo, hoy controvertida; considerando asimismo que deberan dictaminar las defensas de cada uno de los involucrados y el Ministerio Pupilar. 1) En primer lugar, se debe advertir que la realidad puesta de manifiesto por el Dr. Hctor R. David en su escrito de fs. 1/16, no le era ajena a los operadores de la Justicia Penal Juvenil de la Provincia de Crdoba, ya que como bien lo seala el Secretario de Niez, Adolescencia y Familia, sta ha sido la situacin que se ha mantenido en trminos generales a lo largo de la historia institucional de esa Secretara y de los Organismos que antes desempeaban funciones anlogas, aunque con algunas diferencias ya que en sus principios el Complejo Esperanza cont con un Instituto especial llamado Centram II y luego Horizontes, en donde se encontraba esta franja etaria, entre los 18 y 21 aos de edad (antes de la Sancin de la Ley 26.579 que estableci la mayora de edad civil a los 18 aos); lo cual por otra parte no era desconocido para

todos los sectores involucrados en la implementacin de dichas medidas, ya sean judiciales como gubernamentales. 2) No obstante lo dicho anteriormente, ello no ha sido consecuencia de una prctica ilegal o si se quiere llamar irregular, sino que la misma ha estado motivada en razones de hecho y de derecho que este Ministerio estima que deben ser consideradas con detenimiento y mesura a los fines de no conculcar precisamente garantas que le son atinentes a las nias, nios y adolescentes, en este caso, con atribuciones delictivas en su menor edad. Estimo en tal sentido que de la armonizacin de las normas establecidas por la Ley de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes Ley Provincial 9944- y el Rgimen Penal de la Minoridad Ley Nacional N 22.278-, surge la supuesta situacin irregular de contacto de menores de 18 aos de edad, con aqullos que han alcanzado ya esa edad. El art. 65 de la Ley Provincial 9944 dispone: ...El Juez Penal Juvenil es competente para: ....b) Disponer las medidas cautelares, de coercin y de proteccin, durante la actuacin de la polica judicial, la investigacin penal preparatoria fiscal y el enjuiciamiento respecto a imputados por delitos cometidos siendo menores de dieciocho (18) aos de edad..... ; establecindose en los arts. 97, 98, 99, 100, 101 y 102 de las medidas que el Tribunal Penal Juvenil podr adoptar en relacin a la situacin personal y procesal de cada unos de las nias, nios y adolescentes que se encuentren en dicha situacin. Por su parte el Rgimen Penal de la Minoridad Ley Nacional N 22.278- en su art. 2, establece expresamente: ...Es punible el menor de diecisis y dieciocho aos de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artculo primero. En esos casos la autoridad judicial lo someter al respectivo proceso y deber disponerlo provisionalmente durante su tramitacin a fin de posibilitar la aplicacin de las facultades conferidas por el artculo 4... y el referido artculo 4 de dicho plexo legal establece los requisitos a los que se encuentra supeditada la imposicin de pena

respecto del menor, esto es que haya sido declarada previamente su responsabilidad, que haya cumplido los dieciocho aos de edad y que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en caso de ser necesario hasta la mayora de edad, antes de la sancin de la Ley 26.579 esta prrroga se daba hasta los 21 aos de edad. La aplicacin de estas normas y de las alternativas que presenta la ley de rito en relacin en las nias, nios y adolescentes que han incurrido en conductas delictivas entre los 16 y 18 aos de edad, las que siempre son dispuestas en su beneficio ya que se tiene claro que existe una situacin de vulnerabilidad que los ha colocado como imputados de distintos ilcitos, llevan a la cruda realidad de que la aplicacin de las mismas puedan extenderse en el tiempo o no segn el caso- y que en su transcurso stos alcancen la mayora de edad, esto es, los 18 aos. Las nias, nios y adolescentes que se encuentran en esta situacin merecen que se les apliquen las medidas alternativas que presenta la legislacin minoril, lo cual se encuentra consagrado no slo por la legislacin provincial y nacional sino tambin por la internacional a la que ya han aludido las partes-. El adoptar la decisin o la responsabilidad de la decisin de proceder al traslado de las nias, nios y adolescentes que se encuentran con distintas atribuciones delictivas por el slo hecho de haber cumplido dieciocho (18) aos a Establecimiento Penitenciario para Adultos, importara sin ms anular los objetivos que la legislacin de rito ha previsto para aquellos que han cometido ilcitos en su menor edad, ya que al observar cada caso concreto se pueden advertir que en su mayora aqullos que se encuentran en tales condiciones y alojados actualmente en alguno de los Establecimientos del Complejo Esperanza, CIC, o Centro Socioeducativo de Mujeres, se encuentran en pleno proceso de la aplicacin de dichas alternativas y que son completamente diferentes y especficas a las aplicadas a un adulto. Por otra parte le asiste totalmente la razn al Sr. Defensor de las Nias, Nios y Adolescentes, Dr. Hctor

R. David, en el sentido de que resulta absolutamente indispensable evitar el contacto entre aquella poblacin institucional que no ha cumplido los dieciocho de edad, con aqullos que han alcanzado dicha edad, por las razones de hecho y de derecho que en forma tan impecable el mismo ha plasmado en su escrito de referencia. Evidentemente la situacin planteada merece una decisin cautelosa, ya que si las nias, nios y adolescentes que en el transcurso de la implementacin de las medidas que en su condicin de tal merecen gozar en su beneficio, cumplen la mayora de edad, fueran sin ms trasladados a Establecimientos Penitenciarios para Adultos de la Provincia, se conculcaran precisamente todas las garantas que como tal les corresponden, ya que en tal caso los Tribunales Penales Juveniles se veran impedidos de aplicarles tales medidas que han sido previstas en la legislacin especial, como alternativas a la pena por su menor edad. Cada caso por otra parte merece un anlisis particularizado, porque la realidad tambin nos presenta situaciones en que no queda otra alternativa que el traslado de otros jvenes que se encuentran en una situacin distinta a Establecimientos destinados a la poblacin adulta, por ej: aqul que ha cometido un delito en su menor edad, se fuga y es aprehendido en su mayor edad o en el caso de aquellos que con una atribucin delictiva como menor, posteriormente registra una nueva y/o nuevas como mayor de edad. Queda claro en estos ltimos casos que el destinatario de las medidas y alternativas de la ley de rito se sustrajo a la posibilidad de ser alcanzado y beneficiado por ellas y que resultara imposible en dicha realidad aplicarlas. Por lo expuesto, este Ministerio estima que debe realizarse un minucioso anlisis de cada caso en particular en el que se encuentra una nia, nio y/o adolescente con una atribucin delictiva, a los fines de merituar si corresponde o no un traslado a Establecimiento carcelario; no obstante lo cual queda claro que la aplicacin de las leyes previstas para esta poblacin adolescente debe ser priorizada en aquellos casos en que las medidas

alternativas se encuentran en curso y viabilizadas, evitando que la situacin de vulnerabilidad que llev a estas nias, nios y adolescentes a encontrarse imputados de la comisin de ilcitos en su menor edad, se profundice al adoptar medidas tan extremas como su traslado a algn Establecimiento Penitenciario para adultos; estimando que se deberan articular los mecanismos legales a fin de que la misma Provincia brinde a los Jueces Penales Juveniles una respuesta acerca del lugar adecuado al que deberan ser trasladados estos jvenes, a fin de poder cumplir con los objetivos que las leyes penales juveniles establecen en su beneficio y no conculcar garantas liminares establecidas por las leyes locales, nacionales e internacionales. En el caso particular de los tres jvenes sobre los que versa la presente vista, esto es, V.D.S. de 18 aos (nacido el 21/12/93), quien se encuentra imputado del delito de Robo Calificado Reiterado con Armas (de fecha 5/12/2011) a la espera de la Audiencia de Debate, la que tiene fecha probable entre el 21 y 22 de Setiembre del ao en curso por ante la Excma. Cmara Tercera del Crimen por la coparticipacin de mayores de edad-, por lo que no se ha podido arribar a una Declaracin de Responsabilidad, respecto del cual se ha dictado la Privacin Cautelar de Libertad y su continuidad a la fecha, habindose determinado medidas especficas por su menor edad; este Ministerio estima debe continuar su alojamiento en Establecimiento correccional diferente al de adultos, precisamente por las razones ya relacionadas ut-supra. En relacin al joven V.E.B. de 18 aos de edad (nacido el 4/1/94), quien se encuentra declarado autor penalmente responsable del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal por Sentencia Nmero Cinco, de fecha 9/3/2012, imponindosele asimismo un ao de Observacin socio comportamental, encontrndose actualmente en el Instituto C.I.C., con permisos quincenales otorgados desde Junio/2012; este Ministerio opina que tambin debe permanecer en Establecimiento correccional diferenciado al de adultos a los fines de poder continuar implementando

las medidas socio educativas dispuestas en su favor conforme lo autoriza la ley de rito. Por ltimo respecto del joven R.A.D.I.J. de 18 aos (nacido el 15/04/94), Con Citacin a Juicio por los delitos de Robo Calificado con arma de utilera hecho cometido el 3/10/2011- y Robo Calificado por uso de arma operativa hecho cometido el 24/11/2011, actualmente con Privacin Cautelar de Libertad, en etapa de Ofrecimiento de Prueba a los fines de la Audiencia de Debate respectiva; estima este Ministerio debe permanecer en Establecimiento correccional diferenciado al de adultos, a los fines de aplicar la normativa juvenil que corresponde y las alternativas que la misma establece en su favor. III) La Dra. Mara Ester Hernndez, Asesora de Niez y Juventud del Octavo Turno, en su carcter de representante promiscua, evacu la vista corrida concluyendo en los siguientes trminos: Este Ministerio Pupilar comparte el Criterio sustentado por la Sra. Fiscal Penal Juvenil del Cuarto Turno, toda vez que los argumentos que esgrime se condicen con la normativa nacional e internacional, sobre la problemtica de los jvenes en conflicto con la Ley Penal (art. 40 de la Convencin de los Derechos del Nios). Considera este Ministerio que una modificacin a la situacin actual de internacin de los jvenes en conflicto con la Ley Penal lesionara los derechos e intereses de los jvenes y tambin atentara contra el Principio del Inters Superior del Nio, que conforme a la citada Convencin debe primar sobre cualquier otro derecho (art. 3, 4 de la Convencin de los Derechos del Nio, art. 3 de la Ley 26061 y art. 3 de la Ley 9944). Una correcta inteleccin de las leyes vigentes en nuestro pas respecto a los menores en Conflicto con la Ley Penal, sumado a los Tratados y Convenciones adheridos a la Carta Magna; hace que este Ministerio se expida negativamente por la pretensin que realiza en Defensor de los Derechos de Nias, Nios y Adolescente, ya que atenta contra el espritu de la Ley misma y puede conculcar Garantas de raigambre Constitucional. En ese sentido debe primar un sentido de armonizacin entre las Leyes,

conforme lo establecido por la Ley de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba - Ley 9944, la Ley 26.061, la Ley 22278 y su reforma 22803 - Rgimen Penal Juvenil, la Convencin de los Derechos del Nio, las Reglas de Beijn, La Proteccin de Menores Privados de Libertad y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 10 - Seg. Prrafo inc. b y dems disposiciones y tratados concordantes con la Normativa Penal Juvenil. Por ltimo este Ministerio Pupilar entiende que el Servicio Penitenciario no cuenta con los Recursos ni los Mecanismos necesarios para llevar adelante el Tratamiento Socio Educativo dispuesto por los Rgimen Penal Juvenil vigente en nuestro Pas, no puede ni debe plantearse la idea del traslado de jvenes Mayores de 18 aos que se encuentran Privados de Libertad por la Comisin de Hechos cuando todava eran Menores de Edad. No podemos, ni debemos esperar ser testigo de lo que ocurri en el Instituto de Reeducacin del Nio en la Republica del Paraguay Panchito Lpez, donde las consecuencias del traslado de nios a crceles de adultos como ocurri en dicha institucin el da 11 de febrero del ao 2000, luego de un siniestro (incendio) que produjo a la postre el cierre del instituto donde cuarenta internos fueron trasladados al Centro de Educacin Itagu y otro grupo de jvenes internos fue remitido a la Penitenciaria Regional de Emboscada, un penal para adultos. La convivencia de nios con adultos en la mencionada penitenciara fue un saldo nefasto, compartieron espacios fsicos con los adultos internos, como el bao, el comedor y el patio, ya que estas instituciones no contaban con infraestructura diferenciada por edad. Se inici entonces un derrotero con los jvenes all internados y sus familiares, habindose incrementado la situacin de Vulnerabilidad de los jvenes detenido en violacin directa a los mandatos internacionales, el Estado no Garantiz el Derecho a la Educacin, la Salud, enfermedad Psiquitricas y Adictivas y hasta la Vida de los mismos, siendo condenado la Republica del Paraguay por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos por el incumpliendo de todos y cada uno de los derechos mencionados; ya que el Estado es Garante directo de la Integridad Psicofsica de las Personas internadas y bajo su custodia, primordialmente cuando estos son menores de edad. (ver autos: Instituto de Reeducacin del Nio vs. Paraguay Corte Interamericana de Derechos Humanos). Por todo lo expuesto a V.S. solicito: a) Tenga presente lo manifestado ut supra. b) No hacer lugar a lo solicitado por el Sr. Defensor del Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba. c) Rechace de Pleno Derecho la Accin Colectiva Innominada presentada por dicho Defensor. IV) El Sr. Asesor de Niez y Juventud de 6to. Turno, Dr. Ral Alejandro lvarez, en carcter de defensa tcnica se expres compartiendo el criterio sustentado por la Sra. Fiscal Penal Juvenil de Cuarto Turno, toda vez que los argumentos esgrimidos condicen con la normativa nacional e internacional sobre el abordaje de la problemtica de los jvenes en conflicto con la ley penal (art. 40 de la CDN). En segundo lugar respecto al joven V. E.B., conforme se desprende de los autos caratulados B., V.E. p.s.a. Abuso Sexual con Acceso Carnal por Sentencia N 5 de fecha 09/03/12, se implement un rgimen de probacin socio-comportamental por el trmino de un ao, la que hasta la fecha se encuentra cumpliendo de manera satisfactoria y tal como lo informan los profesionales pertenecientes al Equipo Tcnico de la Institucin guardadora, regresa de los permisos en tiempo informa y se encuentra inserto en la familia de sus tos. Estimando que atento lo manifestado como as tambin la normativa citada V.B. debe permanecer en el Establecimiento CIC toda vez que el Equipo Profesional que all interviene se encuentra supervisando su evolucin conforme las pautas de la legislacin minoril. Por otro lado toda modificacin a esta situacin no slo lesionara los derechos e intereses del joven sino que tambin atentaran contra el Principio de Inters Superior del Nio que conforme la citada Convencin debe primar sobre cualquier otro derecho (art.

3, 4 de la CDN). Por ltimo esta Defensa entiende que el Servicio Penitenciario no cuenta con los recursos ni los mecanismos necesarios para llevar adelante el tratamiento socio-educativo dispuesto por el Tribunal respecto de B., conforme los principios de Inters Superior, Mnima Suficiencia, Proporcionalidad y dems normativa que rigen el derecho minoril. V) La Dra. Graciela Jess Ceferina Peralta, abogada defensora, se expres consignando: IQue LA DETENCIN DE UN MENOR TIENE CARCTER EXCEPCIONAL, y que al momento del hecho es menor, que significa: es aquella persona que no ha alcanzado la edad necesaria para gozar plenamente de los derechos, que est en formacin el desarrollo de su personalidad. II- Que la decisin planteada por el Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba no es la correcta.- III- Que por ms que hayan cumplido los dieciocho aos de edad dentro del Instituto, no deben ser trasladados a un precinto de mxima seguridad con delincuentes mayores y peligrosos que lejos de reincorporaos a la sociedad se iniciaran en la escuela del delito.- IV- Son nios que por el transcurso del tiempo han cumplido apenas dieciocho aos y nunca tuvieron trato con mayores delincuentes, alojados en Bower.- V- No pueden ser considerados mayores, me pregunto que pasa con la etapa evolutiva de Piaget? El Seor Defensor del Pueblo parece olvidarse que no pasa de la noche a la maana de la adolescencia a la adultez. Por lo tanto necesitan del afecto familiar y llevar una vida acorde a su edad, brindndole as todo el apoyo material, espiritual y afectivo para que alcance sus metas y pueda desarrollarse como una persona de bien, til para la sociedad, contenindolo dentro del seno familiar y si no es as dentro de los Institutos con los maestros preparados para ese fin, no as con el Personal del Servicio Penitenciario de Bower. VI- Considero que el Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba, debe tener presente el art. 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: a) Que la detencin, el encarcelamiento o la prisin

de un nio se llevaran a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan solo como medida ltimo recurso y durante el perodo ms breve que procedan, b) Se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley, c) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad y rgano judicial competente Lo que debe imperar siempre en el inters Superior del Menor.- VII- Por lo tanto lo que prioriza, es el inters del menor teniendo en cuenta el principio de inocencia del art. 24.- VIII- Que no debemos olvidarnos que la inclusin en el medio es el mejor camino, la poca en la que vivimos el encierro en esos Institutos no es lo mejor, exijamos que estudie as su mente se abre y no lo sigamos castigando, trasladndolo a una crcel de mxima seguridad. Por todo lo expuesto a V.S. solicito: a) Tenga presente lo manifestado ut-supra y no haga lugar a lo solicitado por Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba. VI) Finalmente, la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial, a cargo del Asesor Letrado, Dr. Wilfrido de J. Prez, presenta escrito correspondiente en el que seala: 1. El sistema normativo marca los lugares especficos de alojamiento de los menores en conflicto con la ley penal. No hay prcticas ni creencias desarrolladas en relacin a este extremo, aspecto medular en el que gira la accin intentada que se dice, en resguardo del "inters superior del nio. 2. Toda persona menor de edad en conflicto con la ley penal, a los fines de la investigacin del hecho, declaracin de responsabilidad y eventual imposicin de pena, se encuentra comprendido en la ley especial que rige el caso -Ley 22278 modificada por la ley 22803-. Concretamente, para discernir si debe o no imponerse pena se requiere "que haya cumplido dieciocho aos de edad" (art. 4 inc. "2"), previo "..tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad" (art. 4 inc. 3), debiendo estar alojados "en institutos especializados" (art. 6). Reitera y refuerza que hasta los 21 aos debe existir igual tratamiento, lo expresamente establecido en el art. 10 (Ley 22278) cuando

establece que: "La privacin de libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho y la mayora de edad, se har efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el art. 6". Al ser ley de fondo, la Provincia se limit a dar cumplimiento a lo all establecido (CN, 31) y, en lo que ha sido de su competencia, por ejemplo, al momento de establecer las facultades del Juez de Ejecucin en el Cdigo de Procedimiento Penal, se excluy su intervencin, en tanto se dispone: "siempre que no se tratare de procesos en los que hubiere entendido un Tribunal de Menores" (CPP. 35 bis). Caso contrario se generara una incongruencia con lo establecido en el inc. 3 del art. 4 de la ley de fondo. 3. El sistema de alojamiento que se cuestiona en las presentes actuaciones, est de conformidad a lo establecido en la Convencin de los Derechos del Nio, desde que en su art. 41 establece que nada de lo dispuesto en la Convencin "afectar a las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de los derechos del nio y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado". Claramente refuerza la vigencia de toda aquella regulacin que sea ms beneficiosa, incluso que los trminos de la Convencin. En igual sentido se ha sostenido que, "los progresos alcanzados en la proteccin de los derechos humanos son irreversibles, de modo que siempre ser posible expandir el mbito de proteccin de los derechos, pero no restringirlos. Cabe mencionar adems que las obligaciones de los Estados frente a los nios segn lo dispuesto en el art. 27.2 de la Convencin Americana, no son sujetas de suspensin bajo circunstancia alguna". (Comisin Interamericana de Derechos Humanos al explicar los principios generales del sistema de justicia juvenil, concretamente, el principio de no regresividad -lo destacado me pertenece-) El mismo informe refiere "la necesidad de que los nios privados de la libertad estn alojados en lugares distintos que los adultos ha sido reiteradamente puesta de manifiesto por la CIDH". As, se

expresa que: "...en el caso de nios, este objetivo es absolutamente imposible de alcanzar en establecimientos penales donde los menores deben convivir con delincuentes adultos... El sistema carcelario... tambin pone en prctica mecanismos que solidifican la delincuencia" (Ver prr 408 y 409, con cita de caso "Bulacio vs Argentina, sentencia 18 de septiembre de 2003, serie C, N| 100, parr 136). En la Pcia de Crdoba, el respeto a tal esquema ha sido establecido por las autoridades de aplicacin. 4. El cuestionamiento del Defensor del Nio de la Provincia de Crdoba, pareciera girar en la preocupacin por la intervencin de un mayor de 18 aos en un "motn" (situacin de hecho) y la necesidad que los mayores de edad sean trasladados a establecimientos de adultos en aras de la proteccin del "inters superior del nio" (principio jurdico invocado) pero sin bajar, a juicio del suscripto, argumentos fuera del principio dogmtico que lleven a la necesidad de salir del esquema establecido en la ley. Dicha carencia de fundamentacin en reglas jurdicas inaplicadas, cuanto la situacin de hecho llamada a tener en cuenta, hace necesario revisar, si adems de las normas analizadas, el sistema que se cuestiona est en discordancia con otras normas locales y/o nacionales y/o convencionales, que ameriten que aqullas personas que han cumplido los 18 aos de edad (mayores segn el cdigo civil) sean trasladadas a establecimientos de adultos o dejadas en libertad como propone en las presentes actuaciones. 5. Puede que la confusin devenga de la sancin de la ley 26579 (BO. 22/12/2009). Si ello es as, en primer lugar debe determinarse si la misma es aplicable al caso. Creemos que no, y ello no es slo en funcin de que el sistema penal de la minoridad cuenta con una ley especial, sino tambin por el alcance de la ley civil que, por su contenido, no puede entenderse que sea derogatoria de la ley anterior (ley 22278, modificada por la ley 22803). Aunque puede no parecer de buena tcnica, puede explicarse por el absurdo: si para poder discernir la necesidad de imponer una pena, el Juez de Menores,

cumplidos los dems requisitos establecidos en el art. 4 de la Ley 22278 -modificada por la 22803-, debe esperar que el joven -mayor de diecisis aos- al que se le atribuye un delito cumpla los dieciocho aos de edad, se advierte que dicho piso (edad) se corresponde con la edad en que el menor adquiere el estado de adulto (para la ley civil), lo que parece un contrasentido (en el rgimen penal de la minoridad). Cabra preguntarse entonces para qu existe la justicia penal juvenil?. El tema no es menor, sino que hace a la estructura del sistema de la justicia penal juvenil: uno de los momentos ms importantes de este sistema est primero en la declaracin de responsabilidad (inc. 1 del art. 4 cit.), y el que debe acontecer luego que el joven llega a los 18 aos de edad, dado que en ste se decide -segn el resultado del tratamiento- la necesidad -y en su caso, modalidad-, o no de la imposicin de la pena (inc. 3, del art. 4) en funcin "a la importancia de promover la reintegracin social del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad" (Convencin, art. 40, 1). 6. No es novedad que el sistema penal haya ido fijando diferentes edades con independencia de los contenidos en la ley comn (CC., 127 -texto ley 26579, B.O. 22/12/09-: menor de 14 aos es impber, que adems tienen incapacidad absoluta -CC, 54- y sus actos reputados hechos sin discernimiento -CC, 921) o de la propia ley penal (menor de 13 aos, o menor de 16 aos -CP, arts. 119 y 120, respectivamente, entre otros tantos supuestos-) en lugar de 12 aos y 15 aos como lo estableca la ley derogada a los fines de configurar los entonces denominados delitos de "estupro y violacin", lo que es indicativo que no se configuran los delitos en funcin de los parmetros establecidos en la ley civil. Es ms, la incorporacin de la agravante genrica del art. 41 quter CP para cuando el hecho cometido haya sido con la intervencin de un menor de 18 aos fue introducida a la ley penal en el ao 2003 (Ley 25767). Ambos sistemas regulan situaciones diferentes que el legislador ha preferido diferenciar tanto es as que con el dictado de Ley 26579

(BO 22 diciembre de 2009), slo se modifica la ley comn. Es ms, la obligacin de los padres a prestar alimentos a los hijos (CC., 267) la establece hasta los 21 aos de edad (ley cit., art. 3) y en la disposicin interpretativa del art. 5 la cobertura en materia de previsin y seguridad social tambin se extiende hasta los 21 aos de edad. Sobre la tendencia legislativa a regular de modo distinto aspectos civiles de los penales, represe en el alcance de la Ley Nacional de Salud Mental (Ley 26657), que en modo alguno alcanza a los inimputables declarados de conformidad a lo establecido en el art. 34 inc. 1 del C. Penal. A ttulo ilustrativo, la jurisprudencia local ha manifestado que el art. 41 quter del C. Penal que se pretenda aplicar a un joven de 19 aos que estaba acusado de cometer un delito con otro menor de 17 aos, "debe continuar interpretndose que la norma se aplica respecto a las personas mayores de 21 aos de edad, por ser sta una interpretacin conforme con la Constitucin Nacional (art. 1 y 28) (voto de los Dres. Gilardoni y Prez Barber), agosto 2011, Expte. "S., F.A y otro p.ss.aa Robo calificado en grado de tentativa". A nivel nacional, frente a una situacin en la que se orden alojar a un menor al momento del hecho en un establecimiento destinado a adultos, se ha sealado que "normativamente puede alterarse el rgimen de responsabilidad penal y de reprochabilidad por la conducta observada, pero lo que el legislador no puede, en manera alguna, es modificar las condiciones psicofsicas de los individuos, que dependen de su evolucin natural y escapan del poder del Estado. Son esas condiciones las que deben tenerse en cuenta para fijar el lugar de detencin que resulte ms adecuado y, en este aspecto, la nueva ley no puede significar un retroceso en perjuicio de quienes estn procesados por un hecho cometido antes de cumplir los 18 aos de edad, habida cuenta que sus caractersticas personales permanecen idnticas..."; "antes de dictarse la ley 26.579, en materia penal, al igual que ahora, el lmite de la responsabilidad plena estuvo fijado en los 18 aos de edad, por lo que en este aspecto nada se ha modificado; no

obstante en aqul sistema... se prevea un alojamiento diferente del asignado a los presos mayores de edad para la detencin preventiva de los llamados jvenes adultos (18 a 21 aos de edad)" y en consecuencia se hace lugar al recurso y se dispone el alojamiento en un Instituto adecuado (minoridad). Por su parte, la Comisin de Seguimiento del Tratamiento Institucional de Nias, Nios y Adolescentes, de la Defensora General de la Nacin, con fecha 19 de abril de 2012, ante la consulta efectuada por una Defensora Pblica, en relacin a la convivencia de menores y mayores de edad en el Centro de Rgimen Cerrado "rsula Llona de Inchausti", concluy: "debido al principio de especialidad y teniendo en cuenta adems que las mayores de 18 aos que han estado alojadas en el Centro no cuentan ni contaban con sentencia firme y que los hechos imputados habran sido cometidos antes de alcanzar la mayora de edad, resulta conveniente que el tratamiento especializado est a cargo de la Senaf y no del Servicio Penitenciario Federal...". Por ltimo, corresponde destacar lo manifestado por el Comit de los Derechos del Nio sobre la situacin de quienes cumplen la mayora de edad: "Debera poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el inters superior del nio y no atenta contra el inters superior de los nios de menor edad internados en el centro". Dicha observacin es compartida plenamente por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el informe citado. En el caso, de conformidad a lo expresado por el accionante, la intervencin de un mayor de 18 aos, en un supuesto "motn" por estar alojado con menores de esa edad, no puede necesariamente concluir que la misma atente al inters superior del nio que se invoca como fundamento del pretendido traslado a establecimientos para adultos. 7. En cuanto a la opcin de dejar en libertad a las personas mayores de 18 aos, atento el carcter de la "accin colectiva innominada" y sin posibilidad concreta de establecer en las actuaciones la situacin de las personas involucradas no corresponde emitir opinin sin perjuicio del

deber que pesa sobre los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley acerca de la utilizacin excepcional y proporcional de las medidas de que afectan la libertad de las personas, cuanto de la revisin peridica de dichas medidas. 8. Respetuosamente, adems, se solicita tener presente al momento de resolver en definitiva, los grandes esfuerzos que durante tantos aos se han realizado en la Pcia de Crdoba por parte de distintos magistrados y funcionarios, entre los que se destaca la inclaudicable labor de la Dra. Hilda Marchiori, a los fines de que las autoridades competentes asuman la responsabilidad de alojar a los menores en conflicto con la ley penal en establecimientos adecuados. En definitiva, desde la Oficina de Derechos Humanos y Justicia del Poder Judicial, se recomienda: 1) Mantener a las personas que se encuentran a disposicin de la justicia penal juvenil en los institutos especializados a los que se refiere la ley de fondo, incluidos aquellos que ya han cumplido los 18 aos edad y que al momento de los hechos no haban alcanzado esa edad; 2) Corresponde para ello, que la autoridad administrativa corrija las situaciones irregulares que pudieren detectarse en el alojamiento de los menores alojados en el Complejo Esperanza disponiendo su reubicacin en alguno de los mdulos que all se cuentan o en otro centro dependiente de la Senaf que dispone la Pcia de Crdoba; 3) Tener presente lo manifestado en el punto 8. VII) Mediante provedo del 22/08/2012, se hizo saber al Lic. Alberto Reinaldi que la accin se encontraba en trmite, sin resolucin definitiva al respecto, pero que la medida urgente adoptada en relacin a la accin presentada por el Defensor de los Nios, Nias y Adolescente de la provincia, respecto a garantizar la separacin de la poblacin adulta de los menores de edad, se encontraba vigente, siendo la Secretara de Niez, Adolescencia y Familia, la autoridad de aplicacin y proteccin de los derechos de la Niez y Adolescencia con competencia en la ejecucin de medidas no punitivas que se enmarcan dentro del rgimen penal juvenil (arts. 37 inc. c) C.D.N.; 29 Reg. de N.U. para la

Protecc. de Menores Priv. De Liv., 13.4 Reg. De Beijing y 10.2 prr. inc. b) P.I.D.C.P. y 5 inc. 5) Conv. A.D.H.; Ley 22278; art. 6y cdts. de la ley 9944). VIII) A fs. 95/96 consta la respectiva notificacin al Sr. Fiscal de Estado del provedo de fecha 14/08/12. IX) Al tiempo de ser deducida la Accin Innominada se hallaban internados a disposicin de este Juzgado, con dieciocho aos cumplidos, y alojados en establecimientos correccionales dependientes de la SENAF, los jvenes V.E.B., R.A.I.J. Y V.D.S. Corresponde aclarar no obstante ello, que al momento de resolver, los jvenes mayores de edad alojados en establecimientos correccionales dependientes de la SENAF, a disposicin del Tribunal, por Secretara Nmero Cinco, son L., J. J. E. (18 aos) - Centro Socio Educativo Mdulo III con fecha fijada de Audiencia de debate el 09/04/13; B., V.E. (19 aos) -Centro Socio Educativo Semi Abierto (CIC, ) quien se encuentra en el perodo de probacin sociocomportamental subsiguiente a la declaracin de responsabilidad penal (S. N 5, de fecha 09/03/2012), con pedido actual de evaluaciones tcnicas respecto de alternativas familiares y O., L. E. (18 aos) - Centro Socio Educativo Mdulo I, causa con decreto de citacin a juicio y notificndose a las partes, para luego del respectivo ofrecimiento de prueba fijar la fecha de audiencia de debate. X) A fin de resolver la Accin Innominada deducida, evacuadas las Vistas respectivas, corresponde efectuar las siguientes precisiones: 1.- La nueva ley de mayora de edad no modifica el rgimen minoril : La ley N 26.579 de Mayora de Edad fue sancionada por el Congreso de la Nacin Argentina el da dos de diciembre de dos mil nueve, promulgada el da veintiuno y publicada en el Boletn Oficial el da veintids del mismo mes y ao. El art. 1 dispone la modificacin de diversos artculos del Cdigo Civil, entre ellos el art. 128, el que ha quedado redactado en cuanto aqu interesa de la siguiente forma: Cesa la incapacidad de los menores por la mayora de edad el da que cumplieren los DIECIOCHO (18) AOS. Ahora bien el Rgimen Penal de la Minoridad, la ley 22.278,

en su art. 4, exige la concurrencia de tres requisitos para poder aplicar pena a un joven punible: 1.- Que se haya declarado su responsabilidad penal. 2.- Que haya cumplido dieciocho (18) aos de edad. 3.- Que haya cumplido un ao de tratamiento tutelar, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad (especficamente es aqu donde incide la ley 26.579). Una vez cumplidos esos requisitos el rgano judicial proceder a examinar las modalidades del hecho, los antecedentes del joven, el resultado del tratamiento tutelar y adems tendr en cuenta la impresin directa recogida. Seguidamente el Tribunal resolver la situacin del mismo contando con tres opciones: 1.-Aplicarle una sancin. 2.-Absolverlo de pena por resultar innecesario sancionarlo. 3.- Aplicarle una pena reducida en la forma prevista para la tentativa. 2.- Desde ya adelanto mi opinin en el sentido de que esta ltima norma es ms benigna que la resultante de considerar que ha sufrido una modificacin por efecto de la ley de Mayora de Edad (reduccin a 18 aos), lo que llevara a tornar mucho menos viable la posibilidad de acceder a medidas proteccionales satisfactorias subsiguientes a la declaracin de responsabilidad penal y que pueden posibilitar a posteriori la no imposicin de pena o su reduccin en la forma prevista para la tentativa. 3.- Asimismo, en el marco del ordenamiento jurdico vigente, en tanto conjunto de normas vlidas en un momento y lugar determinado, sus preceptos - esencialmente modificables - no pueden entrar en colisin unos con otros, sino que deben armonizar sistemticamente. Los fundamentos del proyecto de la ley 26.579, no abordan la temtica penal juvenil, salvo para pregonar su tratamiento y reforma por el Congreso, de manera tal que de ello se colige es que no estuvo en cabeza del legislador alterar o modificar el sistema penal juvenil, cuyo ncleo el art. 4 de la ley 22.278/22.803 devendra prcticamente inoperante, ello en perjuicio de la recuperacin y reinsercin social de los jvenes en conflicto con la ley penal, los cuales pueden por dicha vas llegar a obtener notables beneficios, la no aplicacin de pena o su

reduccin en la forma prevista para la tentativa. 4.Interpretar que la ley 26.579 de Mayora de Edad a los 18 aos tiene el alcance de derogar o modificar parcial e implcitamente el Rgimen Penal Juvenil, es otorgarle a la ley general civil la capacidad de modificar la ley penal especial, desarticulando el sistema penal minoril. Obsrvese asimismo que no se trata de materias conexas entre s ni vinculadas, y por lo tanto una norma modificatoria debera - cuando menos - permitir que ambas subsistan armnicamente o dar una nueva redaccin a la norma afectada. Una interpretacin opuesta llevara a contrariar la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente MALDONADO (M.1022.XXXIX; 07/12/05), en el cual de una u otra forma destaca y reivindica la necesidad de apostar a la reinsercin mediante el tratamiento proteccional dispensado al joven infractor, otorgndole oportunidades dirigidas a lograr su reeducacin y readaptacin social. Ver tambin Tribunal Penal de Menores - 1 Circ. Jud. de Mendoza, Exp. N 429/09/2P, 22/06/2010. 5.- Cabe asimismo poner de resalto que el Alto Tribunal Nacional ha dicho: la derogacin de las leyes no puede presumirse (Fallos:183:470); una ley general no es nunca derogatoria de una ley o disposicin especial, a menos que aqulla contenga alguna expresa referencia a sta o que exista una manifiesta repugnancia entre las dos en la hiptesis de subsistir ambas y la razn se encuentra en que la legislatura que ha puesto toda su atencin en la materia y observado todas las circunstancias del caso y previsto ellas, no puede haber entendido derogar por una ley general posterior, otra especial anterior, cuando no ha formulado ninguna expresa mencin de su intencin de hacerlo as; una ley posterior de carcter general sin contradecir las clusulas de una ley especial anterior, no debe ser considerada como que afecta previsiones de la primera a menos que sea absolutamente necesario interpretarlo as por las palabras empleadas (Fallos: 150:150; 321:2413); la inconsecuencia o la falta de

previsin jams se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 312:1614). 6.- En suma, al confrontar ambos regmenes legales se debe acudir a una interpretacin que permita la subsistencia de la finalidad que inspir el dictado de cada una de las normas, procurando ante todo su armonizacin. La C.S.J.N. tambin ha expresado que la labor del intrprete sobre la inteligencia de las leyes consiste en asegurar un examen atento y profundo de los trminos legales, en forma racional (Fallos: 310:572; 308:2246, entre otros), y de forma coherente, de manera de armonizar sus preceptos, siendo la primera regla de interpretacin dar pleno efecto a la intencin del legislador y, en el mismo nivel, preferir la inteligencia que favorezca y no que dificulte los fines perseguidos por las leyes en cuestin (Fallos: 306:2117/1615; 310:149; 311:2751). 7.Se entendi adems que "las alternativas que la ley penal de menores contempla a la hora de decidir la aplicacin de la pena se encuentran fuertemente ligadas al resultado del tratamiento tutelar, de modo que impedirle al menor la realizacin completa del mismo importa vedarle las posibilidades de acceso a esos beneficios (reduccin de la pena, eximicin de la misma) y a su vez desproveer al Juez de los elementos de decisin". (Cf. al respecto DANTONIO, Daniel Hugo, Convencin sobre los Derechos del Nio , Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 203 y La Ley 26.579 mayora de edad- y la capacidad de los menores , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 235-236; Excma. 7ma. Cmara del Crimen, Mza., Expte. N P-40.342 y sus acumulados, "Villegas Algaaraz y Otros", 15/04/2010, Sentencia N 3.072; CRIVELLI, Ezequiel, "Bases para un nuevo Derecho penal juvenil", Sup. Penal 2008 (agosto), 50-LL, 2008-E, 209). 8.- En funcin de todo lo hasta aqu desarrollado, no corresponde que los jvenes que han

alcanzado los dieciocho aos sean sin ms trasladados a un rgimen de adultos, como lo es el Servicio Penitenciario, o bien ser dejados inmediatamente en libertad como lo pretende el accionante, tal como tambin lo han indicado en sendas resoluciones los dems colegas de este Fuero Penal Juvenil. Las nias, nios y adolescentes que se encuentran en esta situacin merecen que se les apliquen las medidas alternativas que presenta la legislacin minoril, lo cual se encuentra consagrado no slo en la legislacin provincial y nacional sino tambin por la internacional a la que ya han aludido las partes-. El adoptar la decisin o la responsabilidad de la decisin de proceder al traslado de las nias, nios y adolescentes que se encuentran con distintas atribuciones delictivas por el slo hecho de haber cumplido dieciocho (18) aos a Establecimiento Penitenciario para Adultos, importara sin ms anular los objetivos que la legislacin de rito ha previsto para aquellos que han cometido ilcitos en su menor edad. 9.- Con respecto a la restante peticin, razn le asiste al accionante cuando pretende que de inmediato se haga cesar la convivencia entre menores y mayores, y que se arbitren las medidas para que no pueda darse en el futuro, lo que ya se ha dado a conocer a travs de una medida urgente (ver fs. 29/30 y 59), pero de ninguna manera puede aceptarse que se haga mediante un simple traslado a un centro para mayores en detrimento del inters que cabe reconocer a quienes se hace pasibles del rgimen penal aplicable a los menores de edad, tal como lo hemos venido explicitando en los anteriores apartados. Un simple cambio cronolgico - el paso a los dieciocho aos - no puede bastar para que se los derive, sin ms, a un establecimiento comn, de adultos. En ese sentido debe primar un sentido de armonizacin entre las Leyes, conforme lo establecido por la Ley de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes de la Provincia de Crdoba - Ley 9944, la Ley 26.061, la Ley 22.278 y su reforma 22.803 Rgimen Penal Juvenil, la Convencin de los Derechos del Nio, las Reglas de Beijing, La proteccin de Menores

Privados de Libertad y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 10 - Seg. Prrafo inc b y dems disposiciones y tratados concordantes con la Normativa Penal Juvenil. 10.- Aprovecho tambin esta oportunidad para establecer ciertas precisiones sobre estos aspectos de relevancia, ms an en el tema que nos convoca. La primera generacin de tratados modernos que inaugura la aparicin del derecho internacional de los derechos humanos est constituida por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogot, en el ao 1948 y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. A ambos tratados debe reconocrseles el mrito indiscutible de haber sentado las bases jurdicas e ideolgicas para el posterior desarrollo de la disciplina. En nuestra Carta Magna, han ingresado los tratados y pactos internacionales, a travs del art. 75 inc. 22, - bloque de legalidad constitucional de indiscutible preeminencia en todas las cuestiones a resolver. El derecho internacional de los derechos humanos ha continuado evolucionando en el tiempo con la celebracin de otros tratados destinados a regular aspectos puntuales y particularizados de la amplia gama de temas que lo involucran, entre los cuales tenemos la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El derecho internacional de los derechos humanos tiene por misin establecer estndares universales de acatamiento igualitario por parte de los Estados, resultando una de sus principales funciones la de colocarse por encima de las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de los derechos y las libertades logre un nivel metanacional de acatamiento. Prosiguiendo en tal lnea de anlisis, y atendiendo a este marco legal vigente, el papel de los jueces es de importancia fundamental en lo que se ha dado en llamar el control de convencionalidad, el

que puede ser definido como una garanta destinada a obtener la aplicacin armnica del derecho vigente. (Cf. Albanese, Susana, El control de convencionalidad, Ediar). Y a su vez Andrs Gil Domnguez, realiza una interesante enumeracin de principios del derecho internacional indispensables a la hora de valorar y aplicar el control de convencionalidad a) PRINCIPIO DE AUTOEJECUTORIEDAD (o de eficacia directa), otorga carcter operativo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo cual implica la posibilidad de aplicar las disposiciones convencionales directamente en el orden interno, sin necesidad de aguardar su desarrollo legislativo o administrativo previo; b) PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, una vez ingresado un derecho humano al sistema jurdico interno, se arriba a un estado que no puede ser desconocido ni retrogradado en el futuro. La progresividad supone una tendencia hacia la extensin de los derechos humanos; c) PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD, consiste en la imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho humano como inherente a la persona, una vez que el Estado lo ha reconocido en un instrumento internacional. La incorporacin de un instrumento internacional produce efectos irreversibles, de tal manera que si en un futuro el Estado denunciase el tratado sobre derechos humanos, solo se liberara de las obligaciones internacionales y del sometimiento a los organismos de proteccin, pero el derecho reconocido permanecera en la esfera de los derechos implcitos; d) PRINCIPIO PRO HOMINE, indica que el intrprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte ms favorable para la persona humana y para su libertad y sus derechos. Este principio se encuentra receptado por el artculo 29 de la CADH: Ninguna disposicin de la presente convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convencin o limitarlas en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o

libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados. El principio pro homine se expande en dos vertientes diferenciadas: la normativa y la interpretativa, lo cual implica que debe ser aplicado en la creacin de la ley y en la interpretacin que de la misma se haga en el caso concreto; e) PRINCIPIO PRO ACTIONE, requiere del tribunal que haga un juicio objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensin y de la accin que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que estrangulen el sistema de derechos. Principio que se vincula en forma directa con el derecho a la tutela efectiva artculo 25 CADH -. (Ver Gil Domnguez, Andrs, La regla de reconocimiento constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2007; Hitters, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados internacionales, L.L. 2007-C-875; Nstor Pedro Sages El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, L.L. 19/02/2009). 11.- En lo que respecta a la Ley 24.660, de Ejecucin de la pena privativa de la libertad para adultos sujetos al rgimen penal ordinario, pero aplicable tambin a procesados (art. 11), es importante destacar que en el art. 197, prev para el cumplimiento de la pena que: los jvenes adultos de dieciocho a veintin aos debern ser alojados en instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondr particular empeo en la enseanza obligatoria, en la capacitacin profesional y en el mantenimiento de los vnculos familiares, lo que contempla como plus de derechos en el art. 198, que Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo tcnicocriminolgico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido veintin aos podrn permanecer en instituciones o secciones especiales para jvenes adultos hasta cumplir veinticinco aos. Luego sern trasladados a un establecimiento para adultos. Por

consiguiente de esta misma normativa se puede concluir que radica en el principio pro homine, posibilitando y estableciendo para esta franja etaria un especial lugar de alojamiento. 12.- Tampoco se puede soslayar el inters pblico comprometido cuando de graves delitos se trata, por lo que no puede ser viable que se conceda a esa franja etaria directamente la libertad provisoria como alternativa, como lo pide el Sr. Defensor. Las Reglas Mnimas Para el Tratamiento de Reclusos, aprobadas por el Concejo Econmico Social en sus resoluciones 663 (31/07/1957) y 2.076 (13/05/1977) ya exigan a los Estados parte en la O.N.U. que las personas privadas de libertad, reciban alojamiento de acuerdo a su edad, sexo, antecedentes, causas de su detencin y tratamiento aplicable (apartado 8). Tal exigencia que vino a ratificar la O.E.A., en sus resolucin 1/08 al dar a nuestro continente los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de la Libertad en las Amricas (principio XIX). Por ello, si corresponde apartar a jvenes sujetos al rgimen penal de la minoridad por una consideracin cronolgica, no lo puede ser de manera que se desentienda de ellos el rgano administrativo de ejecucin al que hice referencia, que en nuestros das lleva el nombre de Secretara de Niez, Adolescencia y Familia (SeNAF). 13.- Por otro lado, en cuanto al principio de especialidad, sin duda alguna, se vera jaqueado segn la interpretacin que se hiciese de la jurisprudencia de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en reiterados precedentes, sobre la competencia de la justicia ordinaria en la hiptesis de jvenes que superan la mayora de edad al tiempo de su juzgamiento (in re Cabaa, Frigole, etc.). Claro que esto fue as mientras exista la brecha entre los 18 y los 21 aos. Actualmente ambos extremos coinciden en los 18 aos y podra ocurrir que alguien, siguiendo aquella lnea argumental, pretendiese hacer aplicable ahora dicha jurisprudencia, lo cual llevara a vaciar el fuero penal juvenil trasladando la investigacin y el juzgamiento de las personas que superan los 18 aos a la justicia de adultos.

Por otra parte, debemos advertir que no debe inquietarnos aplicar medidas de proteccin ms all de los 18 aos, interpretando el inciso tercero del art. 4 de la ley 22.278/22.803, en el sentido de considerar como tope los 21 aos, conforme el alcance primigneo de la norma y otorgndole vida autnoma, no dependiente de la ley civil. Decimos esto porque, en definitiva, sea que las denominemos medidas de proteccin, instrucciones judiciales o reglas de conducta (art.76 ter del Cdigo Penal), lo cierto es que se trata de medidas cuyo objetivo ltimo es evitar la penalizacin. As se ha pronunciado la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba (S n 115, 29/09/06, en autos C.L.D. p.s.a. Homicidio Simple Recurso de Casacin , y tambin en S n 214, 21/08/09 in re C,M. y otros, Abigeato agravado, etc), oportunidad en que dijo lo siguiente: Es ms, se ha aclarado que el tratamiento tutelar posterior a la declaracin de responsabilidad, o bien el cumplido previamente a la sentencia conforme a una interpretacin progresiva de los derechos humanos, no es otra cosa que un instituto de probation, en tanto la imposicin de pena depender de su resultado y del modo en que ste se conjugue con otras variables modalidades del hecho, antecedentes e impresin directa recogida por el Juez- en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimacin de su necesidad en el caso concreto. Y que en la medida en que el tratamiento tutelar puede adquirir diversas modalidades, el Tribunal debe escoger la que ms se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabilitacin, proporcionalidad y mnima suficiencia que impone la normativa nacional y supranacional. 14.- Evitar la penalizacin, es lo que se busca y es lo que est sucediendo en la realidad. No imaginamos a un Defensor solicitando que en virtud de la ley de Mayora de Edad se haga cesar el tratamiento proteccional y se dicte sentencia integrativa, anticipando el pronunciamiento y, muy posiblemente, la sancin, mxime en los delitos ms

graves. Esto tambin ha merecido el anlisis de nuestro ms Alto Tribunal provincial en diversos fallos: La sentencia declarativa de responsabilidad penal dictada contra un menor no se equipara a condena y no debe ser ponderada como tal a los fines de la individualizacin de la pena. La situacin de aquella persona que ha cometido un delito cuando era menor es singular, pues para ella rige una regulacin especial, en relacin a la establecida para el adulto, que introduce una serie de institutos especficos en aras de su proteccin (TSJ, Sala Penal, "Moreira", S. n 11, 5/3/99; "Nadal", S. n 8, 1/3/02). Uno de los regmenes especficos del derecho penal de menores, establece que una vez declarada la responsabilidad del imputado, luego que ste haya cumplido los dieciocho aos de edad y un tratamiento tutelar no inferior a un ao (prorrogable en caso de ser necesario), el Juez de Menores debe pronunciarse sobre la necesidad o no de imposicin de una sancin y, de acoger esta segunda alternativa, sobre la posibilidad de reducir la escala penal prevista para el delito segn conforme a las pautas previstas para la tentativa, para lo cual habr de atender a la valoracin conjunta de la modalidad del hecho, los antecedentes, la impresin directa que haya recogido y el resultado del tratamiento tutelar (art. 4 de la ley 22.278), cuya finalidad es proteger y reencausar al menor para que pueda desempear un papel constructivo y productivo en la sociedad (Gonzlez del Solar, Jos H. Tratamiento tutelar - art. 4 de la ley 22.278-. Conceptualizacin jurdica, Foro de Crdoba, Ao IV, n 20, 1994, pg. 41; Id. Autor, Necesidad de la pena en el rgimen aplicable a menores eventualmente punibles, Foro de Crdoba, Ao XII, n 69, 2001, pg. 56; TSJ, Sala Penal, "Tapia", S. n 106, 30/10/03). XI) En funcin de lo hasta aqu referenciado, cabe que la Secretara ya aludida, efectivice el dictado de la pertinente reglamentacin, siendo recomendable un plazo no mayor a seis meses, a fin de tipificar sus establecimientos acorde a estndares internacionales, estableciendo una organizacin y rgimen interno de convivencia que a la par de

actividades socio-educativas, prevea infracciones y sanciones, con dotacin suficiente de personal especializado y equipos tcnicos, particularmente respecto a los ya mayores de dieciocho aos. Por todo lo hasta aqu expuesto, y normativa legal citada, RESUELVO: I) Hacer lugar parcialmente a la accin innominada incoada por el Sr. Defensor de las Nias, Nios y Adolescentes de la provincia de Crdoba. II) Poner en conocimiento de la Secretara de Niez Adolescencia y Familia que deber hacer cesar de inmediato toda convivencia entre menores y mayores de edad en los establecimientos de su dependencia (Reglas Mnimas de Las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores Reglas de Beijing; Convencin de los Derechos del Nio; Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad La Habana, 1990; Art. 44 in fine de la Constitucin Provincial). Tal disposicin ratifica el provedo de fecha 14/08/12, oportunamente puesto en conocimiento al Titular de la referida Secretara. III) Comunicar a la SENAF que los jvenes J.J.E.L., V. E.B. y L.E.O., como tambin los que en el futuro alcanzaren la mayora de edad durante su internacin, a disposicin de este Juzgado, debern ser alojados en establecimientos de su dependencia en que no hubiere menores de edad, hasta ulterior resolucin, (Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de la Libertad en las Amricas de la O.E.A., Reglas Mnimas Para el Tratamiento de Reclusos de la O.N.U.). IV) Hacer saber a la referida dependencia gubernamental que resulta pertinente dictar la correspondiente reglamentacin en un plazo no mayor a seis meses, a fin de tipificar sus establecimientos acorde a estndares internacionales, estableciendo una organizacin y rgimen interno de convivencia que a la par de actividades socio-educativas, prevea infracciones y sanciones, con dotacin de suficiente personal especializado y equipos tcnicos, particularmente respecto a los ya mayores de dieciocho aos. PROTOCOLCESE Y NOTIFQUESE.-

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Protocolo de autos. Ao 2013 TOMO ....... RESOLUCIN N ...........................

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