Alunos: Celso Roberto Carvalho Carolina Pessoa Turma 3002

Ttulo Teoria e Prtica da Argumentao Jurdica Prof. Dr SIDNEY FRANCISCO REIS DOS SANTOS SEMANA DA AULA N.2 Tema

Silogismo a servio da argumentao.

Aplicao Prtica Terica

ENUNCIADO TERICO: O ensino de Direito no Brasil fundou suas razes em forte influncia do chamado Positivismo jurdico. Segundo essa doutrina, os profissionais que atuam na soluo de conflitos levados ao Judicirio deveriam encontrar o sentido do direito no sistema de normas escritas que regulam a vida social de um determinado povo. De acordo com os adeptos dessa teoria, portanto, a prtica jurdica deveria limitar-se aplicao objetiva das normas vigentes ao caso concreto que se pretendia analisar, por meio de um mtodo denominado silogismo. Esse mtodo caracteriza-se por uma operao lgica em que compete ao juiz amoldar os acontecimentos da vida cotidiana norma proposta pelo Estado. Na prtica, o silogismo1[1] apresenta trs proposies ? premissa maior, premissa menor e concluso ? que se dispem de tal forma que a concluso deriva de maneira lgica das duas premissas anteriores. Mas ser que a lei deve ser aplicada a qualquer custo, ou cabe ao magistrado interpretar a vontade do legislador e usar a norma com razoabilidade? Nesse sentido, vamos refletir sobre o caso concreto que se l.

CASO CONCRETO N. 2
"AMAR FACULDADE, CUIDAR DEVER", DIZ MINISTRA. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) condenou um pai a indenizar em R$ 200 mil a filha por "abandono afetivo". A deciso indita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ havia rejeitado indenizao por dano moral por abandono afetivo. O caso julgado de So Paulo. A autora obteve reconhecimento judicial de paternidade e entrou com ao contra o pai por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infncia e adolescncia. O juiz de primeira instncia julgou o pedido improcedente e atribuiu o distanciamento do pai a um "comportamento agressivo" da me dela em relao ao pai. A mulher apelou segunda instncia e afirmou que o pai era "abastado e prspero". O Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP) reformou a sentena e fixou a indenizao em R$ 415 mil. No recurso ao STJ, o pai alegou que no houve abandono e, mesmo que tivesse feito isso, no haveria ilcito a ser indenizvel e a nica punio possvel pela falta com as obrigaes paternas seria a perda do poder familiar. A ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma, no entanto, entendeu que possvel exigir indenizao por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. "Amar faculdade, cuidar dever", afirmou ela na deciso. Para ela, no h motivo para tratar os danos das relaes familiares de forma diferente de outros danos civis.

1[1] FETZNER, Nli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lies de argumentao jurdica.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, captulo 1.

"Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na existncia de singularidades na relao familiar - sentimentos e emoes -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigaes parentais a que esto sujeitos os genitores", afirmou a ministra. "Contudo, no existem restries legais aplicao das regras relativas responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de famlia". A ministra ressaltou que, nas relaes familiares, o dano moral pode envolver questes subjetivas, como afetividade, mgoa ou amor, tornando difcil a identificao dos elementos que tradicionalmente compem o dano moral indenizvel: dano, culpa do autor e nexo causal. Porm, entendeu que a paternidade traz vnculo objetivo, com previses legais e constitucionais de obrigaes mnimas. "Aqui no se fala ou se discute o amar e, sim, a imposio biolgica e legal de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos", argumentou a ministra. No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como "filha de segunda classe", sem que fossem oferecidas as mesmas condies de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da "evidente" presuno de paternidade e at depois de seu reconhecimento judicial. Alcanou insero profissional, constituiu famlia e filhos e conseguiu "crescer com razovel prumo". Porm, os sentimentos de mgoa e tristeza causados pela negligncia paterna perduraram, caracterizando o dano. O valor de indenizao estabelecido pelo TJ-SP, porm, foi considerado alto pelo STJ, que reduziu a R$ 200 mil, valor que deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista.
Questo discursiva

1- No caso concreto apresentado, percebe-se que o Judicirio reconheceu o direito indenizao por danos morais decorrentes de abandono afetivo. At ento, entendia-se que o amor um bem jurdico no exigvel, razo pela qual as indenizaes eram sistematicamente negadas. Releia a afirmao da Ministra Nancy Andrighi acerca dessa questo: "Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na existncia de singularidades na relao familiar - sentimentos e emoes -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigaes parentais a que esto sujeitos os genitores".
Com base nas informaes recebidas na aula de hoje, comente, em at 10 linhas, a citao da Ministra Nancy Andrighi. Utilize, para tanto, os conceitos discutidos na aula

de hoje.

R: a lei no traz em seu contedo a definio sobre o amor, mgoa ou afetividade, por isso muitos magistrados ao se depararem com questes em que a expresso legal possui uma lacuna, recorrem inteno do legislador atravz do mtodo lgico-sistemtico. Muitos se valem do silogismo aristotlico, mas de forma at mesmo equivocada, pois ao trasferir esse mtodo para o fenmeno jurdico, a fim de aplicar o silogismo , transformam uma lei plena numa premissa maior, o fato concreto ocorrido, na premissa menor e a sentena proferida, em uma concluso lgica das duas premissas. Como podemos conclui como absoluta uma lei ou situao social, se o homem e a sociedade esto em constante trasformao.

Aps a feitura do comentrio de 10 linhas da questo anterior, responda as trs perguntas chaves: 2-Qual o senso de conhecimento humano utilizado no caso concreto? Justifique sua resposta e fornea no mnimo um exemplo do prprio texto.

R:Senso filosfico cientfico. Neste caso a ministra tras em suas explanaes diversos pontos em que ela faz citaes baseadas em seu conhecimento profissional jurdico. Ex: "Contudo, no existem restries legais aplicao das regras relativas responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de famlia".
2.1- Qual a epistemologia ou teoria do conhecimento cientfico utilizado no caso concreto? Justifique sua resposta e fornea no mnimo um exemplo do prprio texto.

R: Existencialismo. A existncia tem prioridade sobre a essncia humana, portanto o homem existe independente de qualquer definio pr-estabelecida sobre seu ser. . O homem no criado com um propsito determinado, mas sim ele constroe medida que percorre sua caminhada existencial. Houve tanto do dano psicolgico, como podemos ver nesta parte do texto, Alcanou insero profissional, constituiu famlia e filhos e conseguiu "crescer com razovel prumo". Porm, os sentimentos de mgoa e tristeza causados pela negligncia paterna perduraram, caracterizando o dano. como tambm houve o lado do materialismo, onde a indenizao aplicada pelo STJ foi no valor de R$ 200 mil.
2.3 Escolha a Escola de Hermenutica Jurdica para ser utilizada no caso concreto? Justifique sua resposta e fornea no mnimo um exemplo do prprio texto.

R: Escola movimento para o direito livre. uma escola voluntarista, ou seja , o direito a vontade do juiz. Sustenta a desvinculao do juiz perante a lei no momento de decidir, pois deve buscar antes o sentido da justia, mais do que aplicar a letra fria da lei. Na aplicao do direito ao caso concreto, o que deve prevalecer a idia do Direito enquanto justia. O direito deveria adaptar-se a constante mutao do fenmeno social, a insuficincia dos silogismos e construes logicas e a inexistncia da plenitude da ordem jurdica.
Da que a atividade juruisdicional do Estado deve prescindir da lei sempre que nela no encontre a soluo justa para ocaso. O juiz tem compromisso apenas com a justia; age conforme a sua exclusiva convico, ainda que para tanto lhe seja exigida uma formao especial. A idia que o juiz no seja apenas um especialista em leis, mas tambm tenha olhos para a sociedade, sabendo avaliar os fatos. [] o Movimento para o Direito Livre procurou resolver o problema provocado pelo distanciamento entre o direito estanque e a sociedade em movimento. A lei, tornando-se retrgrada, por no acompanhar as transformaes vividas pela sociedade, acaba por gerar instabilidade em lugar de segurana. (CAMARGO, 2003, p. 99-100)

Ex. A ministra ressaltou que, nas relaes familiares, o dano moral pode envolver questes subjetivas, como afetividade, magoa ou amor, tornando difcil a identificao dos elementos que tradicionalmente compem o dano moral indenizvel: dano, culpa do autor e nexo causal.