EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUZADO ESPECIAL CVEL DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA COMARCA DE SALVADOR-BA

JOS CARLOS DOS SANTOS GOMES , pessoa fsica, brasileiro, casado, mecnico industririo, inscrito no Registro Geral sob o n 0141526653 SSP/BA (Doc. 01), e no CPF sob o n 185.411.695-20 (Doc. 02), residente e domiciliado Rua Av. Pacheco, n 41, casa, San Martin, Salvador-BA, CEP 40.355-760, por seus advogados infra-firmados, devidamente constitudos nos termos do instrumento de mandato anexo (Doc. 03), com escritrio nesta capital Rua Scrates Guanaes Gomes, n 167, Cidade Jardim, Salvador-BA, CEP 40.296-720, onde recebem intimaes, vem perante V. Exa., ajuizar a presente AO DE OBRIGAO DE FAZER C\C DANOS MORAIS
COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

em face do BRADESCO SADE S/A, pessoa jurdica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o n 92.693.118/0001-60, com sede Rua Baro de Itapagipe, n 225, Rio Comprido, Rio de Janeiro-RJ, CEP 20.261-000 , pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor: ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA Inicialmente, declara o Autor, sob as penas da Lei, que no possui recursos que lhe permitam arcar com as despesas processuais e honorrios advocatcios sem prejuzo do prprio sustento e do tratamento de sade, conforme declarao em anexo (Doc. 04). Assim, requer, com base no art. 2 da Lei n 1.060/50, a iseno das taxas judicirias e demais custas processuais, indicando para o patrocnio da causa o advogado qualificado no instrumento procuratrio anexo, que declara, juntamente com o Autor, aceitar o encargo. DOS FATOS

O Autor possui plano de sade da Bradesco Sade S/A, com aplice n 770.220.123.200.000, do qual comprova ser associado atravs da cpia de sua Carto de Associado e outros documentos relacionados (Doc. 05), comprova ainda que o valores referentes ao plano de sade vem sendo descontado de seu contra-cheque periodicamente (Doc. 06). Em meados do ano de 2007, o autor foi submetido a diversos exames que detectaram uma NEOPLASIA MALIGNA DE ALTO GRAU PROVAVELMENTE DE HISTOGNESE GLIAL, e que mais tarde, atravs de estudo imunohistoqumico, fora confirmado em 29 de novembro de 2007 como GLIOBLASTOMA MULTIFORME AVANADO, tumor localizado no crebro (metstase intra-craniana), inopervel, doena esta conhecida mundialmente como Cncer, que, como de conhecimento pblico, pode levar ao fenecimento do paciente. Dessa forma, comprovando a situao do Autor, seguem em anexo os exames laboratoriais e estudo imunohistoqumico (Doc. 07), bem como os relatrios mdicos e declarao da profissional mdica que o acompanha (Doc. 08). O profissional mdico que assiste o Autor, conceituado especialista em oncologia, diante da gravidade do estado de sade do demandante, prescreveu o tratamento a base de TEMODAL 360MG VO, reconhecido pela ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria pelo n de Registro 166140009, autorizao n 1066149 , a ser utilizado mensalmente, durante 06 (seis) meses, aps 42 (quarenta e dois) dias de tratamento radioterpico j realizado (Doc. 08), sendo este tratamento o nico vivel, face s conquistas atuais da medicina acerca da severa enfermidade aqui considerada, no intuito de se evitar o agravamento da doena da qual o Autor padece, bem como evitar sua morte. A patologia de que o Autor portador resta devidamente comprovada nos exames a que se submeteu e ora anexados e daquelas que, segundo lhe foi informado pelo profissional mdico que o assiste, exigir um acompanhamento mdico constante em razo do grau avanado em que se encontra tal enfermidade. O quadro de sade do Autor , portanto, gravssimo, pois o Cncer vem evoluindo, posto que o tratamento radioterpico a que vem sendo submetido deveria ocorrer em simultaneidade utilizao do TEMODAL 135MG VO, o que no vem ocorrendo, tendo em

vista que o Ru negou autorizao para realizao do tratamento prescrito pelo mdico do Autor (Doc. 09), sob o argumento de que se trata de medicamento e para este no h cobertura contratual. Atualmente h URGENTE necessidade de que seja ministrado o TEMODAL 360MG VO, no tratamento acima normatizado, como alternativa ltima de se evitar os agravos da molstia e/ou a consumio da vida do paciente, e no se constitui em simples remdio, como alega o Ru, pois, vale reafirmar que, no se encontra tal medicamento em farmcias venda livre para o consumidor, apenas sendo disponvel ao Autor atravs de clnicas/hospitais mediante acompanhamento mdico. Possuindo o Autor plano de sade e com as condies econmicas mais que debilitadas, tendo em vista ainda que o tratamento tem custo elevadssimo, conforme valores enumerados no Doc. 08, o nico acesso ao tratamento indicado, que lhe garantiria a preservao da vida, se mostra atravs do plano de sade que mantm com o Ru. E, em virtude da recusa do Ru, no lhe resta outra alternativa seno a de vir propor a presente demanda. Ora, se efetivamente o Autor tem sua disposio um tratamento mdico mais eficaz, se constituindo em sua nica chance de viver, evidencia-se abusiva e ilegal a negativa do Ru no sentido de custe-lo, sobretudo quando o mdico indica sua realizao e no existe expressa clusula contratual exonerativa.

DO DIREITO
A manuteno da sade, e, conseqentemente, da prpria vida, direito lquido e certo do Autor, qual seja o seu direito sade, e, conseqentemente, prpria vida. Sobre ser direito inerente a todo ser humano, portanto, natural, inalienvel, irrenuncivel, e impostergvel, sua inviolabilidade est garantida pela nossa Constituio Federal, atravs do seu art. 5, "caput" e 6, que se transcreve, em parte:
"Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida ...." "Art. 6 - So direitos sociais a educao, a sade..."

Da relevncia desse direito, que h de ser preservado em quaisquer circunstncias, parece ao Autor ser desnecessrio tecer maiores consideraes. A questo ora sob anlise encerra simples soluo em planos legais. Diz respeito validade de uma clusula restritiva imposta em desfavor de um contratante consumidor em contrato de adeso e a sua anlise em sede judicial. A respeito de tal matria, nosso Cdigo Civil estabelece em seu artigo 424:
Art. 424 Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

Esse entendimento, que j restava disposto no artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, visa respaldar justamente os atos abusivos praticados pelas empresas em geral em detrimento de seus consumidores. E, obviamente, a relao entre o Autor e o Ru de natureza consumerista, conforme ser observado adiante. O supra referido artigo possui a seguinte redao:
Art. 51 So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos ou servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos (...). IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a equidade.

A respeito da anlise de tais clusulas nos contratos de consumo, digna de referncia a tambm lapidar lio do eminente Desembargador SRGIO CAVALIERI FILHO, segundo a qual: "Rompendo com a clssica noo do contrato, o Cdigo do Consumidor consagrou a concepo social do contrato, no qual o elemento nuclear no mais a autonomia da vontade, mas sim o interesse social. A eficcia jurdica do contrato no depende apenas da manifestao de vontade, mas tambm, e principalmente, dos seus efeitos sociais e das condies econmicas e sociais das partes que dele participam." Trata, o dispositivo acima referido, de hiptese exatamente idntica ora versada, qual seja: o contrato firmado junto ao autor no pode servir de escopo para justificar a negativa no fornecimento do medicamento.

Mais especificamente, a Lei 9.656 de 03 de junho de 1998 com a redao dada pela Medida Provisria nmero 2.177-44 de 24 de agosto de 2001, em seus artigos 35 C e 35 - expressamente determina:
Art. 35 C obrigatria a cobertura do atendimento nos casos: I de emergncia, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de leses irreparveis para o paciente, caracterizada em declarao do mdico assistente; (...) Art. 35 E A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente data de vigncia desta Lei que: (...) IV vedada a interrupo de internao hospitalar em leito clnico, cirrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar, salvo a critrio do mdico assistente.

A aplicabilidade da supra referida lei aos contratos firmados antes de sua vigncia tambm j matria sopesada em nossa jurisprudncia, sendo igualmente unnime o entendimento segundo o qual, por tratar-se de contratos de trato sucessivo e peridico, eles restam regulados pela lei, independentemente de quando tenham sido pactuados, j que mensalmente se renovam. A esse respeito, lapidar o entendimento do eminente Desembargador LUIZ FELIPE FRANCISCO no julgamento da Apelao Cvel nmero 2006.001.13069 pela Colenda 8 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em que textualmente determina:
"A primeira alegao trazida nas razes recursais de que inaplicvel a Lei dos Planos de Sade (Lei nmero 9.656/98) aos contratos anteriores sua vigncia, no se sustenta. de se destacar, inicialmente, que em que pese no invocada pelos apelados a aplicabilidade ou no da referida Lei, pode e deve a mesma ser aplicada em relao aos contratos e atos anteriores sua vigncia, fato este que no afronta o artigo 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e tampouco o artigo 5 , inciso XXVI, da Constituio da Repblica, at porque, analisada a natureza do contrato e considerada a atividade de risco a que se submete a contratada, verifica-se que se trata de negcio jurdico que se protrai no tempo. Relevante consignar que a obrigao vem sendo anualmente renovada, ou seja, o foi aps a vigncia do novo ordenamento, razo pela qual pelo mesmo foi alcanada."

Como restou demonstrado saciedade, sob qualquer prisma por que se analise a presente questo, inteiramente abusiva e, como tal, ilcita a negativa da r em fornecer o TEMODAL 360MG VO de que necessita o Autor.

DA PACIFICIDADE JURISPRUDNCIAL A jurisprudncia ptria pacfica neste sentido, vejamos:

TJ-SC AGRAVO DE INSTRUMENTO AO ORDINRIA DE TUTELA ESPECFICA DE OBRIGAO DE FAZER PLANO DE SADE ANTECIPAO DE TUTELA DOENA ONCOLGICA FORNECIMENTO DE MEDICAO ESPECFICA AO TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA NEGATIVA PELA UNIMED PREVISO CONTRATUAL URGNCIA NO INCIO DO TRATAMENTO ART. 273, I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS MEDIDA ANTECIPATRIA DEFERIDA DEVER DA UNIMED EM FORNECER O MEDICAMENTO NECESSRIO DECISO INTERLOCUTRIA MANTIDA RECURSO NO PROVIDO. Satisfeitos os requisitos exigidos concesso da tutela antecipada, previstos no art. 273, I, da Lei Instrumental Civil, impe-se Unimed o dever de fornecer os medicamentos necessrios ao tratamento quimioterpico, ante previso contratual e a possibilidade de dano irreparvel sade da autora, inclusive risco de vida, se no realizado . Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2005.007495-2, da Comarca de Concrdia, em que agravante Unimed de Florianpolis Coorperativa de Trabalho Mdico Ltda., e agravada Lourdes Domingas Sette Zandavalli: ACORDAM , em Terceira Cmara de Direito Civil, por votao unnime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. (TJSC; AgrInst 2005.007495-2; Relator Des. Wilson Augusto do Nascimento; Data de Deciso: 01/07/2005) (grifo nosso) TJ-SP CONTRATO - PLANO DE SADE - COBERTURA - TRATAMENTO DE CNCER COM A UTILIZAO DE CAPECITABINA (XELODA) EXCLUSO - INADMISSIBILIDADE - CONTRADIO ENTRE AS CLUSULAS - OCORRNCIA - Hiptese em que o contrato prev a cobertura de tratamento contra a molstia - Impossibilidade de limitao da utilizao de medicamento especfico com base em clusula genrica - Recurso no provido. (TJSP; AgrInst n 417.4624/8-00; 3 Cmara de Direito Privado; Relator: Caetano Lagrasta; Data de Julgamento: 11/05/07) (grifo nosso) TJ-BA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA. DECISO AGRAVADA. DETERMINAO AGRAVANTE, ADMINISTRADORA DO PLANO DE SADE, A DAR CONTINUIDADE AO TRATAMENTO MDICO DA AGRAVADA. Mrito. Correta a liminar de primeiro grau que determinou a continuidade do tratamento mdico contra o cncer ao qual a agravada cometida. Existncia dos requisitos do fumus boni iures e periculum in mora a justificar a manuteno da deciso agravada. Incidncia da regras que compem o sistema de proteo e defesa do consumidor (arts. 6, I, V, VI,VII E VIII E 39, IV da Lei n 8.078/1990) . Embargos de declarao oposto contra a deciso monocrtica que negou o efeito suspensivo ao recurso. Perda do objeto

face o julgamento de mrito do agravo. Embargos prejudicados. Agravo improvido. (TJBA; AgrInst n 41003-3/2004; Agravante: Sul America Seguro Saude S/A; Agravada: Malva Clara Weinstein; Segunda Cmara Cvel) (grifo nosso) STJ SEGURO SADE. COBERTURA. CNCER DE PULMO. TRATAMENTO COM QUIMIOTERAPIA. CLUSULA ABUSIVA. 1. O plano de sade pode estabelecer quais doenas esto sendo cobertas, mas no que tipo de tratamento est alcanado para a respectiva cura. Se a patologia est coberta, no caso, o cncer, invivel vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possveis para a cura da doena. A abusividade da clusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, no pode o paciente, em razo de clusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o mtodo mais moderno disponvel no momento em que instalada a doena coberta. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ; REsp 668216/SP; Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; Terceira Turma; DJ 02.04.2007 p. 265) (grifo nosso)

Desta forma, resta claro o direito do Autor, bem como a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, assim passemos a demonstrar a necessidade de inverso do nus probatrio. DA INVERSO DO NUS DA PROVA Deve-se de logo considerar que para melhor entendimento do caso em tela, poderia o Autor ter juntado o Contrato firmado para com o Bradesco Sade S/A. Ocorre que, este contrato encontra-se nas mos da empresa para a qual o Autor labora, empresa esta que se negou a fornecer cpia de tal contrato. cedio na doutrina que o nus da prova uma carga e no uma obrigao ou dever. Desta forma, parte a quem a lei atribui o nus de provar tem interesse em dele se desincumbir. Mas se no o fizer, nem por isso ser automaticamente prejudicada. O no atendimento ao nus de provar, poder colocar a parte em posio de desvantagem para obteno do ganho de causa. A Lei 8.078/90, a qual regula as relaes de consumo, inovou ao trazer determinaes prprias e particulares que tratam especificamente das questes em que fornecedores e consumidores integram a relao jurdica, principalmente no que concerne a matria probatria.

Neste sentido, inovou ao facultar ao magistrado a determinao da inverso do nus da prova em favor do consumidor, excepcionando aquela regra geral trazida no art. 333 do CPC. Cumpre, neste momento, transcrever o quanto prescreve o CDC em seu Art 6, VIII:
"Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) omissis VIII- A facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia ". (grifo nosso)

Da simples leitura deste dispositivo legal, verifica-se, sem maior esforo, ter o legislador conferido ao arbtrio do juiz, de forma subjetiva, a incumbncia de, presentes o requisito da verossimilhana das alegaes ou quando o consumidor for hipossuficiente, poder inverter o nus da prova. Nesta esteira, tendo em vista a verossimilhana das alegaes e a relao de hipossuficincia entre a Bradesco Sade S/A e o Autor, comprovados no desenvolver da presente ao e reafirmado no julgamento do Agravo de Instrumento n 41003-3/2004 pelo Tribunal de Justia do Estado da Bahia, em supra colacionado, v-se claramente a necessidade da inverso do nus da prova no caso em tela. DO DANO MORAL A manuteno da sade e, conseqentemente da prpria vida, direito lquido e certo do Autor. Da relevncia desse direito, que h de ser preservado em quaisquer circunstncias, parece ao Autor ser desnecessrio tecer maiores consideraes. intuitivo e instintivo a responsabilidade do Ru quanto emisso da autorizao para a realizao do tratamento solicitado pelo Autor que associado do plano de sade, no podendo existir dvida dessa sua obrigao face aos termos da Lei reguladora dos planos de sade. As sensaes de dor, frustrao, incerteza, humilhao e abandono

experimentadas pelo Autor restam comprovadas pela negativa injustificada do Ru em conceder a autorizao ao tratamento devido.

O Autor associado do Ru, est em dia com as mensalidades, no h carncia, a par da cobertura esclarecendo que trata-se de tratamento a evitar graves comprometimentos e at a morte j muito padecendo com sua grave molstia, ainda tem que suportar a negativa de autorizao para o seu tratamento no hospital, nica esperana de vida que lhe resta. Sem dvidas o dano moral resta comprovado devendo ser indenizvel, em valor que deva servir igualmente de desestmulo a repetio de atos do gnero, que alm de violar normas legais, revelam uma conduta desumana e cruel dos planos de sade que no valorizam a vida humana sempre na busca de lucros maiores. Abstraindo-se do iderio sempre lastimavelmente afrontado que medeia todo o ordenamento constitucional, e retornando realidade que circunda a vivncia do Autor, impossibilitado de fazer tratamento prescrito pelo profissional que lhe assiste, e se o Autor sobreviver a todas as vicissitudes defluentes do descaso da R para com tema to relevante como o inerente a salvaguarda da sua vida, nos defrontamos, ento, com ele vivo, porm membro de um cl de desterrados pela sorte de misrias derivadas da desastrosa atuao dos Planos de Sade no esquecido campo das necessidades sociais. DA TUTELA ANTECIPADA Para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil prev a necessidade da presena simultnea de dois requisitos, quais sejam: a verossimilhana das alegaes e o fundado receio de dano irreparvel ou

de difcil reparao. Quanto verossimilhana das alegaes , encontram-se claramente no caso em tela nos argumentos em supra despendidos, bem como na pacficidade jurisprudencial j comprovada.
J o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao resta claro, vez que o Autor portador de " NEOPLASIA MALIGNA DE ALTO GRAU PROVAVELMENTE DE HISTOGNESE GLIAL, e que mais tarde, atravs de estudo imunohistoqumico fora confirmado em 29 de novembro de 2007 como GLIOBLASTOMA MULTIFORME AVANADO,

tumor localizado no crebro (metstase intra craniana), inopervel", conforme faz certo a declarao firmada pelo profissional mdico que o assiste, necessitando ser submetido a tratamento, conforme descrito em laudo mdico, que suficiente para o deferimento da pretendida antecipao de tutela, diante, principalmente, da relevncia do bem jurdico em questo: a vida. Considerando que, diante da patologia de que o Autor portador e que o tratamento dever ter durao de 24 semanas, conforme prescrio de seu mdico, a fim de evitar que o Autor venha novamente a Juzo, com outra medida, de modo a obter continuidade do tratamento ou, at mesmo, desta mesma, ora objeto deste pedido, tudo acabando por vir onerar e sobrecarregar o Judicirio; que requer que, deferida a liminar ora requerida, nela fique consignado a obrigao da R de fornecer todo o tratamento prescrito, inclusive outros medicamentos que por culpa dos efeitos colaterais sejam necessrios, pelo perodo de 24 semanas. O Autor preenche todo o requisito legal para que lhe seja concedido a tutela antecipada, bem como o requisito especfico. DA INEXISTNCIA DE PERICULUM IN MORA INVERSO Inexiste periculum in mora inverso por duas simples razes: primeiramente porque o bem jurdico consistente na vida do autor imensamente superior ao bem jurdico eventualmente consistente no custo da aquisio do medicamento para a r (que pode, inclusive, em caso de improcedncia da presente o que se admite apenas para argumentar -, ser reembolsado) e porque no se requer da r nada mais do que o cumprimento da lei e do contrato e a ambos ela teima em desobedecer. Concluindo, apenas para contextualizar a inexistncia de qualquer perigo na concesso da liminar pretendida, transcreve o autor um trecho do voto do insigne Desembargador RUDI LOEWENKRON na Apelao Cvel nmero 2006.001.22530 julgada pela Colenda 14 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro : " pblico e notrio que as seguradoras de Plano de Sade, para venderem seus produtos, oferecem ao consumidor, mundos e fundos e acabam por convenc-lo a adquirir aquilo que est lhe sendo oferecido. Ocorre que ao primeiro

sinal de se colocar em prtica o que lhe foi oferecido, o segurado pego de surpresa, porque na realidade, o que pensava estar adquirindo, na realidade bem diferente". DO PEDIDO Prima facie, requer o Autor a iseno das taxas jurdicas e demais custas processuais com base na Lei n 1.060/50. Ex positis, com fundamento no artigo. 273, I, do Cdigo de Processo Civil, requer, liminarmente, e inaudita altera parte a tutela antecipatria dos efeitos da sentena, no sentido de determinar R que autorize o fornecimento do medicamento TEMODAL 360MG VO, para efetivao do tratamento discriminado em laudo mdico (Doc. 08) , sob pena de multa em carter cominatrio pelo seu descumprimento e em valor e periodicidade estimados por esse respeitvel Juzo, sob pena, ainda, da MORTE DO AUTOR, bem como requer a manuteno de tal fornecimento at o julgamento final da presente lide. Requer, ainda, a determinao de expedio de Ofcio intimando para conhecimento do teor da eventual respeitvel deciso que acolher o pedido de liminar ao NCLEO DE ONCOLOGIA DA BAHIA, ofcio este que requer seja entregue, tambm, a seus patronos, com a finalidade de promover a comunicao da deciso desse respeitvel Juzo com a maior brevidade possvel. Requer, expressamente, lhe seja concedida a inverso do nus da prova na forma do disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor, para todos os atos eventualmente realizados no presente feito. No mrito, requer que seja confirmada a tutela antecipada em todos os seus termos, no sentido de que o Ru fique em definitivo obrigado a fornecer o tratamento retrocitado, bem como requer a condenao do Ru a ttulo de indenizao por danos morais com valor a ser arbitrado por esse MM Juzo. Requer tambm a citao do Ru para que no prazo legal, querendo apresente a defesa que tiver, sob pena de ser decretada a pena de confisso e revelia.

Protesta por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente, documental indispensvel para comprovao dos fatos alegados D-se causa o valor de R$ 15.200,00 (quinze mil e duzentos reais). Espera merecer merc. Salvador, 25 de janeiro de 2008.

FERNANDO ANTONIO REALE BARRETO OAB-BA 23.905

DANILO ANDRADE FIGUEIRDO OAB-BA 19.258-E