DIREITO

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3. DIREITO COMO FORA.

DIREITO

Nessa doutrina de Kant h trs pontos importantes: ls o carter primrio e fundamental da norma moral, que a nica lei racional, e portanto d origem norma de D.; 2- o carter "externo", logo imperfeito, da norma de D. e, por conseguinte, o carter imperfeito e incompleto da ao legal em relao ao moral; 3S o carter necessariamente coercitivo do D. Esses trs pontos tiveram grande importncia no desenvolvimento sucessivo da doutrina do D.; o primeiro deles , obviamente, resultado da doutrina do D, natural. E tambm inspira grande nmero de correntes da moderna filosofia do D., mais precisamente aquelas que partem da distino entre a esfera externa da ao, como pertencente ao D., e a esfera interna da inteno ou da conscincia, como pertencente moralidade. Assim, a teoria do D. como "o minimum tico", proposta por Jellinek (Die sozial-ethische Bedeutungvon Recht, Unrecht, undStrafe, 1878), implica, ao mesmo tempo, que o D. deriva da moral e que o D. se reduz a uma esfera moral restrita ou diminuta. Concepo anloga foi sustentada por Croce, que a exprimia com a frmula da identidade entre atividade jurdica e atividade econmica, identidade que servia para fazer a distino entre D. e moral, ao mesmo tempo em que vinculava os dois, de acordo com a soluo geral apresentada por Kant (Filosofia da prtica, 1909, pp. 370 ss.). Outro modo de exprimir a mesma noo de D. pode ser visto na doutrina de R. Stammler, de D. como tendncia imanente em todo D. positivo e da moralidade como perfeio do D. correto, isto , como perfeio ltima deste {Lebre von richtigen Recht, 1902, p. 87). Ainda na mesma linha situa-se o russo Leon Petrazycki (Introduo ao estudo do direito e da moral, 1905; Teoria do direito, 1907), que fez a distino entre as normas morais que estabelecem "obrigaes livres", ou seja, no conferem aos outros nenhum D. ou pretenso, e as normas morais que garantem tais obrigaes em relao aos outros, ou seja, do aos outros o D. de pretender o que a norma garante (Low andMorality, trad. in., 1955, pp. 46-47). E recentemente A. L. Goodhart reafirmava, ao menos em relao Common Law anglo-saxnica, o fundamento moral do D., entendendo-o como obrigao ou dever-ser (oughtness), que no pode ser reduzido coero externa ou sano (English Law and the Moral Law, 1953, pp. 18 ss.).

Da negao do D. natural e da ligao da noo de D. com a de coero externa ou sano nasce a terceira concepo fundamental de D., que o identifica com a fora. A caracterstica essencial da fora garantir a realizao da norma, de tal modo que o D. como fora o D. realizado, ou seja, D. que ganha corpo e substncia em instituies historicamente existentes. O pressuposto dessa corrente , portanto, a negao do D. como dever-ser, alis, do prprio dever-ser: a identificao entre norma e realidade, entre dever-ser e ser. Este ltimo aspecto exclui Hobbes dessa corrente doutrinai, pois, uma vez que ele no identificou o dever-ser com o ser, admitiu um D. natural que a sada razovel do homem de uma situao hostil que ameaa destru-lo, e no considerou que essa sada era infalivelmente garantida e plenamente realizada. A concepo do D. como fora, com base na identificao entre dever-ser e ser, nasce com Hegel. Segundo ele, o D. "uma existncia em geral que seja existncia da vontade livre" (Fil. do dir., % 29). Isso significa que o D. uma liberdade realizada em instituies historicamente determinadas, que como tais nada tm mais a ver com a liberdade entendida como arbtrio individual. Hegel, como todo o Romantismo reacionrio do sc. XIX, via na liberdade do indivduo o conceito e a inspirao fundamental do Iluminismo e da Revoluo Francesa, contra os quais entendia assestar sua doutrina. Citando a definio kantiana de D. (v. acima), ele observava: "A citada definio de D. contm a opinio, corrente sobretudo depois de Rousseau, segundo a qual o querer deve ser fundamento substancial e primeiro princpio, no enquanto racional em si e para si, no enquanto esprito e esprito verdadeiro, mas enquanto individualidade particular, enquanto vontade do indivduo em seu arbtrio particular. Uma vez acolhido esse princpio, o racional certamente s pode aparecer como limitador dessa liberdade; logo, no como racionalidade imanente, mas s como universal externo, formal. Esse ponto de vista desprovido de qualquer pensamento especulativo, e rejeitado pelo conceito filosfico, visto ter produzido, nas mentes e na realidade, fenmenos cuja horribilidade s tem paralelo na superficialidade do pensamento em que se fundavam" (Ibid., 29). Assim, os "horrores" da Revoluo Francesa constituem um paralelo "superficialidade" de entender a liberdade no