Lectura 2. La Actividad de La Administración. Procedimiento Administrativa Actividad Contractual

UNIDAD: 6
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN.
Conforme al principio de separacin de poderes tal cual lo plasmado por la teora de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal divisin de poderes no es tajante sino que estamos ante un solo poder con distribucin de funciones en diversos rganos del Estado. En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administracin o actividad administrativa concebida desde el punto de vista material u objetivo, y no desde un criterio subjetivo, puede ser ejercida por los distintos poderes u rganos del Estado no siendo de ejercicio exclusivo por parte del Poder Ejecutivo. Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la funcin administrativa como una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley. La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras, dicha actividad puede diferenciarse entre otros criterios por el mbito de vigencia de los actos que emanan de la misma diferencindose as los actos administrativos de los actos de la administracin. Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el mbito de la administracin pblica y repercuten o pueden tener incidencia respecto de los administrados, por el contrario se consideran actos de la administracin aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administracin resaltndose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos. A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse segn nos encontremos frente a actos de gobierno o polticos o de actos denominados institucionales. Radicando la importancia de esta ltima distincin en el alcance o grado de control judicial que podr ejercerse sobre tales actos. Tambin se distingue la actividad de la administracin segn la naturaleza de la funcin que la administracin est ejerciendo clasificndose la actividad segn este criterio en activa, consultiva, de control o jurisdiccional. Por otra parte la actividad de la administracin puede exteriorizarse por medio de actos o de hechos. Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento, un suceso, una situacin. Cuando al hecho se atribuye una consecuencia jurdica se constituyen en hechos jurdicos. As el Cdigo Civil define en el Art. 896 al hecho jurdico como todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones. Hecho jurdico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurdica. As puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el segundo consiste en una declaracin de voluntad. El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto implica una declaracin de voluntad que va a producir efectos jurdicos directos.
Materia: Derecho Administrativo Profesores: Ab. Leticia Aguirre , Ab.Juan Carlos Chiapero. Ab. Mariano Oscar Derlindati
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Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa y pueden ser jurdicos o no jurdicos. Son hechos jurdicos cuando se les atribuye una consecuencia jurdica, cuando producindose traen aparejado el nacimiento de efectos jurdicos. Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurdico.1 Los hechos jurdicos pueden clasificarse en naturales y humanos, segn el acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho administrativo tienen importancia tanto los hechos naturales como los humanos con relevancia jurdica. Los hechos humanos con relevancia jurdica pueden ser administrativos, corresponden al comportamiento material de la administracin. El ejemplo clsico de hecho humano con relevancia jurdica es el silencio de la administracin, silencio al que se atribuye un efecto jurdico determinado. Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a las Vas de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurdico en tanto son esencialmente ilcitas, se oponen a las vas de derecho y requieren la intervencin de un funcionario o agente pblico cuyo comportamiento se opone al orden jurdico vigente. Conforme a lo sealado por Marienhoff puede definirse a las vas de hecho administrativas como la violacin al principio de legalidad por la accin material de un funcionario o empleado de la administracin pblica. Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho administrativo se ubican principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la medida etc. Centraremos el anlisis ahora en el acto administrativo, una de las modalidades por las que la administracin exterioriza su voluntad teniendo como caracterstica principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurdicos respecto de los terceros particulares o administrados. Tal exteriorizacin o manifestacin de voluntad y los efectos jurdicos hacia el exterior de la administracin es lo que caracteriza al acto administrativo como acto jurdico diferencindolo del acto de administracin cuya eficacia se agota en lo interno. Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo sealarse entre otras la definicin desarrollada por Marienhoff, quien seala que por acto administrativo ha de entenderse a la declaracin, disposicin o decisin de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurdico. Por otra parte seala Manuel Mara Diez: Es una declaracin unilateral y concreta del rgano ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e inmediatos. De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos autores pueden rescatarse diferencias que nos permitirn advertir algunas disquisiciones doctrinarias respecto del instituto en estudio.
Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Pag. 204.
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As se ha discutido arduamente respecto del sujeto que emite la declaracin, respecto de si tal declaracin solo proviene de la autoridad estatal genrica o ampliamente considerada o si proviene nicamente del rgano ejecutivo. Y yendo mas all, si pueden emitir actos administrativos todos aquellos sujetos que ejerzan funciones administrativas, incluidos los entes privados, administracin pblica en sentido material o si solo deben considerarse como administrativos a los actos emitidos por la administracin pblica en sentido orgnico, es decir como el conjunto de rganos que integran los distintos poderes del estado. Se discute tambin si la declaracin o acto es solo unilateral o si existen actos administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente concreto o puede serlo tambin en general incluyendo dentro de estos ltimos a los reglamentos. Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos directos e inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto jurdico diferencindose as del hecho jurdico como operacin material de la administracin. Tambin pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como sujeto emisor del acto administrativo a la administracin pblica y mas aun slo al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a todo aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas, tomando la definicin de administracin pblica desde el punto de vista material u objetivo y de ningn modo en su aspecto subjetivo u orgnico. De este modo se admite que no solo puede haber funcin administrativa y en consecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino tambin en el Legislativo y Judicial. Ms an se admite la emisin de actos administrativos por personas jurdicas pblicas no estatales tales como colegios profesionales y por personas jurdicas privadas en ejercicio de potestades pblicas tales como los concesionarios de servicios pblicos. As se enrola en esta tendencia la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo N 5350 (t.o. L.6658) que en su artculo 1 seala: Se regular por las normas de esta Ley, el procedimiento para obtener una decisin o una prestacin de la Administracin en la Provincia de Crdoba, y el de produccin de sus actos administrativos. Ser, en consecuencia, aplicable con relacin a la actividad jurdico-pblica de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia; de las entidades descentralizadas autrquicas y de cualquier otro rgano o ente dotado de potestad pblica y que acte en ejercicio de la funcin administrativa, incluso los entes de carcter pblico o privado cuando ejerzan por delegacin legal aquella potestad, con excepcin de las normas, procedimientos y organismos previstos en materia tributaria para los que sern de aplicacin supletoria. Continuando con la conceptualizacin del Acto administrativo entraremos al anlisis de la cuestin respecto de si el acto administrativo solo puede ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos bilaterales. As parte de la doctrina entiende que el acto administrativo solo puede ser unilateral, que su emanacin y contenido se deben a una sola voluntad, la voluntad de la administracin pblica. Siendo que el acto administrativo bilateral es aquel cuya emanacin o contenido se deben a dos voluntades coincidentes la de la administracin pblica y del administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse bilateral sea porque la manifestacin de voluntad del particular administrado se hace necesaria en el proceso de formacin del acto administrativo, a travs de una peticin por
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ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurdicos o consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos. Seala Marienhoff, que quienes no reconocen la existencia del acto administrativo bilateral lo hacen porque le quitan valor o trascendencia a la voluntad del administrado, a la que en ciertos casos, consideran causa del acto, pero no presupuesto del mismo para su formacin; o sostienen que la voluntad del administrado solo vale como requisito de eficacia pero sin integrar el acto. Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino un presupuesto bsico de su existencia. Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento o manifestacin alguna del particular administrado, dicho acto es unilateral. Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la imposicin de una multa, un llamado a licitacin, la declaracin de emergencia en una determinada zona etc. Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del particular administrado se hace necesaria tanto en el proceso de formacin del acto como en cuanto a los efectos o consecuencias del acto, podemos conceptualizar al contrato administrativo. Conforme a nuestro cdigo civil, artculo 1137: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. A su vez, el artculo 1197 dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Sabemos que la administracin pblica es la funcin del estado que consiste en una actividad concreta y continuada, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurdico establecido y con arreglo a ste. En cumplimiento de esta actividad la administracin pblica dicta actos unilaterales, actos generados exclusivamente por la actuacin de la voluntad administrativa y actos administrativos. Pero para alcanzar la ms alta y eficaz gestin la administracin debe participar en la celebracin de actos plurilaterales, originndose as verdaderas convenciones, en la cuales participan distintos rganos de la administracin, o en las que sta se vincula directamente con los particulares. Los contratos administrativos se generan cuando la administracin llama al acuerdo a los particulares, dndose lugar as a un acto de voluntad comn por el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones. Sin nimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la conceptualizacin de los contratos administrativos como actos administrativos bilaterales haremos referencia a que es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a travs de diversos fallos la que ha otorgado las bases o presupuestos para definir al contrato administrativo. La Corte ha sealado cuales son los distintos elementos que nos permiten advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los elementos especiales del contrato administrativo son: Una de las partes es una persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin pblico o propio de la administracin y que llevan insertas explcita o implcitamente clusulas exorbitantes de derecho privado. (Conforme lo sealado en Dulcamara La Ley, 1990-E,311).
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Con posterioridad la Corte tambin admite que la finalidad pblica puede actuar como elemento caracterstico autnomo del contrato administrativo en el caso OCA c. Secretara de inteligencia del Estado de la Presidencia de la Nacin. Analizaremos ahora la discusin doctrinaria respecto de si debe considerarse acto administrativo solo al acto concreto o particular o si puede serlo tambin el dictado en general. Si puede considerarse acto administrativo a aquel de contenido general, dictado para regir situaciones de hecho indeterminadas y repetibles o si solo debe entenderse por acto administrativo al emitido con efectos jurdicos respecto de una situacin de hecho nico e individualizada. Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto, encuadrando dentro de esta categora a todos aquellos que tengan alcance sobre situacin particular o individual como as tambin a los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan as a los actos que no se incorporan con vocacin de permanencia al ordenamiento jurdico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como ejemplo a un acto administrativo que pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por objeto el llamado a una licitacin pblica etc. Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance general destinado a regular conductas no solo del administrado sino tambin de la administracin, dictados para regir situaciones de hecho indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos. Seala Marienhoff, Se entiende que acto administrativo es general cuando la declaracin que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que es especial o individual si la declaracin mira a una o ms personas o casos individualmente determinados o determinables. Si se admite que el acto administrativo puede surgir como consecuencia tanto de una declaracin concreta como general hay que remarcar que conforme al rgimen normativo vigente existen diferencias en cuanto a distintos aspectos que rigen a ambas modalidades de expresin de la voluntad administrativa. En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su notificacin a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su publicacin. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el de la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de alcance particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance general. Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto administrativo regular, que imposibilita su revocacin en sede administrativa sin responsabilidad para la administracin, cuando del acto han nacido derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho principio de estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos que pueden ser derogados y/o modificados por la administracin, ya que nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas. Por otra parte se sostiene que existe una cuestin de jerarqua normativa del acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero se encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el reglamento. Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al rgimen de impugnacin de ambos tipos de actos, las que sern analizadas oportunamente.
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Clasificacin de los Actos Administrativos:

Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no existiendo un criterio uniforme. Sin nimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme: i) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales y bilaterales o en actos simples, complejos o colectivos. En este marco los actos administrativos sern unilaterales o bilaterales segn que para su formacin sea necesario la voluntad de uno o ms sujetos. Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando para su formacin es suficiente la declaracin de voluntad de un rgano administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en tanto es el que surge de la voluntad concurrente de varios rganos o sujetos administrativos, siendo caracterstica a su vez de esta tipologa el hecho de que las voluntades no permanecen autnomas sino que se funden en una sola voluntad; cuestin esta ultima que lo diferencia de los actos colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaracin pero permaneciendo jurdicamente autnomas. ii) Al alcance del acto en relacin a las personas: actos generales o individuales. Tal como se analiz supra el acto administrativo general y, dentro de esta categora el reglamento tiene como objeto la produccin de efectos jurdicos respecto de todas las personas indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual que se refiere a una o varias personas determinadas o determinables. Al mbito de actuacin del Estado: Actos administrativos o Civiles. Actos de Imperio o de gestin.
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El origen de esta distincin radica en la aptitud o capacidad del Estado para actuar tanto en el campo del derecho pblico como en el campo del derecho privado, en razn del mbito o esfera jurdica en que esta acte. As cuando la administracin emite un acto en ejercicio de sus atribuciones o competencias de derecho pblico estaremos ante un acto administrativo en tanto cuando la administracin acta en la esfera del derecho privado sus actos sern catalogados como actos civiles de la administracin. iv) Por la ndole de la actividad de la administracin: Actos reglados o Discrecionales. Mas all del hecho de que la actividad de la administracin siempre debe subsumirse al ordenamiento jurdico la distincin que se analiza parte del margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso concreto al rgano administrativo en la emisin de un determinado acto. As el acto administrativo se considera reglado cuando la actuacin de la administracin se encuentra estrictamente vinculada a una norma que regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario podemos hablar de actos discrecionales de la administracin cuando esta acta con mayor libertad, cuando la decisin a adoptar en el caso concreto no se encuentra predeterminada obligatoriamente para la administracin sino que esta se encuentra facultada para apreciar y valorar los hechos y realizar un juicio de oportunidad y conveniencia.
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Elementos y requisitos del acto administrativo: Para que el acto administrativo sea valido debe reunir una serie de elementos o requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de estos elementos ocasionar la existencia de vicios que afectarn la validez del acto en cuestin. Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o eventuales, los primeros no pueden faltar deben presentarse inexcusablemente para que el acto sea perfecto en tanto los elementos accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo sin que su ausencia influya en la validez o eficacia del acto. Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuales son los elementos esenciales del acto administrativo ni tampoco respecto del alcance que debe otorgarse a cada uno de ellos, no obstante lo cual habr que atenerse a lo que establezca el rgimen legal aplicable en el caso concreto sin perder de vista que carcter local del derecho administrativo. Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar: La Competencia -sujeto para algunos autores-, la causa, el objeto o contenido, la forma, la motivacin y la finalidad. Al hablar de competencia nos referimos a la atribucin del rgano emisor para dictar el acto administrativo. Solo el rgano a quien se otorgan legalmente determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de vista material, territorial o de grado podr emitir vlidamente un acto administrativo. Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si estamos ante un acto administrativo de carcter bilateral es necesario considerar la intervencin del administrado o particular y no solo de la administracin pblica. El acto entonces debe ser dictado por un rgano competente caso contrario se encontrar viciado, esta competencia debe surgir de la constitucin o de ley formal o material. A su vez debe atenderse al hecho de que la administracin publica expresa su voluntad a travs de personas fsicas, funcionarios o agentes pblicos los que a su vez deben ser capaces conforme a las normas del derecho privado. Este elemento del acto se encuentra regulado por el artculo 3 de la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente: La competencia de los rganos administrativos ser la establecida por la Constitucin de la Provincia, las leyes orgnicas administrativas y los reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autrquicas, cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e improrrogable y ser ejercida por los rganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones normativas pertinentes. A nivel nacional tambin se encuentra expresamente reglado por el artculo 3 del Decreto Ley 19.549 cuando fija: Competencia del rgano. La competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Al establecer que la competencia debe surgir de la constitucin, de la ley o de reglamentos se enrolan ambas normas en la teora que postula que solo se admite la competencia expresa,
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aquella expresamente establecida por las normas y no la permisin amplia en el sentido de que el rgano sera competente no solo en lo expresamente autorizado sino tambin en lo implcito o tcito. El Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define como lo que el acto precepta, lo que el acto dispone o resuelve concretamente. A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lcito en virtud del principio de legalidad que exige a la administracin obrar de conformidad al orden jurdico vigente, cierto lo que permitir determinar con exactitud los alcances del acto y fsica y jurdicamente posible. Los caracteres sealados coinciden con los preceptuados por el art. 953 del Cdigo Civil para el objeto de los actos jurdicos, a su vez se establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de procedimiento administrativo. El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, . Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la Causa, entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la emisin del acto. As ha sido definida por la legislacin nacional cuando el artculo 7 inc.) b) de la Ley 19.549 expresa: Deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. Debe diferenciarse de la motivacin o razones manifestadas por la administracin como justificantes de la emisin del acto, expresin o constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los considerandos del acto administrativo. A travs de la motivacin se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones por las cuales se emite una determinada decisin administrativa. Este requisito surge del artculo 7 inc. e) de la Ley Nacional de Procedimiento administrativo cuando expresamente establece: Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando adems los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo. Por otra parte la ley provincial (L.N 5350 t.o Ley 6658) en su artculo 98 establece: Todo acto administrativo final deber ser motivado, y contendr una relacin de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de rganos consultivos. Conforme lo seala Marienhof, La motivacin del acto administrativo consiste en la exposicin de los motivos que indujeron a la administracin a la emisin del acto. () La motivacin no consiste en los motivos del acto sino en la expresin de estos. El autor reseado as como otros administrativistas consideran que la motivacin no constituyen un elemento autnomo del acto sino que integra algn otro elemento como el contenido u objeto del acto o el elemento forma. En relacin al elemento forma puede decirse que la importancia de este elemento del acto depender de lo que establezca la norma aplicable en cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la administracin. Este elemento debe analizarse en relacin a la validez misma del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no podr ser
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inobservada. En tanto si nos encontramos ante una forma no esencial su inobservancia puede no viciar el acto. En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los artculos 94 y siguientes de la Ley de Procedimiento administrativo. Estableciendo que: Los actos administrativos se producirn o consignarn por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma ms adecuada de expresin y constancia. En los casos en que los rganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar y firmar por el rgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicacin del mismo la autoridad de que procede, mediante la frmula "Por orden de...". Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar con su firma una relacin de las que haya dictado en forma verbal, con expresin de su contenido. A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador, fijando que los actos que emanen del Gobernador de la Provincia adoptarn la frmula de Decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate de reglamentos que produzcan efectos jurdicos dentro y fuera de la Administracin. En tanto cuando su eficacia sea para la Administracin interna, podrn producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares, instrucciones u rdenes. Para los actos emanados de otros rganos establece que se producirn en todos los casos en la forma de resolucin o disposicin, o la que la ley especial les haya fijado. Por otra parte la Legislacin Nacional establece en su artculo 8 que: El acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta. Algunos autores consideran que la publicidad o notificacin a los particulares interesados constituye un aspecto del elemento forma. En este punto es necesario resaltar que tales requisitos hacen a la eficacia del acto administrativo, ya que un acto administrativo plenamente vlido no ser eficaz hasta tanto se publique o comunique a los interesados. Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas debern contener la pertinente motivacin del acto y el texto ntegro de su parte resolutiva, con la expresin de su cartula y numeracin correspondiente, y se dirigirn al domicilio constituido o, en su defecto, al domicilio real (Artculo 54). Las notificaciones se realizarn: personalmente en el expediente; firmando el interesado ante la autoridad administrativa, previa justificacin de identidad y con entrega de copia ntegra del acto notificado; mediante cdula; o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la fecha de recepcin, y de la identidad del acto notificado. Cuando en la localidad donde se domicilia la persona a notificar no hubiera oficina de correos, la diligencia respectiva se encomendar a la autoridad policial que corresponda.
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Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de carcter definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna cuestin planteada por el interesado. Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se considerarn conocidos desde el da de su publicacin, salvo que hubiesen sido comunicados con anterioridad por otro medio. Establece expresamente respecto de la eficacia del acto administrativo, que su ejecucin quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o est supeditado a su notificacin, publicacin o aprobacin superior. (Art. 100).
Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido que la actividad de la administracin debe tender a la satisfaccin del inters pblico, por lo cual la finalidad del acto administrativo debe estar siempre de conformidad a dicho inters. La finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto. El acto no puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien comn, en este caso nos encontraramos ante un acto viciado por desviacin de poder. El artculo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: H abr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. En el orden local el artculo 93 in fine establece: El contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y ser adecuado a los fines de aquellos. Tal como se seal precedentemente el acto administrativo adems de los elementos esenciales para su existencia y configuracin puede incluir elementos accidentales o accesorios. Pueden definirse como aquellos elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto administrativo, sin los cuales el acto es perfecto (valido y eficaz) son incluidos en el mismo por decisin de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de ampliar o restringir los efectos jurdicos del acto. Son elementos accidentales o accesorios, el trmino, la condicin y el modo, siendo aplicable a estos las nociones conceptuales otorgadas por el derecho privado. EL silencio como manifestacin de voluntad: La voluntad de la administracin puede manifestarse expresa o tcitamente. La expresin tacita de la voluntad administrativa se configura principalmente a travs del silencio de la administracin. Para que se configure la manifestacin tacita de la voluntad administrativa por silencio es necesario que el ordenamiento jurdico aplicable otorgue al silencio una determinada consecuencia jurdica.
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En principio hay que sealar que el silencio se configura cuando la administracin ante la existencia de una peticin o situacin en la que tiene el deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin pronunciarse afirmativa o negativamente. Ante esta posibilidad el orden jurdico positivo le atribuye al silencio un determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdr como expresin tacita de la voluntad solo en el supuesto de que una norma jurdica le otorgue un determinado efecto jurdico. El efecto que la norma atribuye al silencio es una presuncin legal y tiene como principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la actividad administrativa. En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido negativo y solo en supuestos excepcionales se da la situacin contraria de establecer que ante el silencio de la administracin debe considerarse una respuesta afirmativa. Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio de la administracin frente a una actuacin que requiera de pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido negativo cumplidos determinados plazos y condiciones. Surge del artculo 10 de la Ley nacional que: El silencio o la ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa. Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, ste no podr exceder de 60 das. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros 30 das sin producirse dicha resolucin, se considerar que hay silencio de la Administracin. Por su parte la Ley Provincial en el artculo 69 establece la Presuncin de resolucin denegatoria en los siguientes trminos: Vencido el plazo previsto por el artculo 67 inc. f), se presumir la existencia de resolucin denegatoria.
Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la ejecutoriedad del acto. El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto jurdico el hecho de hacer presumir que todo acto emanado de la administracin ha sido dictado conforme a las normas jurdicas vigentes. Hace a la presuncin del obrar sublegal y conforme al orden jurdico de la administracin pblica, tiene como principal objetivo el de impedir la obstaculizacin de la actuacin administrativa. El Estado se vera imposibilitado prcticamente de efectivizar su actuacin, tendiente a la concrecin de los fines pblicos, si ante una determinada impugnacin se viera obligado a hacer declarar judicialmente la validez de un determinada decisin como condicin previa para exigir su cumplimiento. En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de funcin administrativa se presume legtimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte, por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de oficio sino que la misma debe alegarse y probarse.
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Esta presuncin se encuentra expresamente prevista por el artculo 12 de la Ley Nacional en los siguientes trminos: El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad . Por otra parte la Ejecutoriedad como carcter del acto administrativo significa que la propia administracin tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en prctica por si misma. No debe confundirse con la ejecutividad entendida como la posibilidad de exigir el cumplimiento. Este carcter tambin esta previsto tambien por el artculo 12 de la Ley Nacional: su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Por su parte la legislacin provincial establece: Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de una accin directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento. Producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. La ejecucin quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o est supeditado a su notificacin, publicacin o aprobacin superior. La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la primera aquella en la que la administracin con sus propios medios pone el acto en prctica en tanto la ejecutoriedad impropia implica la ejecucin a cargo del rgano judicial a instancias de la administracin. Facultades revocatorias de la Administracin: El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administracin, quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad, mrito o conveniencia como por razones de ilegitimidad. En consecuencia podemos definir la revocacin como la extincin de un acto administrativo dispuesta por la administracin pblica, para satisfacer exigencias de inters pblico o para restablecer la legitimidad. No caben dudas que la revocacin por razones de inters pblicos siempre es realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocacin por ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administracin y en otros debe solicitarla al rgano judicial. La revocacin se efecta a travs de otro acto administrativo que tiene por objeto la extincin del anterior, siendo este un acto de carcter unilateral ya que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal. Con respecto a los efectos de la revocacin, si la misma se produce por razones de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de revocacin y dar lugar a la indemnizacin de los daos ocasionados a los particulares. En tanto cuando la revocacin se produce invocando la ilegitimidad del acto, el acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanacin del acto viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no tendr derecho reclamar indemnizacin alguna .
Unidad: Nro. 7 El procedimiento Administrativo
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Nociones generales Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en sus diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del procedimiento administrativo. Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el ttulo para comprender cual es el objeto de estudio: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan ms que conocidas pero siempre es conveniente darles un breve repaso. Procedimiento: se define genricamente como una serie concatenada de actos dispuestos para la realizacin de una determinada actividad que persigue la consecucin de un fin. Sobre esta definicin se trabajar para terminar de circunscribirla al mbito del derecho, y ms especficamente del derecho Administrativo. El concepto anterior, como se dijo es genrico, de all que pueden quedar incluidos los ms variados procedimientos, hasta los ms comunes y cotidianos, un ejemplo sera: quien esta leyendo este escrito seguramente esta cursando la materia derecho administrativo, o alguna relacionada de la carrera de abogaca, y para poder estar cursando la materia primero debi inscribirse, y posiblemente aprobar algn curso de nivelacin para el ingreso, y adems deber cumplir con determinadas tareas (asistencia, prcticos, evaluaciones, monografas, etc.), y luego de ello, si resulta regularizado, cumplir con la formalidad de inscribirse para rendir un examen final, de esta manera cada uno de los alumnos desarrolla una serie de actos (inscribirse, trabajos prcticos, exmenes, etc.) para la realizacin de una actividad (estudio de la carrera) que persigue un objetivo final (aprobar la materia). FUNCIONES, RGANOS Y PROCEDIMIENTOS Dentro del mbito especfico de la actividad estatal, existen tres funciones primordiales que el estado lleva adelante, estas son: la legislativa, la judicial y la administrativa. Estas funciones, las ejerce el estado a travs de rganos especficos, que justamente son: el rgano legislativo, el rgano judicial y el rgano administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos tambin como poderes). Es as, que el rgano legislativo tiene como funcin primordial, ya veremos porque decimos primordial, la de legislar, es decir, que su actividad principal ser la de crear la norma en abstracto, y establecer a travs de ella derechos y obligaciones para todos los ciudadanos. Por otro lado, el rgano judicial tendr como funcin primordial, la de impartir justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el rgano legislativo, y definir en una situacin jurdica en particular cual es el derecho y de que forma debe aplicarse. Por ltimo, el rgano ejecutivo o administrativo, es el que tiene como funcin primordial el ejercicio de la actividad administrativa, es decir, propender en la ejecucin de sus polticas pblicas la satisfaccin del inters general en definitiva la consecucin del bien comn, siempre en funcin a lo establecido normativamente. Mencionamos antes que cada uno de los rganos realiza primordialmente una funcin, pero esto no quiere decir que sea la nica sino la principal, ya que a su vez cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el resto de las funciones, por ejemplo: el rgano legislativo,
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cuando constituye un jurado de destitucin de alguno de sus miembros est ejerciendo indirectamente la funcin judicial, o el rgano judicial cuando sanciona su reglamento interno est ejerciendo indirectamente la funcin legislativa, o en su caso el rgano administrativo cuando reglamenta alguna norma est ejerciendo indirectamente la funcin legislativa o cuando sanciona a un dependiente ejerce indirectamente la funcin judicial. Vemos entonces que el estado, en la bsqueda de su cometido esencial, ejerce diferentes funciones (administrativa, legislativa o judicial) a travs de rganos dotados de poder para su ejercicio, y que a su vez cada uno de ellos podr ejercer indirectamente otras funciones. Cada uno de los rganos realiza una funcin estatal especfica que tendr tambin su procedimiento especfico y diferenciado de acuerdo a cual sea su finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como cuestin preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una fuente en comn: la ley. Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados, cada uno de los tres procedimientos tendrn su reflejo normativo, y que son: la constitucin en el caso del legislativo, los cdigos de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de procedimientos en el caso del administrativo. Luego de este breve repaso de la cuestin relacionada con la funcin, el rgano y el procedimiento, pasemos ahora al procedimiento administrativo objeto de la presente unidad. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Como se desprende de la unidad 6 actuacin administrativa y el acto administrativo, el procedimiento administrativo constituye uno de los elementos del acto, ya que la ley establece cuales son los pasos previstos para que la administracin concluya en el dictado de un acto administrativo. Este elemento tiene una particular caracterstica, porque al estar presente en el ejercicio de la funcin administrativa se presenta como una doble garanta, por un lado para el administrado, ya que la administracin deber respetar el procedimiento definido legalmente para el desarrollo de su funcin y as se ver imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y por el otro es garanta de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento establecido por la ley se garantiza la proteccin del inters pblico receptado en ella. Para hacer ms comprensible esta doble caracterstica del procedimiento administrativo hay que regresa al mdulo estudiado anteriormente y repasar la idea de estado y las caractersticas del estado de derecho. Es sabido que el estado a travs de sus rganos es quien procura la satisfaccin del inters general, y que en el desarrollo de sus funciones debe respetar la ley porque es la que establece cuales son sus funciones y competencias. Esta sujecin a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el ordenamiento jurdico, es la que garantiza a todos los que forman parte de un estado, que la administracin en el desempeo de la funcin administrativa debe respetar el procedimiento establecido. De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como: Cause formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la realizacin de un fin2, tambin es definido como: Sucesin ordenada de actos y tareas materiales y tcnicas cumplida por o ante los rganos administrativos, tendientes al ejercicio de la funcin administrativa3. Dentro de este
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Curso de derecho administrativo, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez con notas de Agustn Gordillo, Tomo II, 1ra. Edicin, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006. 3 Rgimen de procedimientos administrativos, Toms Hutchinson, 7ma. Edicin, Ed. Astrea, Buenos Aires 2003.
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concepto general del procedimiento administrativo se incluyen diferentes clases de procedimientos que segn el autor que se siga se podrn clasificar de distintos modos, que pueden ser resumidas en las siguientes: Clases de Procedimientos Administrativos Una clasificacin primaria es la de procedimientos generales y especiales, dentro de los generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes nacionales, provinciales o municipales que establecen de manera genrica un rgimen determinado para la actuacin de la administracin, en la mayora de los casos estas legislaciones establecen patrones generales de conducta, como as tambin los principios bsicos del procedimiento administrativo. En cambio los procedimientos especiales establecen causes de actuacin especficos para determinados rganos de la administracin, tienen que ver con el permanente crecimiento de la regulacin normativa en el mbito de actuacin de la administracin pblica, adems de la ampliacin y concesin de los servicios pblicos, y de la multiplicidad de rganos que ejercen funcin administrativa, sobre todo a nivel nacional, los cuales exigen la creacin de regmenes especiales. Una segunda clasificacin relacionada con la actividad desarrollada por la Administracin es la de Procedimientos Declarativos que son aquellos mediante los cuales se establece de que forma se aplica lo prescripto en la ley, y Procedimientos de Ejecucin son aquellos a travs de los cuales la Administracin, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y Procedimientos de Simple Gestin que son aquellos a travs de los cuales la administracin prepara la elaboracin de una declaracin o ejecucin. A su vez dentro de esta categora pueden incluirse otra sub-clasificacin la de Procedimientos Recursivos que son aquellos mediante los cuales una parte interesada en el procedimiento impugna una decisin de la administracin porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o un inters legtimo, y por otro lado estn los Procedimientos Sancionadores que son aquellos a travs de los cuales la administracin decide la imposicin de una sancin a un particular relacionado con ella. Principios del Procedimiento Administrativo Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad donde se conjugan principios que tendrn por objeto garantizar a los particulares el actuar legtimo de la administracin y por el otro aquellos que satisfagan la autotutela de la administracin. En este punto podrn observar la similitud que existe entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los principios caractersticos del procedimiento administrativo que lo distinguen del judicial. Legalidad objetiva Este principio establece que el actuar de la administracin deber ser siempre conforme a la ley, pero no solo respetndola como el deber que tiene cualquier ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe. Recordemos que el fin de la administracin es la bsqueda del bien comn y en el ejercicio de la funcin administrativa solo podr actuar como la ley prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo particulares, pero tambin y principalmente el de todos los ciudadanos que integran la comunidad. En este sentido seala Hutchinson: se ha
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abandonado tambin el concepto de que la ley era un lmite del obrar administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa actividad.4 Este principio de legalidad en los ltimos aos se ha ampliado no solo a lo que la ley especfica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces la administracin en el desempeo de sus funciones respetar todo el orden jurdico. Informalismo a favor del administrado Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para la peticin ante la administracin, as se garantiza el pleno ejercicio de sus pretensiones en el procedimiento. Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el administrado debiendo la administracin cumplir con todas las formalidades que la ley haya prescripto. De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponer valladares innecesarios para los administrados. As por ejemplo no es necesaria la caratulacin de las pretensiones o de los recursos, o el patrocinio letrado en sede administrativa. Impulsin de oficio En virtud de este principio es la Administracin quien debe llevar adelante el procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigir y ordenar todo lo necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos procedimientos en que tambin el administrado estar interesado en que la Administracin termine con el procedimiento y dicte una resolucin final, por esta razn es que tambin el interesado puede impulsar el procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que tambin en el procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia, as una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el administrado cumpla con determinada actuacin y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin perjuicio que el administrado podr volver a iniciar un nuevo procedimiento. Verdad real Por este principio la Administracin a lo largo del procedimiento se encuentra obligada a obtener la verdad material, es decir que debe averiguar lo acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos relatados por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los hechos acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que sucede en el proceso civil donde el juez decidir en derecho lo que las partes hayan probado, es decir que en este proceso la verdad es la aportada por las partes y sobre ella deber decidir el juez, por el contrario en el procedimiento administrativo al ser la Administracin juez y parte se encuentra obligada a buscar la verdad real, en garanta de los administrados parte en el procedimiento y del inters general. Debido proceso Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuesto normativamente para la obtencin de una decisin. As se garantiza que la Administracin obtendr una decisin siempre atravesando las pautas fijadas por la ley. Sobre este principio seala el Dr. Claudio Martn Viale La doctrina lo distingue de dos maneras: debido proceso adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben tener en cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar son aquellos que
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Autor y Obra citada, pag. 41.
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exigen que las decisiones sean valiosas, es decir, que se conformen segn lo que dice el ordenamiento jurdico de fondo o sustantivo.5 Derecho de defensa Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista de los expedientes, como tambin recurrir las decisiones de la administracin que afecten derechos o intereses legtimos. Es importante destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento administrativo. RECURSOS ADMINISTRATIVOS Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del procedimiento administrativo, incluso algunos autores los incluyen como una categora dentro de la clasificacin de los procedimientos administrativos. Una definicin precisa es el escrito por el Dr. Viale como: El recurso administrativo es el medio jurdico del que dispone un interesado, dentro de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una situacin jurdica, ante la propia Administracin que lo produjo, para hacer valer las razones jurdicas que le asisten.6 A partir de esta definicin podemos entender que el recurso es la posibilidad con que cuenta el administrado de impugnar una decisin de la Administracin, pero esta posibilidad esta dada por la posicin jurdica que ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el actuar de la Administracin en un derecho subjetivo o un inters legtimo, esto es lo que se conoce como legitimacin activa. Adems hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el reclamo, en estos ltimos el administrado no es parte en un procedimiento administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurdico, en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un procedimiento administrativo o al menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado el inters legtimo de un particular que no formo parte en el procedimiento administrativo pero que la decisin de la administracin lo afecta y an en este caso tiene la posibilidad de recurrirla. La decisin de la administracin que afecte al administrado debe tener el carcter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de alcance general o particular a travs del cual la Administracin manifieste su voluntad y de esta manera afecte la situacin jurdica del administrado, de all que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos preparatorios, como tampoco los dictmenes de los rganos de asesoramiento tcnico o legal. Por otro lado, hay que sealar que los recursos administrativos, como el concepto lo seala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien resolver la impugnacin ser siempre un rgano de la Administracin, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del recurso interpuesto. Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la posibilidad de discutir una medida dispuesta por la Administracin que afecte el inters de uno o varios administrados, pero
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Derecho Constitucional y Administrativo, Ildarraz - Zarza Mensaque Viale, 2da. Edic., Ed. Eudecor, pag. 629, Crdoba 2001. 6 Autor y obra citada, pag. 654.
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no la obtener un resultado favorable, de esta manera la proteccin al administrado es brindarle la oportunidad de impugnar una decisin, pero no con ello se garantiza que la cuestin de fondo introducida en el recurso deba ser acogida por la Administracin. Habindose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer cuales son los ms frecuentes en las leyes de procedimiento administrativo, aclarando que existen otros recursos especiales dispuestos en algunos regmenes muy especficos. Recurso de Reconsideracin Mediante esta va recursiva se pretende la impugnacin de un acto administrativo ante la misma autoridad que lo dict, solicitando la revocacin, la sustitucin o la modificacin del mismo. Se procura mediante este medio de impugnacin que el rgano administrativo que dict la medida revea su decisin, y por contrario imperio anule, modifique o sustituya el acto dictado. Esta es la primera va impugnativa y procede contra actos administrativos definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen fin a determinada etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en ltima instancia impiden que determinada cuestin sea revisada con posterioridad, de esta manera esta va impugnativa podr intentarse contra este tipo de actos cuando vulneren un inters legtimo o un derecho subjetivo. Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dict el acto administrativo y es ella quien resolver el recurso, an en aquellos casos en que haya actuado por delegacin. En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (N19549) este recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva implcito el recurso jerrquico, es decir que el recurso jerrquico siempre que se propugne el recurso de reconsideracin es interpuesto en subsidio. En la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Crdoba (5330 T.O.6658) el recurso de reconsideracin es de interposicin obligatoria para el agotamiento de la va administrativa, es decir para la continuidad de las dems vas recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de reconsideracin. Los plazos de interposicin varan: a nivel nacional es de 10 das y en la provincia de 5 das, en ambos casos desde que se notific el acto administrativo de carcter particular o desde su publicacin en el caso de los actos administrativos de alcance general. La pretensin objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulacin total del acto atacado, o puede solicitarse la modificacin por no estar totalmente contemplada la pretensin inicial si fuere el caso, o tambin solicitarse la sustitucin del acto. Recurso Jerrquico Es el medio impugnativo a travs del cual se manifiesta la relacin jerrquica que caracteriza a la organizacin administrativa, ya que mediante este recurso es el superior jerrquico de quien haya dictado el acto perjudicial quien deber resolver la impugnacin. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de los actos administrativos por toda la estructura jerrquica, y el administrado podr conocer a travs de la resolucin la opinin de la mxima autoridad jerrquica del rgano administrativo. El recurrente podr en esa instancia ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior jerrquico resuelva en forma fundamentada y de esta manera quedar expedita la va judicial. El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideracin o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el rgano emisor del acto lesivo y este lo elevar a su superior para su resolucin, es decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien ser el encargado de resolver. En el caso de la provincia de Crdoba el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 das de resuelto el recurso de reconsideracin, recordemos que en esta provincia el recurso de
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reconsideracin es de carcter obligatorio por lo cual el jerrquico siempre ser presentado contra la resolucin de una reconsideracin ya sea expresa o tcita, adems existe la posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideracin de esta manera resuelta la misma se elevar al superior a los fines de que resuelva el jerrquico, y en plazo de 10 das posterior a la resolucin de la reconsideracin el administrado podr ampliar fundamentos. En el orden nacional el recurso jerrquico es de presentacin obligatoria para lograr el agotamiento de la va administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 das, por esta razn siempre que se interponga un Recurso de Reconsideracin llevar implcito el jerrquico en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor razn pretender que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio. Recurso de Alzada Es un medio administrativo de impugnacin contra las resoluciones de los rganos o entes administrativos que forman parte de la descentralizacin administrativa. Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la funcin administrativa, es decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estn regidas por normas de derecho administrativo, podrn ser recurridas mediante este medio. Estas resoluciones deben tener el carcter de definitivas y provenir de la mxima autoridad del ente. Este recurso encuentra ntima relacin con los principios de organizacin administrativa, en virtud de los cuales la Administracin Central puede descentralizar ciertas funciones administrativas en rganos o entes autrquicos para en mejor ejercicio, de all que rgano competente para la resolucin del recurso ser la mxima autoridad administrativa de la Administracin Central (Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podr estar delegada legalmente en otro funcionario. Mediante este recurso el impugnante solicitar que la medida dispuesta por el ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se descentralizo la funcin administrativa. El recurso es optativo a opcin del administrado, no ser necesario interponerlo a los fines del agotamiento de la va administrativa. En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados de la provincia de Crdoba y los Nacionales creados por el Congreso solo podrn cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y no a razones de mrito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolucin del recurso solo dispondr la anulacin o no del acto impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo. Recurso de Revisin Este medio de impugnacin, a diferencia de los anteriores, se trata de un recurso extraordinario, debido que el acto que se pretender impugnar tendr el carcter de firme, es decir que el acto no habr sido impugnado en el tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estar resuelto, razn por la cual no podr volver a ser discutido.
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Solo por va de Revisin el administrado podr pretender impugnar el acto, motivado nicamente en las causales expresamente establecidas en la ley, que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportacin al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundndose en documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada. Adems de concurrir alguna de estas causales, estas no debern ser imputables a quien pretende impetrar el recurso. Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado, invocando exactamente cual es la causal en la que se encuentra incursa. En la Nacin el plazo de interposicin es de 30 das desde que se toma conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 das. SILENCIO DE LA ADMINISTRACION - AMPARO POR MORA La administracin pblica ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo siempre tendr la obligacin de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligacin en el caso de la provincia de Crdoba esta impuesta por la Constitucin: Artculo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdiccin y a la defensa de sus derechos. En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos pblicos, es decir, una vez producida la mora de la administracin, el administrado contar con dos remedios alternativos para obtener de la administracin una respuesta. Es as que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrn ser ejercidas segn cual sea la pretensin y estrategia del administrado, ellas pueden ser: 1.- Denegatoria Tcita: Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administracin resuelva la presentacin del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposicin del pronto despacho, le permitir atribuirle a la falta de respuesta de la administracin un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la administracin a la pretensin esgrimida. Se obtiene la denegacin tcita de la pretensin esgrimida quedando de esta manera agotada la va administrativa. 2.- Amparo por Mora: El otro remedio jurdico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisin expresa de la administracin pblica, es una accin judicial directa mediante la cual instar la emisin de la voluntad expresa de la Administracin. Esta es la accin de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artculo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional N 19549: Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un
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plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atencin a las circunstancias, requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes. En el caso de la provincia de Crdoba esta accin tiene rango constitucional y esta especficamente dispuesta su artculo 52: MORA DE LA ADMINISTRACIN AMPARO Artculo 52.- Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma impongan a un funcionario, reparticin o ente pblico administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecucin inmediata de los actos que el funcionario, reparticin o ente pblico administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobacin sumaria de los hechos enunciados, de la obligacin legal y del inters del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca. Adems de esta disposicin expresa que hace la Constitucin Provincial, este instituto tambin guarda directa relacin con los artculos: 19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta), 174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...), 176 (La Administracin Provincial y Municipal sujeta su actuacin a la determinacin oficiosa de la verdad, con celeridad, economa, sencillez en su trmite, determinacin de plazos para expedirse...). Tambin el Amparo por Mora se encuentra reglamentado especficamente por la ley provincial N 8508. Definicin de la accin de Amparo por Mora: Es una accin judicial de brevsimo trmite que tiene como fin ordenar a la administracin a que resuelva expresamente una peticin administrativa. Caractersticas - Accin judicial. - Breve trmite (plazos de informe, prueba y resolucin muy acotados) Relacin de subsidiariedad con la ley de Amparo. - nicamente puede tener como resolucin la orden de pronto despacho para que la administracin resuelva de forma expresa. - De nica instancia. (Solo recursos extraordinario Casacin) - Impulso de oficio. Objeto nicamente es objeto de esta accin la obligacin de la administracin de expedirse en forma expresa sobre determinada pretensin jurdico administrativa. No puede ser objeto de esta accin obligaciones de hacer o de no hacer.
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Plazos 24 hs. para aceptar la demanda. 5 das para producir informe y contestar demanda. 3 das prueba si se abriera. 24 hs. para resolver. Sentencia: La sentencia contendr nicamente la intimacin de pronto despacho a la autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida expresamente bajo apercibimiento.
Unidad: Nro. 8 - La actividad contractual de la Administracin8.1-Teora general del contrato administrativo

La expresin contrato de derecho pblico no es sinnima de contrato administrativo. Hay contratos de derecho pblico internacional (tratados- contratos) y contratos de derecho pblico interno. Entre estos ltimos figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la Administracin Pblica y otras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de derecho pblico. La Administracin Pblica puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas categoras integran el gnero contratos de la Administracin Pblica. Hoy en da nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero han existido teoras que negaban la posibilidad de una relacin contractual entre la Administracin y alguno de sus miembros. Tampoco existe coincidencia en algunos autores y corrientes doctrinarias en cuanto a la existencia de contratos administrativos, stricto sensu, como especie o categora de contratos de derecho pblico distinta a los celebrados entre los particulares entre s. La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La misma sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administracin, actos administrativos, que son o no aceptados por particulares. Esta corriente afirma que jams se podra equiparar estas aceptaciones unilaterales a una relacin contractual porque, entre otras razones, no existe un plano de igualdad entre las partes, que es fundamental para poder considerar a ello un contrato. La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la actuacin de la Administracin y en la distinta naturaleza jurdica de las expresiones de las partes en lo que se pretende sera un contrato. Las teoras positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la existencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin embargo no han coincidido en los aspectos que determinan dicha diferencia. As, algunos han puesto el acento en la necesaria participacin de la Administracin en la celebracin del contrato, otros han hecho hincapi en el fin pblico de su celebracin, o bien la satisfaccin directa o indirecta de una necesidad pblica. Otra corriente pone de relieve la existencia de clusulas usualmente inaceptables en un contrato de derecho privado.
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8.1.1-Nociones generales Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el rgimen de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contratos administrativos. As como en derecho privado el acto jurdico bilateral constituye la esencia de todo contrato (sea ste unilateral o bilateral), as tambin en derecho administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la Administracin Pblica. Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos con anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administracin Pblica. Si bien no es posible establecer un concepto nico de contrato administrativo, en razn de que ello estar determinado por diversos factores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administracin Pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de la Administracin Pblica en una situacin de subordinacin jurdica. A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en tres grandes grupos: 1) Contratos administrativos por razn de su objeto y por contener clusulas exorbitantes. Los que desarrollar ms adelante. 2) Contratos de atribucin y de colaboracin: Los contratos de atribucin son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados; por ejemplo: concesin de uso sobre el dominio pblico. Los contratos de colaboracin son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a realizar una prestacin que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones esenciales o especficas del Estado; por ejemplo: contrato de funcin o empleo pblico; concesin de servicio pblico; construccin de obra pblica; etc. La prestacin que caracterizar al contrato como de colaboracin o como de atribucin, es la prestacin principal o fundamental del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o substancia de ste; as, en una concesin de uso del dominio pblico -contrato de atribucin- la prestacin que caracteriza como de atribucin al contrato es la de la Administracin Pblica que pone el bien o cosa a disposicin del concesionario, y no la prestacin secundaria consistente en el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una concesin de servicio pblico -contrato de colaboracin- la prestacin que caracteriza como de colaboracin a ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface necesidades de inters general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados. Los desarrollar ms adelante. Las tres mencionadas categoras de contratos administrativos son trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato. Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los contratos administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las clasificaciones generales de los contratos auspiciadas por los civilistas (sinalagmticos y unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y aleatorios). Pero, no obstante las particularidades con que han de aplicarse esos principios en materia de contratos administrativos, dichas clasificaciones generales, por ser tales, no aparejan un inters especial en esta rama del derecho pblico. Estimo que la distincin de los contratos administrativos en los tres grupos o categoras mencionados, satisface lo atinente a su clasificacin.
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El contrato administrativo se halla ubicado lgicamente en el campo del derecho pblico, rigindose por las respectivas normas y principios de ste. Sin embargo, el complejo jurdico de dicho contrato no est orgnica e integralmente regulado por normas positivas. Es sa una situacin casi general, que se observa no slo en nuestro pas, sino tambin en otros pases. Finalmente diremos que la actividad contractual de la Administracin Pblica no se limita a la celebracin de contratos administrativos, propiamente dichos: se extiende a la celebracin de contratos de derecho privado, lo que nos introduce en el prximo punto del programa. 8.1.2-Contratos de derecho pblico o administrativos y contratos de derecho privado de la Administracin Son contratos de derecho privado de la Administracin todos aquellos donde la actividad o la prestacin del cocontratante no se relacionen, en forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste -lo que entonces excluye que se trate de contratos administrativos de colaboracin- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas clusulas exorbitantes expresas (cuyo significado desarrollaremos ms adelante); en este ltimo supuesto el contrato sera administrativo por razn de tales clusulas exorbitantes, pero no por razn de su objeto. As, por ejemplo, y como principio general, los contratos que la Administracin Pblica realiza en ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de derecho privado y no contratos administrativos, pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no constituyen estrictamente funciones estatales. Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administracin Pblica aquellos que, estando la prestacin a cargo de la misma, dicha prestacin no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, circunstancia sta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un contrato administrativo de atribucin. Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo, propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administracin Pblica. Ello es as, dadas las diferentes consecuencias jurdicas que derivan de cada uno de ellos. As lo reconoce la doctrina7. En lo esencial, tales diferencias se concretan en lo siguiente: a) Rgimen jurdico substantivo. El contrato de derecho privado de la Administracin Pblica, por principio, se encuentra sometido a las normas del derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y principios del derecho pblico; entre estas ltimas normas y principios es oportuno recordar que en los contratos administrativos por razn de su objeto, las clusulas exorbitantes del derecho privado existen en forma implcita, en tanto que en los contratos que son administrativos por virtud de clusulas exorbitantes, stas deben ser expresas.8
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Entre otros: Pquignot: Des contrats administratifs, extrait du juris-classeur administratif, Fascculo 500, pgina 3, n 5 y pgina 5, n 17, Paris 1953. 8 En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de clusulas exorbitantes del derecho privado: las implcitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras corresponden a todos los contratos que son administrativos por razn de su propio objeto; (vgr. Lo que ocurre en la concesin de servicio pblico). En toda esta categora de contratos, las clusulas exorbitantes implcitas constituyen expresiones que aluden a potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administracin Pblica en su carcter de rgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho pblico. Entre tales clusulas implcitas corresponde mencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mrito la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia respecto a sus actos, o sea la action doffice o el privilge du pralable de la doctrina francesa; b) la que faculta a la Administracin Pblica a modificar unilateralmente las obligaciones de su cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos
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b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la Administracin Pblica y el contrato administrativo, propiamente dicho, es substancial u objetiva y de ningn modo orgnica o subjetiva, en ambos tipos de contratos de la Administracin lo relacionado con la competencia del rgano de la Administracin para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho pblico (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresin de la voluntad por parte de la Administracin. c) Jurisdiccin contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdiccin ante la cual debe recurrirse vara: tratndose de un contrato administrativo dicha jurisdiccin es la que el ordenamiento jurdico imperante haya establecido para entender en lo contenciosoadministrativo; tratndose de un contrato de derecho privado dicha jurisdiccin es la civil o comercial de los tribunales pertinentes. d) Medios de impugnacin. El recurso jerrquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de derecho privado de la Administracin, pues tal recurso slo es admisible con relacin a actos administrativos. Con relacin a contratos de derecho privado de la Administracin, slo es admisible la demanda judicial ordinaria, que deber promoverse en las condiciones establecidas por el ordenamiento jurdico. Si la resolucin que recaiga en dicho recurso jerrquico fuere adversa al administrado, ello surtir efectos de denegacin administrativa y autoriza la promocin directa de la accin contencioso-administrativa, en tanto lo permita la cuestin debatida. Los contratos que celebre la Administracin han de reputarse administrativos salvo demostracin en contrario, que en cada caso requerir un anlisis de los elementos del respectivo contrato. En cambio, y por identidad de razn, los contratos que la Administracin Pblica celebre indubitablemente fuera de sus funciones especficas de rgano estatal, fuera de sus fines pblicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han de reputarse contratos de derecho privado, salvo tambin prueba o demostracin en contrario. El contrato de la Administracin Pblica, para revestir carcter administrativo, propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto sucesivo o continuado. Puede revestir aquel carcter aunque sea de cumplimiento instantneo, es decir, que su duracin no exija prestaciones sucesivas de parte del cocontratante. Una sola prestacin puede bastar para atribuirle carcter administrativo a un contrato de la Administracin. La accin de daos y perjuicios, y, en general, la accin donde se reclame una suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulacin o al incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma naturaleza del contrato cuya extincin o incumplimiento la motiva. Lo mismo cuadra decir de la accin de daos y perjuicios, o de devolucin o pago de una
derechos de ste derivados de esa modificacin unilateral; c) la que autoriza a la Administracin Pblica a rescindir extinguir- por s y ante s el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administracin le confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (as, por ejemplo, el concesionario de un servicio pblico puede obtener atribuciones de carcter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administracin Pblica a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecucin del contrato, etc. En todo contrato administrativo por razn de su objeto, las clusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existen siempre en forma implcita como resultante de la ndole misma del contrato: se trata de una cuestin de principio que, por tanto, no requiere norma expresa que la establezca. Las segundas, o sea las clusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se convierten en administrativos a raz de la clusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las clusulas exorbitantes expresas o especiales pueden surgir o resultar: 1, del texto mismo del contrato, en el cual la clusula haya sido concretamente incluida; 2, del complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la Administracin Pblica, a cuyo complejo normativo el cocontratante se adhiere, atenindose a tal complejo, en el cual hllase establecida o comprendida la clusula exorbitante.
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suma de dinero, que se promoviere por anulacin o incumplimiento de un contrato de derecho comn de la Administracin Pblica. 8.1.3-Los cuasi-contratos administrativos A pesar de los ataques que en derecho privado recibi la teora del cuasi-contrato que se considera como una categora hbrida, desacreditada como fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal. Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lcito que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto. De hecho no existe razn para negarle a los cuasi-contratos el carcter de hechos jurdicos, y precisamente de hechos jurdicos subjetivos; por lo que entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan las respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo el concepto de cuasi-contrato podra tener mayor aplicacin que en derecho civil, dado que la nocin de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un contrato administrativos, puede comprender cualquier hecho jurdico subjetivo idneo para producir algunos de los efectos que, normalmente, son propios del acto administrativo o del contrato de derecho pblico. En tal sentido, esta teora podra tener una aplicacin genrica en cuantos casos hubiese que buscar explicacin jurdica de las relaciones patrimoniales surgidas, por ejemplo, como consecuencia de la asuncin en situacin de emergencia por un particular de funciones o servicios pblicos. As es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de ciertos tipos de colaboracin de los particulares con la Administracin central, y dirase tpica, del cuasi-contrato administrativo es la gestin de negocios, en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato administrativo. Asimismo, aplicando la teora del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto la situacin del concesionario de servicio pblico que, habiendo vencido el plazo de la concesin, contina de buena fe prestando a satisfaccin el respectivo servicio. De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de obligaciones en ese mbito del derecho pblico.
8.1.4-Procedimientos de contratacin
La Administracin Pblica no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Es muy comn que el orden jurdico positivo la constria a efectuar dicha eleccin observando o respetando ciertas normas, exigencia que puede aparecer ms acentuada con referencia a unos contratos que a otros. As, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la seleccin del cocontratante debe ajustarse a determinados procedimientos; en cambio, tratndose de contratos donde predomine el carcter intuitu personae, la Administracin Pblica tiene libertad, o mayor libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues no toda persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para efectuar determinada prestacin. Pero aun en este ltimo caso, la Administracin debe darle amplia publicidad a dicha seleccin, y motivar su decisin, de lo contrario se podra viciar al acto en la eleccin del cocontratante, e incluso podra configurar una desviacin de poder cuando la eleccin slo responda al deseo de favorecer a una determinada persona.
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Existen varios mtodos de seleccin del cocontratante particular por parte de la Administracin Pblica. Dichos medios no son exclusivos de un determinado contrato administrativo, sino que son de posible aplicacin en todos esos contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos administrativos, cualquiera sea la especie de stos. Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le efecte dentro de la teora general de los contratos administrativos. La doctrina de los administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas como idneos para la seleccin del cocontratante de la Administracin Pblica, medios o sistemas a los cuales se recurrir en cada caso en tanto ello concuerde con el derecho positivo: a) libre eleccin; b) licitacin, en sus dos especies; c) contratacin directa; d) remate pblico; d) concurso; e) seleccin por iniciativa privada; g) concurso-estmulo. Seguidamente relacionar de cada uno de esos sistemas. A. Libre eleccin: Este sistema consiste en la posibilidad de que la Administracin Pblica elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algn requisito especial. Desde luego, esa libre eleccin no significa posibilidad de arbitraria eleccin, pues tambin aqu la actividad de la Administracin Pblica ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuacin. Pero la circunstancia de que en el contrato administrativo una de las partes sea la Administracin Pblica, cuya actividad se encuentra sujeta a diversos tipos de control -no slo de orden financiero y tcnico, sino tambin tico-, da como resultado que, al celebrar contratos, la Administracin no disponga de total o absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como ocurre, en cambio, cuando dos personas particulares contratan entre s. Es ello una consecuencia obvia de la manera como habitualmente se desarrolla la actividad de la Administracin Pblica. De ah que el sistema de libre eleccin del cocontratante, por ms que implique el principio al respecto, slo sea de aplicacin en casos que presenten determinados caracteres. No obstante esto, en materia de celebracin de contratos administrativos, el principio general consiste, como digo, en que la Administracin Pblica puede elegir libre y directamente la persona con la cual contratar: slo a texto expreso -genrico o especfico- deja de regir dicho principio. Tal es el punto de partida en esta materia, donde sigue imperando la libertad formal propia del acto administrativo. De acuerdo al derecho positivo, lo comn o habitual es que la Administracin Pblica deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien implican una eleccin automtica del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la licitacin-, o deba elegirlo de acuerdo a otros criterios que, por una u otra razn, implican siempre una restriccin -mayor o menor- a esa libertad de eleccin. El sistema de la libre eleccin se impone en aquellos contratos donde prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista (financiero, tcnico y moral), ste pueda merecerla a la Administracin Pblica; en cambio, cuando ese factor personal carece de importancia, rigen otros sistemas de eleccin del cocontratante, incluso algn sistema automtico, tal como ocurre en los supuestos de licitacin, en cuya virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al resultado de aqulla, haya ofrecido mayores ventajas econmicas para la Administracin Pblica. B. Licitacin: Consiste en un procedimiento de seleccin administrativa del cocontratante de la Administracin Pblica que, sobre la base de una previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu persona o entidad es la que ofrece el precio ms conveniente para la Administracin Pblica.
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Las caractersticas concretas de la cosa a construir o a entregar, o del trabajo o servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son fijadas de antemano por la Administracin Pblica en el pliego de condiciones (clusulas particulares).9 En cuanto a la idoneidad tcnica, moral y financiera de los eventuales oferentes es de advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de la base de que todos los que intervienen en una licitacin -por haberse admitido su inscripcin en el respectivo registro- tienen responsabilidad moral, tcnica y financiera; de lo contrario no se les habra inscripto. Es eso lo que ocurre en ordenamientos jurdicos como el nuestro, donde, como regla general, para intervenir en licitaciones estatales existe la obligacin de estar inscripto en el registro pertinente (de Proveedores del Estado, de Constructores de Obras Pblicas, etc.). La licitacin se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qu persona o entidad ofrece el precio ms conveniente para realizar la prestacin especificada en el pliego de condiciones.10 Por eso se ha dicho que el sistema de la licitacin, como medio para elegir el cocontratante, al revs de lo que ocurre con el sistema de libre eleccin, es un sistema automtico, por cuanto el contrato debe adjudicrsele a quien ofreci el mejor precio.11 En este orden de ideas la discrecionalidad de la Administracin Pblica tiene poco margen. La idoneidad tcnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de licitacin. Ello es as porque, como dije, slo pueden intervenir en licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la negociacin justifique la exencin de tal requisito. Para ser inscripto en dichos registros el solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden moral, tcnico y financiero. sa es, precisamente, la ratio iuris de los expresados registros. Sobre tales bases el interesado interviene en la licitacin, la que entonces queda circunscripta a establecer el mejor precio con relacin al objeto del contrato, cuyas especificaciones constan detalladamente en el pliego de condiciones. Sera inconcebible que la Administracin Pblica inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o de Constructores de Obras Pblicas -inscripcin que por s misma implica, o debe implicar, toda una garanta de moralidad y de eficiencia tcnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y situacin no justifiquen tal reconocimiento. La inscripcin indebida puede hacer pasible de responsabilidad al funcionario que la dispuso. Uno de los presupuestos fundamentales de la licitacin es la igualdad de trato para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes; pero esa igualdad no est supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la Administracin Pblica a travs de sus decisiones: la referida igualdad exige que la situacin de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente sobre bases o datos objetivos (constancias de la inscripcin en el respectivo registro y precio ofrecido). Lo contrario atentara contra la seguridad jurdica, esencia del derecho. El automatismo de la licitacin no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la propia esencia y razn de ser de ella, imponiendo a la Administracin Pblica la obligacin de contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las ms ventajosas para los intereses pblicos. La resolucin que se dicte en casos as debe ser debidamente motivada, es decir debidamente fundada. Pero esto, por ser lo excepcional, no desvirta el principio que dejo expuesto acerca de que la licitacin se circunscribe a establecer quin ofrece el mejor precio o las mejores condiciones.
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Conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad, incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130, 138, 139 y 148, y al artculo 62, inciso 1 de la misma) y la ley de obras pblicas 13064 (artculos 4, 11 y 12). 10 En tal sentido: Reglamento de las Contrataciones del Estado, reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad, incisos 70, 76, 139 y 150. 11 En idntico sentido: Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, pgina 67, quien se expresa as: La subasta (licitacin pblica) es un procedimiento automtico mediante el cual una entidad administrativa elige como contratista al particular que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas, sin tener en cuenta consideraciones de otro tipo.
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Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro, tericamente es considerada apta para contratar con el Estado, cuando el precio ofrecido o pedido sea el mejor con referencia a determinado contrato. Todos los inscriptos en los registros se considera que renen las condiciones necesarias para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en ese orden de ideas, estn colocados en el mismo plano, vale decir, a todos se les considera igualmente morales y a todos se les concepta como poseedores de la solvencia financiera y tcnica necesaria para cumplir satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la legislacin reconocen la existencia de dos especies fundamentales de licitacin: la pblica y la privada. Pero existe, adems, un tercer tipo de ella: la restringida que, como se ver luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitacin pblica. La analoga consiste en que todas implican un medio o sistema de que se vale la Administracin Pblica para seleccionar o elegir a su cocontratante. La diferencia radica en quines pueden intervenir, como oferentes o licitadores, en cada uno de esos supuestos. En la licitacin pblica el nmero de oferentes o licitadores no tiene limitacin. Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estn en condiciones de presentarse a esa licitacin. Esas condiciones varan o pueden variar de pas a pas, o de lugar a lugar. En la licitacin privada slo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las personas o entidades invitadas al efecto por la Administracin Pblica. La procedencia o admisin de la licitacin privada se basa, primordialmente, en el monto o valor estimado de la obra u operacin, o cuando, en materia de obras pblicas, se trate de trabajos complementarios, o urgentes, o que, por referirse a la seguridad del Estado, exijan una garanta especial o gran reserva, o cuando se trate de trabajos que requieran una especfica capacidad artstica o cientfica, o cuando una licitacin hubiese resultado desierta o no se hubiere hecho en ella oferta admisible. Debe tratarse de personas o entidades que acten en el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el nmero de personas o entidades que se invitar no debe ser menor de seis; las invitaciones de referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado.12 En cambio, la licitacin restringida es aquella en que nicamente pueden intervenir personas o entidades que renan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales requisitos fijados por la Administracin Pblica. As, habra restriccin (o limitacin) cuando slo se admitan como licitadores a personas de un distrito o municipio, o a empresarios de cierta capacidad mnima de produccin, o a empresarios de determinadas obras en curso, etc. Licitacin Pblica: Debe entenderse el procedimiento administrativo de seleccin del cocontratante de la Administracin donde el nmero de oferentes o licitadores no tiene limitaciones, y cuya finalidad es seleccionar la mejor oferta para celebrar un contrato. De manera que el rasgo tpico de la licitacin pblica es la posibilidad de que concurra a ella un nmero ilimitado de oferentes o licitadores, en tanto stos se hallen encuadrados en las disposiciones normativas vigentes. Como la licitacin implica una excepcin al principio de libre eleccin de su cocontratante por parte de la Administracin Pblica, ella slo es exigible cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitacin no es indispensable para la celebracin de contratos administrativos. Aun cuando el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que, en el caso concreto, la Administracin recurra a la licitacin como procedimiento voluntario de eleccin de su cocontratante.
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Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 8 y 9 de la reglamentacin al artculo 62 de la ley de contabilidad.
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Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitacin, sin aclarar si sta es pblica o privada, debe entenderse que se trata de la licitacin pblica: 1 porque en materia de licitacin, ella constituye el principio, siendo la licitacin privada la excepcin, lo que as resulta de nuestros textos legales (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artculos 55 y 56, inciso 1; ley de obras pblicas, 13064, artculo 9; 2 porque pudiendo concurrir a ella un nmero ilimitado de licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, stos se hallen encuadrados en las reglamentaciones vigentes-, ello est ms de acuerdo con la idea de libertad, de la cual jams debe prescindirse en un Estado de Derecho. La licitacin pblica hllase regida por tres principios esenciales o fundamentales que fluyen de la propia razn de ser de ella. Tales principios son: la oposicin o concurrencia entre los licitadores u oferentes: La base tico-jurdica de la licitacin pblica radica en que haga oferta todo aquel que, hallndose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposicin. Se entiende razonablemente que si varios interesados hacen su ofrecimiento, ello permitir seleccionar al cocontratante de la Administracin Pblica que ofrezca condiciones ms ventajosas, sobre la base de una comparacin objetiva entre las diversas ofertas. sa es la razn que explica y justifica la expresada oposicin o concurrencia. Tericamente, el ideal consiste en que a una licitacin se presente el mayor nmero de licitadores u oferentes. Por lo dems, la presentacin de varios interesados y la seleccin pblica del ms conveniente de ellos aleja la idea de connivencia entre el licitador y la Administracin Pblica; la publicidad del acto: Para que la oposicin o concurrencia tengan lugar es menester que los posibles licitadores u oferentes adquieran conocimiento del llamado a licitacin; si as no fuere, no podran comparecer haciendo sus ofertas, pues ignoraran la existencia de dicho llamado. Con el objeto de que los eventuales interesados adquieran conocimiento del llamado a licitacin y puedan acudir formulando sus ofertas, el referido llamado debe hacerse pblico, ostensible, mediante una adecuada publicacin. Esto es lo que se denomina publicidad, que es uno de los principios fundamentales que gobiernan la licitacin pblica. Una licitacin pblica realizada a hurtadillas sera un absurdo jurdico, un contrasentido: de ah la fundamental importancia del adecuado cumplimiento del requisito de la publicidad; y la igualdad entre los oferentes o licitadores: La referida igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de la licitacin hasta la adjudicacin del contrato, o hasta la formalizacin de ste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. El mecanismo o curso de la licitacin pblica se traduce en diversos momentos o etapas que constituyen el procedimiento de la misma. Precisamente, este procedimiento -con sus etapas o momentos- define substancialmente la naturaleza jurdica de la licitacin pblica. Ellos son los siguientes: a) pliego de condiciones; b) invitacin o llamado a la licitacin; c) presentacin de propuestas, que doctrinaria o tericamente pueden ser escritas o verbales; d) apertura de los sobres, en los sistemas en que las ofertas se hacen por escrito; e) adjudicacin; f) eventualmente, perfeccionamiento o formalizacin del contrato administrativo. a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan las condiciones del contrato. Estimo que esta ltima es la nocin aceptable, pues comprende no slo los pliegos particulares de un determinado contrato o de todos los de la ndole de ste, sino que abarca todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en cuanto stos tengan vigencia en el caso concreto. El pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar en el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administracin Pblica comienza por estudiar qu es lo que necesita, cunto, cmo y a qu plazos necesita la provisin, la obra, etc... Aclarado todo eso, la Administracin se dispone a contratar. Entonces, en base a dichos antecedentes, redacta el pliego de condiciones determinando las condiciones del contrato.
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Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los particulares. Los primeros contienen reglas jurdicas vlidas para todos los contratos de la Administracin; los segundos fijan las condiciones especficas o particulares de cada contrato, completando as las disposiciones de los pliegos de condiciones de carcter general. b) El llamado a licitacin: Es una comunicacin o manifiesto dirigido al pblico, que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato; debe redactrsele en forma clara y precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitacin. Cada ordenamiento jurdico se preocupa de sealar los requisitos que deben cumplirse en los llamados a licitacin; as, en el Reglamento de las Contrataciones del Estado se establece: Los anuncios previstos en la ley y los que a continuacin se indican, as como las invitaciones prescriptas en los incisos 7 a 10, inclusive, del presente artculo, debern expresar claramente: el nombre del organismo licitante, el objeto de la contratacin, el lugar donde pueden retirarse o consultarse las clusulas particulares, el lugar de presentacin de la oferta y da y hora en que se proceder a su apertura. c) Presentacin de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir pueden actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la negociacin justifique la exencin de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo con las bases de la contratacin; vale decir, su contenido debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas seran rechazadas. La oferta o propuesta, una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la licitacin. Nuestro derecho regula concretamente la expresada obligacin del licitador de mantener su oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo fijado, perder el pertinente depsito de garanta, sin perjuicio de la aplicacin de otras posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o propuestas: En el lugar, da y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se proceder a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarn presentes los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo. Vencido el plazo para la admisin de las propuestas, y antes de iniciarse la apertura de los sobres, los interesados podrn pedir explicaciones o formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto; pero iniciada la apertura de los sobres, no se admitir observacin o explicacin alguna. Se abrirn los sobres que contienen las propuestas; stas se leern en alta voz por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto. Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se proceder a labrar acta, que deber ser absolutamente objetiva. El acta ser firmada por los funcionarios intervinientes y por los proponentes que, desendolo hacer, estuvieren presentes en el momento de redaccin del acta. Los licitadores podrn dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e) Adjudicacin: Es una de las ms fundamentales etapas de la licitacin. Todo el procedimiento de esta ltima tiende, precisamente, a permitir una adecuada adjudicacin, efectundose as la seleccin concreta del cocontratante. La adjudicacin es, entonces, el acto de la Administracin Pblica en el que sta, previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cul de ellas es la ms conveniente, y la acepta, quedando con ello simultneamente determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es el licitador que formul la oferta considerada como ms conveniente. Mientras que la autoridad competente para efectuar la adjudicacin definitiva, o para aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la Administracin Pblica (Estado) no est obligada a contratar con quien haya sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente ste no puede intimar a la autoridad a que contrate con l, pues se ha dicho que en ese estado del
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procedimiento la Administracin Pblica tiene una especie de derecho de veto respecto a la celebracin del contrato, lo que es consecuencia del carcter discrecional de la actividad de la Administracin en lo atinente a la aprobacin de la adjudicacin. Recin la adjudicacin definitiva, o la aprobacin del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podr exigir la realizacin o formalizacin del contrato. Licitacin privada: Es aquella a la que slo pueden presentarse como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la Administracin Pblica. La procedencia de la licitacin privada depende del ordenamiento legal de cada pas o lugar. Pero, tericamente, ella procede no slo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que requiera una especial capacitacin o competencia, sino tambin cuando el monto del contrato no supere determinado lmite, o cuando una licitacin pblica anterior haya resultado desierta o haya fracasado por no haberse presentado ofertas admisibles -concepto ste que incluye el de rechazo de la oferta por inconveniencia del precio-, o cuando se trate de trabajos suplementarios, o de asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado exija garantas especiales o gran reserva, etctera. La incomparecencia total de oferentes en la licitacin privada constituye un supuesto similar al expresamente previsto en la norma respecto a la licitacin pblica, por lo que puede afirmarse que la ratio legis vale igualmente para uno y otro caso, justificndose entonces la aplicacin extensiva de la norma por va analgica. C. Contratacin directa: Tericamente es la que la Administracin Pblica realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusin de puja o concurrencia. Pero no debe confundirse, y menos asimilarse, el sistema de contratacin directa con el sistema de libre eleccin. La contratacin directa no implica lo que en derecho se denomina sistema de libre eleccin. Este ltimo, como sistema es originario y genrico: comprende todo tipo de contrato; en cambio, la contratacin directa es un sistema especfico: procede para casos determinados, y adems muchas veces es subsidiario, pues procede ante el fracaso de una licitacin. Dada su ndole, o sea falta de concurrencia u oposicin entre varios oferentes, la contratacin directa o trato privado, como principio, carece del automatismo que caracteriza a la licitacin, y que da como resultado el deber de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la oferta ms conveniente. Tal es el principio, que tiene su excepcin. Otro carcter del sistema de contratacin directa o de trato privado o directo, es el de la libertad de la Administracin Pblica para dirigirse a quien considere oportuno solicitndole una oferta para contratar y para luego, si al respecto se llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el respectivo contrato. Otro carcter trascendente de la contratacin directa o privada es el de constituir un procedimiento renunciable por parte de la Administracin Pblica, ya que para sta no constituye una obligacin o imposicin, sino una mera atribucin o facultad que puede o no ejercitar, pues para la celebracin del contrato puede recurrir vlidamente a la licitacin privada que, como sistema de contratacin, ofrece mayores garantas. D. Remate pblico: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus contrataciones es el remate pblico, figura sta que, si bien tiene vigencia en derecho pblico (administrativo, en la especie), tuvo ms desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Cdigo la contempla.13 El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en pblico, al mejor postor. En ese acto no hay seleccin de concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitacin, siendo sta una de las fundamentales diferencias entre remate y licitacin. La Administracin Pblica puede intervenir en un remate pblico vendiendo bienes suyos, o
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Ver Cdigo de Comercio, artculos 113-122
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comprando bienes (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artculo 56, incisos 2 y 3, apartado b]). E. Concurso y Concurso-Estmulo: Diferencias Es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica, cientfica, cultural o artstica entre dos o ms personas. Es un concepto especfico que rige en el mbito jurdico. Es un medio de seleccin de la persona ms autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en cumplimiento de su alta misin de fomentar las ciencias, las artes, las letras, etc., elevando as la cultura general del pas, suele instituir concursos para el otorgamiento de premios o distinciones que se entregarn a los cientficos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan merecido la preferencia de las respectivas comisiones asesoras. Se trata de concursos-estmulo, que traducen una plausible manera de promover el bienestar general y de contribuir al progreso de la ilustracin, de que habla la Constitucin Nacional en su prembulo y en el artculo 67, inciso 16. Dichos concursos-estmulo son de una naturaleza jurdica totalmente distinta a la del concurso mencionado anteriormente; ste coloca las relaciones de las partes (Estado y concurrentes) en el plano contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la Administracin Pblica (Estado) -que llam expresamente a concurso- y el concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la Administracin. El concurso-estmulo, en cambio, no coloca las relaciones de las partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual, sino en el exclusivamente legal o reglamentario. De ah que el derecho de los concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del concurso, cumpla estrictamente las normas que rigen a ste. Tales concursos-estmulo no constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos, entre el Estado y el concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de voluntades, generador de obligaciones. El concurso, como procedimiento de seleccin del cocontratante de la Administracin Pblica, debe sujetarse a determinadas reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las bases o condiciones del llamado a concurso. Las que son obligatorias para la Administracin Pblica y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de esas bases, debern tenerse en cuenta las disposiciones concretas que al respecto contuviere el ordenamiento jurdico vigente en el lugar respectivo. Si el ordenamiento jurdico nada dispusiere sobre esta materia, debern aplicarse las reglas y principios sobre licitacin pblica, pues entre sta y el concurso existen analogas en muchos aspectos. Si aun con el auxilio de esos elementos la cuestin no pudiere ser resuelta, deber recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho administrativo, en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En ltima instancia corresponder utilizar las normas y principios del derecho privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es substancia propia de este sector del derecho administrativo. F. Seleccin por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un procedimiento administrativo de seleccin del contratista de la Administracin, sino un sistema de preferencia a favor del autor de la iniciativa. Se trata del derecho a participar en una puja final por va de oportunidad de mejora de precio, cuando el autor de la iniciativa no gan la licitacin. No constituye un procedimiento de seleccin, sino un privilegio a quien ide y gener un determinado proyecto de obra o servicio pblico, etc. 8.1.5-Derechos y obligaciones de las partes El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen que en la ejecucin y cumplimiento de los contratos pblicos se encuentren algunos elementos especficos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les es propia:
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A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administracin: A) 1) Las prerrogativas de la Administracin: a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecucin continuada del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver interrumpido bajo ninguna causa. Es ms, cuando se trata de un servicio pblico la Administracin podr acudir a las vas de hecho para garantizar la continuidad en cualquier caso de amenaza. b) Ius variandi: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral en las prestaciones de su cocontratante particular. Constituye el principio de mutabilidad aplicable a los contratos administrativos. c) Direccin y control: Esta prerrogativa de la Administracin se entiende incluida en todo contrato administrativo, aunque no se estipule en forma expresa, y deriva tambin de la superioridad del fin pblico y de a subordinacin jurdica del cocontratante particular. Son distintos los medios que la Administracin puede emplear para ejercer sus facultades de control, como as tambin los alcances de los mismos. d) Sancin, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones coercitivas (Ver: 8.1.7-. Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato.) e) Rescisin: (Ver: 8.1.7- Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato.) f) Interpretacin unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores, consiste como la facultad de interpretar los textos contractuales frente a un conflicto de intereses con el contratista particular y, sobre la base de ese anlisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecucin del contrato. A) 2) Los derechos y obligaciones de la Administracin: En todo contrato la Administracin comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecucin de la prestacin por parte del contratista y que ese cumplimiento se produzca en el trmino pactado. En virtud de la presencia de un fin de inters colectivo, la debida ejecucin ser doblemente exigida al particular atendiendo a su carcter de cocontratante y de colaborador de la Administracin Pblica en la gestin de los servicios pblicos. A) 3) La exceptio non adimpleti contractus: El art. 1201 C.C. establece que en los contratos bilaterales una de las partes no podr exigir el cumplimiento a la otra si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo. En consonancia con respetados autores Bielsa, Bercaitz y Escola- entiendo inaplicable dicha excepcin en el campo de los contratos de derecho administrativos. La invocacin de la misma podra afectar el principio de continuidad en la ejecucin (por ejemplo: la suspensin del servicio concesionado de recaudacin de residuos ante el retardo en el pago del precio acordado generara graves conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentara incluso contar la salubridad pblica). Otra posicin doctrinaria entiende que la exclusin de dicho mecanismo se halla fuera del orden jurdico. A) 4) La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo.) B) 1) Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El contratante particular tiene derecho fundamentalmente a que la Administracin cumpla con sus obligaciones y, muy especialmente, a percibir el precio. Tiene entre estos primeros derechos, el de colaboracin por parte de la Administracin a los efectos de poder cumplir con el contrato (por ejemplo: que le entregue el terreno para la construccin de las obras pblicas). a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de su prestacin. b) Derecho a la intangibilidad de la remuneracin: El derecho del contratista es a un precio ntegro, a un precio que verdaderamente remunere su prestacin guardando una relacin de equilibrio.
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c) Derecho al equilibrio econmico-financiero: Es el derecho a la llamada equivalencia comercial. c.1. Compensacin por el ejercicio del ius variandi: Es el derecho que tiene el contratista a que la Administracin le compense integralmente las consecuencias econmicas originadas en la variacin introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del contrato oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El hecho del prncipe y hecho de la administracin (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo); c.3. La teora de la imprevisin (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo). 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo Habiendo evaluado en el punto anterior el conjunto de derechos, obligaciones y prerrogativas que tienen las partes a partir y como consecuencia de la celebracin de un contrato administrativo, aqu especficamente evaluaremos aquellas situaciones que durante la ejecucin del contrato administrativo eximen de responsabilidad a las partes. Los supuestos, en lo que se refiere al cocontratante de la Administracin Pblica, estn dados ya sea por el incumplimiento (inejecucin) del contrato -total o parcial, definitivo o provisional- o por el retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos el incumplimiento no apareja responsabilidad alguna. Los casos de exencin de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho de la Administracin Pblica. 1) Fuerza mayor: En derecho, con referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de stas, se habla de fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son equivalentes.14 Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal persona. Dicho acontecimiento implica un obstculo para que el obligado cumpla sus obligaciones. A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido acontecimiento debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno a la persona obligada y a la voluntad de sta); b) imprevisible (es decir que no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en cuestin debe ser extraordinario, presentndose como anormal; c) inevitable (irresistible, segn algunos, o insuperable) por el contratante. Tal es la nocin de fuerza mayor en derecho privado. En derecho administrativo tiene los mismos elementos que en aqul, aunque alguno de esos elementos ofrece caractersticas particulares en derecho administrativo. A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de exencin previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad ms amplia por la falta de cumplimiento o ejecucin. Se ha dicho que el orden pblico no aparece comprometido a raz de esa clusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad contractual.15 Las partes contratantes no slo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se susciten deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las partes. Tal como mencion, uno de los caracteres que el respectivo hecho o acontecimiento debe reunir para considerrsele como fuerza mayor, consiste en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con relacin a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una caracterstica
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Tienen el mismo significado. As se deduce del artculo 513 del Cdigo Civil, que pone a ambas en idntico pie, y de la nota al artculo 514 del mismo, que tambin habla de ellas como de figuras jurdicamente iguales, tanto ms en lo atinente a sus consecuencias 15 Lafaille: op. cit., tomo 1, n 198, pgina 185; Busso: op. cit., tomo 3, n 194, pgina 324. Adems: vase a Guastavino: Notas al Cdigo Civil Argentino, tomo 4, n 355, pginas 265-266, Buenos Aires 1900.
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propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la nocin de ella en derecho privado. Habr o puede haber fuerza mayor cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecucin del contrato. Lo insuperable queda reemplazado por lo definitivo. Esta nocin de fuerza mayor tendi a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teora de la imprevisin, que slo debe aplicarse en supuestos que originen dificultades temporarias. En cambio, cuando la alteracin del equilibrio contractual se presenta como definitivo, pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teora de la imprevisin, sino la de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisin del contrato. Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor tienen orgenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o responder a una accin humana; de ah la clasificacin de ellos en hechos naturales y en hechos del hombre. Me ocupar de ambas categoras. a) Hechos naturales: Comprenden numerosas especies posibles: las inundaciones, la sequa, las lluvias, la neblina, el viento, los temporales, tempestades y tormentas de mar, los terremotos o temblores de tierra; los aludes o deshielos, las temperaturas extremas (fro y calor), las epidemias y pestes (enfermedades), las plagas agrcolas, la muerte. b) Hechos del hombre, por oposicin a los hechos naturales, pueden tambin constituir casos de fuerza mayor en las relaciones contractuales cuando renan determinados caracteres: han de ser extraos a la persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos exteriores; deben ser imprevisibles, o sea que no podan razonablemente ser considerados por el contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso extraordinario y anormal); han de ser inevitables (irresistibles o insuperables) por el contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del hombre puede constituir un caso de fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurdicas. Entre tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b) Revolucin, c) Hecho de tercero, d) Actos del soberano (fait du prince, el hecho del prncipe), e) rdenes o decisiones judiciales, f) Huelga, g) Lock-out (paro patronal) La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente. El efecto definitivo se concreta en la rescisin del contrato. Tiene lugar cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante que invoca esa circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en la paralizacin o suspensin de la ejecucin o cumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el obstculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio: desaparecido dicho obstculo, renace la obligacin de ejecutar o cumplir el contrato. Cualquiera sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en liberar de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Se trata de un supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad. 2) El hecho del prncipe y hecho de la Administracin Pblica: El hecho del prncipe surge toda vez que la misma Administracin contratante, o alguna de sus dependencias o partcipes de la misma jurisdiccin, afectan al contrato en perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo general. Esa afectacin al contrato debe ser imprevista, no anunciada o razonablemente imprevisible.16 El hecho de la Administracin es en pocas palabras- el mero incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones contractuales. Este es susceptible de excusar la inejecucin del contrato por el cocontratante -o la ejecucin fuera de trmino-, en condiciones anlogas a la de la fuerza mayor. Por hecho de la Administracin entindese todo comportamiento o toda conducta de sta que den por resultado la imposibilidad, para el
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Un ejemplo estara marcado por la creacin de un impuesto que afecte el precio que la Administracin paga al contratista y ste cobra por la ejecucin del contrato administrativo en cuestin.
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cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo tpico de esto son los retardos en los pagos en que incurra la Administracin Pblica, en tanto tales retardos renan ciertas caractersticas. Los retardos en los pagos por parte de la Administracin Pblica pueden, entonces, justificar la inejecucin de las obligaciones del cocontratante. Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administracin, en cuanto ste sea asimilable a aqulla, producen o pueden producir dos efectos distintos: a) Autorizar al cocontratante a pedir la rescisin del contrato. Se tratara de un efecto definitivo. b) Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecucin o cumplimiento del contrato. Se tratara de un efecto transitorio o provisional. Esto ltimo nos permite pasar al prximo punto del programa. 8.1.7-. Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato Al derecho de control que tiene la Administracin Pblica corresponde, como lgica consecuencia, un derecho de sancin: no basta darle a la Administracin el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurdica. De modo que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan lugar a la aplicacin de sanciones. A la Administracin Pblica le compete, pues, el derecho de sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos la aplicacin de la sancin debe supeditarse a ciertos principios jurdicos fundamentales. Dichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecucin efectiva del contrato. Slo en los casos de obvia gravedad la sancin debe o puede consistir en la extincin del contrato. El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su aplicacin constituye una facultad implcita correspondiente a la Administracin Pblica. El poder de aplicarlas implica o representa una de las tantas clusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los contratos administrativos. No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administracin Pblica podr aplicarle a su cocontratante cuando ste incurra en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carcter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administracin Pblica puede aplicar otras sanciones requeridas por la ndole de la falta cometida. Las principales sanciones corresponden a las tres categoras siguientes: 1) Sanciones pecuniarias: A) Clusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los daos y perjuicios que representar el incumplimiento.17 Producido ste, y constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha clusula. En lo fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daos sufridos y su valor en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cunto ascender la indemnizacin respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone. 18; B) Multas: Adems de la clusula penal, en un contrato administrativo puede establecerse el derecho de la Administracin Pblica a aplicar una multa o multas al
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Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci; La clusula penal, pgina 485 y siguientes, Buenos Aires 1981, donde la autora hace referencia a la clusula penal en la contratacin administrativa. 18 Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de clusula penal se hable de indemnizacin convencional. En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, tomo 1, nmeros 236-237, pginas 219-220.
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cocontratante a raz de incumplimientos en que ste incurra. Dichas multa o multas slo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar en consideracin lo atinente a daos y perjuicios.19; C) Daos y Perjuicios: stos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la responsabilidad contractual en que habra incurrido el cocontratante. 2) Medidas coercitivas provisionales: Aunque la finalidad a que tienden dichas medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del contrato, el objeto de ellas vara segn el contrato que las requiera.20 A) Ejecucin directa, compra o fabricacin por cuenta del proveedor: La terminologa para designarlas vara de acuerdo al contrato que se considere. Jze, Vedel, Rivero, Laubadre, Waline, etc., emplean las expresiones squestre para la concesin de construccin de obra pblica; execution temporaire, para los suministros mltiples o continuados; y achat par dfaut para los suministros simples. Ello determin que dicha terminologa fuese tildada de imprecisa. Secuestro es una expresin genrica: comprende la mise en rgie (ejecucin por administracin, es decir que la Administracin Pblica toma directamente a su cargo la ejecucin del contrato), que equivale a la ejecucin directa. Todas ellas, como as la execution par dfaut, o achat par dfaut o excution temporaire (compra o fabricacin por cuenta del proveedor), trasuntan la idea de medidas necesarias para asegurar provisionalmente el servicio o el cumplimiento del contrato; 3) Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisin unilateral. Otra prerrogativa de la Administracin Pblica es la de rescindir el contrato administrativo. Desde luego, se trata de la rescisin unilateral, dispuesta por ella, no de la rescisin bilateral dispuesta por acuerdo entre la Administracin Pblica y el cocontratante. Se trata, en suma, de la rescisin que puede decretar la Administracin en ejercicio de sus prerrogativas pblicas, pues esa potestad constituye una clusula exorbitante implcita del derecho privado. El poder de la Administracin Pblica para rescindir el contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no est expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder est previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisin implicar una sancin por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones. La rescisin que disponga la Administracin Pblica es ejecutoria, no produce cosa juzgada, por cuanto puede ser impugnada por el cocontratante ante el Poder Judicial.21 La determinacin de si el incumplimiento u omisin afecta o no a una condicin esencial del acuerdo contractual, constituye una cuestin de hecho que deber ser resuelta en cada caso concreto. La rescisin no prevista en el contrato slo procede por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la conservacin de los valores jurdicos. La determinacin de esa gravedad implica una cuestin de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular, tenindose en cuenta la ndole del contrato que se considere. Ha de tratarse del incumplimiento de una obligacin esencial. Por otra parte, la rescisin, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no previstas en ste, slo corresponde previa intimacin al cocontratante, requisito que se impone como corolario de la garanta del debido proceso.
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De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos: no tienen en cuenta, en modo alguno, daos y perjuicios. En un contrato administrativo pueden haber, entonces, dos sanciones: la multa y la clusula penal, que contemplan supuestos distintos. 20 Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sancin en un contrato de concesin de servicio pblico, que en uno de suministro. 21 Desde luego, la rescisin unilateral tambin puede proceder a pedido del cocontratante a raz de actos o comportamientos de la Administracin Pblica; por ejemplo: modificaciones al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al cocontratante por parte de la Administracin; etc. Pero mientras la rescisin unilateral por culpa del cocontratante la dispone directamente la Administracin Pblica, cuando se trata de la rescisin unilateral por culpa de esta ltima, dicha rescisin deber ser pedida por el cocontratante a la autoridad jurisdiccional judicial competente.
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8.2-Contratos administrativos en particular Despus de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cules son los contratos administrativos ms frecuentes. En primer lugar, existen contratos administrativos por razn misma de su objeto. Se trata de contratos en los que necesariamente deben ser parte en su celebracin la Administracin Pblica. Los particulares o administrados no pueden formalizarlos entre s, por cuanto la materia no pertenece a su esfera jurdica. En segundo lugar, hay contratos que sin ser administrativos por razn de su objeto, lo son a raz de que contienen clusulas exorbitantes del derecho privado, y tales clusulas estn expresamente incluidas en el contrato. Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razn de su objeto) pueden mencionarse: a) La concesin de servicios pblicos, b) La construccin de obras pblicas, c) La concesin de obras pblicas, d) La concesin de uso de bienes del dominio pblico, e) La relacin de funcin o empleo pblico, f) De suministro, g) De transporte, h) De emprstito pblico (deuda pblica), i) De locacin de servicios, j) El mandato22, k) La fianza23, l) El depsito24. Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son administrativos por contener expresamente clusulas exorbitantes del derecho comn) pueden responder a tantas especies como clusulas exorbitantes de la categora mencionada sean concebibles jurdicamente. En estos casos, para determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe aclararse previamente si la supuesta clusula exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carcter inusual en el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado, ella sera ilcita.
8.2.1-Contrato de obra pblica y de concesin de obra pblica: concepto y diferencia, sistemas de contratacin y certificacin de obras El contrato de obra pblica es aquel destinado a la obtencin de una obra pblica, ya sea esta el resultado de un proceso de fabricacin, instalacin, montaje, construccin o
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En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado acte como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo 23 La fianza -contrato accesorio- puede revestir carcter administrativo cuando tenga relacin con un contrato de esta ndole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto, 16432, artculo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o empleados pblicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artculo 97) que habitualmente manejan fondos o valores pblicos. 24 El depsito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a finalidades de inters pblico constitutivas de funciones especficas del Estado. As, sera administrativo -contrato de atribucin- el depsito de mercaderas en los galpones de la Aduana, cuando dichas mercaderas vayan en trnsito, o cuando las mismas deban detenerse hasta que se efectan los trmites de liquidacin de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la percepcin de derechos aduaneros implica funciones especficas del Estado, tanto ms cuando tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares.
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elaboracin fsica o intelectual, solventado directa o indirectamente con fondos pblicos o afectados a la disposicin de un ente pblico, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido pblico y cuya ejecucin es de competencia de un ente pblico. El contrato de concesin de obra pblica es aquel celebrado entre el Estado y un tercero, donde ste se obliga a realizar una obra (trabajo pblico), cuyo pago no le ser efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos administrados. La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto la obra ser construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la Administracin le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses de l, es decir, para cubrir las cargas del capital y poder cubrir tambin los gastos de explotacin (v.gr., los derivados de la conservacin de la obra puesta a cargo del concesionario, de los gastos de personal indispensable para atender la explotacin y la conservacin de algunos locales en los cuales se hace efectivo el importe que percibe el concesionario por el uso de la obra, etc.) La forma de pago del precio es uno de los elementos caractersticos del contrato de obra pblica, que permite diferenciarlo del contrato de concesin de obra pblica. En el primero es pagado por la Administracin, y en el segundo por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o de la contribucin de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratacin, podemos relacionar algunos. En el sistema denominado por unidad de medida, o tambin definido por precio unitario se encuentra claramente definido cul es el precio de cada parte separable de la prestacin a realizar. Por ejemplo, kilmetros de ruta o autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijacin de un precio global previo e invariable para toda la prestacin. La doctrina y la jurisprudencia han sealado la existencia de una forma de ajuste alzado relativo que permite ciertos ajustes de precio durante la ejecucin del contrato, cuando se deba a variaciones del monto de obra ejecutada en funcin de su comparacin con lo oportunamente presupuestado. El sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administracin en forma diferenciada del coste que sn los materiales y mano de obra utilizados en la ejecucin de los trabajos, y de las costas o beneficio del contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total del coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la posibilidad de implementar otros sistemas que, generalmente, consisten en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a que no existen razones de orden pblico que lo impidan. Los certificados de obra pblica: Son actos administrativos que, revistiendo forma de instrumento pblico, prueba la existencia de un crdito parcial o definitivo, a favor del contratista de obra pblica. Es un instrumento que acredita el monto de la obra cuya existencia la Administracin ha verificado y mensurado y determinado el quantum del crdito a favor del empresario. El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra realizada y no implica conformidad de la Administracin con lo realizado. Existen distintas clases de certificados de obra pblica segn sea el motivo de tal constancia. As, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica la compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de obra (cuando se certifica el porcentaje de obra ejecutado en el perodo normalmente- mensual), de mayores costos o de variacin de costos (cuando se deja constancia de los incrementos de precio ocurridos en el perodo correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo de los trabajos); o tambin segn cual sea su carcter: provisorio (todos los certificados extendidos durante la ejecucin de los trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato).25
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Para ampliar sobre contrato de obra pblica y de concesin de obra pblica ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 368-389.
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8.2.2-Contrato de suministro El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a la otra la obligacin de cumplir prestaciones peridicas y continuadas durante un trmino determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse. Existe contrato de suministro cuando la prestacin a cargo del cocontratante se relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste. As, por ejemplo, seran administrativos los siguientes contratos de suministro: 1, cuando el cocontratante se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves afectadas al servicio pblico estatal de transporte; 2, cuando la prestacin del cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal integrante de un regimiento. 8.2.3-Contrato de servicio pblico y de concesin de servicio pblico Servicio pblico es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, peridicas y sistemticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta relacin jurdica con el administrado, y asegurada por normas y principio que tienden a dar prerrogativas de derecho pblico a quien la cumple para permitirle la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas. La prestacin del servicio pblico constituye el objeto esencial de una concreta relacin jurdica con el usuario. Los servicios pblicos se clasifican atendiendo a distintos criterios, distinguindolos segn las particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo: 1) por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera clasificacin entre los servicios pblicos a cargo del Estado-Nacin y los servicios o prestaciones a cargo de entidades locales. Tendramos, entonces, los servicios nacionales, provinciales y municipales); 2) por la necesidad de su prestacin (sern obligatorios si as lo precepta nuestra legislacin o voluntarios en caso de razones de conveniencia, necesidad y oportunidad); 3) por el carcter de su prestacin se los divide en esenciales y no esenciales; 4) por la forma de su ejercicio podrn ser concurrentes (cuando las prestaciones administrativas pueden efectuarse en rgimen de concurrencia con los particulares), y exclusivos (slo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por razn de su utilizacin, ya sea necesario (los usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por as imponerlo el inters general, por ejemplo el servicio de educacin primaria) y facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados por el pblico, por ejemplo: transporte pblico de pasajeros); 6) por el carcter de la necesidad podrn ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la determinacin de quienes son los posibles beneficiarios los servicios podrn ser uti universi (tienen como destinatario a la poblacin en general) o uti singuli (destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el servicio podrn ser propios (son los prestados por el Estado en forma directa o indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales (prestados por privados pero bajo el control y regulacin de la Administracin); 9) por la naturaleza del servicio podrn ser administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y servicios pblicos de naturaleza corporativa. El contrato de concesin de servicios pblicos es aquel en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecucin de un servicio pblico, otorgndole el ejercicio de cierta potestad pblica para asegurar su
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funcionamiento, efectundose la explotacin a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente.26 Se hace muy interesante el anlisis de este contrato ya que constituye uno de los arquetipos referenciales de los contratos administrativos propiamente dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a otros autores que permitan su estudio en profundidad. (Ver nota al pie 19) 8.2.4- Contrato de emprstito El contrato de emprstito es aquella operacin financiera mediante la cual el Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos (colocacin de deuda pblica), con la promesa de reembolsar el capital en diferentes formas, plazos, tipos de cambio e inters. La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de urgencias de la Nacin o empresas de utilidad nacional, eliminando as la posibilidad de que sean contrados para gastos corrientes de la Administracin. El carcter jurdico del emprstito pblico es discutido en doctrina. No slo se discute si es o no un contrato, sino adems si en caso de serlo constituye un contrato administrativo o bien un contrato de derecho privado de la Administracin Pblica. Exclusin hecha del emprstito llamado forzoso -que entonces prescinde de la voluntad del administrado, y que en realidad no es un emprstito sino una figura jurdica de otra ndole-, para m el carcter contractual del emprstito pblico es evidente. 8.2.5-Otros contratos Contrato de empleo pblico: El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante la declaracin, determinacin, resolucin y decisin de os asuntos propios de las funciones y cometidos estatales. Necesariamente se requieren de personas fsicas para que el Estado acte, para que tenga una inteligencia, una voluntad, una fuerza. Estos individuos son los llamados agentes de la Administracin Pblica o agentes del Estado. Respecto del rgimen jurdico debemos sealar que el derecho de la funcin pblica o de los agentes pblicos se inspira en principios que gozan de autonoma y que son distintos de los que gobiernan las relaciones privadas de trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles (locacin de servicios, locacin de obra, etc.). Esta autonoma deviene de la misma C.N., que en sus Art. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la estabilidad del empleado pblico y define al principio de igualdad ante la ley en funcin de la admisibilidad en los empleos pblicos.27 Contrato de consultora: El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la individualizacin de este acuerdo de voluntades que se rige por normas y definiciones propias.
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Para profundizar conocimientos sobre contrato de concesin de servicios pblicos ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 437-467.
27
Para profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 347-368.
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Es el contrato que regula toda prestacin de servicios profesionales, cientficos y tcnicos de nivel universitario cumplidos bajo la forma de locacin de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas consultoras o consultores. Consiste, en trminos sencillos, en la contratacin por parte de la Administracin Pblica ya sea centralizada como descentralizada- de servicios de consultora. Con el fin de encomendar la elaboracin de proyectos, ingeniera y direccin de grandes y complejas obras pblicas, la Administracin recurre generalmente a estos contratos. La consultora se encarga de la elaboracin de planos, estudios de suelos, confeccin de los pliegos general y especial, direccin y control de la obra por cuenta y cargo de la Administracin, etc. Una caracterstica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato de locacin de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su celebracin para las partes por su vinculacin con la transferencia de tecnologa. Se establecen rigurosas clusulas relacionadas con la intransferibilidad de la informacin por ambas partes y la obligacin de guardar secreto an despus de terminado el contrato. Contrato de propaganda y publicidad: Es el supuesto en que la Administracin contrata publicidad para la difusin de actividad de gobierno o de informacin de inters pblico. De tal modo, esa actividad deber sujetarse a las pautas all estipuladas y teniendo presente la normativa especfica que se sancione al respecto.28 Contratos de Juegos de azar: Rgimen Jurdico El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinmica, las loteras y ruletas configuran contratos aleatorios, cuadra averiguar si en los supuestos de que tales juegos de azar los explote el Estado, el contrato entre ste y el jugador que adquiere el billete de lotera o que apuesta a la ruleta en la sala de un casino, constituye o no estrictamente un contrato administrativo, o si por el contrario, slo implica un contrato del derecho privado de la Administracin Pblica. La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por cuanto no la han delegado a la Nacin; suelen ejercerla como una eventual fuente de recursos para supuestos fines de inters general. Los referidos contratos de juego -lotera y ruleta- no son administrativos, sino de derecho privado de la Administracin Pblica, pues nada tienen que ver, directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y especficas del Estado, con sus fines pblicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga como administrativo por razn de su objeto, considerado como contrato de colaboracin. Los juegos de referencia ni siquiera constituyen un servicio pblico. Contrato administrativo innominado: Por principio, el contrato administrativo innominado tendr aquel carcter por razn de su objeto; excepcionalmente podr tenerlo por aparejar clusulas exorbitantes expresas del derecho privado. El contrato es innominado, cuando no responde a categora alguna de los contratos administrativos tpicos o clsicos (contratos nominados), y es administrativo porque se vincula,
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Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo estableca que el Estado nacional deba contratar toda su publicidad con Telam S.A..
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directa e inmediatamente, a una funcin esencial o especfica del Estado, a un fin pblico de ste. Suele darse como ejemplo de contrato administrativo innominado el de empleo, celebrado por el Estado, bajo un rgimen de derecho pblico, con personas que, a pesar de esto, no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados pblicos. Sin embargo, la naturaleza administrativa de tal contrato no siempre es aceptada por la doctrina. Para determinar con precisin si dicho contrato es o no administrativo, propiamente dicho, es indispensable establecer si las obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan o no, en forma directa e inmediata, a las funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste, o si el contrato incluye expresamente clusulas exorbitantes del derecho privado.
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UNIDAD: 6

Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Pag. 204.

Clasificacin de los Actos Administrativos:

Unidad: Nro. 7 El procedimiento Administrativo

Autor y Obra citada, pag. 41.

Unidad: Nro. 8 - La actividad contractual de la Administracin8.1-Teora general del contrato administrativo

Ver Cdigo de Comercio, artculos 113-122

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