AULA 05

PECULATO

Peculato Doloso

Peculato-apropriao: art. 312, caput, primeira parte. Peculato-desvio: art. 312, caput, segunda parte. Peculato-furto: art. 312, 1.. Peculato mediante erro de outrem: art. 313.

Peculato Culposo O peculato culposo est descrito no art. 312, 2., do Cdigo Penal.

Consideraes Gerais Sobre Todos os Tipos de Peculato

Objetividade jurdica Visa-se proteger a probidade administrativa (patrimnio pblico). Esses crimes so chamados crimes de improbidade administrativa.

Sujeito ativo Sujeito ativo o funcionrio pblico.

Sujeito passivo Sujeito passivo o Estado, visto como Administrao Pblica. Pode existir um sujeito passivo secundrio (particular).

Peculato-apropriao apropriar-se;

funcionrio pblico; dinheiro, valor, bem mvel, pblico ou privado; posse em razo do cargo; proveito prprio ou alheio.

Elementos objetivos do tipo O ncleo apropriar-se, ou seja, fazer sua a coisa alheia. A pessoa tem a posse e passa a agir com se fosse dona. O agente muda a sua inteno em relao coisa. O fundamento a posse lcita anterior. No caso de posse em razo do cargo: na verdade, a posse est com a Administrao. O bem tem de estar sob custdia da Administrao. Exemplo: um automvel, apreendido na rua, vai para o ptio da Delegacia. Um policial militar subtrai o toca-fitas. Ele praticou peculato-furto, pois no tinha a posse do bem. Se o funcionrio fosse o responsvel pelo bem, seria caso de peculatoapropriao. Se o carro estivesse na rua, seria furto. Exemplo: em uma repartio pblica, um funcionrio furta a carteira de outro crime de furto. Se um funcionrio de uma repartio entra em outra repartio e dali subtrai um bem, crime de peculato- furto. No peculato-apropriao e no peculato mediante erro de outrem h apropriao, ou seja, a posse anterior; a diferena est no erro de outrem.

Objeto material Dinheiro, valor ou bem mvel. Tudo que for imvel no admitido no peculato. O crime que admite imvel o estelionato. Bem mvel, no Direito Penal, possui um conceito mais amplo do que no Direito Civil, pois tudo aquilo que se pode transportar. Valor qualquer coisa que tenha valor econmico. P.: Um funcionrio pblico usar outros funcionrios subordinados para prestao de servio particular configura peculato? R.: No. Funcionrio no valor, dinheiro, nem bem mvel. Est fora do objeto material. Pode ser improbidade administrativa (enriquecimento ilcito). P.: E se o agente for um prefeito?

R.: Samos ento do Cdigo Penal e vamos para o Dec. n. 201/67 (art. 1., inc. II) que tipifica a conduta de prefeito que usa funcionrio pblico.

Consumao A consumao do peculato-apropriao se d no momento em que ocorreu a apropriao: quando o agente inverteu o animus, quando passou a agir como se fosse dono.

Tentativa Teoricamente possvel, mas na prtica difcil comprovar. P.: O sndico pratica crime de peculato-apropriao? R.: No, seu crime o de apropriao indbita, pois ele no funcionrio pblico. O mesmo se diz em relao ao inventariante e ao depositrio judicial.

Peculato-malversao O peculato-malversao ocorre quando o bem particular estiver sob custdia da Administrao Pblica.

Objeto material Bem particular sob posse da Administrao Pblica. Malversao significa m utilizao. P.: Algum tem de fazer um depsito judicial e atendido por um funcionrio que lhe diz para deixar o dinheiro que ele prprio, funcionrio, far o depsito. O funcionrio se apropria do bem. Que crime ele praticou? R.: No peculato, porque o dinheiro ainda no estava na posse da administrao. Ele praticou estelionato. P.: Se a vtima entrega o dinheiro para o funcionrio porque o banco j fechou e o funcionrio apropria-se da importncia, qual o crime praticado? R.: No caso de peculato, nem de estelionato, pois no houve posse pela Administrao Pblica; , sim, caso de apropriao indbita. P.: Um funcionrio da Prefeitura estava sem receber salrio h trs meses. Ele apropria-se de dinheiro da Prefeitura. Que crime praticou?

R.: Peculato-apropriao, pois o bem pblico e estava na posse do funcionrio.

Peculato-desvio Artigo 312, Segunda Parte, do Cdigo Penal No peculato-desvio o que muda apenas a conduta, que passa a ser desviar. Desviar alterar a finalidade, o destino. Exemplo: existe um contrato que prev o pagamento de um certo valor por uma obra. O funcionrio paga esse valor, sem a obra ser realizada. Nesse caso h peculatodesvio. Liberao de dinheiro para obra superfaturada tambm caso de peculatodesvio.

Elemento subjetivo do tipo O elemento subjetivo do tipo a inteno do desvio para proveito prprio ou alheio. O funcionrio tem de ter a posse lcita da coisa. Se algum desviar em proveito da prpria Administrao, haver outro crime, qual seja, uso ou emprego irregular de verbas pblicas (art. 315 do CP). P.: O proveito pode ser moral? R.: Sim, no h exigncia de o proveito ser patrimonial; pode ser proveito moral, como, por exemplo, obteno de prestgio ou vantagem poltica. P.: A aprovao do Tribunal de Contas tem alguma influncia? R.: No, pois no tem fora judicial. O Tribunal de Contas no tem o dever de ficar investigando crimes; portanto, no tem influncia penal a sua aprovao ou no.

Consumao e tentativa A consumao ocorre no momento em que o bem for efetivamente desviado crime formal , no importando se a vantagem visada foi conseguida ou no. A tentativa possvel. P.: Funcionrio tem a guarda de um bem e resolve us-lo para fins particulares; posteriormente, devolve-o nas mesmas condies de uso. Qual o crime praticado?

R.: Dolo de uso no dolo de apropriao. Tambm no desvio (definitivo). No peculato-apropriao, nem desvio, nem furto. Em regra esse peculato-uso no configura crime. Podemos falar em improbidade administrativa. Excees: Prefeito, pois cai no Dec. n. 201/67, art. 1., inc. II, que tipifica o crime. Se o funcionrio pega dinheiro e depois devolve houve apropriao e depois ressarcimento (e no devoluo). Dinheiro bem fungvel o uso de bem fungvel configura crime de peculato porque h apropriao.

Peculato-furto Artigo 312, 1., do Cdigo Penal Funcionrio pblico que, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Nesse caso aplicada a mesma pena. A conduta subtrair, ou seja, tirar da esfera de proteo da vtima, de sua disponibilidade. Uma outra conduta possvel a de concorrer dolosamente. No basta ser funcionrio pblico; ele precisa se valer da facilidade que essa qualidade lhe proporciona (a execuo do crime mais fcil para ele). Por facilidade, entende-se crach, segredo de cofre etc. Um funcionrio pblico pode praticar furto ou peculato-furto, dependendo se houve, ou no, a facilidade.

Consumao e tentativa O crime consuma-se com a efetiva retirada da coisa da esfera de vigilncia da vtima. A tentativa possvel.

Peculato Culposo Artigo 312, 2., do Cdigo Penal So requisitos do crime de peculato culposo: a conduta culposa do funcionrio pblico e que terceiro pratique um crime doloso, aproveitando-se da facilidade provocada por aquela conduta. Restries:

O pargrafo refere-se ao caput.

De acordo com o 2. crime de outrem. o peculato-apropriao, desvio ou furto. O funcionrio vai facilitar culposamente o peculato doloso de outrem.

A jurisprudncia majoritria amplia tal entendimento: a expresso crime de outrem abrange todos os crimes patrimoniais cuja vtima seja a Administrao Pblica.

P.: Se a conduta culposa do funcionrio causou dano Administrao Pblica, pode-se falar em peculato culposo? R.: No, pois no h crime de outrem. No basta haver dano; deve existir crime de outrem.

Consumao e tentativa Peculato culposo crime independente do crime de outrem, mas estar consumado quando se consumar o crime de outrem. No h tentativa de peculato culposo, pois no existe tentativa de crime culposo. Se o crime de outrem tentado, ser respondido por tentativa. O fato atpico para o funcionrio pblico.

Reparao de danos no peculato culposo Artigo 312, 3., do Cdigo Penal a devoluo do objeto ou o ressarcimento do dano. preciso ficar atento para as seguintes regras:

Se a reparao do dano for anterior sentena irrecorrvel (antes do trnsito em julgado primeira ou segunda instncia), extingue a punibilidade. Se a reparao do dano for posterior sentena irrecorrvel (depois do trnsito em julgado), ocorre a diminuio da pena, pela metade.

Ateno: no peculato doloso no se aplicam essas regras. P.: Qual o efeito da reparao do dano no peculato doloso? R.: Para qualquer crime doloso, os efeitos so os seguintes:

Arrependimento posterior (art. 16 do CP) se for anterior ao recebimento da denncia, reduo da pena de 1/3 a 2/3.

Se ocorrer depois do recebimento da denncia, atenuante genrica do art. 65, inc. III, b, do Cdigo Penal. Se depois da sentena, atenuante inominada do art. 66. O acrdo pode reconhecer atenuante que a sentena no reconheceu.

Peculato Mediante Erro de Outrem Artigo 313 do Cdigo Penal Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem. O peculato mediante erro de outrem erroneamente chamado peculatoestelionato. No um estelionato, pois o erro da vtima no provocado pelo agente. O ncleo do tipo apropriar-se (para tanto, preciso posse lcita anterior). Na verdade, um peculato-apropriao. O ncleo do estelionato obter. O erro de outrem tem de ser espontneo; e o recebimento, por parte do funcionrio, de boa-f. No h fraude. Exemplo: pessoa deve dinheiro para a Prefeitura, erra a conta e paga a mais. O funcionrio recebe o dinheiro sem perceber o erro. Depois, ao perceber o erro, apropriase do excedente trata-se de peculato mediante erro. Exemplo: pessoa paga duas vezes ou em lugar errado. O funcionrio recebe de boa-f. Depois percebe o erro e, em vez de devolver o dinheiro ou encaminhar a questo para que a falha seja sanada, apropria-se da importncia. Trata-se de peculato mediante erro de outrem. O funcionrio se apropriou de algo que j estava com a Administrao Pblica. P.: possvel concurso de agentes no peculato mediante erro de outrem? R.: Sim. O ncleo apropriar-se, e no receber. Exemplo: funcionrio descobre que A pagou R$ 10.000,00 a mais e procura o chefe para inform-lo; esse lhe diz para cada um ficar com R$ 5.000,00. Observao: particular pode ser partcipe.

Elemento subjetivo O elemento subjetivo o dolo de se apropriar.

Consumao

O crime consuma-se no momento da apropriao, ou seja, no momento em que o agente passa a agir como se fosse dono.

Tentativa A tentativa possvel.

Observao Os artigos 313-A e 313-B do Cdigo Penal, includos pela Lei n. 9.983/2000, no tm ligao com o crime de peculato, e sim tratam de crimes ligados informtica.