Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario Laura Camila Gonzlez Cuadrado Moiss David Meza Mariana Villegas

Mendoza Derechos Fundamentales Mayo de 2012 INEFICACIA DE LAS TRES CAUSALES DESPENALIZADAS PARA EL ABORTO 1. INTRODUCCION AL TEMA: Medidas de la Corte Constitucional colombiana en relacin al cumplimiento de las tres causales despenalizadas para el aborto 2. OBJETIVO: A travs de casos prcticos relacionados con la no interrupcin del aborto por parte de las entidades de salud y sus operadores, se describirn las medidas que se han impuesto a travs de las sentencias de la Corte Constitucional, donde se intentan regular este tipo de conductas y hacer cumplir la sentencia C-355 de 2006. 3. SITUACION COLOMBIA 3.1 Sentencia C-355 de 2006 Esta demanda de inconstitucionalidad a los artculos 32 7, 122 y 124 de la ley 599 de 2000, cdigo penal, fue expuesta por los magistrados ponentes, Jaime Arajo Rentera y Clara Ins Vargas. En esta extensiva sentencia, hay unos puntos fundamentales que trata la Corte y que consideramos pertinentes abordar de manera sucinta, para as llegar la decisin de esta corporacin. 3.1.1 Diferencias entre el derecho a la vida y la vida como un bien constitucionalmente relevante.

Con toda la evolucin del constitucionalismo colombiano plasmado en la Constitucin Poltica de 1991, el prembulo de sta consagra a la vida como uno de los valores fundamentales del Estado colombiano. En esta lnea de pensamiento, el artculo 2 seala que las autoridades pblicas deben dirigir sus acciones a la proteccin a la vida; siendo de esta forma la vida un derecho fundamental y un valor, a la vez. Por consiguiente la vida como un bien relevante para el Estado colombiano, significa una obligacin positiva o un principio de accin para sus agentes, tanto formal como material. De esta forma el poder legislativo se le hace ostensible esta obligacin, la cual es vista en dos sentidos: Una obligacin positiva, la cual est orientada a tomar medidas para salvaguardar la vida; y otra de carcter negativo, el cual se entiende como un lmite a la potestad legislativa, es decir que no pueden crearse disposiciones que contraren la vida, por ejemplo mandatos legales que permitan a los particulares proteger la vida de terceros. El derecho a la vida, consagrado en el artculo 11 de la mxima carta, supone una titularidad, y de esta forma una titularidad ejercida por un ser humano; inclusive se protege la vida de quienes no han

alcanzado ese status. En sentencia C-133 de 1994, no se reconoci al nasciturus como persona, pero se protegi la vida del que est en proceso de ser humano, declarando exequible la penalizacin del aborto1. En este punto considera la sala plena que no le corresponde a esa corporacin, establecer en qu momento inicia la vida humana. Esta potestad debe recaer exclusivamente en el legislador, y solo la Corte puede utilizar la penalizacin de conductas como utlima ratio, cuando las medidas no sean suficientes para proteger este bien jurdico. 3.1.2 Derechos fundamentales de las mujeres en Colombia.

Desde la Constitucin de 1991 se ha reconocido la desventaja histrica a la que se han visto sometida las mujeres, proporcionando normas constitucionales para la bsqueda de la igualdad de gnero, evitando cualquier tipo de discriminacin. De esta forma la Carta Poltica, le ha dado el status a la mujer de sujeto de especial proteccin. Es as como el Estado colombiano presta una especial asistencia a la mujer embarazada o muestre su apoyo preferente a la mujer cabeza de familia. De igual forma se ha reconocido que hay situaciones especiales que conciernen exclusivamente a la mujer, como los derechos sobre su cuerpo, sexualidad y reproduccin. La Sala Plena de la Corte Constitucional hace un recuento de los diferentes instrumentos internacionales donde se elevan los derechos de la mujeres a derechos humanos, y de esta forma derechos fundamentales en la Constitucin colombiana; La Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Tehern, en 1968; De igual forma la de 1993 en Viena donde se declara que los derechos humanos de la mujer y la nia, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales; La misma conferencia mundial en 1994 en el Cairo y por ltimo es pertinente mencionar la Convencin sobre la eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer CEDAW- y la Convencin de Belm do Par. Todas las anteriores declaraciones y convenciones, las cuales han sido ratificadas por Colombia, establecen que los derechos reproductivos de la mujer parten de la proteccin de otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminacin, la libertad, la integridad personal; constituyendo el ncleo esencial de este derecho. En cuanto a la salud como parte de este derecho, establece la CEDAW, es deber de los Estados establecer polticas que garanticen a las mujeres el acceso a salud de calidad, incluyendo servicios de salud sexual y reproductiva. Muy importante es la prohibicin de cualquier barrera mdica que impida a la mujer acceder a estos servicios. Se ha establecido, por lo tanto, que se considera violencia de gnero las prcticas anteriores, y por lo tanto los obstculos en relacin a que la mujer decida libremente el nmero de hijos y el intervalo entre ellos; o a controlar su fecundidad, el acceso a mtodos conceptivos o polticas restrictivas para el aborto que afecten la vida de la madre, constituyen afectaciones a los derechos fundamentales de las mujeres y por lo tanto violencia de gnero.2 Por ltimo, es violatorio al derecho de intimidad cuando el Estado o los particulares interfieren en las decisiones de la mujer, en relacin a su cuerpo y su capacidad reproductiva. 3.1.3 Lmites a la configuracin legislativa.

En materia de aborto el Congreso de la Repblica tiene un amplio margen de accin, sin embargo este margen no es ilimitado. El legislador tiene dos lmites: tiene prohibido invadir de manera desproporcionada los derechos fundamentales; y no puede desproteger bienes constitucionales. De esta
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Sentencia C 133 de 1994, M.P Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional. Es as como por ejemplo el Estatuto de Roma considera que la violencia de gnero y otros delitos contra los derechos reproductivos y sexuales, son comparables con delitos atroces, como el genocidio o la tortura.

forma no puede invadir derechos como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la vida, la salud y los derechos ratificados por Colombia en instrumentos internacionales, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad; de manera desproporcionada, de esta forma las medidas tomadas por el legislador deben ser proporcionados y razonables. 3.1.4 Inexequibilidad de la prohibicin total del aborto.

De acuerdo al artculo 122 del Cdigo Penal, el aborto constituye una conducta punible en todas las circunstancias. Para la Corte Constitucional, hay dos mbitos que se contraponen y que entra a incidir directamente sobre la constitucionalidad de esta norma; por un parte los diferentes derechos, principios y valores constitucionales en cabeza de la mujer gestante (ya mencionados); y por otro, la vida en gestacin como un bien de relevancia constitucional que debe ser protegido por el legislador. El legislador opt por salvaguardar el segundo, lo cual para la Corte es totalmente admisible. Pero tomar en totalidad la vida del nasciturus ocasiona un sacrificio absoluto de los derechos fundamentales de la mujer, siendo esta situacin inconstitucional para la Corte Constitucional. Ya que la Constitucin Poltica de 1991 es de un alto contenido axiolgico, ningn valor, derecho o principio puede ser absoluto. Para la Corte hay 3 situaciones que desconoci el legislador, y por lo tanto sacrific los derechos de las mujeres: a. Acceso carnal violento, acto sexual sin consentimiento, inseminacin artificial o transferencia de vulo no consentido e incesto: Cuando el Cdigo Penal establece una atenuacin de la pena por abortar en caso de acceso carnal violento y dems, para la Corte sta es una medida desproporcionada. Hay un desconocimiento total de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, ya que el embarazo no fue una decisin libre y consentida, y aun as, la conducta sigue siendo sancionable penalmente. Hay una exigencia de tener la debida denuncia penal, para ratificar el acceso, pero el legislador no puede exigir ms requisitos que resulten violatorios de los derechos de las mujeres. b. Amenaza de la salud y vida de la mujer gestante: Para lo Corte resulta excesivo sacrificar una vida ya formada como es la de mujer gestante, para salvaguardar una vida en formacin. Por lo tanto si el objetivo de la prohibicin del aborto es salvaguardas la vida, como bien de relevancia constitucional, sera lgico salvaguardar la vida y salud de la mujer. El Estado no puede exigir un sacrificio heroico a la mujer. Se incluye la salud mental de la mujer, ya que hay situaciones en que la salud de la mujer gestante en general, se puede ver afectada. El Cdigo penal establece que en este caso se puede invocar el estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal. Esta figura no resuelve el problema constitucional presente, porque la aplicacin del mismo parte del supuesto que esta conducta es punible y por lo tanto violatoria de derechos constitucionales. Adems exige unos requisitos para su aprobacin, que a juicio de la Corte, resultan una carga excesiva a la mujer, que se encuentra en peligro su vida. c. Malformaciones del feto certificadas mdicamente: Cuando las malformaciones del feto hacen que su vida sea inviable, la mujer no debe soportar la carga del embarazo y despus de la prdida de la vida del feto en malformacin. La certificacin del mdico, salvaguarda la vida en gestacin y ayuda a comprobar la existencia del hecho que no puede ser castigado penalmente. 3.1.5 Decisin:

Declarar EXEQUIBLE el artculo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un mdico; (ii) Cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas , o de incesto.3 3.2 Peridicos y diferentes medios de comunicacin: Casos prcticos. En noticia publicada por el peridico El Tiempo el 09 de mayo de 2012 titulada Seis aos despus, fallo que permite aborto en tres casos no se cumple se analiza cmo a pesar de que la sentencia que legaliza el aborto en casos especiales data del ao 2006 las mujeres siguen encontrando trabas legales para interrumpir el embarazo. La ONG la Mesa por l a vida y la salud de las mujeres que ha acompaado 360 casos, registra que solo seis de cada diez solicitudes ante el Sistema de Salud terminan en procedimientos quirrgicos. Y en esos seis, siempre ha sido necesario interponer derechos de peticin o tutelas4. La publicacin establece que adicional a las trabas legales tambin se da la estigmatizacin hacia las mujeres que estando dentro de las tres causales permitidas por la Corte solicitan procedimiento para interrupcin del embarazo. Por lo anterior, la publicacin afirma que La situacin de incumplimiento es tan grave que la Corte Constitucional prepara un nuevo pronunciamiento para recordarles a todas las instituciones relacionadas con el tema que cuando se cumplen las tres condiciones impuestas por el alto tribunal no existe posibilidad de que nieguen el derecho a abortar5. En noticia del 2 de abril de 2012 del peridico El Espectador se relata como la Procuradura pide que se revise una tutela a la Corte Constitucional y declare su eventual nulidad, ya que el Ministerio Pblico considera que una EPS que se neg a interrumpir el embarazo de una nia de 15 aos, que se encontraba amparada por una de las excepciones de la sentencia C 355 de 2006, no debe indemnizar a esta nia, ya que existe una carencia actual de objeto, ya que la nia dio a luz. Adems considera el Procurador, que la nia y sus padres no acreditaron los certificados mdicos para hacer eficaz esta interrupcin.6 La Silla Vaca hace un recuento de la situacin del aborto en Colombia. De acuerdo al estudio presentado por este portal, para el 2011 en Colombia se hacen 400.412 abortos inducidos, de los cuales solo el 0,08% corresponden a las interrupciones voluntarias de embarazo (IVE), aprobados por la Corte Constitucional.

Este resumen se basa completamente en la Sentencia C 355 de 2006, Magistrados Ponentes: Jaime Arajo Rentera y Clara Ins Vargas, Corte Constitucional. 4 Peridico EL TIEMPO, Seis aos despus, fallo que permite aborto en tres casos no se cumple, 09 de mayo de 2012
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Ibidem Peridico El Espectador, Procuradura solicit revisin de una sentencia sobre el aborto. 2 de abril del 2012. http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-335961-procuraduria-solicito-revision-de-una-sentencia-sobre-elaborto

Solo un 23% de las instituciones hospitalarias prestan el servicio de IVE en Bogot, siendo sta la cifra ms alta del pas. En las dems regiones solo es un 8 12%. las barreras administrativas y el abuso de la figura de objecin de conciencia por parte de las instituciones han contribuido a que las IVE solicitadas hayan sido demoradas o negadas.7

3.3 Sentencias que incluyen medidas para el cumplimiento al derecho a abortar Sentencia T 209/2008

Resumen de los hechos La decisin judicial bajo estudio es producto de una accin de tutela interpuesta en nombre y representacin de una mujer menor de 14 aos, en quien se configur una de las causales de procedencia del aborto, de acuerdo con la sentencia C -355 de 2006; la del embarazo como producto de acceso carnal violento, debidamente denunciado ante autoridad pertinente (Fiscala). La accin va dirigida contra la correspondiente EPS, y uno de los Hospitales que, en calidad de IPS, estaba constitucionalmente obligado a prestar a la menor el servicio de IVE (Interrupcin Voluntaria del Embarazo). La menor embarazada present oportuna solicitud a la EPS (previa interposicin de la correspondiente denuncia penal) para la prctica del servicio de IVE. La EPS se neg a la prestacin del servicio, mediante la interposicin de una objecin de conciencia, de manera colectiva, por el staff de mdicos especialistas. Tras la interposicin de la objecin mencionada, la EPS remiti a la menor a un Hospital determinado, quien, actuando en igual manera a la EPS, present objecin de conciencia colectiva, por el staff completo de mdicos especialistas, negndose a la prestacin del servicio. En total, cinco entidades prestadoras del servicio de salud recibieron la solicitud de la accionante, y ninguna de aquellas prest el servicio de IVE. Ante la situacin antedicha, la menor (representada por su madre) interpuso accin de tutela por la violacin a sus derechos fundamentales como mujer, relacionados con la autorizacin al aborto que, en un caso como el suyo, reconoce la jurisprudencia constitucional. Tanto el juez de primera como el juez de segunda instancia optaron por negar el amparo solicitado, alegando que no puede deducirse del acervo probatorio que el embarazo fue producto efectivamente del acceso carnal violento, por no coincidir las semanas de gestacin con la poca en que presuntamente ocurri el delito. Aspectos ms relevantes de las consideraciones de la Corte (Ratio decidendi) Partiendo de la sentencia C-355 de 2006, la Corte se refiere a los presupuestos para que una solicitud de interrupcin de embarazo deba ser atendida en forma oportuna por las entidades prestadoras de servicios de salud, indiferentemente de si son de carcter pblico o privado. Afirma entonces la corte que las entidades antes mencionadas se encuentran obligadas a practicar la IVE en aquellos casos en que se acredite alguna de las causales constitucionales de procedencia del aborto, y que, para tal acreditacin, no debe exigirse ms prueba que la que ha sido definida por la jurisprudencia en la materia, a saber:
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La Silla Vaca, La verdadera radiografa del aborto. Camila Osorio Avendao. 7 de septiembre de 2012. http://www.lasillavacia.com/historia/la-verdadera-radiografia-del-aborto-27362

(i) Para el evento en el cual la conti nuacin del embarazo ponga en peligro la vida o la salud de la mujer, se requiere que esa situacin de peligro sea certificada por un mdico. (ii) Para el evento en el cual la malformacin del feto sea de tal grave que lo haga inviable, se requiere que tal circunstancia sea certificada por un mdico. (iii) Para el evento en el cual el embarazo sea el resultado de acceso carnal o de acto sexual sin consentimiento () se requiere acreditar solamente que el correspondiente hecho punible haya sido debidamen te denunciado ante la autoridad competente. Afirma la Corte que la proteccin de las mujeres menores catorce aos va ms all de lo anterior, en la medida en que en los casos en que sta alegue haber sido vctima de un delito contra su identidad sexual, se presumir que el embarazo es producto de aqul, y no ser necesario, siquiera, exhibir la prueba de la denuncia penal debidamente presentada. As las cosas, concluye la Corte que las entidades prestadoras del servicio de salud en Colombia no pueden exigir a las mujeres que soliciten la prctica de la IVE el cumplimiento de requisitos diversos a los antes expuestos, pues ello resultara a todas luces inconstitucionales. De acuerdo con lo anterior, en el caso bajo estudio, las autoridades demandadas a travs de la tutela debieron haber practicado la accin de tutela sin exigir ms requisitos de aquellos sealados antes, mxime en tratndose de una mujer menor de catorce aos que, como se indic, no est obligada a exhibir la denuncia penal para la procedencia del servicio. En relacin con la objecin de conciencia presentada por los demandados (tanto la EPS como el Hospital), la Corte precisa que ste derecho no puede constituirse en un mecanismo de discriminacin y vulneracin de los derechos fundamentales de las mujeres y afirma lo siguiente: No es un derecho absoluto Slo son titulares del mismo las personas naturales, no las jurdicas Debe tratarse de una conviccin de carcter religioso debidamente fundamentada. Para su procedencia se requiere una remisin efectiva y adecuada a otro profesional de la salud

Decisin Considerando que las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la menor en su calidad de mujer, desatendiendo los presupuestos de la sentencia C -355 de 2006, la Corte decidi en ste caso REVOCAR la sentencia de primera instancia (confirmada por la segunda instancia) CONDENAR a las entidades accionadas a indemnizar los perjuicios causados a la menor, por la violacin de sus derechos fundamentales. Sentencia T-841/ 2011

Resumen de los hechos

La presente providencia es producto de una accin de tutela interpuesta en nombre y representacin de una mujer menor de 14 aos, en quien se configur la causal de procedencia del aborto por tratarse de un embarazo amenazante de su vida y salud mental. Tras quedar embarazada, la menor en cuyo nombre se interpuso la accin acudi a diversos centros de salud para obtener valoraciones respecto de su embarazo, obteniendo como respuesta varios certificados mdicos indicando con detalle que dicho embarazo representaba un riesgo para su salud tanto fsica como mental y social, y que la menor presentaba sntomas depresivos y angustia severa, enfrentando los mltiples riesgos que significaba continuar con el embarazo y asumir la maternidad a su edad. A raz de lo anterior, la menor solicit ante una entidad prestadora de salud, diferente de las que haban emitido sus conceptos mdicos, la prctica de la IVE. Su solicitud fue rechazada por la entidad, bajo el argumento de que las rdenes o certificaciones emitidas por otras entidades no eran vinculantes pa ra aquella, por encontrarse fuera de la red. La menor solicit citas mdicas subsiguientes para obtener una respuesta frente a su caso, pero las citas fueron dilatadas injustificadamente por las entidades. Gracias a lo anterior, el embarazo de la menor continu hasta su fin, culminando con el parto satisfactorio. Luego del parto, la madre de la menor interpuso en nombre de sta accin de tutela, por la violacin a sus derechos fundamentales, presuntamente amenazados por la E.P.S. La sentencia de nica instancia neg el amparo, aduciendo el incumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para la despenalizacin del aborto en el caso concreto, bajo el argumento nico de que el mdico que emiti las certificaciones sobre el riesgo inminente a la salud y la vida de la menor no se encontraba adscrito a la E.P.S. ante la cual se solicit la prctica de la IVE.

Aspectos ms relevantes de las consideraciones de la Corte (Ratio decidendi) Teniendo en cuenta las caractersticas particulares del caso, la Corte centra su anlisis en el derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud fsica o mental de la gestante, y los requisitos para proceder a sta, con la correlativa imposibilidad de las E.P.S. de exigir requisitos adicionales. Tambin se refiere a la faceta de diagnstico del derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud fsica o mental de la gestante, y al trmite constitucional que se da a una tutela cuya materia constituye un hecho superado, como se presenta en el caso bajo estudio donde la menor que solicita proteccin ya ha dado a luz. Partiendo de esto ltimo (la existencia de un hecho superado) la Corte informa que ella est habilitada y obligada- a pronunciarse sobre un caso, incluso objeto de hecho superado, cuando la finalidad del pronunciamiento es determinar el alcance de la violacin de los derechos involucrados, para ordenar la reparacin de los daos sufridos y evitar la comisin de violaciones similares en el futuro. De acuerdo con tal argumento, la Corte decide pronunciarse en el presente caso sin importar la existencia del hecho superado por dao consumado. Para iniciar su anlisis de fondo, la Corte reitera jurisprudencia acerca del carcter fundamental del derecho al IVE en cabeza de aquellas mujeres en quienes se configura una de las causales de despenalizacin del aborto, como es el caso de la accionante (embarazo que amenaza su salud fsica y mental), y se refiere igualmente a la prohibicin existente, para las entidades prestadoras del servicio de salud y dems autoridades, de exigir el cumplimiento de requisitos adicionales a los fijados por la jurisprudencia. Afirma la Corte que unos de esos requisitos adicionales, presentes en el caso concreto,

son: la exigencia de que el mdico que expide la certificacin sobre el estado de la salud fsica y mental de la paciente pertenezca a la misma E.P.S. a quien se solicita la prctica de la IVE, pues dicha pertenencia no est consagrada como requisito en la jurisprudencia (que se reduce a la sentencia C-355 de 2006), de tal manera que resulta inconstitucional, y la exigencia de la presentacin de la historia clnica completa. El nico requisito exigido por la jurisprudencia en sta hiptesis es la presentacin del certificado mdico que la menor, efectivamente, present a la E.P.S. Adicionalmente, se refiere la Corte a requisitos adicionales solicitados indebidamente por la E.P.S. para la prestacin del servicio de IVE, tales como la realizacin de una junta materno fetal, que esti ma la Corte igualmente inconstitucional.

Se refiere igualmente la Corte a la especial atencin que deben brindar las entidades de salud en la fase de diagnstico del embarazo, pues es a partir de dicha fase que puede concluirse en casos como el presente la existencia de circunstancias que pongan en peligro la vida o salud de la madre y/o del feto. Los deberes de las entidades en la fase de diagnstico, seala la Corte, pueden deducirse de los derechos de las mujeres en sta fase, a saber: (i) la prescri pcin y prctica de las pruebas, exmenes y estudios mdicos ordenados a raz de los sntomas presentados por el paciente, (ii) la calificacin igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad mdica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripcin, por el personal mdico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biolgicas o mdicas del paciente, el desarrollo de la ciencia mdica y los recursos disponibles . En el presente caso, encuentra la Corte que se vulneraron los derechos de la menor en la fase de diagnstico, pues la E.P.S. rechaz el certificado mdico aportado y se abstuvo de ordenar, con base en l, los tratamientos que deba haber ordenado, y se abstuvo, de la misma manera, de brindar a la solicitante respuesta oportuna respecto de su peticin. Decisin Ante la verificacin del dao consumado y de la violacin de los derechos fundamentales de la menor, la Corte decide REVOCAR el fallo proferido por la nica instancia en el proceso y CONDENAR a la E.P.S. a la indemnizacin de los perjuicios causados, entre otras medidas tenientes a investigar la actuacin de la E.P.S. y propender por la no ocurrencia en el futuro de situaciones anlogas, violatorias del derecho fundamental de la mujer a la prctica del IVE.

Sentencia T-388/ 2009

Resumen de los hechos sta sentencia fue producto de una accin de tutela interpuesta por el compaero permanente, y en representacin, de una mujer en quien se configur la causal de procedencia del aborto por tratarse de un embarazo caracterizado por malformaciones del feto, certificadas mdicamente, que lo hacan inviable. Dentro de los hechos, se relata la realizacin inicial, sobre la mujer, de un sinnmero de exmenes mdicos que arrojaron como resultado, en sntesis, la existencia de malformaciones seas que llevaron a la Junta

Mdica de la correspondiente E.P.S. a recomendar la interrupcin del embarazo por el diagnstico clnico y ecografa de tercer nivel realizados, contentivos del resultado antedicho, que calificaba al feto como inviable. No obstante la recomendacin antes anotada, emitida por la Junta Mdica, la correspondiente E.P.S. se neg a practicar el procedimiento de IVE, alegando la necesidad y exigencia de una orden de autoridad judicial previa para proceder a realizar la intervencin quirrgica. En vista de lo anterior, el accionante (obrando a nombre de la mujer que al momento de presentacin de la accin se hallaba impedida para presentarla por s misma) interpuso accin de tutela por violacin a los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad hum ana, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud en conexin con la vida, para lograr la realizacin del procedimiento de interrupcin del embarazo, y la orden de ejecucin de la prueba gentica y patolgica, con cargo a la E.P.S. correspondiente, teniendo en cuenta la urgencia de la situacin, para evitar la generacin de mayor daos en la mujer y en el mismo, como padre del feto inviable. Teniendo en cuenta que el juez de primera instancia neg el amparo fundamentado en la objecin de conciencia, la sentencia fue impugnada, obtenindose en segunda instancia el amparo solicitado, mediante la orden a la E. P. S. de proceder, en un trmino perentorio de cuarenta y ocho horas, a interrumpir el embarazo de la mujer por los motivos expuestos en la sentencia. En sede de revisin, la Corte orden la presentacin de pruebas, por parte del Ministerio Pblico, en relacin con el cumplimiento, por parte del juez de segunda instancia, de los requisitos previstos en la sentencia C -355 de 2006. A partir de las pruebas obtenidas, la Corte constat la existencia de un certificado mdico ajustado a los presupuestos de la sentencia antedicha, Aspectos ms relevantes de las consideraciones de la Corte (Ratio decidendi) Reconociendo la existencia de un hecho superado en el caso concreto, la Corte procedi de todas maneras a elevar sus consideraciones, con la finalidad de clarificar una vez ms el tema, por su importante relevancia constitucional. Inici su razonamiento la Corte entonces reiterando jurisprudencia acer ca de los presupuestos consagrados en la sentencia C-355 de 2006 y su correspondiente desarrollo, las obligaciones que de ellos derivan para las E.P.S. e I.P.S., y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. (Cuestiones cuyo anlisis efectuado en la providencia bajo estudio no sern explicadas, en la medida en que no representan novedades con respecto a las sentencias previamente anlizadas). Acto seguido, entra la Corte a referirse a un asunto que, por su especial relevancia frente al presente trabajo acadmico, ser desglosado, a saber: la procedencia del derecho a la objecin de conciencia por parte de las autoridades judiciales a diferencia de la procedencia por parte de las entidades prestadoras de servicios de salud-. Sobre ste punto, la C orte afirma que el ejercicio de la objecin de conciencia puede desencadenar y, de hecho, desata consecuencias frente a terceras personas. Por eso, resulta imposible catalogar la objecin de conciencia como un acto que permanece ubicado dentro del fuero interno de quien la ejerce. Refirindose a la especial labor que desempean las autoridades judiciales como parte del Estado, afirma la corte que el efecto de la objecin de conciencia ejercida por dichas autoridades sobre la rbita de los derechos partic ulares de los gobernados es mucho mayor, y en ese sentido, dicho derecho a la objecin de conciencia en los funcionarios judiciales debe ser cuidadosamente restringido. Concluye

entonces la corte que Las autoridades judiciales no pueden escudarse en la ob jecin de conciencia para negarse a tramitar o a decidir un asunto que se ponga bajo su consideracin , tal como se escud el juez de primera instancia, que neg la tutela solicitada alegando el ejercicio de dicho derecho a la objecin de conciencia. En r elacin con el caso bajo estudio, entonces, concluy la Corte que el juez de primera instancia vulner los derechos fundamentales de la mujer en cuyo nombre se accion, en la medida en que se abstuvo de analizar y fallar adecuadamente el caso presentado al egando el ejercicio de su objecin de conciencia. Determina tambin la Corte que por dicha va, el juez de primera instancia incumpli su deber de acogerse al precedente constitucional conformado por la sentencia C-355 de 2006, en la medida en que ste indicaba la necesidad de concesin del amparo, por tratarse de una hiptesis perfectamente adecuada a sus postulados. Decisin De acuerdo con sus consideraciones acerca del actuar del juez de primera instancia en relacin con la objecin de conciencia, la Corte decide CONFIRMAR el fallo revisado, ORDENAR a ciertas autoridades poner en marcha campaas masivas de promocin de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, y ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud adoptar las medidas indispensables con el fin de que las EPS e IPS cuenten con las personas profesionales de la medicina as como el personal idneo y suficiente para atender el servicio de interrupcin voluntaria del embarazo bajo los supuestos previstos en la sentencia C-355 de 2006, abstenindose igualmente de exigir requisitos adicionales. Sentencia T-636/ 2011

Resumen de los hechos La sentencia es producto de una accin de tutela iniciada por una mujer cuyo embarazo fue mdicamente calificado como riesgoso para la vida del feto, d ebido a los medicamentos que sta consuma regularmente para combatir la enfermedad de la epilepsia. la accionante alega que la entidad demandada (E.P.S.) vulner sus derechos fundamentales como mujer en la medida en que, ante la solicitud de prctica de l a IVE, exigi la existencia de orden judicial en tal sentido. La accionante interpuso accin de tutela. En sede de primera instancia, el amparo fue denegado, en la medida en que el a quo no pudo comprobar la configuracin de la causal contenida en la sentencia C-355 de 2006, por no hallar debidamente probadas las malformaciones del feto. El juez de segunda instancia confirm el fallo de la primera, por las mismas razones. Poco despus de ser tomado el caso por la Corte Constitucional para su revisin, se co mprob que la accionante haba desistido de la IVE, en la medida en que nuevos conceptos mdicos desmentan los riesgos para la vida del feto, situndolo en una nueva posicin de viable. Aspectos ms relevantes de las consideraciones de la Corte (Ratio decidendi) A pesar de la existencia de un hecho superado, la Corte procede a realizar su examen, reiterando que las entidades prestadoras de salud no pueden, como sucedi en el presente caso, exigir pruebas o requisitos adicionales a los sealados por la jurisprudenc ia (como la supuesta orden judicial exigida por la E.P.S.).

Decisin De acuerdo con su breve razonamiento, la Corte procede a REVOCAR los fallos proferidos ordenando la realizacin del IVE, declarando la carencia de objeto actual por hecho superado. Igualmente, la Corte ORDENA acatar, hacia futuro, los fallos proferidos por la corporacin en el sentido de abstenerse de exigir requisitos adicionales a los taxativamente por ella sealados. Sentencia T-585/ 2010

Resumen de los hechos La presente accin fue instaurada por mujer cuyo embarazo fue debidamente calificado como de alto riesgo, por hallarse amenazada la salud y la vida de la mujer gestante, contra una E.S.E. prestadora del servicio de salud, por la violacin a sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, y a la prctica del IVE en los casos constitucionalmente permitidos. Se basa la antedicha accin en el hecho de que, luego de haber certificado la situacin de alto riesgo del embarazo, la E.S.E. demandada se neg a practicar la IVE solicitada, dilatando la respuesta a la solicitud de manera injustificada. Ante la presentacin de la accin, la instancia nica decidi negar el amparo solicitado, bajo el argumento de que no se aport prueba del riesgo alto correspondiente al embarazo de la accionante. Aspectos ms relevantes de las consideraciones de la Corte (Ratio decidendi) Decisin A pesar de la existencia de carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte procede a realizar una reiteracin de jurisprudencia acerca de los requisitos para proceder a la interrupcin voluntaria del embarazo segn la sentencia C -355 de 2006 y su desarrollo en la jurisprudencia en materia de tutela, llegando a la conclusin, una vez ms, de que no es posible que las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud exijan ms requisitos de aquellos consagrados en la jurisprudencia, para practicar el servicio de IVE cuando hay merito para ello. Sentencia T-946/2008

Resumen de los hechos La providencia bajo estudio es producto de accin de tutela instaurada por una madre en calidad de agente oficioso de su menor hija, en situacin de embarazo a raz de acceso carnal violento a menor en estado de indefensin. Demanda la accionante a la entidad prestadora de servicios de salud de la cual es beneficiaria su hija, por negarse aquella a la realizacin de la IVE, aun habindose presentado denuncia penal por el delito arriba mencionado. El juez de primera instancia deneg el amparo aduciendo falta de prueba de la configuracin de alguna de las causales de la sentencia C-355 de 2006. El juez de segunda instancia confirm el fallo impugnado, pero aduciendo, de forma diferente al a quo, que la razn de su negativa radicaba en el tiempo de gestacin actual de la mujer, que era mayor a aquel dentro del cual el aborto est permitido.

Aspectos ms relevantes de las consideraciones de la Corte (Ratio decidendi) Partiendo nuevamente de una reiteracin de jurisprudencia, la Corte concluye que en el caso concreto, el a quo incurri en el ya mencionado error de exigir requisitos adicionales a los establecidos por la sentencia C-355 de 2006, desconociendo con ello su obligatoriedad. Dichos requisitos adicionales, en el presente caso, se ven reflejados en la inadmisin de la denuncia penal por considerarla ilegible, cuando en realidad, la jurisprudencia constitucional slo se refiere a la obligacin de presentar copia de la denuncia penal, sin importar las caractersticas de la misma. En dado caso, si la autoridad judicial llegare a considerarlo necesario, podra oficiar a la autoridad ante quien se elev la denuncia, para esclarecer su contenido, pero no puede en ningn caso negarse a tenerla como prueba por la falta de entendimiento de su contenido material. Considera entonces la Corte que las entidades demandadas vulneraron los derechos de la mujer representada a la dignidad, a la integridad y a la libertad, al negarle la posibilidad de acceder al procedimiento de IVE oportunamente, comoquiera que su gestacin era resultado de un acceso carnal no consentido que fue denunciado ante la autoridad competente. Decisin Partiendo de los argumentos arriba expuestos, la Corte decide REVOCAR los fallos proferidos por las instancias, CONCEDER la tutela solicitada, ADVERTIR a las entidades prestadoras de salud demandadas de abstenerse de imponer obstculos a los derechos de la mujer frente a la IVE, y CONDENAR a una de dichas entidades a indemnizar los perjuicios causados, entre otras medidas tendientes a satisfacer los derechos de la mujer en cuya representacin se interpuso la accin. 4 DERECHO COMPARADO

4.1 Mxico: En Mxico debido a su organizacin federal hay diversidad de normativa en relacin con la despenalizacin o no del aborto, de esta forma 18 de 32 estados han decretado medidas para proteger la vida desde el momento de la concepcin, castigando incluso con crcel a las mujeres que practiquen el aborto, como es el caso de Guanajuato. El nico lugar de Mxico donde est permitido el aborto es en Mxico D.F, donde una de cada cinco mujeres llega desde otros estados, segn informacin dada por CNN Mexico 8, el cual es legal hasta las 12 semanas de gestacin, el aborto se practica en entidades de salud pblica y privada. De tal modo que la lucha por los derechos de la mujer a decidir, sigue disputndose en los altos tribunales Mexicanos, con el fin de lograr decretar normas superiores que rijan en todo el territorio, mientras tanto, seguirn rigiendo las normativas locales. 4.2 Holanda:

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En Holanda se legalizo el aborto en desde 1886, la legislacin es bastante permisiva respecto al aborto, es legal abortar desde la concepcin hasta la viabilidad siempre que se cuente con tratamiento mdico especializado y que la madre alegue situacin de emergencia. De acuerdo con el peridico El Mundo de Espaa la tasa de abortos en Holanda es la mas baja del mundo Cada ao se producen en los Pases Bajos 14 intervenciones por cada 100 nacimientos () [Sin embargo] el nmero de abortos [en un pas] es un reflejo de los embarazos no deseados, apunta un reciente informe sobre la situacin holandesa, publicado en Demographic Research. "Las tasas de abortos son bajas all donde el acceso y el empleo de anticonceptivos son altos", resume Gilda Sedgh, investigadora del Guttmacher Institute, una organizacin internacional dedicada a estudiar temas de salud reproductiva. El aborto se realiza a peticin de la madre, desde noviembre de 1984, las mujeres en los Pases Bajos han sido capaces de obtener abortos de forma gratuita bajo el sistema patrocinado por el gobierno nacional de seguro de salud. Los extranjeros pueden tener abortos en los Pases Bajos, pero tienen que pagar9 4.3 Espaa En Espaa es permitido abortar pero nicamente bajo ciertas circunstancias , para evitar riesgo grave para la salud fsica o mental de la mujer en las primeras 12 semanas. Si el embarazo es resultado de una violacin, la violacin debe ser denunciado a la polica y el procedimiento llevado a cabo dentro de las 12 semanas de embarazo. En caso de malformacin del feto, dos especialistas, que no sea el mdico que realiza el aborto, debe certificar que el nio sufre de graves taras fsicas o psquicas. El procedimiento debe ser realizado dentro de las primeras 22 semanas. Todos los abortos deben ser reportados a las autoridades nacionales de salud.10 En la actualidad se discute una reforma a la Ley de Aborto para exigir autorizacin paterna en casos de aborto de nias entre 16 y 17 aos, siempre que no aleguen peligro de violencia intrafamiliar

DECLARACIONES ONG

El reconocimiento de los derechos de las mujeres ha sido un camino largo y una lucha constante; los derechos reproductivos y el derecho a elegir constituye la ltima pelea dada por los grupos feministas y por la ONG de la mujer, en el presente apartado se expondrn sus posiciones y opiniones sobre el tema. La ONG La Mesa, por la vida y la salud de las mujeres , afirma sobre la sentencia C-355 de 2006 que reivindica la autonoma sexual y reproductiva de las mujeres como materializacin y expresin de la dignidad humana y de sus mltiples derechos; tambin significa el reconocimiento de la plena ciudadana y la capacidad de todas las mujeres para tomar decisiones libres, autnomas e informadas sobre nuestros cuerpos y proyectos de vida; hoy en da el derecho a decidir libremente por la Interrupcin Voluntaria del Embarazo es un derecho fundamental en nuestro pas, que se traduce

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indiscutiblemente en la posibilidad de acceder a servicios seguros, oportunos y de calidad sin ninguna barrera o accin de discriminacin.11 Sin embargo, y en oposicin al gran avance que represento para las mujeres la despenalizacin del aborto, muchas de ellas se encuentran da a da con diversos obstculos que les impiden hacer libre uso de su derecho a decidir, siendo sometidas a esperas y negativas injustificadas lo que implica un incremento en el porcentaje de abortos ilegales, los cuales traen un riesgo mayor a la las mujeres; as se expreso La Mesa: La despenalizacin parcial del aborto en Colombia y los esfuerzos para que estos derechos no se queden en el papel, constituyen un significativo avance para el goce efectivo de los derechos de las mujeres; sin embargo, se hace necesario que en el marco de la poltica pblica de salud sexual y reproductiva se incluyan estrategias de implementacin efectiva de los servicios y de la superacin de las barreras que hoy en da deben enfrentar las mujeres que optan por una IVE, esto significara un paso ms en la superacin de la discriminacin contra las mujeres haciendo real y efectivo el ejercicio de sus derechos humanos.12 Sobre lo anterior tambin se pronuncio la organizacin Womens Link Worldwide, estrategias para la justicia de gnero: La constante son dramticas historias de mujeres y nias colombianas que, a pesar del reconocimiento constitucional no vieron garantizado su derecho y siguen luchando contra un sistema de salud que no les presta los servicios requeridos y un sistema judicial que no les reconoce sus derechos. 13 Womens Link Worldwide enumero los avances y obstculos en la implementacin de la sentencia C355 de 2006 en su pgina web: Ausencia de liderazgo nacional Fortalecimiento institucional Debilidades de operadores de justicia: pues persisten los problemas con los jueces de tutela, que no conocen el marco constitucional de la IVE, y/o fallan desconociendo los derechos fundamentales de las mujeres. As mismo, continan los obstculos que los funcionarios del sistema penal establecen para la presentacin de denuncias por violencia sexual. Capacitacin y sensibilizacin Estigmatizacin y acoso: Toda vez que las posiciones de la Procuradura General de la Nacin y el acoso y persecucin de los grupos anti-derechos, han logrado amedrentar a funcionarios pblicos y prestadores del servicio dispuestos a cumplir con el mandato constitucional. Cambio cultural: Ha habido un cambio cultural que ha posicionado el tema de la Interrupcin Voluntaria del Embarazo en la agenda pblica y ha permitido que generadores de opinin apoyen estos derechos. Este cambio ha permitido que la atencin en IVE vaya aumentando de manera progresiva. Por ejemplo, Orintame atendi en 2011, 4000 IVE en Bogot. Indebido uso de la objecin de conciencia: pues es usada para entorpecer el acceso de las mujeres a una IVE, especialmente por parte de entidades confesionales Acceso a la IVE para nias y adolescentes: El ICBF no aplica de manera uniforme las directrices para garantizar el derecho a la IVE de las nias y adolescentes. Se han identificado casos de obstruccin de acceso a la IVE mediante la retencin de las nias y adolescentes en centros de proteccin

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www.despenalizaciondelaborto.org.co, LA MESA, por la vida y la salud de las mujeres. IBIDEM 13 http://www.womenslinkworldwide.org Womens link worldwide
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Derecho a la informacin: Las mujeres no reciben informacin clara, completa, oportuna y veraz, por parte de funcionarios y prestadores del servicio de salud, sobre el derecho a la IVE. Ausencia de redes de prestadores de servicios: especialmente en los sectores rurales, en las zonas de conflicto de armado, y para las mujeres afrodescendientes, indgenas y con discapacidad. Restricciones de acceso Acceso a medicamentos y procedimientos Hostigamiento a defensores de Derechos humanos

Por todo lo anterior resulta importante el trabajo que hacen las organizaciones no gubernamentales pro-mujer para trasmitir a las mujeres el conocimiento sobre sus derechos, tales el caso de la ONG La mesa a travs de la pagina web www.estasenposiciondedecidir.com, la cual brinda herramientas para ayudar a las mujeres a tomar una decisin informada. 6 CONCLUSIONES Aunque la sentencia C-355 de 2006 constituye un gran avance en el ejercicio del derecho de eleccin de las mujeres, deben enfrentar grandes obstculos al momento de acudir a entidades de salud para que les sea practicado el aborto. El derecho, como muchos tericos crticos del derecho establecen, entre ellos los Critical Legal Studies, es incapaz de regular la sociedad, a pesar de que sta se encuentre inmersa en un lenguaje jurdico, formas y hasta obligatoriedad jurdica, los cambios sociales y su realidad misma, puede que no se encuentren en concordancia con polticas y formas jurdicas que el Estado intenta imponer.14 De esta forma, vemos como la anterior tesis es vlida para el caso que este trabajo trata. A pesar de las posiciones progresistas de la Corte Constitucional, la obligatoriedad y vinculacin de las decisiones de sta en relacin al aborto se vuelven ineficaces, ya que la sociedad colombiana no esta preparada para estos cambios. Por lo anterior vemos como operadores de salud, amparados en una posicin mayoritaria de la ciudadana, se niegan a cumplir con estos parmetros.

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Rodrguez, Cesar. 1999. Una crtica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces. Los estudios crticos del derecho y la teora de la decisin judicial. En Libertad y restriccin en la decisin judicial. Bogot: Uniandes.

BIBLIOGRAFIA http://www.womenslinkworldwide.org Womens link worldwide www.despenalizaciondelaborto.org.co, LA MESA, por la vida y la salud de las mujeres. www.elmundo.es www.news.bbc.co.uk Peridico EL TIEMPO, Seis aos despus, fallo que permite aborto en tres casos no se cumple, 09 de mayo de 2012.
Sentencia C 133 de 1994, M.P Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional. Sentencia C 355 de 2006, Magistrados Ponentes: Jaime Arajo Rentera y Clara Ins Vargas, Corte Constitucional. Peridico El Espectador, Procuradura solicit revisin de una sentencia sobre el aborto. 2 de abril del 2012. http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-335961-procuraduria-solicitorevision-de-una-sentencia-sobre-el-aborto La Silla Vaca, La verdadera radiografa del aborto. Camila Osorio Avendao. 7 de septiembre de 2012. http://www.lasillavacia.com/historia/la-verdadera-radiografia-del-aborto-27362 Rodrguez, Cesar. 1999. Una crtica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces. Los estudios crticos del derecho y la teora de la decisin judicial. En Libertad y restriccin en la decisin judicial. Bogot: Uniandes.