IRRETROATIVIDADE DA INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL PENAL MAIS GRAVOSA

DIANA GORDILHO SILVEIRA SENA Analista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

RESUMO: Proposta de aplicao da irretroatividade de entendimento jurisprudencial prejudicial ao acusado. Baseada nos fins resguardados pelos princpios constitucionais da legalidade, taxatividade e irretroatividade da lei penal, a proposta assegura que no pode haver modificao pela instncia inferior de entendimento reiterado de interpretao do texto legislativo, sem prvia declarao, evitando-se, assim, a quebra da confiana depositada no ordenamento jurdico. ABSTRACT: Proposal application of non-retroactivity of the harmful jurisprudential ruling on the accused. Based on the finality protected by the constitutional principles of legality, strictness and non-retroactivity of criminal law, the proposal ensures that there can not be modified by lower court the reiterated understanding of interpretation towards the legislation, without prior statement, avoiding thus breaking confidence in the legal system. PALAVRAS-CHAVE: Penal; princpios; constitucionais; irretroatividade; jurisprudncia. KEY WORDS: Criminal; principles; constitutional; non-retroactivity; toward the legislation.

Este trabalho aborda um tema polmico, sem previso legal, mas admissvel frente s finalidades dos princpios penais constitucionais da legalidade, taxatividade e irretroatividade da lei penal mais gravosa. Trata da possibilidade da proibio de retroatividade de um entendimento jurisprudencial penal mais gravoso ao acusado que cometeu um delito, na vigncia da mesma lei, mas sob a interpretao reiterada e pacfica mais branda de uma determinada corte e, no decorrer do processo, depara com um novo entendimento mais gravoso sua situao. Trataremos do assunto no mbito dos princpios penais constitucionais, considerando para tal a observncia dos fins resguardados por esses princpios. A questo proposta no se confunde com a alterao jurisprudencial que ocorre advinda de nova lei ou mesmo de modificao na prpria legislao, mas, sim, quando em vigor a mesma lei, com as mesmas definies, a corte que tinha um determinado entendimento, constante e pacfico, entende de forma diversa mudando a interpretao anterior para uma forma prejudicial ao acusado. Conforme Odone Saguin , o tema admite trs posies doutrinrias:
1) a ortodoxa, que nega a aplicao da garantia da irretroatividade s variaes da jurisprudncia penal; 2) a postura contempornea dominante que defende a idia de que o acusado pode invocar o benefcio do erro de proibio; 3) a posio, ainda minoritria, mas que ganha cada vez mais um nmero crescente de adeptos, que postula a aplicao da garantia da proibio de retroatividade s modificaes jurisprudenciais desfavorveis.
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Quanto doutrina ortodoxa, esta entende que a posio da retroatividade aplicvel apenas s leis, no cabendo tal aplicao jurisprudncia, uma vez que entende ser a jurisprudncia apenas um retrato da interpretao legal, negando a ela a condio de fonte do direito e de meio para a atualizao dos conceitos legais. Alguns argumentos defendidos por essa doutrina:
a) que uma nova jurisprudncia tem indubitavelmente um efeito similar ao de uma nova lei, porm que da no cabe deduzir uma idntica funo; b) que a jurisprudncia no vincula da mesma maneira que a legislao, pois do contrrio os tribunais teriam praticamente o poder de legislar. Em realidade, as alteraes jurisprudenciais somente implicam uma correo da interpretao de uma vontade interpretativa j existente no momento do fato; c) que se diminuiria a faculdade dos tribunais de mover-se em todo o mbito delimitado pelo tipo. (SAGUIN, 2002, p. 150).

Ousa-se discordar de tal teoria, pois apoiada em premissas retrgradas e contrrias s finalidades e garantias constitucionais.

SAGUIN, 2002, p. 148.

Em primeiro lugar sabe-se da importncia dos princpios gerais de direito, pois, postulados que so, trazem em seu interior os valores estruturais da cincia jurdica. Dessa forma, quando inobservado um princpio, deixam-se de respeitar vrios pressupostos importantes, tornando-se mais gravosa a falta cometida em face deste que de uma norma propriamente dita. a essa falta que o trabalho se refere quando no considerada a irretroatividade da interpretao jurisprudencial mais gravosa. Os princpios da legalidade, da taxatividade e o da irretroatividade da lei penal tm como objetivo resguardar o cidado do jus puniendi arbitrrio do Estado. Assim, dando-lhe como garantias tais princpios, fica vedada a arbitrariedade estatal quando dispem que s podero existir crimes e penas quando previamente previstos em lei, que esses tipos condenatrios tm que ser taxativos, no reservando lacunas s interpretaes tendenciosas e, finalmente, proibindo a retroatividade de uma lei penal posterior e prejudicial ao acusado, pois, no sendo o fato anteriormente considerado crime, ou no sendo apenado to severamente, no poderia ser imputado ao autor num momento posterior. Nessa linha de raciocnio, entende-se que o fim resguardado pelo legislador, quando da elaborao, da fixao dos valores contidos nesses princpios, foi o de garantir a todo custo a proteo do cidado frente arbitrariedade estatal, e, nesse mesmo diapaso, entende-se que essa garantia deveria estender-se tambm s interpretaes jurisprudenciais, sob pena de se frustrarem as finalidades contidas em tais princpios. Para o cidado irrelevante se essa garantia venha resguardada por lei ou outro meio qualquer, o importante que esse direito seja respeitado. Considerando que grande parte dos interessados nessa matria tem mais acesso e confiana nas decises judiciais do que na prpria lei, esse direito garantia seria frustrado quando no observada a proibio da retroatividade do entendimento jurisprudencial mais gravoso. Corroborando esse entendimento, Hassemer (citado por Odone Saguin): [...] se observam situaes em que a comunidade jurdica tem um conhecimento maior do contedo da jurisprudncia penal do que do contedo da lei penal e confia tambm na situao da jurisprudncia. Completar referncia. Ainda sobre o assunto, ao contrrio do que muitos defensores da doutrina tradicional asseguram, no ocorreria a estagnao do desenvolvimento do direito caso fosse aplicada a doutrina da irretroatividade da jurisprudncia. Impertinente tal colocao, pois esse entendimento no prevalecer ad eternum; pelo contrrio, apenas deve existir um momento de transio entre o velho e o novo, e os delitos cometidos sob a influncia de interpretao anterior devem ser julgados sob essa interpretao, no se frustrando, assim, as garantias preservadas pelos princpios constitucionais. Nessa fase de transio, o tribunal, passando a adotar um entendimento mais gravoso, iria declar-lo na deciso, sendo os crimes cometidos a partir de ento julgados sob a gide dessa nova interpretao. Dessa forma, estariam resguardados os delitos cometidos em data anterior ao novo entendimento. Nesse sentido, Odone Saguin:
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Contra as objees de que esse tipo de sentena conduziria provavelmente a uma estagnao de evoluo de jurisprudncia, pode-se responder que no estar proibida a aplicao da nova jurisprudncia agravadora aos fatos realizados j sob a vigncia dessa nova interpretao jurisprudencial, pois a no se cogita de retroatividade, mas sim de mera aplicao da regra tempus regit actum.

Por seu turno, a alegao de que dessa forma os tribunais legislariam, invadindo a competncia de outro poder, tambm no merece prevalecer. Uma vez ultrapassado o dogma da tripartio absoluta dos poderes, que afinal de contas nem foi recepcionado por nossa Constituio, visto que o artigo 2 da Constituio Federal estabelece que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, seria possvel at considerar a possibilidade de o judicirio, de certa forma, legislar. Mas no o caso. As garantias constitucionais (segurana e certeza jurdica), asseguradas atravs da proibio da retroatividade jurisprudencial, no equivalem hiptese de estender a atividade legislativa ao judicirio, mesmo porque no ocorreu modificao da lei, e sim alterao da interpretao anterior, a qual apenas no poder ser aplicada de imediato. Nesse sentido, o papel dos tribunais no mudaria, continuaria exatamente como sempre foi, tendo a jurisprudncia o mesmo papel que sempre teve, o da aplicao da lei geral ao caso concreto, o de fonte mediata de Direito, sendo o meio adequado para a atualizao dos institutos jurdicos e eventual transformao em lei geral. Somente seriam resguardadas as garantias inerentes aos princpios constitucionais no momento em que se aplicasse a jurisprudncia do tempo do cometimento do delito. Trata-se de uma questo temporal.
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SAGUIN, 2002, p. 163-164. SAGUIN, 2002, p. 166.

A irretroatividade da interpretao jurisprudencial mais gravosa somente se faz necessria em virtude da inobservncia do princpio da taxatividade, da determinao da lei penal. Caso o legislador observasse essa determinao constitucional, no existiria tal problemtica, uma vez que, quanto maior a determinao legal, menor o mbito de atuao de interpretao do Judicirio. Assim, assinala Madrid Conesa (apud Odone Saguin): O problema da possvel irretroatividade das variaes na interpretao jurisprudencial , em verdade, um problema de maior ou menor determinao da lei penal e sua soluo deve achar-se nesse campo. (SAGUIN, 2000, p. 161). Tambm citado por Saguin, Palazzo: quanto mais a lei determinada, tanto mais limitado resulta o poder do juiz no confronto com o legislador, que considerar, portanto, reduzida a concorrncia do judicirio na atividade de criao normativa. (SAGUIN, 2000, p. 161). Ainda sobre o assunto, o prprio Odone Saguin:
Em favor desta opinio est, alm de razes de justia material, o fato de que pela prpria indeterminao da lei penal o suporte ftico da mesma tem que ser completado por via jurisprudencial, com o que a prpria jurisprudncia, com autorizao tcita do legislador, que, no final de contas, fixa o mbito de proibio a que se estende o tipo penal. Isso, no cabe dvida, no fundo representa uma sutil infrao do princpio da certeza, porm, na medida em que a aplicao da proibio de retroatividade favorea ao ru, entra dentro do esprito que inspira as excees do princpio da legalidade, retroatividade da lei mais favorvel, analogia in bonam partem. De todo modo, o problema se apresenta por no ter sabido ou podido o legislador cumprir com o mandato de certeza e determinao que inerente ao princpio da legalidade. No seria correto que na hiptese de descumprimento da exigncia constitucional de determinao da lei penal pelo Poder Legislativo, o Judicirio, ao preencher essa lacuna, tambm deixe o indivduo desprotegido em sua liberdade frente ao Leviat Estatal. Do contrrio, o princpio da distino dos poderes e o da legalidade penal se tornariam dogmas ambguos e perigosos porque no garantiriam o seu telos ideolgico: a liberdade aos destinatrios do poder. (SAGUIN, 2000, p. 161-162).

Entretanto, vlido lembrar que apenas uma deciso proferida por um magistrado ou mesmo um Tribunal no constitui jurisprudncia. So consideradas jurisprudncia as decises uniformes e constantes dos tribunais superiores, decises essas que, quando lidas pelos interessados, passam-lhes a confiana de que aquela seria a determinao legal e, como tal, ensejaria determinada sano. Assim, os ensinamentos do Odone Saguin:
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Como a proibio da retroatividade se fundamenta na proteo da confiana dos cidados de que no vo ser surpreendidos por atuaes arbitrrias no previstas nem previsveis dos poderes estatais, desde o ponto de vista do indivduo psicologicamente indiferente que seja punido de forma retroativa imprevista ou imprevisvel por causa de uma lei editada pelo Parlamento que no existia no momento de realizar o fato ou que se chegue a esse resultado atravs de uma nova interpretao jurisprudencial, decorrente de uma lei j existente, impossvel de conhecer antes de sua declarao. A lei e sua interpretao se encontram em um vnculo necessrio de complementao, de maneira que a realidade jurdica do princpio da legalidade s ser atendida quando, para um determinado tipo penal, vigore a mesma interpretao que lhe era dada poca do cometimento do fato e que corresponda verdadeira pretenso normativa. Assim, anota Tavares, se a concepo jurdica se altera de tal forma que implica praticamente em um complemento legal, no pode retroagir em prejuzo do autor. Assim, nas situaes em que a concretizao do sentido da lei se leva a cabo de um modo preciso pela jurisprudncia e atravs desta que se chega aos atingidos, deveria aplicar-se excepcionalmente a proibio de retroatividade jurisprudncia vigente poca da realizao do crime. H casos de uma slida jurisprudncia dos mais altos tribunais, que exerce a funo de substituir a lei ou complement-la; como nessas hipteses a jurisprudncia uniforme da jurisdio superior cumpre a mesma funo de orientao que uma lei desempenha, deve aqui tambm ter lugar a proibio de retroatividade. Como observa Ruiz Antn, uma alterao jurisprudencial agravadora e posterior realizao do fato, e que implica uma alterao radical do critrio anteriormente mantido de forma reiterada e constante no diferente, desde uma valorao material, aplicao de uma lei sancionadora desfavorvel ou restritiva de direitos individuais. Se afirma que a lei e a aplicao judicial do direito representam uma unidade da qual se deduz o que est ou no proibido. Desde um ponto de vista realstico, uma mudana jurisprudencial produz efeito durante o processo em curso e atinge, desde logo, retroativamente os fatos passados e pode conduzir condenao de uma pessoa da mesma forma que uma lei. indispensvel, todavia, que a modificao jurisprudencial seja de tal importncia que
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SAGUIN, Odone, 2002, p. 162.

equivalha a uma interveno do legislador. Por isso, segundo Stratenwerth, quando a jurisprudncia dos tribunais superiores se aproximar de tal maneira e de modo to uniforme em seus efeitos lei, em princpio resulta obrigatrio considerar que as modificaes in malam partem esto submetidas proibio de retroatividade. Portanto, apesar de que, formalmente, uma modificao agravadora no constitua uma variao legislativa, em sentido estrito, enquanto a jurisprudncia no fonte de Direito Penal; e, ademais, a lei segue sendo a mesma e unicamente o que se altera a interpretao que fazem dela os Tribunais assinala Ruiz Antn , com estes argumentos se est ignorando que o princpio de irretroatividade no seno a expresso da garantia de segurana jurdica. A segurana jurdica fundamento da proibio de retroatividade desfavorvel resulta profundamente afetada quando uma modificao jurisprudencial d lugar, como efeito material, aplicao da lei de forma mais gravosa; e isso o que sucede se interpretada de modo diferente e como vinha sendo, constante e reiteradamente, no momento da realizao do delito. Irretroatividade e segurana jurdica so duas idias indissoluvelmente unidas. A garantia de segurana jurdica leva consigo o pensamento de um prvio clculo do contedo das decises judiciais conforme o critrio reiterado e constante.

Teoria tambm aplicvel ao caso em questo e atualmente a de maior destaque entre os juristas para embasar a aplicabilidade do tema a do erro de proibio. Segundo a doutrina, o erro de proibio pode se dar de trs formas: o erro de proibio direto, o indireto e o mandamental. O erro de proibio direto acontece quando o erro do agente recai sobre o contedo proibitivo de uma norma penal, ou seja, o indivduo, por erro inevitvel, realiza uma conduta proibida, contudo, ou ele no conhecia o mandamento proibitivo, ou o conhecia mal ou, ainda, no entendia seu verdadeiro mbito de incidncia. Por sua vez, o erro de proibio indireto se caracteriza pela suposio errnea de haver uma causa de justificao para sua conduta, ou seja, acredita que, em que pese saber que a ao que pratica proibida, acredita que se encontra em uma situao em que est agindo sob a gide de, por exemplo, por uma causa excludente de ilicitude. Assim, conclui-se que seu erro recai sobre a existncia ou os limites da proposio permissiva. J o erro de proibio mandamental consiste no erro sobre os mandamentos contidos nos crimes omissivos, os prprios ou imprprios. o erro que recai sobre uma norma impositiva, sobre uma norma que manda. A aplicao da teoria do erro de proibio no mbito da jurisprudncia dos tribunais seria apenas no tocante quantidade/qualidade de sano trazida nesta jurisprudncia. Inegvel que a jurisprudncia tem o condo de influenciar a sociedade, motivo pelo qual deve ter a mesma garantia que a norma. Ento, a questo do erro de proibio versaria no sobre o desconhecimento da proibio da norma, mas, sim, sobre a falta de conscincia de que o novo entendimento tornaria mais grave a situao do eventual apenado (e.g. crime de estupro simples no era considerado hediondo, novo entendimento o considera). Talvez se o agente soubesse que a situao estava sendo julgada com mais rigor, nem cogitasse em praticar o crime. Assim, a teoria do erro de proibio poderia ser aplicada ao tema proposto, no tocante modificao, pelo novo entendimento jurisprudencial, quanto quantidade/qualidade da sano. A ttulo ilustrativo, sero demonstrados alguns julgados de tribunais superiores, nos quais se entende a perfeita aplicao do tema defendido, uma vez que foram esses entendimentos mantidos por longo tempo e de forma reiterada, influenciando de maneira significativa os que deles tinham conhecimento. Seno vejamos:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. MATRIA PACIFICADA. Estupro. Precedente da Segunda Turma de que tal crime, na forma simples, no hediondo. Entendimento superado por deciso do Pleno considerando-o hediondo tanto na forma qualificada quanto no tipo fundamental. Habeas-corpus indeferido. (HC 81408, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 05/02/2002, DJ 03-05-2002 PP-00022 EMENT VOL-02067-01 PP-00153). EMENTA: HABEAS-CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. MATRIA PACIFICADA. Estupro. Aluso a precedente da Segunda Turma de que tal crime, na forma simples, no hediondo. Entendimento superado por deciso majoritria do Pleno do Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus indeferido. (HC 81286, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 05/02/2002, DJ 03-05-2002 PP-00021 EMENT VOL-02097-01 PP-00142).

EMENTA: HABEAS-CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. MATRIA NO APRECIADA PELA AUTORIDADE COATORA. REEXAME. SUPRESSO DE INSTNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NO-CONHECIMENTO. Estupro. Definio da natureza do crime como hediondo somente se da infrao resultar leso corporal grave ou morte. Remisso a precedente desta Corte. Matria no suscitada perante o Superior Tribunal de Justia. Reexame. Impossibilidade, sob pena de supresso de instncia. Habeas-corpus no conhecido. (HC 81401, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 05/02/2002, DJ 03-05-2002 PP-00021 EMENT VOL-02067-01 PP-00147). EMENTA: PENAL. ESTUPRO: CRIME HEDIONDO. Lei n 8.072/90, com a redao da Lei n 8.930/94, art. 1. Cd. Penal, art. 213 e art. 223, caput e pargrafo nico. I. - O crime de estupro, tanto na sua forma simples, Cd. Penal, art. 213, quanto na qualificada, Cd. Penal, art. 223, caput e pargrafo nico, hediondo, ex vi do disposto na Lei n 8.072/90, com a redao da Lei n8.930/94, art. 1, V. II. - Precedente do STF: HC 81.288-SC, Velloso p/acrdo, Plenrio, 18.12.2001. III. - H.C. indeferido. (HC 81404, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 18/12/2001, DJ 01-03-2002. PP-00032 EMENT VOL-02059-02 PP-00405). EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. COMUTAO DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. "HABEAS CORPUS". 1. O aresto impugnado considerou hediondo o crime de estupro (mesmo no qualificado, como no caso) e, por isso, quanto a ele, negou a comutao de pena. 2. Agora, com esta impetrao, sustentada a tese de que no se deve considerar hediondo o crime de estupro, no qualificado por leso grave ou morte (art. 223 e pargrafo nico do C.P.). 3. Nas mesmas circunstncias, o Plenrio do S.T.F. conheceu de "Habeas Corpus", impetrado tambm contra julgado do S.T.J., em Recurso Especial (H.C. n 81.288, j. a 17.12.2001). 4. Pelas mesmas razes, o presente pedido conhecido. 5. Quanto ao mais, o parecer do Ministrio Pblico federal, pela denegao da ordem, de ser acolhido. 6. Acrescenta-se que a 1 Turma da Corte j havia decidido, a 18 de fevereiro de 1997, por unanimidade, no HC n 74.710 (D.J. de 25.04.1997, Ementrio n 1866-04): "2 - crime hediondo. A classificao prevista no art. 1 da Lei n 8.072-90 diz respeito, tanto forma simples do delito tipificado, no art. 214, como qualificada, capitulada no art. 223, "caput" e pargrafo nico, ambos do cdigo Penal." 7. E mais recentemente, "concluindo o julgamento de "Habeas Corpus" afetado ao Plenrio pela Segunda, o Tribunal, por maioria, decidiu que o crime de estupro hediondo, ainda que dele no resulte leso corporal grave ou morte (H.C. 81.288). 8. Adotados os fundamentos dos precedentes da 1 Turma (H.C. 74.710) e do Plenrio (H.C. 81.288) e mais os do parecer do Ministrio Pblico federal, o "Habeas Corpus" indeferido. (HC 81413, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 05/02/2002, DJ 22-03-2002 PP-00031 EMENT VOL-02062-02 PP-00407). HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. INTELIGNCIA DOS ARTS. 1, V E 2, 1, AMBOS DA LEI N 8.072/90. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSO. FORMAS SIMPLES E QUALIFICADA. ANLISE SISTMICA E GRAMATICAL. VIOLNCIA DE GNERO. CONSEQUNCIAS BIOLGICAS, PSICOLGICAS E SOCIAIS DO ESTUPRO QUE FAZEM DELE UM COMPLEXO PROBLEMA DE SADE PBLICA. CIRCUNSTNCIAS QUE LEVAM CONCLUSO DE QUE NO EXISTE ESTUPRO DO QUAL NO RESULTE LESO DE NATUREZA GRAVE. ESTATSTICAS. CONCEITO DE LESO CORPORAL. 1. A Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar quais os delitos considerados hediondos, foi expressa ao referir o estupro, apondo-lhe, entre parnteses, a capitulao legal: art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico. Pretendeu o legislador, atento efetiva gravidade do crime, ao utilizar-se da conjuno coordenativa aditiva, significar que so considerados hediondos: (1) o estupro em sua forma simples que, na definio legal, corresponde a: constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa; (2) o estupro de que resulte leso corporal de natureza grave e (3) o estupro do qual resulte a morte da vtima. 2. Revogao tcita, pela Lei n 8.072/90, que imps penas mais severas ao crime de estupro, do pargrafo nico includo no art. 213 do Cdigo Penal pela Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). 3. Estupro: crime que, por suas caractristicas de aberrao e de desrespeito dignidade humana, causa tamanha repulsa que as prprias vtimas, em regra, preferem ocult-lo, bem como que a sociedade, em geral, prefere relegar a uma semiconscincia sua ocorrncia, os nveis desta ocorrncia e o significado e repercusses que assume para as vtimas. Estatsticas de incidncia que, somadas s consequncias biolgicas, psicolgicas e sociais que acarreta, fazem desse crime um complexo problema de sade pblica. Circunstncias que levam concluso de que no existe estupro do qual no resulte leso de natureza grave. 4. O conceito de leso corporal, na lio de Nelson Hungria, no abrange apenas consequncias de ordem anatmica, mas compreende qualquer ofensa normalidade funcional do corpo ou organismo humano, seja do ponto de vista anatmico, seja do ponto de vista fisiolgico ou psquico, o que abrange a desintegrao da sade mental. 5. Ordem denegada. (HC 81360, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 19/12/2001, DJ 19-12-2002 PP-00071 EMENT VOL-02096-02 PP-00404).

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