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TEORIA DO DELITO 1.

Introduo: as quatro partes da Parte Geral do CP so: (a) introduo; (b) teoria do delito; (c) culpabilidade e periculosidade e (d) teoria das conseqncias do fato punvel. Relevncia da teoria do delito, ao estudar os pressupostos da imposio da pena ou da medida de segurana, confere (certa) segurana ao direito penal. Sua aplicao deixa (ou deveria deixar) de ser arbitrria. 2. Conceito de Delito: delito e infrao: infrao penal gnero que comporta duas espcies: crime e contraveno. Delito, no Brasil a mesma coisa que crime. Sistema dicotmico ou bipartido: o sistema brasileiro (porque conta com duas espcies de infraes). diferente do sistema do sistema tricotmico ou tripartido, que vigora na Frana, por exemplo, (onde se distingue crime, delito e contraveno). 3. Conceito Formal: do ponto de vista formal crime a infrao da lei do Estado. Conceito Material: crime, do ponto de vista material, a infrao da lei do Estado e conseqente leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido. 4. Conceito Legal: (LICP, art.1): crime a infrao punida com recluso ou deteno e eventualmente multa cumulativa; contraveno a infrao punida com priso e/ou multa. Como se v, no existe no Brasil crime sem a cominao de uma pena. Se o legislador apenas descrever o fato tpico, mas no cominar pena, no h que se falar em crime. 5. Conceitos Analticos de Delito: so conceitos que procuram definir e explicar todos os requisitos do delito. Durante o sculo XX pelo menos cinco conceitos destacaram-se: 5.1. Conceito naturalista (ou causal-naturalista ou clssico) de delito (final do sculo XIX e comeo do sculo XX): conduta tpica, antijurdica, culpvel e punvel (Von Liszt-Beling-este ltimo, em 1906,criou o conceito de tipicidade); dividiam o delito em duas partes: parte objetiva e parte subjetiva. A primeira composta da tipicidade e da antijuridicidade; da segunda faz parte a culpabilidade, que o vnculo do agente com seu fato. Ela , ademais, puramente psicolgica ( integrada por dois requisitos: imputabilidade e dolo ou culpa). As primeiras mudanas no conceito de delito: com a descoberta dos requisitos normativos e subjetivos no tipo, percebeu-se que nem todo subjetivo est na culpabilidade (h requisitos subjetivos que fazem parte do tipo; subtrair para si ou para outrem); a tipicidade, por sua vez, conta tambm com requisitos normativos (coisa alheia, crime culposo, funcionrio pblico, documento pblico etc). 5.2. Conceito Neoclssico (neokantista) de delito: crime o fato tpico, antijurdico e culpvel, mas enfocando desde a perspectiva da teoria dos valores (Mezger, 1930): o fato tpico no neutro (valorativamente falando). a seleo de um fato valorado negativamente pelo legislador; antijuridicidade no s a contrariedade do fato com a norma, tambm um fato danoso (socialmente danoso); a culpabilidade no puramente psicolgica, psicolgicanormativa,porque integra de trs requisitos:(a) imputabilidade;(b) dolo ou culpa

e (c) exigibilidade de conduta diversa( este requisito foi criado em 1907 por Frank, desenvolvido depois por Goldschmit e Freudental e acolhido pelo conceito neoclssico de delito).Como se v, o requisito da punibilidade(fato punvel) desapareceu a partir do neokantismo. 5.3. Conceito Finalista de Delito: crime o fato tpico de delito, antijurdico e culpvel ( Welzel): finalismo minoritrio difundido no Brasil: fato tpico e antijurdico.Para Wenzel toda conduta dolosa ou culposa (porque toda conduta finalista e finalidade igual a dolo; se o dolo est na conduta, a culpa no pode pertencer culpabilidade).Dolo e culpa, desse modo, deixam de compor a culpabilidade.Passam a integrar a tipicidade.A antijuridicidade a contrariedade do fato com norma.A culpabilidade puramente normativa e composta de: (a) impunibilidade;(b) potencial conscincia da ilicitude e (c) exigibilidade de conduta diversa. 5.4. Conceito Racional-final (ou teolgico funcional) de delito (Roxin): todas as categorias do delito devem ser interpretadas de acordo com os princpios da Poltica criminal. O crime constitudo das seguintes categorias: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade (que engloba a culpabilidade e a necessidade concreta de pena). A partir de Roxin tornou-se possvel abandonar a concepo puramente formalista do Direito penal e do delito. O delito deve ser examinado do ponto de vista material. Tipicidade no s a adequao tpica da conduta letra da lei. No momento do juzo de tipicidade contam tambm os princpios de poltica criminal (interveno mnima, proteo de bens jurdicos etc). 5.5. Conceito funcionalista ( ou sistmico) de delito (Jakobs):o delito possui trs requisitos (fato tpico, antijurdicos e culpvel) mas sobretudo infrao da norma imperativa; a pena existe para reforar a norma ( assim como a confiana no Direito-preveno geral positiva).O Direito penal existe para a tutela da norma.A antijuridicidade infrao da norma. 6.0. Conceito constitucionalista (ou teleolgico-constitucional) de delito: neste principio de novo milnio tornou-se possvel uma nova sntese em relao ao conceito analtico de delito. Partindo-se da teoria de Roxin assim como da necessria (e absolutamente imprescindvel) integrao entre Direito penal e Constituio, devemos entender o delito como forma de ofensa a um bem jurdico. Do ponto de vista analtico, impe-se distinguir dois conceitos de crime, isto , ele pode ser enfocado como injusto penal ou como fato punvel. Como injusto penal o fato materialmente tpico e antijurdico (dois requisitos); entendido como fato punvel o fato materialmente tpico + antijuridicidade + punibilidade (fato ameaado com pena) (trs requisitos). A culpabilidade no faz parte do conceito de delito ( fundamental da pena). Fato materialmente tpico coincide com o que se chama de tipicidade penal.A tipicidade penal engloba o fato formalmente tpico + leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido; o conceito de tipicidade penal incorpora em seu seio o ( esquecido) conceito material de delito.Sintetizando: a tipicidade, doravante, segundo a perspectiva constitucionalista, j no pode ser entendida s em sentdo formal.Dela faz parte inevitavelmente tambm o sentido material.Tipicidade penal igual a tipicidade formal + tipicidade material. Antijuridicidade: a contrariedade do fato com o Direito. Todo fato materialmente tpico j expresso provisria da antijuridicidade, salvo quando presente uma causa de excluso dela (causa justificante).

Punibilidade: o injusto penal (fato materialmente tpico e antijuridico) s se torna punvel no direito brasileiro se for ameaado com pena. Sem ameaa de pena no h que se falar em fato punvel. Culpabilidade: puramente normativa ( no exige requisitos subjetivos) e, ademais, juzo de reprovao que recai sobre o agente do fato punvel.Conta com trs requisitos (a) capacidade de entender e de querer ( imputabilidade); (b) conscincia da ilicitude ( real ou potencial); (c) exigibilidade de conduta diversa.No faz parte do delito.Nem tampouco da teoria da pena.est entre o delito e a pena. fundamento dela. Merece, por isso mesmo, um captulo separado dentro da teoria geral do Direito Penal. 7. Requisitos do Delito: 7.1. Entendido como injusto penal o crime tem dois requisitos: fato materialmente tpico e antijuridicidade. 7.2. Entendido como fato punvel o crime possui trs requisitos: fato materialmente tpico + antijuridicidade + punibilidade. 7.3. Requisitos, no elementos do crime: o crime possui requisitos. A palavra elementos mais apropriada para qumica ou fsica. 7.4. Requisitos genricos versus requisitos especficos: os genricos so os requisitos comuns a todos os crimes (fato materialmente tpico + antijuridicidade + punibilidade). Especficos so os requisitos descritivos de cada crime ( exemplo: matar algum, que descreve o delito de homicdio). 7.5. Elementares do delito e circunstncias: Elementares so os dados descritivos essenciais de cada crime. So os dados nucleares ( sem os quais no se identifica o delito). Normalmente aparecem no caput do artigo de lei. Circunstncias so dados que o legislador agrega para aumentar ou diminuir a pena. Normalmente aparecem nos pargrafos do artigo de lei. No caso de crime qualificado ( furto qualificado, v.g.), fala-se em circunstncias elementares. So circunstncias ( agregadas descrio tpica fundamental), mas ao mesmo tempo elementares de uma nova forma de leso ou perigo de leso ao bem jurdico. 7.6 Requisitos tpicos expressos e requisitos tpicos implcitos. Os primeiros so os requisitos descritivos do delito (requisitos literais). Os segundos ( implcitos) bipartem-se em pressupostos do crime (por exemplo: a gravidez pressuposto do aborto) e requisitos normativos ( imputao objetiva, v.g.). 8. Sistemas do delito: 8.1. Bipartido: enfoca o delito como fato tpico e antijurdico. O crime conta com dois requisitos apenas. Esta a posio, por exemplo, do finalismo minoritrio brasileiro. Para a teoria dos elementos negativos do tipo o crime tambm teria dois requisitos: tipicidade antijurdica e culpabilidade. Diz que as justificantes ( causas de excluso da antijuridicidade) so requisitos negativos do tipo. Logo, no haveria distino entre tipicidade e antijuridicidade. Ao lado da tipicidade antijurdica aparece a culpabilidade. 8.2. Tripartido: fato tpico, antijurdico, culpvel ( o predominante mundialmente falando; inclusive o finalismo mundial admite esse sistema a partir de Wenzel). 8.3. Quadripartido: Fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel (parte da doutrina italiana enfoca o delito desse modo; tambm a posio de Muoz Conde). 8.4. Quitupartido: Conduta, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade. Esse sistema d especial ateno conduta, como base de todo delito ( analisando-a separadamente da tipicidade). 8.5. Nossa posio: Crime entendido como injusto penal: sistema bipartido (fato ofensivo tpico + antijuridicidade); crime entendido como fato punvel: sistema

tripartido: fato materialmente tpico + antijuridicidade + punibilidade. A culpabilidade est fora do conceito de delito. fundamento da pena. 9.0. Teorias causalista, finalista e constucionalista do delito (sntese das distines) No Brasil, at a dcada de setenta, predominou a teoria causalista do delito (Bento de Faria, Nelson Hungria, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Anbal Bruno, Frederico Marques etc.). Dessa poca at hoje passou a preponderar a teoria finalista ( Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damsio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brando etc.). Neste princpio de novo milnio chegado o momento do primado da teoria constitucionalista do delito. As distines fundamentais (de a a z) entre tais teorias so as seguintes: a) Conceito de conduta (de ao): Teoria causalista (TC): Movimento corpreo capaz de produzir alguma alterao no mundo exterior. Dela na faz parte nem o dolo nem a culpa; Teoria finalista (TF): Comportamento humano consciente dirigido a uma finalidade (comportamento doloso ou culposo); Teoria constitucionalista (TCo): a realizao voluntria de um fazer ou no fazer ( ao ou omisso), dominado ou dominvel pela vontade b) Caractersticas da conduta: TC: Ato voluntrio ( Vontade de fazer ou no fazer); TF: Ato doloso ou culposo; TCo: Ato voluntrio consistente em um fazer ou no fazer, dominado ou dominvel pela vontade. O dolo no valorado no mbito da conduta (como faz o finalismo), sim, na ltima etapa (no momento subjetivo) do fato materialmente tpico. J a culpa valorada no momento axiolgico ( segunda etapa) do fato materialmente tpico. c) Conceito do tipo penal: Tc: o conjunto dos dados descritivos do crime; TF: o conjunto dos requisitos objetivos do crime; TCo: o conjunto dos requisitos objetivos que definem uma determinada forma de ofensa ao bem jurdico. d) Conceito de fato: Tc: o conjunto dos fatos descritivos do crime; TF: o conjunto dos requisitos objetivos do crime; TCo: o conjunto dos requisitos objetivos que concorrem para a configurao de uma determinada forma ofensa ao bem jurdico. Compreende: a conduta ( seus pressupostos, seu objeto e seus sujeitos), o resultado ( nos crimes materiais), o nexo de casualidade ( entre a conduta e o resultado), assim como requisitos outros exigidos pelo tipo (requisitos temporais, espaciais etc.). e) Conceito de fato tpico: Tc: a mera subsuno do fato letra da lei; TF: o fato que preenche todos os requisitos objetivos descritos na lei penal ( o fato adequado letra da lei); TCo: o fato concreto ( da vida real) que realiza ( que preenche) todos os requisitos objetivos de uma determinada forma de ofensa ao bem jurdico.

f) Requisitos do fato tpico: Tc: Conduta voluntria (neutra: sem dolo ou culpa), resultado naturalstico (nos crimes materiais), nexo de causalidade e tipicidade forma; TF: Conduta dolosa ou culposa, resultado naturalstico ( nos crimes materiais), nexo de causalidade e tipicidade formal; TCo: 1) Conduta humana voluntria (realizao formal ou literal da conduta descrita na lei; concretizao da tipicidade formal); 2) Resultado naturalstico (nos crime materiais exemplo: homicdio); 3) Nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalstico); 4) Tipicidade formal (adequao do fato letra da lei); 5) Resultado jurdico relevante (ofensa ao bem jurdico = desvalor do resultado = leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico); 6) Imputao objetiva da conduta (leia-se: criao ou incremento de um risco proibido penalmente relevante e objetivamente imputvel conduta); 7) Imputao objetiva do resultado jurdico, que significa duas coisas: (a) conexo direita do resultado jurdico com o risco proibido criado ou incrementado; (b) que esse resultado esteja no mbito de proteo da norma; 8) Imputao subjetiva (nos crimes dolosos). Observaes: 1) O juzo de tipicidade, nos sistemas da TC e da TF, era meramente subsuntivo (formalista). Tipicidade penal era igual a tipicidade formal ( ou tipicidade legal adequao da conduta letra de lei). No sistema da TCo a tipicidade penal exige alm da subsuno formal da conduta (tipicidade formal) a efetiva leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido, a criao ou incremento de um risco proibido relevante assim como a imputao objetiva desse resultado (tipicidade material). Logo, impe-se a presena da tipicidade legal ou forma ( subsuno da conduta) mais a tipicidade material (resultado jurdico objetiva e subjetivamente imputvel ao agente). 2) Tipicidade penal ( de acordo com a teoria constitucionalista do delito) = tipicidade formal + tipicidade material. Em outras palavras: Tipicidade penal = Tipicidade formal + Resultado jurdico + Imputao objetiva da conduta + Imputao objetiva do resultado + (nos crimes dolosos) imputao subjetiva. 3) Nos crimes dolosos, desse modo alm dos requisitos fticos ( tipicidade formal) e axiolgicos tambm preciso constatar a imputao subjetiva (leia-se, o dolo e eventualmente outros requisitos subjetivos). A doutrina finalista salienta que o crime doloso complexo e dele fazem parte o tipo objetivo (tudo o que no pertence ao mundo anmico do agente) assim como o tipo subjetivo ( mundo anmico do agente: dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). Para a doutrina constitucionalista do delito, melhor e mais sistemtico afirmar que a tipicidade penal composta da tipicidade formal + tipicidade material. 4) Parte da doutrina ( a causal naturalista) inclua o dolo e os demais requisitos subjetivos na culpabilidade. A doutrina finalista insere o dolo e os demais requisitos subjetivos no que denomina de tipo subjetivo. Para ns o dolo e outros requisitos subjetivos fazem parte da tipicidade material. No conceito de tipicidade matria inserese (tambm) a imputao subjetiva. Inclusive nos crimes dolosos, em suma, podemos conceber atipicidade penal como tipicidade formal + tipicidade material. 5) Os quatros primeiros requisitos (que compem a tipicidade formal) eram j admitidos pelo causalismo assim como pelo finalismo. Correspondem realizao

formal do fato descrito na lei penal (leia-se: tipicidade formal). Alis, compem a dimenso ftica ( ou naturalstica ou ntica) do fato tpico. So, portanto, sempre imprescindveis, e devem ficar devidamente configurados na medida em que a tipicidade legal os contemplem. Esgotam as dimenses lingsticas e ftica do tipo penal. Leia-se: a tipicidade legal ou formal. 6) A doutrina penal clssica, para explicar o fato tpico contentava-se com esse quatro requisitos. S cuidava, como se v, da dimenso ftica ou naturalista do fato tpico. No lhe importava a efetiva leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico (esse lado material do fato tpico foi ignorado pela doutrina penal clssica). 7) Na atualidade o fato, para ser materialmente tpico, do ponto de vista penal ( e constitucional), pressupem ainda uma outra dimenso (alm da ftica): a axiolgica ou valorativa ou normativa. E recorde-se que nos crimes dolosos ainda imprescindvel a dimenso subjetiva. 8) De se observar que a imputao subjetiva s se refere ao dolo ( no mais ao dolo e culpa), por que esta ultima esgota-se no mbito dos momentos fticos e axiolgicos. O fato materialmente tpico culposo, portanto, possui duas dimenses: a ftica e axiolgica. O fato materialmente tpico doloso conta com oito requisitos ( quatro formais, trs axiolgicos e um subjetivo). g) Conceito de dolo: TC: Conscincia e vontade livre dirigida a um resultado (naturalstico) antijurdico; TF: Conscincia e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo; TCo: Conscincia e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram) um resultado jurdico relevante ( leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido) desejado ( dolo direto de primeiro grau) ou esperado (assumido) como possvel ( dolo eventual). Observao: No dolo direto de segundo grau o agente tem conscincia e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram) um efeito colateral tpico ( um resultado) decorrente do meio escolhido e representado como certo ou necessrio. Exemplo: O dono provoca o incndio do seu navio com o propsito de enganar a seguradora (o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau). As mortes dos passageiros e dos tripulantes constituem efeitos colaterais tpicos decorrentes do meio escolhido (incndio). Se o agente representou tais mortes como certas ou necessrias ( leia-se: Se tinha conscincia de que elas ocorreriam), ouve dolo direto de segundo grau. Nesse exemplo: o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau; Os homicdios integram o dolo direto de segundo grau. E se o agente no tinha certeza da presena no navio de qualquer pessoa, mas agiu de qualquer maneira aceitando que algum pudesse morrer: h nesse caso dolo eventual. h) Requisitos do dolo: TC: conscincia da ao e do resultado; conscincia do nexo de causalidade ; conscincia da ilicitude; vontade de realizar a ao e produzir o resultado antijurdico;

TF: conscincia da conduta e do resultado; conscincia do nexo causal; vontade de realizar a conduta e produzir o resultado naturalstico (nos crimes materiais); TCo: conscincia dos requisitos objetivos do tipo; conscincia do risco criado pela conduta; conscincia do resultado jurdico (leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico); vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem ao resultado jurdico desejado (dolo direto de primeiro grau) ou esperado (assumido) (dolo eventual) ou produo de um efeito colateral tpico representado como certo ou necessrio (dolo direto de segundo grau). i) Conceito de culpa: TC: realizao voluntria de uma conduta sem a devida ateno ou cuidado da qual derivam um resultado no desejado nem previsto, embora fosse previsvel; TF: inobservncia do cuidado objetivo necessrio que se exterioriza numa conduta que produz um resultado naturalstico previsvel (objetiva e subjetivamente); TCo: Realizao voluntria de uma conduta que cria ou incremente um risco proibido relevante do qual deriva uma previsvel (mais no desejada nem admitida como certa) leso ou perigo concreto de leso (resultado jurdico) ao bem jurdico protegido.