CONFISSO

JUDICIAL, PROVA EXCELENTE

Depois, em Juzo, em solenidade pblica, com as garantias do contraditrio, sem coao nem constrangimento, o acusado confirmou a confisso anterior, e admitiu que [...] Essa confisso judicial tem credibilidade, porque est em harmonia com o restante do acervo probatrio. H elementos a respald-la, como ser visto. E a confisso judicial, s por si, j seria alicerce bastante para uma sentena condenatria. tradio multimilenar do Direito, resumida na lio do jurisconsulto Ulpiano, que os que confessam em juzo devem ser tidos como julgados (in juri confessi pro judicatis habetur). E essa confisso cresce em valor probante porque contm os requisitos de validade da confisso, elencados por EDUARDO ESPNOLA FILHO, com apoio em MITTERMAYER: a) verossimilhana; b) credibilidade; c) preciso, ou seja concordncia entre a confisso e os principais fatos aliunde demonstrados 1 . tambm da jurisprudncia:
A menos se demonstre cumpridamente que foi obra de violncia ou arbtrio, a confisso, ainda quando produzida na fase de inqurito policial, tem o cunho de prova excelente ( Regina Probationum), porque no o lugar onde se presta que a acredita, seno o poder de convencimento que encerra. 2 A confisso judicial tem valor absoluto e, ainda que seja o nico elemento de prova, serve como base condenao, s podendo ser recusada em circunstncias especialssimas, ou seja, naquelas em que lhe evidencie a insinceridade, ou quando tiver prova veemente em contrrio 3. A confisso judicial constitui elemento segurssimo de convico. Apenas especialssima e incomum circunstncia que lhe evidencia a insinceridade justifica sua recusa 4. A confisso judicial livre, espontnea e no posta em dvida por qualquer elemento dos autos autoriza a condenao, mormente se amparada no conjunto probatrio 5. A confisso judicial reiterante da extrajudicial, quando ressonante no processo, constitui elemento bastante, no sistema do livre convencimento, para definio de autoria do delito e formao do juzo de culpabilidade 6.

Ademais, a confisso, que de per si suficiente para confirmar a autoria, est confirmada por vrios outros elementos.

FURTO

DE USO, NO CARACTERIZAO, INVESTIGAO DO DOLO

O especial fim de agir, como todo elemento subjetivo, fenmeno interno, anmico, est na mente do agente. Trata-se, aqui, de discutir um fenmeno anmico. O que o agente quer est registrado apenas em sua mente. No temos, ainda, uma mquina de radiografar pensamentos, que permita apurar, pericialmente, com certeza cientfica e de fora, o que algum sabe e o que algum
1

Todas citaes em "Confisso", verbete, in Enciclopdia Saraiva do Direito, 18:17-18 2 TACRIMSP AP 1.049.093 15 C Rel. Juiz Carlos Biasotti J. 24.04.1997. Juris Sntese, ementa n 12000277.
3 4 5 6

RT 744/573, j. 1997. RJDTACRIM 12/112. RJDTACRIM 15/47.

RJTJRJ 14/298. No mesmo sentido, ainda: JSM n 12000277 (j.1997), JSM 17001340 (j.1997) e JSM 9023036 (j.2000).

quer. O Direito Criminal, contudo, est todo ele edificado sobre as pilastras dolo e culpa, ou seja, exatamente sobre o saber e o querer do agente. Se a tal mquina miraculosa fosse necessria para aplicar-se a lei penal, ento todo o sistema j teria rudo. O que se conclui, da, que no se pode aceitar uma simples alegao gratuita de no queria ficar com a res como suficiente para inocentar algum. preciso averiguar, nas circunstncias do caso concreto, os sinais do verdadeiro querer. E preciso utilizar um critrio de razoabilidade, para analisar os fatos e deles extrair uma concluso sobre o que se passava na mente do sujeito. Um recurso s regras da experincia. Ora, as regras da experincia so, de fato, um conjunto de presunes, baseadas no ordinrio, no id quod plerumque accidit, e amparadas e validadas pelo Direito positivo. a elas que se recorre para apurar o dolo, numa situao como essa, em que o que se discute a presena ou ausncia de uma determinada inteno. fisicamente impossvel descobrir exatamente o que o ru em julgamento tinha em mente, a menos que se aceite como prova apenas a sua palavra. Mas assim como as alegaes do Promotor no podem servir de prova contra o ru, tambm a palavra do ru no faz prova em favor deste, apenas contra ele. Tambm se sabe que a conduta revela a inteno , e que o fazer d testemunho sobre o querer. O que o agente faz revela o que tinha em mente. Aqui, o comportamento do ru revela que ele tinha, sim, a inteno de ter a coisa para si. No tema do dolo de furto, notadamente quando o agente preso em flagrante pouco depois da subtrao, sempre fcil e geralmente falsa a alegao de que pretendia meramente usar e devolver. Mas, se alguma presuno cabe, a respeito da inteno de quem subtrai, a presuno s pode ser aquela que indicada pela regra da experincia, pelo que ordinariamente acontece. E, ordinariamente, quem subtrai o faz para ter, para possuir, com inteno de assenhoreamento. O normal subtrair para no devolver; excepcional subtrair para usar e restituir. S o normal pode ser presumido; o excepcional que tem que ser provado. Presume-se o ordinrio, prova-se o extraordinrio. Aqui, nada indica que a inteno fosse usar e depois restituir o veculo. O ru foi achado numa estrada secundria (ou seja, em lugar ermo, propcio a esconder coisa furtada), a mais de cinqenta quilmetros do local da subtrao, e vrias horas depois do furto. Tentou escapar quando avistou a polcia, jogando o carro furtado contra a viatura policial. Indcios claros de que a inteno no era passear de carro, e depois devolv-lo. Para quem ia dar umas voltas o ru demorou muito e foi longe demais. Teve tempo mais que suficiente para praticar qualquer conduta que desse mostras da sua inteno de restituir a coisa subtrada, mas nada fez para mostrar essa inteno. Depois, segundo a declarao do prprio ru, sua inteno era a de abandonar o carro em local diverso daquele de onde o tirou. Portanto, no pretendia usar e devolver, mas sim usar e abandonar, o que bem diferente. Ora, quem subtrai para ter para si, subtrai para usar em seu benefcio. No se imagina que algum furte um carro para t-lo guardado, e no us-lo de alguma forma. De maneira que o uso da coisa no o que caracteriza o furto de uso: o ladro quase sempre usa a coisa subtrada. O que caracteriza o furto de uso a inteno de restituir. Aqui, confessadamente, o ru no tinha inteno de restituir, mas de dar umas voltas e abandonar a coisa, depois de usada para o fim que pretendia. E mesmo essa afirmao de que pretendia abandonar no convence, e teria que estar apoiada por provas, a cargo da Defesa. Como dito antes, na averiguao do que o agente quer, parte-se da presuno do ordinrio, do id quod plerumque accidit. O ordinrio se presume, o extraordinrio depende de prova. E a prova incumbe a quem alega. Aqui, quem alegou no provou:
"Inaceitvel a tese do furto de uso quando no comprovada a inteno de restituir a res a seu dono". 7
7

TJRS ACR 70001510767 5 C.Crim. Rel. Des. Paulo Moacir de Aguiar Vieira J. 15.08.2001. Sem destaques no original.

Depois, a jurisprudncia no sentido de que o reconhecimento do alegado furto de uso depende da efetiva restituio da coisa, que, neste caso, no aconteceu:
"O furto de uso s ocorre quando o objeto subtrado devolvido ao seu dono nas mesmas condies em que se encontrava no momento da subtrao". 8 "No comporta a absolvio do agente, tendo a sua conduta como constituindo furto de uso tentado, se o uso no foi momentneo e no devolveu a res no local de onde a retirou, uma vez que a conduta atpica no enseja tentativa". 9 "O furto de uso s pode ser reconhecido diante da devoluo espontnea do bem ao seu dono, sem qualquer avaria ou dano, demonstrada a inequvoca inteno do agente de apenas us-lo por tempo limitado". 10 "No se h falar em furto de uso, se os rus foram presos em flagrante delito na posse do bem subtrado, dada a ausncia de espontaneidade da devoluo". 11

Da mesma forma o dano causado pelo ru coisa incompatvel com a admisso do furto de uso:
"Se aps o apossamento do veculo pelos agentes do delito, o mesmo vem sofrer graves avarias em virtude de acidente de trnsito, no pode o apelante invocar o furto de uso para excluir a ilicitude do fato, pois, tal figura exige a devoluo espontnea do bem e nas mesmas condies em que se encontrava, e a questo mais se avulta quando referido ru no fez a mnima prova do referido desiderato". 12

CORRUPO DE MENOR LEI 2.252/54 CRIME FORMAL

Com efeito, o crime em tela de natureza formal, e, para considerar-se tpica a conduta, basta a prtica de delito em companhia de adolescente, consoante a clara dico do art. 1 do referido diploma:
Art. 1. Constitui crime, punido com a pena de recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa de mil cruzeiros a dez mil cruzeiros, corromper ou facilitar a corrupo de pessoa menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando infrao penal ou induzindo-a a pratic-la.

Como se v, a conduta que o tipo descreve a de praticar infrao penal com pessoa menor de 18 anos. certo, pelos depoimentos de Juliano e Adriano, que foi isso o que Juliano fez. Sem desconhecer a polmica existente a respeito, compartilha este juzo da tese, j esposada pelo E.TAPR e outros altos Tribunais, de que o crime em questo tem natureza formal:
"Furto qualificado Concurso de agentes Pleiteada condenao pelo crime de corrupo de menores Recurso provido Lei n 2.252/54, art. 1, CP, art. 155, 4, IV O crime de corrupo de menores tem sua natureza formal evidenciada quando a lei pune taxativamente a menor facilitao, sendo prescindvel o efetivo resultado de tornar-se o infante corrompido para sua consumao. 13 Corrupo de menor Art. 1 Lei n 2252, de 1954 Recurso do m.p. Recurso provido Corrupo de menores. Lei n 2252/54. Delito formal. Consuma-se com a mera participao do menor de 18 anos de idade na infrao penal. O crime de corrupo de menores de natureza formal. A lei clara no sentido de que comete o crime quem com ele participa de infrao penal ou o induz a pratic-la. (TJRJ ACr 2086/98 Reg. 221.098 Cd. 98.050.02086 RJ 8 C.Crim. Rel. Des. Joo A. da Silva J. 24.09.1998) Corrupo de menor Menoridade do ru Lei n 2252, de 1954. [...] Corrupo de menores. Crime previsto no art. 1 da Lei n 2252/54. Reconhecimento do tipo penal que independe de prova de efetiva corrupo que presumida diante da potencialidade de ato capaz de facilit-la, no obstante s posteriormente se exteriorize em fatos concretos. (TJRJ
8

TJDF APR 19990110143856 DF 1 T.Crim. Rel. Des. Natanael Caetano DJU 08.05.2002 p. 58. Juris Sntese, ementa n 132006406.
9

TJDF APR 19980710046414 2 T.Crim. Rel. Des. Joazil M. Gardes DJU 06.02.2002 p. 67. TJRS ACR 70003005154 8 C.Crim. Rel. Des. Ilton Carlos Dellandrea J. 19.09.2001.

10 11
12

TJRS ACR 70002718542 8 C.Crim. Rel. Des. Marco Antnio Ribeiro de Oliveira J. 15.08.2001. 27156190 .27153629 . TJDF APR 20010910008388 DF 2 T.Crim. Rel. Des. Silvnio Barbosa dos Santos DJU 15.05.2002 p. 127. Juris Sntese, ementa n 132006486.
13

TAPR ACr 0162654-6 Faxinal 4 C.Crim. Rel. Juiz Eracles Messias DJPR 01.11.2001. Juris Sntese, ementa n 109000062.

ACr 1936/97 (Reg. 160498) Cd. 97.050.01936 RJ 1 C.Crim. Rel. Des. Paulo L. Ventura J. 09.12.1997) No mesmo sentido: TJRJ, ACr 3205/98, Reg. 270599, 4 C.Crim., Rel. Des. Bias Gonalves, J. 16.03.1999.

o.

DUAS PREMISSAS: CERTEZA MAIS QUE ABSOLUTA E PALAVRA DA VTIMA NO PODE TER ERRO
O crime de que tratam estes autos tem pena mnima de seis anos de recluso. Est catalogado entre os crimes hediondos. Sujeita seu autor a um regime de cumprimento que, segundo a doutrina e a jurisprudncia majoritrias, integralmente fechado. , ademais, um crime cuja condenao freqentemente representa a sujeio do sentenciado a toda sorte de sevcias e torturas sexuais, dentro dos crceres. parte os aspectos tcnicos, e afastada a hipocrisia, todos os operadores do Direito com algum conhecimento da realidade sabem que encarcerar algum culpado, acusado ou mesmo suspeito de crime sexual representa uma condenao morte por AIDS. A lei do silncio acoberta, mas todos sabem que os condenados, ou meros suspeitos por crimes sexuais, so vtimas de abusos sexuais rotineiros nos crceres. O fato foi bem relatado numa reportagem do jornal FOLHA DE SO PAULO, com o ttulo Estupro o delito que causa mais injustia . Eis parte do texto:
Casa de Deteno de So Paulo, pavilho 8, 20 meses atrs. Um preso seqestrado pelos companheiros, acorrentado numa cela, e torturado durante dois dias e duas noites. Ningum percebe sua falta. Ao ser encontrado pelos carcereiros, est com o corpo em feridas e a boca dilacerada. No ritual, alm de torturas sexuais, cada preso do andar esquentava a faca e a esfriava na lngua do prisioneiro. O motivo de tanto dio: o homem no um bandido como os outros, era um estuprador. Entre os torturadores, muitos eram assaltantes, homicidas, ou tinham matado para roubar. Nos distritos policiais, so comuns cenas de presos abusados e at mortos por outros presos. Em muitos casos, o preso era apenas um suspeito de estupro. Acusados de estupro ou condenados por esse crime formam a populao mais execrada, assustada e desesperada das cadeias e presdios do pas. So agredidos e violentados por outros presos muitas vezes com a conivncia das autoridades, humilhados por policiais e esquecidos at pelas instituies de direitos humanos. (...) o tipo de lei que no deixa esperanas e que estimula a reincidncia, afirma Mrcio Thomaz Bastos, advogado criminalista e ex-presidente da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil e da seo So Paulo). O dio ao estuprador faz parte de uma lei da cadeia. Os presos dizem que o estuprador uma ameaa a suas mulheres e filhas que esto l fora e que o crime to vil que o culpado merece morrer. A lei tambm funciona fora dos muros da cadeia, sem a interferncia da autoridade e da sociedade, diz Bastos. (...) Nunca demos ateno especial, a esse grupo de presos, diz Jairo Fonseca, que preside a Pastoral dos Direitos Humanos da Cria Metropolitana e que por 12 anos foi membro da comisso de direitos humanos da OAB. A falta de ateno no se deve desinformao. Sabemos que so comuns os casos de violncia contra esse tipo de preso, diz Fonseca. E sabemos que nesses casos no h inocentes: policiais, carcereiros e investigadores tm culpa direta na violncia contra os estupradores. Um levantamento que vem sendo feito pela Human Rights Watch mostra que os estupradores so os excludos dos excludos, espancados e tomados como refns quando h rebelies. H autoridades que decretam a morte do preso ao informar aos outros que ele estuprador, afirma James Cavallaro, diretor da instituio no Brasil. No concordamos com essas cenas de crueldade, afirma Silvia Pimentel, professora de

ESTUPRO,

filosofia do direito da PUC-SP e militante de vrias entidades feministas e de direitos humanos. Por mais feministas que sejamos, no aceitamos comportamentos discriminatrios contra pessoas acusadas de abuso sexual. um crime hediondo, mas que no tira a humanidade de quem o cometeu. Silvia uma das autoras do livro Estupro, Crime ou Cortesia?. O mdico Drauzio Varella, que faz trabalhos de preveno na Deteno de So Paulo, diz que o estuprador passa o resto de seus dias em pnico. Mesmo quando est em cela separada, ele sabe que, se houver uma rebelio, os presos vo mat-lo antes de fugir. (Folha de So Paulo, 16-8-98, caderno Cotidiano, p.4, no h grifos no original).

Essa introduo serve para demonstrar que o julgamento de crime dessa espcie tarefa da maior seriedade, e exige redobrado cuidado, redobrada ateno, redobrada exigncia de certeza. Se para condenar-se algum a uma mera pena de multa, por crime de nenhum potencial ofensivo, exige-se certeza plena e indiscutvel, para condenar-se algum num crime como este agora em julgamento, exige-se certeza mais do que plena, mais do que indiscutvel. Por outro lado, nos crimes contra os costumes, curial, a palavra das vtimas prova da mais alta relevncia, e merece um crdito especial, acima do usual. que se tratam de crimes cometidos na clandestinidade, sem testemunhas, onde, a no se dar crdito especial vtima, a impunidade sempre garantida. Esse peso especial que se atribui palavra da vtima, nesse gnero de crimes, tem uma contrapartida. Exige-se da vtima, nos crimes contra os costumes, uma credibilidade, uma segurana e uma coerncia muito acima da que se aceitaria num outro gnero de crime. J que a palavra da vtima , praticamente, o que basta para condenar o ru, a vtima tem que estar acima de qualquer suspeita, e sua verso tem que ser absolutamente coerente, absolutamente harmnica com o resto do conjunto de provas, absolutamente livre de contradies, vacilaes ou inconsistncias. Ou, em suma: esse testemunho da vtima, que serviria de esteio de condenao, deixa de servir vista da menor incongruncia ou do menor sinal de infidelidade ou inverossimilhana. Nesse sentido so as lies da jurisprudncia:
Embora verdadeiro o argumento de que a palavra da vtima, em crimes sexuais, tem relevncia especial, no deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros elementos probatrios se apresentam em conflito com suas declaraes. Assim, existindo dvida, ainda que nfima, no esprito do julgador, deve, naturalmente, ser resolvida em favor do ru, pelo que merece provimento seu apelo, para absolv-lo por falta de provas 14. A palavra da vtima constitui, geralmente, o melhor elemento, quando no o nico, que se obtm em crimes contra os costumes. Mas, para que seja aceita, mister que seja segura, precisa do que declara, pois no merece credibilidade quem tergiversa em suas afirmaes (...) 15. Nos delitos de estupro, a palavra da vtima de grande relevncia, porque quase nunca h testemunhas presenciais. Por isso mesmo, exige-se que as declaraes da ofendida sejam firmes, seguras e coerentes, para que possam merecer acolhida. Entretanto, se a vtima se apresenta vacilante, absolvio se impe. 16. As vacilaes da ofendida em caso de estupro deitam a perder a prova, j que, em tema de crimes contra os costumes, fundamental a sua palavra. 17.

Pois bem, ficam ento lanadas duas premissas fundamentais para soluo deste caso:
1. 2.

no julgamento de estupro exige-se a certeza mais estritamente absoluta, com mais rigor ainda do que em qualquer outro julgamento criminal, nesse julgamento o testemunho da vtima tem que ser absolutamente perfeito e livre de contradies, vacilaes ou desarmonias com o resto da prova.

14 15 16 17

RT RT RT RT

681/330. 401/101. 647/283. 566/308.

Cabe agora analisar a prova deste caderno.

ESTUPRO,

VIOLNCIA PRESUMIDA, RELATIVIDADE DA PRESUNO

A presuno de violncia do art. 224, a, do Cdigo Penal, h de ser interpretada luz dos costumes e da moral sexual vigentes. A jovem de 12 anos dispe, hoje, de abundante informao sobre o sexo e suas conseqncias, e muito maior capacidade de autodeterminao, relativamente a sua vida sexual, que a de cinqenta anos atrs. A presuno de violncia, em relao ofendida que se situa em idade limtrofe aos 14 anos h de ser afastada sempre que se demonstre que ela tinha noo suficiente sobre a importncia e eventual conseqncias do ato sexual, e discernimento bastante para nele consentir. A presuno de violncia fundada na innocentia consilii: incapacidade da vtima em consentir validamente. Presume a lei que a menor de 14 anos no tem discernimento suficiente para compreender a magnitude, a importncia e as eventuais conseqncias do ato sexual. Sua pouca informao e imaturidade impediriam que deliberasse conscientemente sobre ceder ou no ao impulso sexual. De forma que, ao ceder, por imaturidade, falta de informao ou discernimento, esse consentimento sem valor. Logo, sendo o fundamento da presuno a falta de informao ou discernimento da menor para compreender e decidir a respeito de sua vida sexual, afasta-se a presuno quando demonstrado que a mulher tinha j informao e discernimento bastantes a respeito do sexo e suas conseqncias. o caso destes autos. A queixosa, apesar de ter, na poca dos fatos, menos de 14 anos, mostrou que j tinha informao suficiente a respeito do sexo. Afirmou, a f.15/16, que sabia que penetrao vaginal podia causar gravidez, a menos que o homem usasse o preservativo. Percebeu que o ru no usava camisinha, e reclamou com ele, por medo de engravidar. Teve a vtima malcia, sabedoria, informao suficiente para saber mentir ao pai, e inventar uma histria para justificar seu atraso, e as roupas enlameadas. Sabia que se contasse sobre a relao sexual ele ficaria bravo: sabia, ento, das implicaes morais do seu ato. Por isso inclusive ocultou do pai o nome da pessoa com quem estivera: sabia que se o pai soubesse haveria problemas. A me da vtima disse, a f.17, que antes do fato, em conversas com a vtima, a alertara dos perigos de uma gravidez pela prtica sexual com rapazes, dizendo que ela era muito jovem para isso, e Daniela concordava, e at ento obedecia. Assim, percebe-se bem que a vtima tinha, na poca dos fatos, conhecimento suficiente a respeito da vida sexual para saber (a) que sexo engravida, (b) que com preservativo no engravida, (c) que sexo oferece perigos, (d) que era muito nova para iniciar vida sexual, (e) que seu pai ficaria bravo se soubesse que ela teve relao sexual. Tinha informao suficiente para deliberar sobre a convenincia de ceder ou no ao impulso libidinoso, ciente dos riscos e implicaes decorrentes da escolha. funo do operador do Direito interpret-lo luz de seu tempo. Entendimento contrrio, com aplicao das normas sem considerao da evoluo dos costumes, das crenas, dos hbitos, da moralidade, levaria cristalizao da norma, e a uma insuportvel incompatibilidade entre a lei antiga e o mundo moderno. O intrprete, mesmo segundo a doutrina mais tradicional (vide CARLOS MAXIMILIANO, em obra clssica de dcadas atrs) deve no seu mister atualizar o sentido da norma, para harmoniz-la com a exigncia do seu tempo. Muitos conceitos contidos na lei no significam, hoje, o que significavam h dcadas atrs. Alguns exigem novo enfoque em funo dos avanos da cincia (como os prprios conceitos de me e pai, que a fertilizao in vitro e a clonagem vieram conturbar) e outros exigem novo enfoque em funo do avano, ou do retrocesso, dos costumes e da moral sexual. Assim, "mulher honesta", "inexperincia", "justificvel confiana", "obsceno", "ato libidinoso", "adultrio", e tantas outras expresses vm sendo paulatinamente

atualizadas, pela jurisprudncia, para que continuem a fazer sentido no mundo moderno. Da mesma maneira, a presuno de violncia contida no art. 224, a, no pode ter, nos dias correntes, o mesmo significado a abrangncia que tinha nos tempos da feitura do Cdigo. H quarenta ou cinqenta anos o nvel de informao de que dispunha uma moa de 12 anos no se comparava ao que dispe outra, da mesma idade, atualmente. Igualmente, h quarenta ou cinqenta anos o sexo e tudo que a ele se referia eram tabus. Hoje, meninas e moas convivem com o sexo diuturnamente, nos meios de comunicao que invadem suas casas. Em suma, h cinqenta anos era adequado presumir que uma menina de 12, 13 anos no tinha informao suficiente para deliberar validamente sobre o incio da sua vida sexual. Nos dias atuais, nesses tempos onde nossos filhos e filhas assistem Malhao e quejandos, a presuno tem que ser invertida: excepcional que uma moa de 12 ou 13 anos no tenha informao e conhecimento suficiente para conhecer os riscos, implicaes e conseqncias da iniciao sexual. O normal de 50 anos atrs o excepcional de hoje, e vice versa. Presume-se o que normal. O excepcional que carece de prova. Significativamente, a jurisprudncia vem, por isso, atualizando o entendimento do referido dispositivo legal, como mostram estes precedentes dignos de transcrio:
A resposta encontrada na Exposio de Motivos ao Projeto de 1940 (item 70), de forma explcita: Com a reduo do limite de idade, o projeto atende evidncia de um fato social contemporneo, qual seja a precocidade do conhecimento dos fatos sexuais. O fundamento da fico legal de violncia, no caso dos adolescentes a innocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa inscincia em relao aos fatos sexuais, de modo que no se pode dar valor algum ao seu consentimento. Ora, na poca atual, seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de catorze anos completos j tem uma noo terica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta lascvia de outrem. E agora, passados outros 50 anos, pode o intrprete continuar a considerar esse limite de 14 anos de idade ideal e adequado para efeito de autodeterminao sexual? Transformaes sexuais, alterao dos padres scio-culturais do mudo atual no poderiam determinar um nova leitura daquele preceito legal? mais do que claro que no dias atuais, no se pode mais afirmar que uma pessoa, no perodo de vida correspondente pr-adolescncia, continue, como em 1940, a ser uma insciente das coisas do sexo. Como antes mencionado, sexo, na atualidade, deixou de ser o tema preconceituoso e at "imoral" de antigamente, para situar-se numa posio de grande destaque na famlia, onde discutido livremente, at por uma questo de sobrevivncia, em virtude do surgimento de uma molstia letal; nas escolas, onde adquiriu o status de matria curricular e nos meios de comunicao de massa, onde se tornou assunto corriqueiro. A quantidade de informaes, de esclarecimentos, de ensinamentos sobre o tema sexo' flui rapidamente e sem fronteiras, dando s pessoas, at com menos de 14 anos de idade, uma viso terica da vida sexual, possibilitando-a rechaar' as propostas e agresses que nessa esfera produzirem-se e a uma conscincia bem clara e ntida da disponibilidade do prprio corpo. Sob pena de conflitarem lei e realidade social, no se pode mais afirmar que se exclui completamente, nos crimes sexuais, a apurao do elemento volitivo da pessoa ofendida, de seu consentimento sob o pretexto de que continua no podendo dispor livremente de seu corpo, por faltar-lhe capacidade fisiolgica e psico-tica. A presso exercida pela realidade social tem sido de tal ordem que a presuno de violncia decorrente da circunstncia da pessoa da ofendida dispor de idade inferior a 14 anos se relativizou. Para tanto, s se verificar a doutrina e a jurisprudncia. O absolutismo do disposto no art. 224, "a", foi abrandado para dar lugar ao entendimento no sentido de que quando ocorrer erro plenamente justificado do agente quanto idade da ofendida, em virtude de sua compleio fsica, ou se a pessoa for prostituta ou de corrupo notria, deve cair a presuno. A respeito, confira-se Alberto Silva Franco e outros (Cdigo Penal e sua interpretao Jurisprudencial Ed. RT, 1990, pp. 1.172-1.173). Em decorrncia do exposto, a tais situaes de relativizao da presuno, deve ser acrescida uma outra, ou seja, exclui-se a presuno de violncia quando a pessoa ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de auto-determinar-se no terreno da sexualidade. Se dela partir a iniciativa ou a provocao do ato sexual, ou se ela adere prontamente ao convite de carter sexual, que o agente lhe dirige, constitui um verdadeiro contra-senso entender que sofreu uma

violncia. O consentimento, ou a adeso da pessoa ofendida mostra-se, nesses casos, relevante e eficaz. Considerar-se, portanto, a presuno de violncia mais um vez relativa no lesiona o texto legal e permite colocar o juiz em sintonia com a realidade em que est inserido
18

"Sendo a vtima menor de 14 anos de idade, presume-se a violncia (art. 224, "a", do CP). Essa presuno, conforme tranqila jurisprudncia, no absoluta. Pode ocorrer que o agente, por erro justificado em razo do porte fsico ou do comportamento da vtima, suponha ter ela mais de 14 anos, caso em que a presuno inaplicvel. Pode tambm suceder que a vtima seja pessoa j corrompida, de vida dissoluta, com amplo conhecimento das coisas do sexo, hiptese em que se afasta o fundamento da fico legal da violncia, por inexistir innocentia consilii. A tendncia mais liberal, atenta alterao de costumes que se verifica hoje em dia, exige para o reconhecimento da violncia ficta um mnimo de compostura prvia; no a inocncia nos termos romnticos; no a ingenuidade, como ignorncia das coisas bsicas da continuao da espcie. Mas a honestidade, ainda que em termos relativos (acrdo da Colenda Quarta Cmara deste Tribunal, de que foi Relator o eminente Des. Ary Belfort, publicado na RJTJSP-Lex 120/503)
19

Se bem que a vtima no tivesse a poca vida dissoluta, todavia, demonstrava ter amplo conhecimento das coisas do sexo, hiptese que tambm faz afastar o fundamento da fico legal de violncia, por inexistir innocentia consillii como ponderou a 4 T. Julgadora do Tribunal de Justia de So Paulo, porque a tendncia mais liberal, atenta alterao dos costumes que se verifica a mais dias, paulatinamente, vem perdendo em absolutismo o prestgio da idade cronolgica como fator de violncia. Depois de sucessivas mutilaes, esse instituto foi sendo restringido. Principalmente na atualidade ante a generalizao das coisas do sexo e suas conseqncias, fartamente expostas em filmes e publicaes, em novelas e programas de televiso - que chegam a todo lugar - e at mesmo na desnecessariamente escandalosa propaganda oficial sobre meios de evitar a propagao da virose homossexual (RJTJSP, 120/50 e 504) 20.

SABEDORIA

DA

BBLIA,

QUEM INFIEL, ETC

Depois, no se deve esquecer a sabedoria da Bblia, que ensina que quem fiel no pouco tambm fiel no muito; e quem infiel no pouco, tambm infiel no muito (LUCAS, XVI, 10). Quem mente sobre o detalhe, no merece crdito sobre as questes fundamentais.

PROVA

DO INQURITO POLICIAL NO SERVE PARA CONDENAR

De incio cabe anotar uma premissa fundamental para o presente julgamento. esta: os princpios do contraditrio e da ampla defesa, de fundo constitucional, tem que ser respeitados, sob pena de nulidade. Como corolrio dessa incontestvel assertiva, extrai-se a concluso de que a prova que sustenta uma condenao criminal tem que ser prova colhida com respeito aos ditos princpios, do contraditrio e da ampla defesa. por isso que no se pode condenar com base exclusivamente na prova do inqurito policial. Essa prova colhida fora do contraditrio, ou seja, prova no contraditria. Por outra, no h defesa no inqurito policial, de forma que a prova l colhida obtida sem respeito ao princpio da ampla defesa. por tais razes que uma condenao lanada com base exclusivamente na prova do inqurito policial nula: porque ofende dois princpios constitucionais. nesse sentido a opinio dos pretrios, como mostram os excertos seguintes:
corolrio inevitvel da garantia da contraditoriedade da instruo criminal que a condenao no se pode fundar exclusivamente nos elementos informativos do inqurito policial, sequer ratificados no curso do processo, sobretudo, quando as investigaes policiais
TJSP, AC 93.117-3, Rel. Des. Mrcio Brtoli, in Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, Silva Franco et allii, p. 2531-32. 19 TJSP-AC-Rel. Luiz Betanho - RJTJSP 125/487. 20 TJMG, AC, rel. Des. Joo Batista de Faria Filho, RT 707/330.
18

no lograram fornecer nem a prova material do crime e da autoria e tudo se baseia em provas orais, desmentidas em juzo. 21 A prova para ser considerada idnea, de modo a conduzir a uma sentena condenatria no pode encontrar-se fundada exclusivamente nos elementos informativos do inqurito policial; antes, dever ser produzida ou confirmada em juzo, sob pena de sua desconsiderao, sobretudo quando estas se baseiam em provas orais, no ratificadas na instruo criminal, por terem sido desmentidas. 2. Precedentes do STF e STJ. Ordem concedida para que outra sentena seja proferida. 22 O inqurito policial destina-se a formar o convencimento do autor da ao penal e no a colher indcios e/ou provas que amparem virtual condenao penal (inteligncia do art. 129, I da Constituio Federal). II - As garantias constitucionais do devido processo legal (CF art. 5, LIV), do contraditrio e da ampla defesa (CF art. 5, LV) obstam possa se sustentar condenao penal com base na prova colhida na fase inquisitiva. III - Em face do disposto no art. 5, LXIII da Lei Maior, ningum pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo. Declaraes dos Denunciados perante a autoridade policial, posteriormente desmentidas em Juzo, no tm qualquer idoneidade para justificar condenao criminal. IV - Apelao a que se nega provimento. 23 Necessrio, ento, que as provas colhidas durante o inqurito policial sejam jurisdicionalizadas, isto , ratificadas em juzo sob o crivo do contraditrio. Como, na maioria dos casos, os rus silenciam ou negam perante o juiz a prtica do delito confessado perante a autoridade policial, que se mitigou tal exigncia para se tornar possvel a condenao tambm baseada em provas extrajudiciais desde que corroboradas por alguma prova produzida em observncia ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Todavia, se as provas incriminadoras, produzidas durante o inqurito policial, no foram ratificadas ou corroboradas em juzo, deve prevalecer a absolvio dos acusados. 24 Se as provas produzidas em juzo no confirmam o que foi apurado no inqurito, no se pode condenar o acusado, com base apenas na prova incriminadora obtida na fase extrajudicial, onde inexiste o contraditrio. 25 No se tem como proceder condenao do ru com base apenas nos depoimentos prestados na fase de inqurito, razo pela qual imperiosa se torna a absolvio, se tais depoimentos no foram ratificados em juzo e se inexistem outras provas. 26 As provas realizadas na fase inquisitorial s so aptas a embasar um decreto condenatrio, quando confirmadas em juzo, de forma a restarem em harmonia com os demais elementos probatrios coletados aos autos, observando-se, assim, o devido processo legal em sua totalidade, dado que no inqurito policial o contraditrio no se faz presente. 27 A prova produzida exclusivamente no inqurito policial no tem o condo de levar o denunciado a uma condenao, vez que, no corroborada em juzo, perde sua fora probante por no contar com princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio para que seja desobscurecida. 28 Atuao da defesa, processo em que nenhuma prova foi produzida em juzo. Opo do defensor pela no produo de provas a pedido da defesa. Relevncia da opo porque no se justifica a condenao baseada em provas exclusivamente obtida no inqurito policial . [...] A deciso condenatria apoiada em provas obtidas, exclusivamente, no inqurito policial, contraria o princpio constitucional do contraditrio. A prova testemunhal, colhida no inqurito policial, somente adquire valor jurdico mediante sua jurisdicionalizao, o que s ocorre na instruo criminal. Precedentes do STF. Princpio do estado de inocncia (art. 5, LVI da constituio). Direito e garantia fundamental assegurados ao cidado com status constitucional. A regra processual da insuficincia de provas determinadora da absolvio (art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal) reafirma esse direito individual. 29
21 22 23

STF HC 67.917 RJ 1 T. Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 05.03.1993 STJ HC 16079 RJ 5 T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 04.02.2002 p. 00431

TRF 1 R. ACR 33000079646 BA 3 T. Rel. Juiz Conv. Marcus Vinicius Reis Bastos DJU 20.06.2002 p. 194
24 25 26 27

TJDF APR 20010110076985 DF 1 T.Crim. Rel. Des. Natanael Caetano DJU 26.06.2002 p. 70 TJMG ACr 000.262.785-9/00 2 C.Crim. Rel. Des. Jos Antnino Baa Borges J. 04.04.2002 TJMG ACr 000.257.398-8/00 2 C.Crim. Rel. Des. Jos Antnino Baa Borges J. 14.02.2002

TRF 3 R. ACr 1999.61.81.000031-0 SP 5 T. Rel Des Fed. Suzana Camargo DJU 29.02.2000 p. 675, sem negrito no original.
28 29

TAMG Ap 0300247-9 32026 2 C.Crim. Rel. Juiz Alexandre Victor de Carvalho J. 08.08.2000

TRF 2 R. ACR . 98.02.18958-8 ES 3 T. Rel. Juiz Luiz Antonio Soares DJU 25.11.1999, sem destaques no original.

Provas colhidas apenas em sede de inqurito policial, no adequadamente reproduzidas na instruo sob a gide do princpio do contraditrio, no so suficientes para embasar a expedio de decreto condenatrio. 30 A prova colhida em inqurito policial, no confirmada em juzo, insuficiente para embasar a condenao. 31 A condenao no Juzo Criminal no pode alicerar-se somente na prova colhida no Inqurito Policial, mera pea informativa, mister seja a prova submetida ao crivo do contraditrio. 32

EMBRIAGUEZ

E IRA NO EXCLUEM DESACATO

Quanto tipicidade, que a combativa defesa questiona, este juzo no ignora os respeitveis entendimentos minoritrios segundo os quais a embriaguez, assim como a exaltao de nimo, so incompatveis com o dolo de desacatar. Todavia, data venia, tais entendimentos so equivocados. Para quem ofendido di o mesmo a ofensa proferida com frieza ou a ofensa lanada no calor da ira, se que esta no ofende mais, porque mais convicta. Para quem ofendido, a ofensa do bbado e do so ofendem igualmente. De outra banda, a embriaguez e a excitao nervosa no esto na lista das causas que excluem a culpabilidade. E, enfim, a embriaguez, assim como a ira, no retiram da pessoa a capacidade de compreender que suas palavras ofendem e menosprezam. Antes pelo contrrio, ebriez e fria acrescentam, at ao ordinariamente tmido, uma eloqncia para o vituprio que notria. Note-se, ademais, que a tese minoritria que a defesa patrocina quer atribuir embriaguez e emoo efeitos infringentes a expressas disposies legais. O Cdigo Penal diz que a embriaguez voluntria no beneficia o agente, e que a violenta emoo no absolve, e s reduz a pena se provocada pela vtima. Bem por isso que a tese contrria, que este juzo acompanha, e que entende como irrelevantes a ebriez e a exaltao para caracterizao do crime de desacato, amplamente majoritria hodiernamente, como exemplificam estes julgados:
Configura o crime de desacato a utilizao pelo agente de palavras de baixo calo contra militar no exerccio de suas funes, com intuito de humilh-lo e desprestigi-lo, no se erigindo em excludente o estado de exaltao e nervosismo do acusado, mormente quando tal estado no foi provocado pelo policial No comprovando o recorrente a no voluntariedade da embriaguez, no h que se falar em sua inimputabilidade. 33 Para a caracterizao do crime de desacato irrelevante o estado etlico voluntrio do agente, posto que somente a embriaguez proveniente de caso fortuito ou de fora maior isenta de pena.34 Incorre nas penas do art. 331 do CP o agente que dirige ofensas a policial em razo do exerccio de sua funo pblica, no se exigindo para a configurao do delito formalidades sacramentais ou palavras ofensivas prprias e especficas, sendo certo que irrelevante eventual exploso do momento ou nervosismo do acusado, bem como o quadro de embriaguez mnima que o mesmo pudesse apresentar na ocasio dos fatos. 35 CRIME DE DESACATO INIMPUTABILIDADE Inexistncia de dvidas quanto sanidade mental da r. Embriaguez voluntria. Iseno de punibilidade no reconhecida. Ofensas caracterizadas. Sentena confirmada. Recurso a que se nega provimento. 36 Palavras ofensivas e de baixo calo proferidas contra policial, no exerccio de suas funes materialidade e autoria comprovadas. Embriaguez voluntria no excluso da imputabilidade
30

TRF 2 R. ACr 98.02.34951-8 3 T. Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Antnio Soares DJU 15.06.1999 p. 471
31 32

TREMG RO . 45/95 147/98 Rel. Des. Levindo Coelho DJMG 02.06.1998 p. 46

TJRJ ACr 1277/97 Reg. 130498 Cd. 97.050.01277 RJ 3 C.Crim. Rel. Des. Carlos Brazil J. 16.12.1997
33 34 35 36

TJMG ACr 000.241.782-2/00 3 C.Crim. Rel. Des. Mercdo Moreira J. 05.03.2002. TJMG ACr 000.258.915-8/00 1 C.Crim. Rel Des Mrcia Milanez J. 26.03.2002. TACRIMSP Ap 1238359/4 7 C. Rel. Juiz Luiz Ambra DOESP 16.02.2001. TJMG ACr 000.242.294-7/00 2 C.Crim. Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro J. 08.11.2001.

penal. Condenao decretada. Apelo ministerial provido.

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Expresses de baixo calo dirigidas a policiais, no exerccio de suas funes. Embriaguez voluntria. No excluso da imputabilidade penal. Delito configurado. Recurso ministerial provido. 38 A embriaguez voluntria e o estado colrico do agente no impedem a caracterizao dos crimes de desacato e resistncia. Sentena confirmada. 39 A embriaguez do acusado e o alterado estado de nimo em que se encontrava no afastam o dolo especfico a tipicizao do agir, consistente esse na inteno de ultrajar, desprestigiar funcionrio pblico. 40 Pratica, induvidosamente, o delito de desacato quem agride autoridade pblica, no exerccio da funo, proferindo improprios e ofendendo-lhe a integridade fsica. Apelao improvida. Embriaguez. A embriaguez voluntria no impede a caracterizao do crime de desacato, vez que apenas afrouxa os freios inibitrios, no retirando o intuito especfico de desacatar. Apelao improvida. 41 DESACATO RECURSO DEFENSIVO IMPROVIMENTO Agir delituoso imputado ao ru plenamente demonstrado pela palavra dos ofendidos. nimos exaltados e embriaguez, essa no comprovada, no afastam a responsabilidade do agente.42 A embriaguez voluntria do agente no impede a caracterizao do crime de desacato. Apelo ministerial provido e prescrio declarada. 43 Comete, induvidosamente, o delito de desacato quem agride autoridade pblica, no exerccio da funo, proferindo improprios, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro da funo. A ebriedade voluntria no impede a caracterizao do delito, vez que apenas afrouxa os freios inibitrios, no retirando o intuito especfico de desacatar. Apelo provido. 44 Desacato. Comete o delito previsto no art. 331 do CP quem chama policiais militares, no exerccio da funo, de filhos da puta e ps de porco, pois vexa, humilha e desprestigia os funcionrios pblicos. Condenao mantida. Embriaguez. Estado colrico. A embriaguez voluntria e o estado colrico do agente no impedem a caracterizao do crime de desacato. Sentena confirmada. 45 Desacato. Comete o delito previsto no art. 331 do CP quem diz para policial militar, no exerccio da funo, que ele no homem para enfrent-lo, pois vexa, humilha e desprestigia o funcionrio pblico. Condenao mantida. Embriaguez. A embriaguez voluntria no impede a caracterizao dos crimes de ameaa e desacato. Sentena confirmada. 46 Configura-se o crime de desacato quando o agente, ainda que em estado de embriaguez voluntria e colerizado, assaca ofensas contra policial no exerccio da funo, por no poderem esses aspectos afastar a responsabilidade penal. 47 A embriaguez do acusado no impede a configurao do crime de desacato, sendo certo que, a violenta emoo, quando existente no vale para exculpar, apenas atenua a reprimenda que se deva impor e, mesmo assim, quando decorrente de injusta provocao do ofendido.48 DESACATO CARACTERIZAO Agente que profere palavras ofensivas a policiais no exerccio de suas funes. Estado de nervosismo e embriaguez voluntria que no afastam a imputabilidade do acusado. Inteligncia do art. 331, do Cdigo Penal. 49

37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49

TJMG ACr 000.235.621-0/00 1 C.Crim. Rel. Des. Zulman Galdino J. 02.10.2001. TJMG ACr 000.238.288-5/00 1 C.Crim. Rel. Des. Zulman Galdino J. 25.09.2001. TJRS ACR 70002696938 4 C.Crim. Rel. Des. Constantino Lisba de Azevedo J. 27.09.2001. TJRS ACR 70002826196 C.Crim. Esp. Rel. Des. Marco Antnio Barbosa Leal J. 18.09.2001. TJRS ACR 70002674109 4 C.Crim. Rel. Des. Gaspar Marques Batista J. 06.09.2001. TJRS ACR 70002834331 C.Crim. Esp. Rel. Des. Marco Antnio Barbosa Leal J. 28.08.2001. TJRS ACR 70002518884 4 C.Crim. Rel. Des. Constantino Lisba de Azevedo J. 16.08.2001. TJRS ACR 70002292803 4 C.Crim. Rel. Des. Gaspar Marques Batista J. 09.08.2001. TJRS ACR 70002176717 4 C.Crim. Rel. Des. Constantino Lisba de Azevedo J. 15.05.2001. TJRS ACR 70002295947 4 C.Crim. Rel. Des. Constantino Lisba de Azevedo J. 17.05.2001. TJAP ACR 1256/2000 C.n. Rel. Des. Carmo Antnio DJAP 02.03.2000. TACRIMSP Ap 1114929/2 7 C. Rel. Juiz Luiz Ambra DOESP 10.03.1999. TJSP Ap 240.804-3/1-00 4 C.Crim. Rel. Des. Passos de Freitas J. 12.05.1998.

DELAO,

VALOR PROBANTE

A delao, aqui, crvel, e prova de alto poder de convencimento. Primeiro, porque foi dada em Juzo, dentro do contraditrio, observadas as garantias constitucionais. Segundo, porque vem acompanhada de confisso, ou seja, delao desinteressada. A delao, sabe-se, no merece crdito quando feita para inocentar o delator, lanando sobre outro a responsabilidade pelo crime. Mas quando o delator, enquanto delata, tambm confessa, admitindo a autoria do mesmo crime, a delao convence: no foi feita para inocentar-se culpando outro. o que acontece nestes autos.
A incriminao partida de co-rus, desde que no inspirada em razo de dio e no oculte o propsito de atenuar a responsabilidade prpria, se constitui em valioso elemento probatrio. 50 Consentnea com outras provas, a delao presta-se para fundamentar a condenao, mxime quando os comparsas, em depoimentos unssonos perante o Juzo, afirmam, sem se eximirem de suas prprias responsabilidades, a participao do co-ru na empreitada criminosa. 51 "PROVA DELAO VALIDADE. Mostra-se fundamentado o provimento judicial quando h referncia a depoimentos que respaldam delao de co-rus. Se de um lado a delao, de forma isolada, no respalda condenao, de outro serve ao convencimento quando consentnea com as demais provas coligidas" 52.

NUS

DA PROVA NO PROCESSO PENAL

Pratica a defesa, aqui, equvoco dos mais correntes em matria processual penal, que o de crer que, na ao penal, somente a Acusao tem nus probatrio. No processo penal, como em todo processo, ambas as partes tem seu nus de provar. O que distingue o processo penal do civil no a supresso do onus probandi em benefcio do ru, mas a sua atenuao. Cada parte responsvel pela prova do que alega. Mas o nus da Acusao o de produzir certeza quanto ao que alega. O nus da Defesa o de produzir certeza quanto ao que alega, ou de apenas criar a dvida a respeito do que alegou a Acusao. Neste caso, como em toda ao penal, competia Acusao provar o que alegou: materialidade, autoria, tipicidade. E provou, com os elementos j elencados, e outros que viro a seguir. Defesa competia provar a tese defensiva, ou, em outras palavras, provar os fatos alegados pelo ru. Essas alegaes eram

EFICINCIA

DE

ARMA. VALIDADE
POLICIAIS

DE PERCIA FEITA POR

Critica a defesa a autoria dos laudos, dizendo que no foram feitos por peritos, mas por funcionrios da polcia civil, e por isso no teria validade. Trata-se de um sofisma, contudo. Os tcnicos do Instituto de Criminalstica so tambm funcionrios da polcia civil, e nem por isso suas percias de balstica deixam de ser vlidas. Quis a defesa dizer, parece, que as concluses dos policiais locais, nomeados pela autoridade policial para fazer a percia, no valem, porque so meros policiais, e no autnticos peritos. certo, contudo, que perito, segundo o dicionrio Aurlio, aquele que sabedor ou especialista em determinado assunto; experto, e tambm quem experimentado, experiente, prtico, verstil, sbio, douto, erudito, sabedor. Assim, seja na linguagem comum, seja no
50 51

TJSC ACr 00.002777-4 1 C.Crim. Rel. Des. Gensio Nolli J. 15.08.2000.

Acrdo n. 12401, na Apelao Crime 0088770-3/Curitiba, rgo Julgador 2 Cmara Criminal do TJPR, Relator: Telmo Cherem, Data do julgamento: 29/6/2000, Data da publicao: 7/8/2000.
52

HC 75226, 2 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJU 19.09.97, p. 45528.

vocabulrio processual, perito a pessoa dotada de conhecimento especfico sobre determinado assunto tcnico que deve ser avaliado na prova. Ora, qual era o objeto da prova pericial, aqui? Era o exame de armas de fogo, apenas para descrev-las e avaliar se estava aptas a disparar. Nada mais que isso. Pergunta-se: quem, mais que os policiais que portam e usam armas todos os dias, como ferramentas de trabalho, so mais habilitados para descrever uma arma, test-la e dizer se ela funciona? Ningum. Se se tratasse de percia referente a outro objeto, talvez a palavra dos policiais no merecesse crdito. Mas para o objeto dessa prova, em especfico, eles so peritos por natureza.

FALSA

IDENTIDADE E DIREITO AUTODEFESA E AO SILNCIO

Quanto tese da defesa, no convence. O direito ao silncio e auto-defesa, o direito a no se auto-incriminar, no tem a amplitude que a defesa quer lhe atribuir. Referido direito assegura ao suspeito, e ao culpado, a prerrogativa de silenciar, de sonegar informaes e at de mentir a respeito dos fatos que a polcia e a Justia apuram. Mas no inclui, nem abrange, o direito de ocultar, sonegar ou falsear a prpria identidade. que identidade no crime, identidade no delito, identidade no objeto da acusao. Logo, no h defesa quanto identidade, e, portanto, no h direito auto-defesa a respeito dela. So nesse sentido as lies da jurisprudncia:
Comete o crime previsto no artigo 307, do Cdigo Penal aquele que se atribui falsa identidade perante a autoridade policial, no podendo falar em autodefesa, pois, diferente do direito de permanecer calado, artigo 5, inciso LXIII, Constituio Federal, no crime de falsa identidade, o agente tentou encobrir os maus antecedentes, apresentando-se com outra identidade, incorrendo na capitulao criminosa. (TJMS ACr 2002.006628-1/0000-00 2 T.Crim. Rel. Des. Luiz Carlos Santini J. 04.09.2002) Art. 307 do CP. Acusado que atribui a si prprio identidade de pessoa falecida para evitar a imputao de fato criminoso. Delito configurado. (TJPE ACr 67665-7 Rel. Des. Drio Rocha DJPE 19.07.2002 p. 135) FALSA IDENTIDADE AGENTE QUE, AO SER PRESO, PRESTA FALSA DECLARAO NO TOCANTE A SEU NOME CONFIGURAO Ocorre o crime previsto no art. 307 do CP na conduta do acusado que, ao ser preso, presta falsa declarao no tocante a seu nome, com o intuito de dificultar a apurao de sua autoria em outros fatos delituosos, pois o delito se configura quando o agente faz-se passar, ou a terceiro, por outra pessoa existente ou imaginria para obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem, desde que o fato seja ou possa vir a ser juridicamente relevante. (TACRIMSP Ap 1278811/9 8 C. Rel. Juiz Francisco Menin DOESP 20.11.2001) FALSA IDENTIDADE Artigo 307, do Cdigo Penal. Absolvio. Fornecimento de nome fictcio no interrogatrio policial. Inadmissibilidade. Impunidade garantida mentira utilizada a fim de contestar fatos em que se baseia a acusao. Fato que no se confunde com o direito de permanecer calado. Ademais, no se pode falar em autodefesa no inqurito policial. Hiptese de condenao. Recurso provido. (TJSP ACr 298.918-3 3 C.Crim. Rel. Des. Segurado Braz J. 21.03.2000) FALSA IDENTIDADE Agente que, ao ser interrogado no auto de priso em flagrante, atribui para si nome falso diante da autoridade policial. Configurao. Configura o crime de falsa identidade, previsto no art. 307 do CP, a conduta do agente que, ao ser interrogado no auto de priso em flagrante, atribui para si nome falso diante da autoridade policial. (TACRIMSP Ap 1188871/4 14 C. Rel. Juiz Frana Carvalho DOESP 14.09.2000) A ningum dado falsear sua identidade perante autoridade policial, no havendo confundir-se a prtica do delito previsto no art. 307 do CP com o direito, constitucionalmente assegurado, de manter-se calado. (TACRIMSP Ap 1210109/6 11 C. Rel. Juiz Wilson Barreira DOESP 01.09.2000) O crime do art. 307 do CP (falsa identidade), praticado pelo ru, para o fim de fugir responsabilidade penal, resta plenamente caracterizado, em razo da inexistncia de regra jurdica no sentido genrico da autodefesa, sendo esta a orientao jurisprudencial ora predominante e mais adequada. (TAPR AC 0144820-2 (6632) 3 C.Cv. Rel. Juiz Hirose Zeni DJPR 08.12.2000) Segundo iterativo entendimento jurisprudencial, incorre nas penas do art. 307 do CP o agente que inculca identidade que no a sua, para se livrar de responsabilidade do crime que cometeu. (RJDTACRIMSP 26/93 e 95; JTAPR 6/319). (TAPR ACr 148941200 (6072)

Curitiba 3 C.Crim. Rel. Juiz Leonardo Lustosa DJPR 05.05.2000) Falsa identidade Agente que, ao ser preso, oferece identidade fictcia, com o propsito de esconder condenao anterior Configurao do delito. Condenao mantida. Reiterada jurisprudncia tem entendido que incorre nas penas do art. 307 do CP o agente que inculca identidade que no a sua, para se livrar de responsabilidade do crime que cometeu. (RJDTACRIMSP 26/93 e 95; JTAPR 6/319). (TAPR ACr 151773900 (6078) Curitiba 3 C.Crim. Rel. Juiz Leonardo Lustosa DJPR 05.05.2000) Tipifica o delito de falsa identidade a conduta do agente que, com o fim de no revelar sua reincidncia, ao ser preso em flagrante omite sua identidade verdadeira e atribui-se identidade imaginria e, com este nome se procedem aos registros das peas de investigao at a remessa em juzo, sendo irrelevante que seu objetivo tenha sido a autodefesa. O direito de permanecer calado e at ao de mentir no depoimento, porque no presta compromisso de falar a verdade, no isenta o agente de declinar seu verdadeiro nome quando regular a priso, pois ser com base neste que se pesquisaro os antecedentes e da seguiro seus consectrios legais. (TJSC ACr 00.016683-9 1 C.Crim. Rel. Des. Nilton Macedo Machado J. 26.09.2000) Ocorre o crime previsto no art. 307 autoridade policial, identifica-se com nome ardiloso, a fim de evitar priso regular, (TACRIMSP Rev 328588/1 1 G. Rel. Juiz do CP, na conduta do agente que, perante a e idade falsos, uma vez que age em expediente sendo impossvel a alegao de autodefesa. Jos Urban DOESP 05.03.1999)

Tendo o ru atribudo a si a condio de menor inimputvel, declinando outro nome, para no ser preso em flagrante e obter tratamento especial, previsto na Lei n 8.069/90 (ECA), est tambm incurso no art. 307, do Estatuto Repressivo, porque a conduta extrapola os limites da luta pela liberdade e ampla defesa. (TJRJ ACr 3079/1999 (21012000) 8 C.Crim. Rel. Des. Srvio Tlio Vieira J. 18.11.1999) ART. 307 DO CP Delito de falsa identidade (art. 307 do Cdigo Penal). Comete o injusto de falsa identidade o agente, que, preso para averiguaes, atribuiu-se falsa identidade, exibindo documentos de outrem, afirmando ser esta pessoa, pretendendo, assim obter proveito prprio, qual seja o de livrar-se da investigao que era levada a efeito. Apelao parcialmente provida. (DSF) (TJRJ ACr 227/1999 (23032000) 6 C.Crim. Rel. Des. Salim Jos Chalub J. 13.10.1999) Comete o delito de falsa identidade o agente que no se limita a falsear sua idade, dizendo-se inimputvel, objetivando livrar-se da priso em flagrante, mas vai mais alm, fornecendo nome falso, com o admissvel propsito de atribuir o fato criminoso ao verdadeiro dono do nome que forneceu como seu. Em hiptese dessa natureza, evidente o propsito de obter vantagem em proveito prprio, e at mesmo de causar dano a outrem, como segunda figura ao art. 307, do CP, sendo injustificvel a pretenso no sentido de se tratar de crime impossvel, que carece de fundamento. (TJRJ ACr 1.513/1999 (Ac. 04111999) 3 C.Crim. Rel. Des. ndio Brasileiro Rocha J. 17.08.1999) A atribuio de identidade falsa, ainda que cometida em autodefesa, no descaracteriza o crime previsto no art. 307 do CP, pois tal fato ofende a f pblica e o prprio interesse comum, extrapolando a garantia constitucional de permanecer silente, bem como a liberdade de mentir sobre os fatos relacionados ao crime. (TJSP Ap 239.365-3/4-00 1 C. Rel. Des. Davi Haddad J. 27.04.1998) (02 755/613)

REVELIA. DIVRCIO/SEPARAO. NECESSIDADE

DE PROVA

Trata-se de ao de estado, onde se litiga a respeito de direitos da personalidade, como o prprio estado, alm da honra, j que se trata de pedido de separao com culpa, fundado em alegao de prtica de atos desonrosos causadores da insuportabilidade da vida conjugal. Logo, a revelia, aqui, no produz os seus efeitos caractersticos de gerar presuno de veracidade dos fatos alegados pela parte autora. nesse sentido a lio da melhor doutrina:
O direito indisponvel se o titular no livre de manifestar a sua vontade - quer relativamente, quer absolutamente, conforme disponha a lei. Vale dizer: o direito indisponvel quando a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurdico que pela ao se pretenda obter (CPC portugus, art. 366). Direitos indisponveis so os direitos essenciais da personalidade, tambm chamados fundamentais, absolutos, personalssimos, eis que inerentes da pessoa humana. Estes direito no dependem de atos aquisitivos, incorporam-se naturalmente personalidade. conseqentemente, direito indisponveis so todos aqueles que no possuem um contedo

econmico determinado - aqueles direitos que, na lio memorvel de Planiol, asseguram pessoa humana bens essenciais e que, por isso mesmo, s podem produzir efeitos jurdicos quando lesados por outra pessoa, dando ensejo, assim, a um procedimento civil de reparao de dano ou um procedimento penal para a punio do crime. A indisponibilidade de direitos ora resulta da prpria natureza desses direitos e outras vezes resultante de normas legais expressas. Somente podem ser considerados disponveis os direitos patrimoniais que admitem a renncia ou que comportem a transao, sendo indisponveis todos os demais direitos que a prpria pessoa humana que os possui, no pode nem renunciar nem transigir. (Manual compacto de direito, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 217, Hlio Sodr). Em sntese: os seguintes direitos pertencem categoria dos indisponveis e, por conseqncia, so imprescritveis: a) direitos de personalidade; b) direitos derivados dos estados das pessoas; c) direitos relativos aos laos familiares; d) outros direitos pertencentes ao domnio pblico; e) direitos facultativos; f) aes de simples apreciao ou meramente declarativas 53. Sejam quais forem os motivos ou causa da omisso do ru, geradora da revelia, - o certo que sua projeo sobre as quaestiones facti da lide, resulta da natureza disponvel dos interesses conflitantes e exclusivamente objetiva. Da por que a revelia no induz o efeito mencionado no art. 319, quando o litgio versar sobre direitos indisponveis (art. 320, n II). Nesse caso, h, em contenda interesses (ainda mesmo quando de ordem privada) em que a vontade dos respectivos titulares sofre limitaes que o Direito objetivo impe. Assim sendo, a inrcia do ru no poderia provocar abdicaes ou renncia, que nem mesmo de modo expresso lhe seria lcito fazer (retro, n 369) 54.

Logo, no presente caso, inobstante a revelia do ru, incumbia autora demonstrar, com provas, a veracidade das suas alegaes, notadamente a alegao fundamental, que constitui o fato constitutivo do direito separao: a prtica, pelo ru, de ato gravemente infrator dos deveres matrimoniais, capaz de tornar insuportvel a vida em comum.

SEPARAO. FALTA

DE PROVA DA CULPA. IMPROCEDNCIA.

Por outra, impossvel a decretao da separao pela simples vontade de um dos cnjuges em romper o matrimnio. H trs possveis fundamentos para o decreto de separao: o mtuo consenso, a separao de fato por prazo mnimo, e a culpa de um dos cnjuges. Aqui, no h consenso sobre a separao, o que elimina a primeira hiptese. No se alega separao de fato,o que elimina a segunda. E no h prova da prtica de violao de dever conjugal por parte de algum dos consortes, o que elimina a terceira, e ltima, hiptese fundamentadora da separao. No basta, como assinalou o Ministrio Pblico, a alegao ou a prova da insuportabilidade da vida em comum: sem a prova da culpa, no se decreta separao fundada em culpa. assim o pensamento da jurisprudncia:
SEPARAO JUDICIAL FALTA DE PROVA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Na separao judicial litigiosa, cabe ao autor o nus da prova. No provada a culpa da r, d-se pela improcedncia do pedido. (TJMG AC 000.201.407-4/00 5 C.Cv. Rel. Des. Campos Oliveira J. 15.03.2001) 3002066 SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA Violao dos deveres conjugais Separao de fato h mais de dez anos Insuportabilidade da vida em comum Culpa do cnjuge varo nus da prova que caberia autora Ausncia de provas da culpa do ru Insuportabilidade que, por si s, no basta para se decretar a separao judicial Recurso no provido. (TJSP AC 95.213-4 So Jos dos Campos 4 CDPriv. Rel. Des. Barbosa Pereira 05.02.1999)

CONCUBINATO. FALTA

DE PROVA DE ESFORO COMUM PARA AQUISIO DOS BENS

I A existncia de concubinato no conduz, necessariamente,

53 54

COQUEIJO COSTA, Direito Processual do Trabalho, Editora Forense, 1986, p. 257-267. JOS FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, So Paulo, Saraiva, 1974, p. 71.

sociedade de fato. S so partilhveis entre os companheiros os bens havidos durante a convivncia, quando demonstrado que estes foram adquiridos com o esforo comum, porque s fato da vida concubinria insuficiente para criar a sociedade de fato. Entretanto a simples existncia da unio concubinria , ainda que exclusiva, duradoura e pblica, no suficiente para converter a companheira em esposa casada pelo regime da comunho de aqestos. A Constituio e a lei, se induvidosamente reconheceram a unio estvel e quiseram cercar de maiores garantias e proteo a concubina, seguramente no foram ao ponto de conferir-lhe o status de esposa. Assim, a simples convivncia estvel no suficiente para dar direito meao do que o companheiro adquiriu na constncia do convvio. Tratase de constituio de uma sociedade de fato, e para constituir-se a dita sociedade necessrio esforo comum na aquisio do patrimnio. Aqui, no existe prova alguma de que a autora desempenhasse atividade remunerada, e que tenha contribudo financeiramente para aquisio do nico bem que, segundo a prova, o ru adquiriu no intervalo 02/89 a 08/93. Note-se, a propsito, que a Lei 9.278/96 apenas criou a presuno da participao econmica, presuno relativa, que admite prova em contrrio; e, ainda assim, referida lei no se aplica aos casos de unies estveis anteriores sua vigncia. no sentido destas concluses o pensamento majoritrio na jurisprudncia, inclusive do STJ:
I - A jurisprudncia de ambas as Turmas que integram a Segunda Seo desta Corte firme no sentido de que, existente a prova do esforo comum na aquisio ou incremento do patrimnio de qualquer dos companheiros, ainda que indireta a contribuio, abre-se ensejo partilha dos bens (Smula 380/STF). II - No se aplicam s unies livres dissolvidas antes de 13.05.96 (data da publicao) as disposies contidas na Lei 9.278/96 , principalmente no concernente presuno de se formar o patrimnio com o esforo comum igualitrio, pois aquelas situaes jurdicas j se achavam consolidadas antes da vigncia do diploma normativo. A partilha do patrimnio deve, pois, observar a contribuio de cada um dos concubinos para a aquisio dos bens, no significando, necessariamente, meao. (STJ RESP 174051 RJ 3 T. Rel. Min. Castro Filho DJU 01.07.2002 sem destaques no original). A existncia de concubinato no conduz, necessariamente, sociedade de fato . A orientao doutrinria de que a liqidao de uma sociedade de fato mais aceita no pressuposto de que se comprove a sua existncia, prova esta que pode ser dada por todos os meios, exigindo contudo se apure a circunstncia de haverem os amantes colocado recursos e esforos em comum para a obteno dos resultados , bem como se verifique a inteno de participarem um e outro de ganhos e perdas, j que o s fato da vida concubinria insuficiente para criar a sociedade de fato . (TJMG AC 000.204.0202/00 4 C.Cv. Rel. Des. Almeida Melo J. 15.03.2001 sem destaques no original). So partilhveis entre os companheiros os bens havidos durante a convivncia, quando demonstrado que estes foram adquiridos com o esforo comum . (TJMG AC 000.200.742-5/00 5 C.Cv. Rel. Des. Jos Francisco Bueno J. 22.02.2001 sem destaques no original).

CONCUBINATO. DIREITO

INDENIZAO POR SERVIOS DOMSTICOS.

que o reconhecimento do direito indenizao por servios prestados em favor do concubino, ainda que se trate de servios domsticos apenas, reconhecido pela jurisprudncia ptria desde h muito tempo, desde bem antes das reformas constitucionais e legais que deram unio estvel o status de um quasecasamento. H pelo menos trs dcadas os Pretrios vm reconhecendo que, com base na vedao do enriquecimento sem causa, a mulher que dedica tempo significativo da sua vida em favor de uma unio estvel, fazendo o papel de dona de casa, domstica e bab dos filhos do seu companheiro, tem direito remunerao por esse trabalho. [...] Assim, ainda que no haja prova a amparar a pretendida partilha de bens, a prova mais que suficiente para determinar que a autora tem direito indenizao

pelos seus servios domsticos. Se mais no houve, ao menos o convvio do casal poupou ao ru as despesas da contratao de uma empregada domstica. nesse sentido a voz dos tribunais:
Pacfica a orientao das Turmas da Segunda Seo no sentido de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina ao companheiro durante o perodo de vida em comum. (STJ RESP 125401 RJ 4 T. Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior DJU 21.08.2000 p. 00137) Tem a concubina direito a pretenso postulada de receber indenizao pelos servios prestados ao companheiro durante o perodo de vida em comum. (STJ RESP 229033 (199900801105) SP 4 T. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha DJU 19.06.2000 p. 00151) Reconhecida a relao concubinria e inexistindo patrimnio comum a ser partilhado, assiste concubina direito de receber indenizao pelos servios domsticos prestados ao companheiro, tendo em vista a vedao ao enriquecimento sem causa. (TAMG AP 03334898 Pouso Alegre 1 C.Cv. Rel. Juiz Alvim Soares J. 22.05.2001).

IN DUBIO PRO REO

Vigora no processo penal o princpio o princpio da presuno de inocncia do acusado. Tal princpio vem consagrado na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948:
Artigo 11: 1. Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente at que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo pblico em que todas as garantias necessrias de defesa lhe sejam asseguradas.

FERNANDO CAPEZ arrola, entre os princpios bsicos do processo penal, o da presuno de inocncia, advertindo que o princpio da presuno de inocncia desdobra-se em trs aspectos: a) no momento da instruo processual, como presuno legal relativa de no-culpabilidade, invertendo o nus da prova; b) no momento da avaliao da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dvida (...) 55. Por isso se diz que ... a persecuo penal nasce da dvida, que se denomina suspeita e que a investigao e a instruo criminal iro dissipar ou transformar em certeza 56. Para condenar-se, exige-se a certeza absoluta, provada solidamente, da materialidade, da autoria, da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade: no processo criminal, ao menos para a condenao, os juzos aceitos sero sempre de certeza, jamais de probabilidade, sinnimo de insegurana 57. A dvida, qualquer dvida, beneficia o acusado, e o absolve. que o nus da prova cabe s partes. H uma diferena, porm. A da acusao h de ser plena e convincente, ao passo que para o acusado basta a dvida. Como diz FENECH para que un tribunal declare la existencia de la responsabilidad e imponga una sancin penal y otra civil en su caso, a una determinada persona, es preciso que adquiera la certeza de que se cometi una infraccin penada legalmente y que fu autor de ella el imputado a quien se condena . a consagrao do in dubio pro reo ou actore non probante absolvitur reus; h ento preveno legal da inocncia do acusado 58. No mesmo sentido so as lies da jurisprudncia, como mostra este precedente:
consolidado o entendimento doutrinrio e jurisprudencial que, ausente prova sria, robusta e estreme de dvida, deve ser aplicado o princpio in dubio pro reo porque, em face da dvida, prefervel absolver um provvel culpado do que condenar um possvel inocente. 59

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Curso de processo penal, Saraiva, 1999, p.38 TRF/2 Reg., Bonijuris 14884

VASCONCELOS, ANAMARIA CAMPOS TORRES DE. Prova no processo penal. Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 121-122
58 59

MAGALHES NORONHA, Curso de Direito Processual Penal, Saraiva, 1971, p.88-9 TAPR ACr 150165300 6112 3 C.Crim. Rel. Juiz Hirose Zeni DJPR 19.05.2000

CNH

FALSA.

ALEGAO

DE AUSNCIA DE DOLO

em relao tipicidade que se situa toda a controvrsia. O ru nega o dolo, dizendo que no sabia que a carteira que portava era falsa. Afirma que acreditava que a carteira fosse verdadeira, razo porque agiu, segundo alega, sem dolo. A tese, contudo, no resiste ao exame. O ru confessou que adquiriu a carteira de habilitao de uma pessoa cujo nome no sabe, na cidade de Cambori. Disse que estava numa lanchonete naquela cidade quando apareceu esse desconhecido, e lhe ofereceu uma carteira de motorista, por R$300. Confirmou o ru que pagou os R$300 a esse desconhecido, e dele recebeu o documento, que portou e usou durante seis meses, e acabou exibindo os policiais no dia em que foi apanhado em flagrante. S isso basta para saber-se com certeza que o ru conhecia a falsidade do documento. da cincia de todos, especialmente daqueles que dirigem veculo, como o caso do ru, vendedor viajante, que o documento de habilitao expedido pela repartio de trnsito, mediante a prestao de exames, que incluem provas escritas e tambm provas prticas. Ademais, esse procedimento previsto em lei, e ningum se isenta de pena alegando que desconhece a lei. O ru sabia que esses exames eram necessrios para se obter uma carteira de habilitao legtima, tanto que confirmou, ao ser ouvido na polcia, a folhas 10/11, que nunca tinha prestado os exames necessrios para obter a habilitao, porque no tinha condies de faz-lo, em funo da sua baixa instruo . Logo, sabia qual era o procedimento adequado para se obter uma carteira verdadeira, lcita, vlida. Quando obteve a carteira apreendida, numa lanchonete, de um desconhecido, mediante pagamento em dinheiro, sem fazer prova e sem prestar exame nenhum, estava evidente, para qualquer pessoa dotada de alguma inteligncia, que estava participando de um negcio ilcito, e que o documento que recebia no era legtimo, no era verdadeiro. Nenhuma pessoa pode acreditar que verdadeira uma carteira de motorista quando a compra num boteco, sem qualquer diligncia ou sem qualquer formalidade, sem prestar exame terico, prtico e de sade, de um estranho cujo nome nem sabe. Para acreditar que o ru, participando de uma cena absurda dessas, no percebesse que estava comprando um documento falso, teria a defesa que provar que o ru deficiente mental, ou pessoa desprovida de inteligncia suficiente para a vida em sociedade, ou um indgena que passou toda sua vida no ermo do serto, ou um estrangeiro de um pas remoto que nada conhece sobre a realidade brasileira. No h prova de nada disso, e, pelo contrrio, o que se demonstra que o ru era pessoa experiente, acostumada a dirigir, que ganhava a vida na estrada. A simples declarao do ru de que sabia que no tinha condies de obter o documento, ou seja, de que sabia que no tinha condies de obt-lo licitamente, pelo procedimento legal adequado, revela que ao obter a habilitao pelo caminho escuso no podia ignorar que o obtinha um documento falso. A alegao de que no sabia da falsidade alegao fcil, empregada por todos que so apanhados em semelhante situao. tambm uma alegao ridcula, quando parte de algum que comprou a carteira num boteco, de um desconhecido, sem fazer qualquer exame ou preencher qualquer documento. A alegada simplicidade do ru, e seu baixo grau de instruo, no o impediam de saber o que todos sabem, j que para conhecer o procedimento adequado para se obter uma carteira de habilitao verdadeira no necessrio alto grau de estudo. necessria apenas a instruo genrica que tem todo aquele que dirige veculo e trafega pelas estradas. Todo motorista, ainda mais motorista experiente como o caso do ru, sabe que dirigir sem carteira causa problemas com a lei, e que obter a carteira um procedimento burocrtico, caro, e que exige o cumprimento de determinadas formalidades, como prestao de exames.

DIRIGIR SEM HABILITAO. FALTA DE PROVA DE PERIGO CONCRETO. DESCLASSIFICAO PARA CONTRAVENO DO ART. 32 DA LEI DAS CONTRAVENES PENAIS (DECRETO-LEI N 3.688/41)
Contudo, havendo a prova inconteste de que o ru, sem ter produzido perigo concreto, dirigia, sim, sem ter habilitao para tanto, a soluo no absolutria. que, atpica a conduta para a infrao mais grave, do art. 309 do CTB, resta a infrao subsidiria, a contraveno do art. 32 da LCP. No se desconhece que h polmica e divergncia, na doutrina e na jurisprudncia, a respeito da abolitio do citado art. 32 da LCP pela Lei 9437. Entretanto, com respeito aos defensores do pensamento contrrio, a melhor soluo a que v compatibilidade plena entre os dois dispositivos (32 da LCP e 309 do CTB), j que o segundo cobre os casos de direo no habilitada geradora de perigo concreto, e o primeiro os casos onde falta esse perigo concreto. Nesse sentido h dezenas de precedentes, inclusive no STJ:
DIRIGIR SEM HABILITAO ABOLITIO CRIMINIS ART. 32 DA LCP E ART. 309 DA LEI N 9.503/97 I O art. 309 da Lei n 9.503/97 trata de crime de perigo concreto e o art. 32 da LCP versa sobre contraveno de perigo abstrato. II A novatio legis, que apresenta a tipificao de conduta mais censurvel, no revogou a contraveno de incidncia subsidiria (STJ ERESP 227564 SP 2 S. Rel. Min. Felix Fischer DJU 16.10.2000 p. 284) RHC. TRANCAMENTO DE AO PENAL. DIRIGIR SEM HABILITAO. CONTRAVENO PENAL. ART. 32 DA LCP. DIVERSIDADE DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 309 DA LEI N 9.503/97. RECURSO DESPROVIDO. I - Dirigir veculo sem habilitao, por se tratar de infrao de mera conduta, suficiente para configurar a contraveno prevista no art. 32 da Lei de Contravenes Penais. II - O art. 309 do Cdigo Nacional de Trnsito no derrogou o art. 32 do Decreto-Lei n 3.688/41, pois apenas criou infrao penal mais grave, na hiptese do condutor que, sem habilitao, ainda tenha gerado perigo de dano (Recurso de Habeas Corpus n 8.316/SP, Rel. Rel. Min. Gilson Dipp, STJ, 5 Turma, j. 17.08.1999, DJU 13.09.1999). HABEAS CORPUS DIRIGIR SEM HABILITAO CONTRAVENO PENAL ARTIGO 32 DA LCP 1. (...) I. Dirigir veculo sem habilitao, por se tratar de infrao de mera conduta, suficiente para configurar a contraveno prevista no art. 32 da Lei das Contravenes Penais. II. O art. 309 do Cdigo Nacional de Trnsito no derrogou o art. 32 do Decreto-Lei n 3.688/41, pois apenas criou infrao penal mais grave, na hiptese do condutor que, sem habilitao, ainda tenha gerado perigo de dano (STJ HC 12470 SP 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 26.03.2001 p. 00475). DIRIGIR VECULO AUTOMOTOR SEM HABILITAO ART. 32, DA LEI DAS CONTRAVENES PENAIS ART. 309, DA LEI 9.503/97 (CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO) COEXISTNCIA DOS TIPOS PENAIS A contraveno prevista no art. 32 da LCP delito de mera conduta. O crime previsto no art. 309 de perigo concreto de dano. "A novatio legis, que apresenta a tipificao de conduta mais censurvel, no revogou a contraveno de incidncia subsidiria (STJ HC 12516 SP 5 T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 04.12.2000 p. 00080) DIRIGIR SEM HABILITAO LCP, ART. 32 REVOGAO PELA LEI 9.503/97 QUE NO SE OPEROU 1. O Decreto-lei 3688/41, art. 32 no foi revogado pela Lei 9503/97, art. 309. So tipos distintos, que responsabilizam condutas penalmente reprovveis diversas. Este refere-se a crime de perigo concreto, aquele diz respeito a contraveno de perigo abstrato, devendo ser aplicado subsidiariamente (STJ ERESP 230140 SP 2 S. Rel. Min. Edson Vidigal DJU 11.12.2000 p. 00171) DIRIGIR VECULO SEM HABILITAO CONTRAVENO PENAL ART. 32 DA LCP DIVERSIDADE DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 309 DA LEI 9.503/97 EMBARGOS ACOLHIDOS I. Dirigir veculo sem habilitao, por se tratar de infrao de mera conduta, suficiente para configurar a contraveno prevista no art. 32 da Lei das Contravenes Penais. II. O art. 309 do Cdigo Nacional de Trnsito no derrogou o art. 32 do Decreto-Lei n 3.688/41, pois apenas criou infrao penal mais grave, na hiptese do condutor que, sem habilitao, ainda tenha gerado perigo de dano (STJ ERESP 221589 SP 2 S. Rel. Min. Gilson Dipp DJU 23.10.2000 p. 106) LEI DE CONTRAVENES PENAIS DIRIGIR SEM HABILITAO CDIGO NACIONAL DE TRNSITO COEXISTNCIA POSSIBILIDADE A contraveno penal "dirigir sem habilitao", prevista no art. 32, da Lei de Contravenes Penais, no foi revogada pelo art. 309, da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito). Este versa sobre perigo concreto, e aquele, sobre perigo abstrato. As duas figuras so distintas e coexistem perfeitamente (STJ HC 11183 SP 5 T.

 Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU 01.08.2000 p. 00284) LEI DE CONTRAVENES PENAIS DIRIGIR SEM HABILITAO CDIGO NACIONAL DE TRNSITO COEXISTNCIA POSSIBILIDADE A contraveno penal dirigir sem habilitao, prevista no art. 32, da Lei de Contravenes Penais no foi revogada pelo art. 309, da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito). Este versa sobre perigo concreto e aquele, sobre perigo abstrato. As duas figuras so distintas e coexistem perfeitamente. (STJ RESP 247505 SP 5 T. Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU 07.08.2000 p. 00144) LEI DE CONTRAVENES PENAIS DIRIGIR SEM HABILITAO CDIGO NACIONAL DE TRNSITO COEXISTNCIA POSSIBILIDADE A contraveno penal dirigir sem habilitao, prevista no art. 32, da Lei de Contravenes Penais, no foi revogada pelo art. 309, da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito). Este versa sobre perigo concreto, e aquele, sobre perigo abstrato. As duas figuras so distintas e coexistem perfeitamente (STJ RESP 221610 SP 5 T. Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU 19.06.2000 p. 00178) DIRIGIR VECULO SEM HABILITAO CONTRAVENO PENAL ART. 32 DA LCP DIVERSIDADE DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 309 DA LEI N 9.503/97 RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO I. Dirigir veculo sem habilitao, por se tratar de infrao de mera conduta, suficiente para configurar a contraveno prevista no art. 32 da Lei das Contravenes Penais. II. O art. 309 do Cdigo Nacional de Trnsito no derrogou o art. 32 do Decreto-Lei n 3.688/41, pois apenas criou infrao penal mais grave, na hiptese do condutor que, sem habilitao, ainda tenha gerado perigo de dano (STJ RESP 234345 SP 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJU 19.06.2000 p. 00187) DIRIGIR VECULO SEM HABILITAO CONTRAVENO PENAL ART. 32 DA LCP DIVERSIDADE DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 309 DA LEI N 9.503/97 RECURSO CONHECIDO E PROVIDO I. Dirigir veculo sem habilitao, por se tratar de infrao de mera conduta, suficiente para configurar a contraveno prevista no art. 32 da Lei das Contravenes Penais. II. O art. 309 do Cdigo Nacional de Trnsito no derrogou o art. 32 do Decreto-Lei n 3.688/41, pois apenas criou infrao penal mais grave, na hiptese do condutor que, sem habilitao, ainda tenha gerado perigo de dano (STJ RESP 221608 SP 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJU 22.05.2000 p. 00129) DIRIGIR VECULO SEM HABILITAO CONTRAVENO PENAL ART. 32 DA LCP DIVERSIDADE DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 309 DA LEI N 9.503/97 RECURSO DESPROVIDO I. Dirigir veculo sem habilitao, por se tratar de infrao de mera conduta, suficiente para configurar a contraveno prevista no art. 32 da Lei das Contravenes Penais. II. O art. 309 do Cdigo Nacional de Trnsito no derrogou o art. 32 do Decreto-Lei n 3.688/41, pois apenas criou infrao penal mais grave, na hiptese do condutor que, sem habilitao, ainda tenha gerado perigo de dano (STJ RHC 9464 SP 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJU 22.05.2000 p. 00123) Contraveno do artigo 32. Inexistncia de incompatibilidade com o artigo 309 do novo Cdigo Nacional de Transito. Subsistncia da contraveno. Aplicao de remisso e aplicao de medida scio-educativa de prestao de servio comunidade. Inadmissibilidade. Embargos rejeitados. O artigo 32 da Lei de Contravenes Penais visa a coibir o perigo abstrato, decorrente do simples fato de o motorista dirigir veculo automotor sem habilitao e, o artigo 309 do Cdigo Nacional de Trnsito, o perito concreto, criado efetivamente pelo motorista inabilitado. Disposies que so compatveis, substituindo integralmente. (TJSP EI 045.494-0 C.Esp. Rel. Des. Nigro Conceio J. 04.05.2000) CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO REVOGAO DO ART. 32 DA LCP PELO ART. 309 DA LEI N 9503/97 INOCORRNCIA O art. 32 da LCP no foi revogado pelo art. 309 da Lei n 9503/97, uma vez que no h incompatibilidade entre os delitos, exigindo-se para a configurao do crime o perigo concreto, e o presumido para a da contraveno, sendo certo que o novo cdigo de trnsito brasileiro preocupou-se em disciplinar as infraes mais graves, no chegando, assim, a derrogar a Lei das Contravenes Penais, que pune as condutas mais leves (TACRIMSP RSE 1215171/3 16 C. Rel. Juiz Carlos Bonchristiano DOESP 19.09.2000) CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO REVOGAO DO ART. 32 DA LCP PELO ART. 309 DA LEI N 9.503/97 INOCORRNCIA O art. 32 da LCP continua em vigor aps o advento do cdigo de trnsito brasileiro, inexistindo qualquer das hipteses de revogao expressa ou mesmo tcita, por incompatibilidade entre as normas, uma vez que a tipificao da contraveno penal exige apenas que o agente dirija veculo automotor em via pblica sem a devida habilitao legal, enquanto o crime definido no art. 309 da Lei n 9.503/97 exige, para sua configurao, que tal conduta gere perigo de dano. (TACRIMSP EI 1173953/8-1 8 C. Rel. Juiz Francisco Menin DOESP 25.08.2000) CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO REVOGAO DO ART. 32 DA LCP PELO ART. 309 DA LEI N 9503/97 INOCORRNCIA O tipo penal estabelecido no art. 309 do cdigo de trnsito brasileiro no absorveu a figura do art. 32 da LCP, nem com ela se mostra incompatvel, sendo perfeitamente possvel a coexistncia dos dois preceitos legais, uma vez que as condutas neles previstas, embora parecidas, no se confundem, operando-se a contraveno com o simples dirigir sem habilitao, bastando o

perigo abstrato, enquanto o crime exige a presena do perigo concreto de dano. (TACRIMSP HC 352604/5 13 C. Rel. Juiz Lopes da Silva DOESP 02.02.2000) CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO REVOGAO DO ART. 32 DA LCP PELO ART. 309 DA LEI N 9503/97 INOCORRNCIA Apesar de editado o cdigo brasileiro de trnsito, trazendo alteraes conduo de veculo sem habilitao, a figura tipificada no art. 32 da LCP permanece inclume, pois a introduo do perigo de dano, no tipo penal, por si s autoriza a concluso de que, sem esse pormenor, remanesce a contraveno, ademais, o art. 341 da Lei n 9503/97 revogou diversas leis, no fazendo nenhuma referncia figura contravencional (TACRIMSP RSE 1144929/9 5 C. Rel. Juiz Melo Rosa DOESP 10.11.1999). CONTRAVENO PENAL FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO CARACTERIZAO Conduta do agente que no representa perigo de dano. Norma do art. 32 do DL 3.688/41 compatvel com a do art. 309 da L. 9.503/97. Inocorrncia de abolitio criminis. A contraveno penal prevista no art. 32 do DL 3.688/41 dirigir veculo automotor sem a devida habilitao -, quando a conduta do agente no representa perigo de dano, no foi revogada pela L. 9.503/97, pois, na anlise conjunta com o art. 309 do CTB, percebe-se que so duas condutas distintas, uma contravencional e outra criminosa, no havendo incompatibilidade entre si, mas, sim, uma complementao e integrao pacfica dentro do ordenamento jurdico, no restando espao, portanto, para caracterizao da abolitio criminis (TACRIMSP ACr 1.163.699/3 13 C. Rel. Juiz Teixeira de Freitas J. 16.11.1999). CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO REVOGAO DO ART. 32 DA LCP PELO ART. 309 DA LEI N 9503/97 INOCORRNCIA A contraveno penal de direo sem habilitao, prevista no art. 32 da LCP, continua em vigor para os casos residuais no contemplados no art. 309 do cdigo de trnsito brasileiro, sendo certo que enquanto a contraveno se consuma pelo simples fato de no possuir o condutor do veculo a habilitao formalizada em documento expedido pela autoridade competente, o art. 309 da Lei n 9503/97, exige para a sua caracterizao, a direo sem habilitao, gerando perigo de dano (TACRIMSP Ap 1137381/7 14 C. Rel. Juiz San Juan Frana DOESP 28.05.1999) CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO REVOGAO DO ART. 32 DA LCP PELO ART. 309 DA LEI N 9503/97 INOCORRNCIA A contraveno do art. 32 da LCP continua em vigor, no tendo sido revogada pelo art. 309 da Lei n 9503/97, pois as condutas tratadas so diferentes, j que esta exige para sua configurao o perigo concreto, enquanto aquela somente o perigo presumido (TACRIMSP HC 333640/2 16 C. Rel. Juiz Carlos Bonchristiano DOESP 18.02.1999). Dirigir veculo sem habilitao e sem causar efetivo perigo de dano. Conduta penalmente tpica. No derrogao do artigo 32 da Lei de Contravenes Penais pelo artigo 309 do novo Cdigo de Trnsito Brasileiro. Deciso reformada. Recurso provido (TJSP AC 63.446-0 C.Esp. Rel. Des. Mohamed Amaro J. 22.02.2001). O cdigo de trnsito brasileiro no derrogou o art. 32 da LCP, por no dispor explicitamente a respeito e inexistir qualquer antagonismo, antinomia ou contraste entre a contraveno e o art. 309 da Lei n 9.503/97, entrevendo-se, antes, a plena convivncia de ambos os dispositivos legais, inocorrendo o fenmeno da ab-rogao tcita ou implcita, sendo certo que o fato de o art. 162, I, do CTB prever que a direo inabilitada constitui infrao grave de trnsito no impede que a mesma conduta configure o delito contravencional, uma vez que o dispositivo guarda carter eminentemente administrativo e no dispensa o recurso s sanes penais, de repercusses mais graves, tendo a falta de habilitao para dirigir sempre sido punida na esfera administrativa e tambm no campo penal, no havendo confundir ambas as sanes (TACRIMSP RHC 1238667/4 12 C. Rel. Juiz Barbosa de Almeida DOESP 30.03.2001). CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO REVOGAO DO ART. 32 DA LCP PELO ART. 309 DA LEI N 9.503/97 IMPOSSIBILIDADE O art. 309 da Lei n 9.503/97 trata de crime de perigo real ou concreto, enquanto o art. 32 da LCP diz respeito a infrao de perigo abstrato, sendo possvel, portanto, a coexistncia de ambos os dispositivos, remanescendo como ilcito a contraveno de dirigir sem a devida habilitao legal (TACRIMSP Ap 1232431/1 2 C. Rel. Juiz Euvaldo Chaib DOESP 12.02.2001). CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO REVOGAO DO ART. 32 DA LCP PELO ART. 309 DA LEI N 9.503/97 INOCORRNCIA O art. 32 da LCP no foi revogado pelo art. 309 da Lei n 9.503/97, pois no existe impedimento para que um bem jurdico seja penalmente tutelado por norma contravencional ou incriminadora, ou, ainda, por ambas, levando-se em conta a progresso das condutas penalmente relevantes, marcando uma relao de especialidade do crime em face da contraveno, sendo certo que a direo inabilitada pode ensejar real ameaa incolumidade pblica, hiptese criminalizada pelo CTB, ou, ento, no causar perigo concreto, caso em que remanesce a contraveno. (TACRIMSP Ap 1222451/1 3 C. Rel. Juiz Lagrasta Neto DOESP 01.02.2001)

No mesmo sentido a lio da doutrina. CARLOS ERNANI CONSTANTINO leciona:

o crime previsto no art. 309 do C.T.B., ao trazer em si a expresso "gerando perigo de dano", est a indicar, claramente, uma situao de perigo concreto, ao passo que a contraveno do art. 32 da L.C.P. de perigo abstrato ("L.C.P. Anotada", Dr. DAMSIO E. DE JESUS, 1.993, pg. 101). Assim, caso o agente venha a dirigir um veculo automotor, em via pblica, sem a devida permisso ou habilitao, mas causando um perigo concreto (uma forte probabilidade de ocorrncia de dano) s pessoas - como na hiptese de passar, com seu automvel, rente a pedestres (isto : tirando-lhes uma "fina") -, incorrer no crime do art. 309 do C.T.B. e nas sanes administrativas; se, porm, o infrator conduzir um veculo, na via pblica, sem a devida habilitao, mas gerando apenas um perigo abstrato, intuitivo e genrico, coletividade (ou seja, sem criar uma situao de risco real e imediato s pessoas no trfego), responder pela contraveno do art. 32 da L.C.P., sem prejuzo das sanes administrativas, como j acontecia no Cdigo de Trnsito Anterior: a responsabilidade penal independe da administrativa. (Direo no habilitada de veculo: o artigo 309 do CTB revogou o artigo 32 da LCP?, Revista Jurdica n 252, OUT/1998, pg. 35).

E ainda MRCIO ROGRIO

DE

OLIVEIRA BRESSAN afirma:

Desta forma, reservou-se a contraveno do art. 32, mais benigna ao infrator, quelas hipteses onde a ao de dirigir veculo sem habilitao se constituir em infrao de mera conduta, em que o simples fato de no estar habilitado j implica em risco potencial, no se exigindo o perigo concreto. Deste modo, verifica-se que se tratam de disposies distintas, no estando a contraveno penal revogada pela disposio do art. 309 do CTB. Nesta se exige o perigo de dano concreto; na contraveno, basta a conduta para a incidncia do tipo. Assim, plausvel a subsistncia das duas normas sobre o assunto, pois englobam situaes diversas, onde na primeira basta o perigo em abstrato para sua configurao, enquanto na segunda, apenas quando materializado o perigo de dano, ser possvel o enquadramento do seu comportamento no enunciado do art. 309 do CTB. No demais recordar que em nosso ordenamento penal outros comandos embasam sua tipificao no contraste entre perigo concreto e perigo abstrato. O art. 28 da LCP com o art. 136 do CP, e os arts. 29 e 30 da LCP em relao ao art. 256 do CP, so exemplos claros disso. Desta feita, perfeitamente admissvel que mais de um comando penal tenha regncia sobre a matria, como no caso do art. 32 da LCP e o art. 309 do CTB. So figuras tpicas diferenciadas, incidindo uma ou outra em face da existncia ou no de perigo de dano a bem de terceiros ou da coletividade. (Art. 309 do CTB no revoga o art. 32 da LCP, publicada no Juris Sntese n 24, JUL/AGO de 2000).

A prova dos autos sustenta a condenao pela contraveno, porque, para tipific-la, basta a certeza de que o acusado dirigia veculo em via pblica, sem habilitao. Essa certeza existe, neste caso. Ademais, como a denncia expressamente descrevia essa conduta contravencional, e o ru defende-se dos fatos relatados na inicial, e no da classificao provisria que a eles atribuiu o rgo acusador, o caso de aplicar o art. 383 do Cdigo de Processo Penal.

ARMA. CANIVETE. ALEGAO

DE SER INSTRUMENTO DE TRABALHO.

A qualificao jurdica dos fatos, todavia, que controvertida. Diz a Defesa, em primeira mo, que o objeto apreendido no arma, para os fins do tipo incriminador em exame. Mas no lhe assiste razo. Arma todo instrumento apropriado para matar ou ferir, e arma prpria todo aquele instrumento que fabricado precipuamente para o fim de contundir, cortar, perfurar, como o canivete destes autos. Um canivete serve para cortar e perfurar. instrumento prfurocortante, pois. De conseqncia, arma, e arma prpria. Seu porte no est sujeito a registro, porque no arma de fogo abrangida pela Lei 9437. Mas, fora de circunstncias excepcionais e justificadoras, carece de licena da autoridade competente. O art. 19 da LCP continua em vigor, e abrange todas as armas que no estejam sujeitas ao regime da Lei 9437. H, como dito acima, circunstncias excepcionais e justificadoras, que excluem a tipicidade da conduta de portar uma arma branca. A cozinheira, dentro de casa, tem consigo as facas do seu mister, e no comete contraveno. Assim como o cortador de cana, no canavial, brandindo seu faco, no incide nas penas do art. 19. E o ru, ensacador, em seu ambiente de trabalho cortando barbantes e lidando com

a sacaria, no seria punido por trazer consigo o canivete, como instrumento de trabalho. que a posse da arma branca que constitui ferramenta de profisso atpica, por interpretao teleolgica do art. 19 da LCP, desde que acontea em local e hora de trabalho. Aqui, contudo, o ru foi achado com o canivete de madrugada, ou seja, fora de seu horrio de trabalho. No estava nem a caminho do trabalho, nem voltando do servio para casa. Ao contrrio, foi casa da sua irm para apanhar o canivete e, de posse deste, foi Festa da Uva, onde se encontrou com conhecidos e ficou confraternizando, tomando vinho. No estava, por certo, trabalhando. No era hora nem local de seu trabalho, de forma que a posse do canivete, ali e naquele instante, no tinha como objetivo servir de ferramenta de profisso. Naquele contexto (numa festa, na via pblica, de madrugada), um canivete deixa de ser instrumento de trabalho, para ser simplesmente arma, objeto perigoso, que serve para intimidar, para ferir e para matar. Se o ru no sacou o canivete, nem o utilizou para ferir, ameaar ou matar, tanto melhor para ele, que ser punido apenas pelo perigo abstrato gerado pelo porte da arma. O art. 19 da LCP contenta-se com esse perigo abstrato para tornar tpica a conduta, j que se trata de delito subsidirio tcito.

ACUSAO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DESCLASSIFICAO PARA ESTUPRO TENTADO.

O ru convidou a vtima para ter com ele relao sexual. No meio do cafezal, despiram-se, ele e ela, e deitaram para o congresso carnal. O ru deitou-se sobre a vtima e tentou introduzir seu pnis na vagina, no conseguindo porque foi flagrado pela testemunha Antnio. No exatamente o que diz a inicial. A inicial no fala em animus de manter congresso carnal. Fala da prtica de atos libidinosos, sem mencionar a inteno de consumar a relao sexual. A denncia fala de "esfregar o pnis na vagina". A vtima diz que no se tratou disso: tratou-se de uma tentativa de introduzir o pnis na vagina. No se tratou de atos libidinosos praticados como um fim em si, mas de atos libidinosos praticados como preparao e execuo de um roteiro, dirigido a um fim: o congresso carnal. Por isso, o que a prova fornece uma verso no totalmente coincidente com a da inicial. Por essa razo aplicamos o art. 384, caput, do Cdigo de Processo Penal (embora o despacho de f.117 mencione equivocadamente o Cdigo Penal). que a prova - e a prova, aqui, fundamentalmente a palavra da vtima - mostra elementos no descritos na denncia, e esses elementos so: [a] a atuao com inteno especfica e declarada de manter conjuno carnal, [b] a prtica de ato executrio tendente conjuno e [c] a no-consumao da penetratio por razo alheia vontade do agente. No se trata de atentado ao pudor consumado: trata-se de estupro tentado. claro que o atentado violento ao pudor e o estupro so figuras tpicas diferentes. A penetrao vaginal tambm um ato libidinoso, e configura o crime do art. 213. Qualquer outro ato libidinoso configura o tipo do art. 214. Mas, bem entendido, qualquer outro ato libidinoso que no seja realizado como normal fase de preparao ou de execuo de um estupro. O crime-fim absorve o crime-meio, como ensina o princpio da consuno. O ato libidinoso s tpico para o art.214 quando seja realizado como um fim em si mesmo, e no quando realizado como parte de uma execuo de estupro. Interpretao contrria levaria a dois absurdos: um, o de eliminar a possibilidade de existir estupro tentado (todo estupro tentado seria um atentado ao pudor consumado); outro, o de levar a um concurso formal inexorvel entre atentado ao pudor e estupro em todos os casos onde o agente, ao perpetrar o estupro, ao menos tocasse a vtima antes de penetr-la. Logo, no tpica para o crime do art. 214 a conduta do ru, neste caso. Mandou a vtima se despir - no a despiu ele mesmo -, beijou-a e tocou seu corpo, enquanto tentava penetr-la. Mas o fez - a vtima quem diz - como uma preliminar da pretendida, aceita e tentada conjuno carnal. O dolo no era de atentado ao

pudor: era dolo de estupro, que no se consumou por razo estranha ao querer do agente. No houve violncia real, e no h prova nos autos de que a vtima seja realmente deficiente mental. A opinio de leigos no serve de prova a respeito. Entretanto, como h prova documental de que a vtima tinha, na data dos fatos, apenas 11 anos, e quanto basta para reconhecer a violncia presumida. Assim, ausente a comprovao de qualquer causa que exclua a ilicitude ou a culpabilidade, resta o ru condenado nas penas do art. 213, combinado com art. 224, 'a', e art. 14, II, todos do Cdigo Penal. Passo a dosar a pena.

EXAME

DE DEPENDNCIA TOXICOLGICA.

NO

OBRIGATRIO.

Apenas por desnecessria ilustrao, cabe aqui citar alguns dos muitos precedentes onde j se afirmou a desnecessidade do exame em situaes assim:
O juiz no est obrigado a determinar a instaurao do incidente de dependncia toxicolgica e se a defesa no o fez, sua ausncia no macula o processo. Preliminar inacolhida. Conhecer e improver unanimidade. (TJDF APR 20000110420456 1 T.Crim. Rel Des Carmelita Brasil DJU 02.05.2001 p. 68) O exame de dependncia toxicolgica somente se faz indispensvel e obrigatrio quando do contexto probatrio houver fundada dvida sobre a integridade mental do acusado. Recurso conhecido e improvido. (TJMG ACr 000.207.849-1/00 1 C.Crim. Rel. Des. Gudesteu Biber J. 13.02.2001) Ainda que o ru se declare viciado, no importa em cerceamento de defesa a no realizao do exame de dependncia toxicolgica determinado, se inexistem nos autos elementos nesse sentido. (TJMG ACr 000.167.589-1/00 2 C.Crim. Rel. Des. Jos Arthur J. 23.03.2000) Txico Uso prprio Exame de dependncia toxicolgica No instaurao de incidente Nulidade processual Inocorrncia Cabe ao juiz aferir, em cada caso, a necessidade ou no de realizao de exame Ademais, exame no requerido pela defesa no momento adequado Preliminar de nulidade rejeitada. (TJSP ACr 276.934-3 Valparaso 6 C.Crim. Rel. Des. Debatin Cardoso J. 09.12.1999 v.u.) No se impe a realizao do exame de dependncia toxicolgica quando no est presente nenhuma circunstncia indicativa e que gere dvida quanto a higidez mental, mormente quando o exame no foi requerido [...]. (TAPR ACr 144258600 (6511) 2 C.Crim. Rel. Juiz Augusto Lopes Cortes DJPR 03.12.1999) Ningum melhor que o juiz, mediante exame da prova, para aferir a necessidade, ou no, do exame de dependncia. S est o juiz obrigado a determinar que o ru seja submetido a exame mdico quando houver dvida sobre a sua integridade mental. (TAPR ACr 131034100 (5226) 4 C.Crim. Rel. Juiz Conv. Jose Laurindo de Souza Netto DJPR 13.08.1999) No h falar em nulidade da sentena pela falta de exame de dependncia, se no demonstrado sofrer o acusado de perturbao psicossomtica em virtude da droga. (TJMG ACr 107.582/9 2 C.Crim. Rel. Des. Alves de Andrade J. 05.02.1998) Em se tratando de trfico de entorpecente, despiciendo o exame toxicolgico, eis que a iseno da pena ou a sua diminuio, previstas no art. 19 da Lei de Txico, d-se quando o crime praticado em razo de dependncia ou sob o efeito da substncia entorpecente, proveniente de caso fortuito ou de fora maior e no quando conscientemente trafica o txico e abriga em sua casa traficantes do mesmo grupo para associao criminosa. (TJRJ ACr 368/96 (Reg. 301097) Cd. 96.050.00368 So Gonalo 1 C.Crim. Rel. Des. Jos Carlos Watzl J. 09.09.1997) Preliminar de nulidade da instruo criminal pela no argio de dependncia do agente. Desnecessidade. Sendo ao agente imputado o delito de trfico, desnecessria a realizao de exame de dependncia toxicolgica se no requerido pela defesa e se no h dvida sobre sua integridade mental ou, ainda, de ser ele viciado. (TJRJ ACr 538/97 (Reg. 141197) Cd. 97.050.00538 So Joo da Barra 3 C.Crim. Rel. Des. Joaquim Mouzinho J. 08.07.1997) O exame de dependncia toxicolgica no necessariamente obrigatrio diante da alegao isolada do acusado em ser viciado, sendo mister outros elementos a justificar sua realizao. (TJMG ACr 90.536/4 1 C.Crim. Rel. Des. Zulman Galdino J. 17.06.1997) A simples alegativa de ser viciado na droga no acarreta por si s a realizao do exame de dependncia, devendo o Juzo aquilatar pelos elementos dos autos sobre sua necessidade.

(TJSP HC 170.438-3 Registro Rel. Des. Segurado Braz J. 17.10.1994) Exame de dependncia No obrigatoriedade Admissibilidade Hiptese em que a defesa sempre silenciou a este respeito Impossibilidade de pleitear nulidade vez que no requerido pela defesa Recurso no provido. (TJSP ACr 154.551-3 Cruzeiro Rel. Des. Djalma Lofrano J. 07.04.1994)

IMPOSSIBILIDADE

DE APELAO EM LIBERDADE EM TRFICO.

O ru dever no poder apelar em liberdade. Trata-se de crime hediondo, de alta reprovabilidade in abstrato. Aqui, a quantidade de droga, sua natureza e a quantidade de dinheiro apreendida revelam trfico profissional, ainda mais perigoso e reprovvel. Ademais essa quantidade de dinheiro encontrada faz concluir que no devem faltar ao ru recursos para evadir-se. O montante elevado da pena, e o severo regime de cumprimento previsto em lei, so estmulos bem convincentes fuga. Depois, estamos a menos de 130 km da fronteira de outro pas, o que torna a fuga absolutamente simples e rpida. Por fim, sabe-se que o trfico nunca uma atividade escoteira, e que todo traficante s sobrevive no mercado se se encaixa num esquema empresarial, onde no faltam os peixes grados para acobertarem e darem guarida aos seus soldados. Todas essas razes recomendam a permanncia do ru no crcere, durante anlise de eventual recurso. Anoto, por derradeiro, que o 2 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, abrandando o rigor do artigo 35 da Lei n 6.368/76, exige deciso fundamentada apenas quando da concesso do direito de apelar em liberdade da sentena condenatria, sendo que o recolhimento ao crcere independe de fundamentao, porque decorrente dos dispositivos citados (TJAP ACR 121100 (4117) C.n. Rel. Des. Edinardo Souza DJAP 28.05.2001), e que a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia (Smula n 9 do STJ) (STJ HC 12674 RJ 5 T. Rel. Min. Felix Fischer DJU 04.06.2001 p. 00193).

FURTO

QUALIFICADO-PRIVILEGIADO.

ADMISSO.

No h razo legal para vedar a aplicao do privilgio do furto mnimo (art. 155, 2) aos casos em que incidem as qualificadoras do 4. Analogia com a figura do homicdio qualificadoprivilegiado, aceita por toda a doutrina. Precedentes. O ru, neste caso, primrio. As coisas furtadas no ultrapassavam o valor do salrio mnimo na poca dos fatos. Cabe aplicar ao caso o privilgio do furto mnimo (art. 155, 2, do CP). Muito embora o conhecido dissenso jurisprudencial a propsito do tema, inclinase este Juzo no sentido da aplicabilidade do privilgio tambm ao furto qualificado, quando presentes os requisitos. Nesse sentido a jurisprudncia, inclusive do STJ, como mostram o precedentes:
RECURSO ESPECIAL PENAL FURTO QUALIFICADO PRIVILGIO EXTINO DA PUNIBILIDADE PRESCRIO 1 compatvel a incidncia do privilgio legal autorizativo de substituio ou reduo de pena ( privilegium) no furto qualificado de pequeno valor. 2 Na aferio de bem de pequeno valor no h que se adotar critrio de rigor aritmtico, mas avaliar as circunstncias prprias do caso. 3 Precedentes STJ ERESP 67.458/SP 3 Seo e RESP 159.723/SP 6 Turma. 4 Recurso especial conhecido e provido, restabelecendo-se sentena impositiva apenas de pena pecuniria. 60 FURTO QUALIFICADO PRIVILGIO COMPATIBILIDADE RECONHECIMENTO DO PRIVILGIO PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA PRIMARIEDADE PENA DE MULTA DECISO DO STJ Furto qualificado. Reconhecimento do privilgio do 2 do art. 155 do CP Em consonncia com o entendimento atual da 6. Turma do E. STJ, reconhece-se a aplicabilidade do privilgio contido no 2 do art. 155 do CP, nos crimes de furto qualificado, se presentes, os pressupostos legais para sua concesso. A Res, um cabrito, possui pequeno valor eis que
60

STJ RESP 125934 RS 6 T. Rel. Min. Fernando Gonalves DJU 18.02.2002 p. 00519.

inferior a um salrio mnimo conforme informado pelo prprio lesado, a propiciar a aplicao deste benefcio. Apelo que se prove parcialmente com o reconhecimento do privilgio do 2 do art. 155 do CP, aplicando-se to-somente pena de multa. 61 possvel o reconhecimento do privilgio, previsto no 2 do art. 155 do CP, quando configurada a forma qualificada do delito de furto, pois seria incoerente o legislador poupar o ru primrio, autor de furto de res de pequeno valor, dos inconvenientes do crcere, e impor, nesta mesma hiptese, o encarceramento, apenas por estar presente alguma qualificadora, que nem sempre revela maior temibilidade do agente. 62 Furto privilegiado. Aplicao do benefcio em hiptese de furto qualificado. Agente primrio e de bons antecedentes. Bens objeto da tentativa de furto que no apresentam grande expresso econmica. Admissibilidade. Constatado o pequeno valor dos bens que seriam objeto da subtrao, vivel entremostra-se o reconhecimento da figura privilegiada, mesmo em se tratando de furto qualificado, uma vez ser o agente primrio e de bons antecedentes. 63 Se satisfeitos os requisitos legais do privilgio (artigo 155, pargrafo 2, CP), nada impede o seu reconhecimento diante da figura tpica do injusto qualificado. 3. A situao topogrfica no afasta o reconhecimento, pois no se limita ao tipo fundamental. 4. Antecedentes pretorianos: STJ, Res n 25.980-SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJ, julg. em 5.6.1966, 14.478). 64 Privilgio. Reconhecimento. Presena dos dois nicos requisitos exigveis: Primariedade e pequeno valor da res furtiva. Modalidade qualificada. Compatibilidade entre furto qualificado e privilgio. 65 Ainda que qualificado o furto, pelo concurso de agentes, permitido o reconhecimento da figura privilegiada. 66 possvel a concesso do privilgio, previsto no art. 155, 2, do CP, quando qualificado o delito, ao acusado primrio, se a coisa furtada for de pequeno valor e a vtima no sofreu prejuzo, pois a finalidade do preceito a de permitir ao magistrado, no caso de furto, dosar a pena de forma justa e adequada situao e ao comportamento do agente, poupando o delinqente primrio violador eventual em pequena escala do patrimnio alheio dos inconvenientes do crcere. 67

No mesmo sentido as decises de RT 603/344, 550/331, 588/351, 594/338, e outras. A respeitvel corrente contrria firma-se, data venia, em argumento fraco, de ordem puramente topolgica, ao dizer que se o legislador quisesse aplicar o privilgio ao furto qualificado colocaria aquele depois deste. A simples ordem de colocao dos dispositivos no corpo da lei no justifica essa concluso. Veja-se que a estrutura de redao, em relao s qualificadoras e privilgios, semelhante no artigo 121 (o privilgio aparece antes da qualificadora) e nem por isso a jurisprudncia majoritria deixa de reconhecer como admissvel o homicdio qualificado-privilegiado. A prevalecer esse entendimento defendido pela tese oposta, no haveria furto de energia qualificado: a equiparao do 3 tambm aparece antes do 4, e, para aplicar a mesma regra topolgica, no poderia ser combinada com a regra do 4, que vem depois. Contra esse entendimento formalista inclina-se tambm a lgica. Negar o privilgio no furto qualificado leva ao paradoxo em que um furto de 500.000 reais feito por um agente solitrio tem pena mnima de um ano, enquanto um furto de uns tabletes de chocolate feito por dois rapazes tem pena mnima de dois anos. Como conciliar isso com a razoabilidade que se espera dos aplicadores do Direito? Dessa forma, reconhece-se o privilgio do art. 155, 2, do Cdigo Penal, no caso vertente.
61

TJRJ ACr 62067/97 Reg. 160498 Cd. 97.050.62067 Trajano de Moraes 6 C.Crim. Rel. Des. Eduardo Mayr J. 04.12.1997.
62 63 64 65 66
67

TACRIMSP Ap 1232003/1 12 C. Rel. Juiz Junqueira Sangirardi DOESP 15.02.2001. TACRIMSP Ap 1222015/2 15 C. Rel. Juiz Paulo Vitor DOESP 19.02.2001. TJRJ ACr 4220/2000 3 C.Crim. Rel. Des. lvaro Mayrink da Costa J. 12.06.2001. TJRS ACR 70001837459 7 C.Crim. Rel. Des. Jos Antnio Paganella Boschi J. 04.10.2001. TJRS ACR 70001494061 6 C.Crim. Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel J. 28.06.2001 TACRIMSP Ap 1209783/4 2 C. Rel. Juiz rix Ferreira DOESP 20.09.2000.

COCANA. CRACK. PRINCPIO

ATIVO

O laudo de f.114 confirma que a substncia apreendida em poder do ru a cocana, apresentada na forma vulgarmente conhecida por crack. O laudo suficiente e contm o necessrio ao reconhecimento da materialidade. A irresignao da Defesa, a respeito, no convence, e se funda em precedentes que no so aplicveis hiptese aqui versada. Diz a Defesa que o laudo omisso, lacnico e inconclusivo. Tal no se d. O laudo conclusivo, porque afirma claramente que a substncia apreendida a benzoilmetilecgonina, nome cientfico da cocana. No omisso, porque esclarece por que mtodo chegaram os peritos a essa concluso (exames qumicos e cromatogrficos). No lacnico porque descreve do procedimento, do produto examinado, do exame e da concluso todo o necessrio para compreenso do trabalho pericial e entendimento da sua concluso cientfica. No se exige, nem se espera, dos peritos, um tratado. O laudo , como devia ser, sucinto. Contm s o importante e todo o essencial. Diz a Defesa, depois, que o laudo imprestvel porque nada diz sobre a existncia ou no do princpio ativo da droga examinada. Cita, ento, quatro ementas, em seu apoio. Note-se que somente as duas primeiras ementas falam de princpio ativo. E so as duas relativas a casos envolvendo maconha. Nenhuma delas referente a cocana. E isso facilmente explicvel. Maconha e cocana so drogas de natureza, efeitos e composio diferente. A planta Cannabis sativa, L. contm, em algumas das suas partes, o tetrahidrocanabinol (THC), princpio ativo causador da dependncia. O TCH, contudo, mais presente na planta feminina da Cannabis, e menos na masculina (JUTACRIM 57/20). Por outra, certas partes da planta, como brotos e galhos, so incuas: no contm o THC (RT 608/327 e 476/368). Por isso no se presta para provar materialidade laudo qumico que ateste simplesmente a identificao botnica da planta Cannabis, sem afirmar a presena, nela do THC, o princpio ativo causador da dependncia. Quanto cocana, que derivada de um vegetal ( Erythroxylon coca), mas no um vegetal, e sim um alcalide, ela mesma o princpio ativo da Erythroxylon coca. Como o THC o princpio ativo da Cannabis sativa, L., a benzoilmetilecgonina (nome cientfico da cocana) o princpio ativo da Erythroxylon coca. Dessa planta, submetida a processamento qumico mediante reaes com solventes, se extrai seu princpio ativo puro, o cloridrato de cocana (cocana pura), que por sua vez processado quimicamente para produzir duas variantes, a free base (em forma de p branco, que pode ser aspirado) e o crack (variao cristalina, prpria para queimar). Aqui, onde se trata de acusao de trfico de crack, importava apurar se os cristais apreendidos eram constitudos de benzoilmetilecgonina, ou de outra coisa. A presena da benzoilmetilecgonina a presena do elemento causador da dependncia, causador dos efeitos biopsquicos tpicos da droga, que levaram sua incluso no rol das substncias proibidas. O elemento causador da dependncia e dos efeitos sobre o sistema nervoso central a benzoilmetilecgonina: ela, enfim, o princpio ativo que a Defesa reclama. Note-se que na Portaria 28, de 1986, do MS, que lista as substncias causadoras de dependncia, complementando a norma penal em branco, a cocana aparece expressa e destacadamente listada, assim como o THC. Quando se pericia a maconha, planta, parte da planta ou subproduto da planta, preciso procurar nela o THC, que seu princpio ativo: porque o THC, e no a maconha, que aparece na lista das substncias proibidas. J no caso da cocana, ela mesma a substncia proibida. Se o laudo confirma que o material apreendido a cocana, diz o bastante para catalogar-se o fato na Portaria 28, e, por conseqncia, na Lei Federal n 6.368-76. No faz sentido querer procurar um princpio ativo na cocana: ela o princpio ativo. Referncia bibliogrfica a respeito aparece em COSTA OLIVEIRA, Conversando

sobre as drogas, ed. Irradiao Cultural; MENNA BARRETO, Estudo Geral da Nova Lei de Txicos, Freitas Bastos; GRECO FILHO, Txicos preveno e represso, Saraiva; JOO VIEIRA, Txicos, Forense.

CNH

FALSA.

EXIBIO

EM BLITZ. TIPICIDADE PARA O VERBO USAR.

Est provado, tambm, que o ru Edgar fez uso desse documento falso: exibiu-o aos policiais, ao ser abordado porque dirigia uma moto sem usar capacete. O ru confessa esses fatos, em seu depoimento judicial, dado em cerimnia pblica cercada das garantias da ampla defesa. A testemunha Adilson Maria, policial que apreendeu o documento falso, confirma que o ru foi abordado porque pilotava a moto sem capacete, e, ao ser abordado, exibiu a CNH apreendida como comprovante da sua habilitao para dirigir. quanto basta para afirmar a tipicidade da conduta. Usar um documento consiste em empreg-lo na sua utilidade principal, e a utilidade de uma CNH somente uma: ser exibida ao fiscal de trnsito, quando o motorista abordado, para comprovar sua habilitao. H, com efeito, uma corrente asseverando que no faz uso de CNH falsa quem a exibe a policial, quando abordado no trnsito em operao de fiscalizao. Esse entendimento, embora sejam numerosos e prestigiosos seus adeptos, data venia, infringe regras hermenuticas das mais corriqueiras. Usar, no art. 304, aparece no sentido de empregar, servir-se de, fruir a utilidade de. til o que pode ter uso, serventia. til e usar so palavras conexas. Usar fruir a utilidade, empregar algo naquilo para que til, servir-se da utilidade de algo. Assim, fazer uso de um documento falso empreg-lo naquilo para que serve, fruir a sua utilidade. Qual a utilidade de uma CNH? Para que serve ela? Basta averiguar para que serve uma CNH, e saber-se- quem a usa e quem no a usa: usa o documento quem o emprega naquilo que sua utilidade, quem se serve da utilidade que tem o documento. Um documento serve para provar. um meio de prova. A CNH, documento comprobatrio de habilitao para dirigir, serve como franquia, como alvar para dirigir, como um passe ou senha para poder dirigir pelas ruas. Serve para provar que o portador pode dirigir. Prova-se alguma coisa a algum. Ainda que no sentido coloquial se possa falar em provar para si mesmo, quem prova, prova para outro. No sentido jurdico, a prova tem sempre um destinatrio, que queremos convencer, ou de quem queremos obter algo, e o preo desse convencimento ou dessa obteno a prova. Quem o destinatrio da prova contida numa CNH? Pode ser um juiz, ou uma autoridade do DETRAN, ou um empregador a quem se pede emprego de motorista, p.ex., mas todas essas situaes so excepcionais. Ordinariamente o destinatrio dessa prova sempre o mesmo: o policial que faz a patrulha das ruas e estradas, que aborda motoristas por amostragem e verifica se eles tm a prova de que podem andar por a conduzindo veculos. No se emprega a CNH como um carto magntico de banco, que se tem que empregar necessariamente cada vez que se faz uma operao. A CNH serve para ser carregada no bolso do motorista, indefinidamente, toda vez que transita, esperando a oportunidade em que, casuisticamente, por amostragem, o portador for escolhido por um policial para ser abordado. S a que se usa a CNH, s a que ela desempenha a sua utilidade: mostrada ao guarda, prova a ele que o motorista est habilitado, e o guarda, convencido pela prova, libera-o para continuar guiando. Posso usar um livro como calo de mesa, uma panela como vaso de flores e uma carteira de motorista como marcador de pginas, mas o certo que um livro serve para ser lido, a panela serve para cozinhar e a CNH serve para ser mostrada ao

guarda. Usar alguma coisa empreg-la na sua finalidade principal, e a finalidade principal do documento CNH essa: livrar o motorista de apuros quando for abordado pelo guarda no trnsito. A tese de que no usa quem exibe a CNH ao ser abordado e instado a faz-lo no se sustenta diante da lgica. A prova pelo absurdo mostra isso. A prevalecer essa tese invocada pela Defesa, s cometeria o crime do art. 304 o motorista que, sem ser abordado ou instado, voluntariamente parasse seu carro ao lado do posto policial, e fosse sorridente exibir sua CNH ao policial que no o abordou e no pediu para ver o documento. O nonsense de uma cena assim to grande que chega a ser risvel. A interpretao que a Defesa e muitos outros fazem do art. 304 leva aniquilao do dispositivo que, em relao CNH, jamais poderia ser aplicado. H uma regra da Hermenutica prestigiada por 3.000 anos de tradio, segundo a qual no se presume haver na lei palavras inteis . A interpretao que a Defesa advoga conclui por dizer que, em relao CNH ao menos, todas as palavras do art. 304 so inteis. Ento, analisado o sentido da norma, sua funo social e teleologia, podemos extremar duas situaes. Numa, algum, abordado na blitz, diz que no tem habilitao, e, depois, revistado pelo policial desconfiado, que encontra em seu bolso a CNH falsa. Esse algum no usou a CNH, porque no tentou fazer com ela prova que o liberasse de ser detido, que convencesse o guarda de que podia continuar circulando. Numa outra hiptese, esse mesmo algum, ao ser abordado pelo policial que lhe pede os documentos evidentemente para fiscalizar, e verificar se aquele motorista pode continuar dirigindo retira do bolso a CNH falsa e a entrega ao guarda. Agora, temos algum que usa o documento falso: usa-o quando o entrega ao guarda para ver se este, convencido, o libera e deixa prosseguir dirigindo. nessa segunda hiptese a hiptese tpica, criminosa que o ru se enquadrou.

CULPA

CONCORRENTE EM DIREITO PENAL. IRRELEVNCIA

No interessa, diga-se de incio, saber se a vtima foi imprudente. muito provvel que o tenha sido: brincava no lixo, no local onde o caminho manobrava. Evidente que se a vtima fosse mais diligente e atenta, e no ficasse atrs de um caminho em movimento, no teria sido atropelada. Mas certo que a imprudncia da vtima no impede a condenao, se ficar demonstrado que o ru tambm violou o dever de cuidado objetivo. No direito criminal as culpas no se compensam, e a culpa da vtima no elide a culpa do ru.

PRINCPIO

DA CONFIANA. INAPLICABILIDADE.

Tambm o alegado princpio da confiana no socorre o acusado. A previsibilidade referida ao quod plerumque accidit: nem tudo que possvel provvel. Provvel o que ordinariamente acontece. Pelo princpio da confiana age de acordo com o dever de cuidado objetivo quem, numa atividade compartilhada, confia que o outro agir conforme o dever de cuidado objetivo, enquanto no houver uma razo para duvidar disso, ou acreditar no contrrio [ZAFFARONI, Manual de Direito Penal Brasileiro , p.515]. Admite-se, com base nesse princpio, que cada um se comporte como se os demais se conduzissem corretamente [TOLEDO, Princpios Bsicos de Direito Penal, p.302]. O princpio da confiana, em suma, autoriza a confiar, ou cria um direito a confiar na atuao cuidadosa dos demais, na vida de relao, at que o comportamento do outro faa perceptvel que se desviar do dever de cuidado . Em ltima anlise, a conseqncia do princpio da confiana que imprevisvel (objetivamente) a violao do cuidado objetivo por parte de terceiro, at que circunstncias especiais do caso faam reconhecvel o contrrio [WELZEL, Derecho Penal Aleman, 11 ed., Editorial Juridica de Chile, 1997, p.159].

Aqui, o ru esta desamparado pelo princpio da confiana porque o comportamento precedente da vtima e das outras crianas, segundo era da cincia do ru, o desautorizava a confiar na prudncia da vtima e de seus colegas. O ru mesmo diz que sempre a vtima e outras crianas brincavam em volta do caminho, penduravam-se no veculo em movimento, etc. Disse que percebeu que a conduta dessas crianas freqentadoras do lixo era perigosa, tanto que alertou os pais delas. Ora, se a conduta da vtima e demais crianas era usualmente incompatvel com a prudncia, estava o ru alertado para isso, como admite. No tinha, portanto, o direito de confiar que, naquele dia em especial, a vtima e demais crianas sassem de seu comportamento usual e passassem a agir prudentemente. O princpio da confiana, em suma, deixa de prevalecer quando o outro, na relao, d sinal claro de que no agir com a prudncia esperada. Aqui a vtima, como uma das crianas que ali brincava, j dera muitos e reiterados sinais disso, e o ru estava especialmente ciente disso. Por isso o princpio da confiana no o ampara.

TRFICO. NEGATIVO

DE DOLO: NO SABIA QUE TINHA DROGA.

Apenas o dolo discutido: o ru disse que foi contratado apenas para levar uma mala de livros a algum, em Maring, e no sabia que havia droga na mala: cria que s continha livros. Nega, assim, o dolo, ou, mais especificamente, o elemento intelectivo do dolo: a representao. O dolo fenmeno interno, anmico, est na mente do agente. Trata-se, aqui, de discutir um fenmeno anmico. O que o agente sabe, e o que deixa de saber, esto registrados apenas em sua mente. No temos, ainda, uma mquina de radiografar pensamentos, que permita apurar, pericialmente, com certeza cientfica e de fora, o que algum sabe e o que algum no sabe. O Direito Criminal, contudo, est todo ele edificado sobre as pilastras dolo e culpa, ou seja, exatamente sobre o saber e o querer do agente. Se a tal mquina miraculosa fosse necessria para aplicar-se a lei penal, ento todo o sistema j teria rudo. O que se conclui, da, que no se pode aceitar uma simples alegao gratuita de no sabia como suficiente para inocentar algum. preciso averiguar, nas circunstncias do caso concreto, os sinais do verdadeiro saber. E preciso utilizar um critrio de razoabilidade, para analisar os fatos e deles extrair uma concluso sobre o que se passava na mente do sujeito. Um recurso s regras da experincia. Ora, as regras da experincia so, de fato, um conjunto de presunes, baseadas no ordinrio, no id quod plerumque accidit, e amparadas e validadas pelo Direito positivo. a elas que se recorre para apurar o dolo, numa situao como essa, em que o que se discute a presena do elemento cognitivo do dolo, o saber. fisicamente impossvel descobrir exatamente o que o ru em julgamento sabia, a menos que se aceite como prova apenas a sua palavra. Mas assim como as alegaes do Promotor no podem servir de prova contra o ru, tambm a palavra do ru no faz prova em favor deste, apenas contra ele. Tambm se sabe que a conduta revela a inteno, e que o fazer d testemunho sobre o querer e o saber. O que o agente faz revela o que tinha em mente. Aqui, consta que o ru aceitou a proposta de um desconhecido (no sabe nem o nome), que o abordou inopinadamente numa rodoviria, e lhe ofereceu dinheiro para levar uma mala para Maring, para entregar a um outro desconhecido (de quem no sabia nome nem o endereo). Confirmou o ru que estava desempregado fazia dois meses na poca dos fatos, e tem trs filhos para sustentar. Disse tambm que ia para Navira, atrs de trabalho, mas parou em Guara e, aceitando a contratao para transporte da mala, no foi a Navira. Disse o ru que no combinou o preo que receberia em troca de abrir mo da sua viagem para procura de emprego. Confirmou que pagou as passagens com dinheiro prprio, e que ao ser preso ainda

tinha 41 reais consigo. A mala no tinha cadeado, s zper, mas o ru disse que nem olhou o que havia dentro. Disse que no sabia o nome, nem o endereo, nem o telefone, da pessoa a quem entregaria a mala em Maring, nem combinou data e hora em que chegaria ao destino, mas o destinatrio, mesmo assim, estaria a sua espera. Cabe, vista da verso do ru, fazer algumas perguntas. Porque algum desempregado h dois meses vai procurar emprego em Navira, 600 km longe de sua casa, ao invs de procurar emprego na sua regio? Maring muito maior que Navira, e na regio de Maring h vrias outras cidades de porte igual ou maior que Navira. Porque ir to longe atrs de trabalho? O ru no tinha, segundo contou, proposta de emprego. Ia a Navira tentar a sorte. No um investimento muito caro e pouco razovel para algum que ficou desempregado dois meses, e tem trs filhos para tratar? Depois: se gastou o seu dinheiro suado e precioso de desempregado, com famlia para manter, em troca da chance de um emprego em Navira, porque no foi at l? Porque parou em Guara? Porque passou a noite na rodoviria de Guara, ao invs de programar a viagem de forma que a fizesse num s dia? Porque desistir, no meio do caminho, do sonhado emprego, em troca de um trabalho temporrio e sem renda certa? Quem, mentalmente sadio, aceitaria uma proposta que pe a perder o investimento feito numa viagem cara, em troca de um trabalho de um dia s, sem sequer combinar o preo do seu pagamento? Cabe perguntar, ainda, de onde um desempregado, ex-funcionrio de um mercado, com trs filhos para sustentar, tira dinheiro para uma viagem MaringNavira-Maring? Mais ainda: quanto custa uma viagem Maring-Navira-Maring? E quanto ser que vale o trabalho de levar uma mala com livros de Guara a Maring? Qualquer pessoa sensata percebe que o trabalho que o ru diz que aceitou fazer no pagava sequer a despesa que teve com a viagem. Assim, o ru est dizendo que, embora desempregado e com filhos a alimentar, resolveu fazer uma caridade para o desconhecido de quem recebeu a mala. Mais: como acreditar na estria do ru se ele nem sabia o nome, nem o endereo, nem o telefone do seu destinatrio em Maring? Como faria a entrega e receberia seu pagamento sem saber como localizar o destinatrio? Como acreditar que o destinatrio estaria sua espera numa rodoviria grande de uma cidade grande, sem que tivessem combinado dia e hora para a chegada? Note-se que o ru afirma no ter combinado com o seu contratante dia e hora para a entrega em Maring, e, sem aviso, ainda resolveu dar uma passada em Umuarama e passar um tempo visitando suas parentes nesta cidade. O destinatrio ficaria sua espera quantos dias? Quem que fica um dia ou dois parado na rodoviria de Maring espera de uma mala de livros? E ainda cabe perguntar: se algum tem uma honesta carga de honestos livros para mandar honestamente para um parente honesto em Maring, no seria muito mais barato, seguro e simples mandar a encomenda pelo correio? Ou pelo nibus mesmo, pagando o frete, que no necessita de portador? Por fim, diz o ru que no abriu a mala, e no viu seu contedo. Os policiais confirmaram que dentro da mala s havia maconha, mais nada. E que a mala no tinha cadeado, s zper. Mesmo que o ru no tenha aberto a mala, no se pode ignorar o que todos sabem, o que constitui uma daquelas mximas da experincia, que o cotidiano do foro criminal no permite ignorar: maconha cheira, cheira forte, e no cheira a livro. Por isso que os traficantes, usualmente, colocam no continente que contm a erva algo que camufle o aroma: p de caf, casca de laranja, usualmente. Porque, no se fazendo isso, o cheiro chama a ateno, e de longe. O ru no pode dizer que no conhece o cheiro da droga: era usurio, conforme confessou, at dois meses antes de sua priso. Dois meses no so suficientes para esquecer o cheiro da maconha. E o ru estudou at a 6 srie: conhece tambm o cheiro de livro, e no pode ignorar a diferena entre uma fragrncia e a outra. Logo, a verso mirabolante apresentada pelo ru a prova mais cabal do dolo.

A falta de uma justificativa crvel e pelo menos plausvel para o fato de ser encontrado carregando uma mala com 14 quilos de maconha dentro a prova mais segura e firme de que o ru sabia que transportava a droga. Em suma, embora o ru use a justificativa fcil do no sabia, tese preferida de todos os que so apanhados em situao semelhante, sua conduta durante e depois dos fatos revela que sabia. Sua explicao inverossmil, cheia de furos lgicos, sem um mnimo substrato de razoabilidade, e nenhuma pessoa mentalmente sadia acreditaria na estria do ru.

DIFERENA ENTRE NECESSIDADE

OS TIPOS DO ART. 12 E DO ART. DE PROVA DA INTENO DE USO.

16.

Quanto tipicidade no h nenhuma dvida. A diferena entre os tipos do art. 12 e do art. 16, quanto s modalidades transportar e trazer consigo, s uma: no art. 16 o agente o faz para seu uso prprio. A conduta a mesma: trazer consigo. O que faz a diferena entre o trfico e o mero porte o especial fim de agir. Se o agente tem consigo a droga para uso prprio, h o crime do art. 16. Se a tem consigo, e transporta, para qualquer outro fim, que no seja o uso prprio, h o crime do art. 12. Aqui no h nem mesmo alegao de que o ru transportava a droga para uso prprio. Logo, tambm no h prova disso, e essa prova incumbia Defesa. ................. De princpio note-se que a diferena entre os tipos do art. 12 e do art. 16, que utilizam vrios verbos idnticos, est em que o segundo tipo descreve as mesmas condutas, mas realizadas com um especial fim de agir: a finalidade de usar, para consumo pessoal, a droga. No art. 12 cabem as mesmas condutas, realizadas com qualquer outro fim de agir, que no seja exclusivamente o de usar a droga para consumo pessoal. A expresso exclusivamente tem sua razo de ser, aqui. que quem tem a droga consigo exclusivamente para usar enquadra-se no art. 16. Quem a tem para usar e tambm fornecer a terceiros comete o crime do art. 12. Logo, a condio de usurio no exclui a de traficante. Alis, a experincia cotidiana mostra que a figura do usurio-traficante, especialmente aquele que trafica para sustentar seu vcio, absolutamente comum. Logo, todo o esforo do ru, e da Defesa, para demonstrar que o acusado usurio de crack, um esforo vo. No se enquadraria ela no art. 16 apenas por ser usurio da droga. O enquadramento na figura mais benfica depende da demonstrao de que toda a droga encontrada com ele destinava-se exclusivamente a consumo pessoal. Essa demonstrao no existe, e os indcios em sentido contrrio so numerosos e fortes. Vamos enumerlos.

SILNCIO

DO RU.

EFEITOS.

Como ensina LOURI GERALDO BARBIERO, o ru tem direito ao silncio, mas seu silncio, como todo ato humano, tem significados, e est sujeito interpretao para busca desses significados, segundo as regras comuns da experincia, segundo o id quod plerumque accidit:
certo que o silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz (artigo 198 do Cdigo de Processo Penal), ou seja, por si s no significa responsabilidade penal. Entretanto, servir de elemento para a formao da convico do juiz, em confronto com os demais dados colhidos no processo, podendo prejudic-lo ou benefici-lo, conforme o caso.

Assim, se o ru exercer o seu direito constitucional ao silncio, no resta dvida que o juiz deve examinar a sua postura, como meio de prova que , em conjunto com os demais elementos existentes nos autos. [...] Como assinala THEODOMIRO DIAS NETO, muito embora o direito processual penal moderno tenha abdicado do contributo do acusado na elucidao da verdade, inegvel que este continua a exercer um papel essencial como meio de prova, porquanto aquilo que ele diz e a forma como ele se comporta possuem um grande peso na formao da convico do juiz'. [...] Como critrio para a valorao do silncio, aplicvel, por fora do artigo 3 do Cdigo de Processo Penal, a regra do artigo 335 do Cdigo de Processo Civil: Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece.... A experincia diria tem demonstrado que a reao normal do inocente bradar contra a acusao injusta e no se reservar para oferecer explicaes apenas perante o juzo. Essa posio prpria de quem necessita de uma estratgia para oferecer resistncia ao pleito ministerial. Aquele que inocente negar com absoluto xito a imputao que lhe tiver sido formulada, porque nenhum crime houvera praticado. Como reconhecido no julgamento das apelaes criminais ns 943.093/3, 978.159/6, 1.030.173/2, 1.030.509/9, 1.031.417/9 e 1.070.151/5 do Egrgio Tribunal de Alada Criminal de So Paulo: Embora a opo pelo silncio derive de previso constitucional, ela no inviabiliza o convencimento judicial no sentido desfavorvel ao ru, pois a reao normal do inocente proclamar, com insistncia e nfase, a sua inocncia, no reservar-se para prestar esclarecimentos apenas em juzo. (RJTACrim 35/92 e 30/217; Revista dos Tribunais 739/626).
68

VALOR

DA CONFISSO EXTRAJUDICIAL NO INQURITO POLICIAL

A confisso extrajudicial, embora isolada no sirva de esteio de condenao, um elemento vlido de convencimento, desde que confirmada pelas provas da fase contraditria. Assim afirma a jurisprudncia:
Estando a confisso extrajudicial amparada nos demais elementos dos autos [...] pode e deve a mesma servir como base para o Decreto condenatrio. 69 A menos se demonstre cumpridamente que foi obra de violncia ou arbtrio, a confisso, ainda quando produzida na fase de inqurito policial, tem o cunho de prova excelente ( Regina Probationum), porque no o lugar onde se presta que a acredita, seno o poder de convencimento que encerra. 70 De acordo com a orientao do STF, a confisso feita no inqurito policial, embora retratada em juzo, tem valia, desde que no elidida por quaisquer indcios ponderveis, mas, ao contrrio, perfeitamente ajustvel aos fatos apurados. 71

PRONNCIA. IN

DUBIO PRO SOCIETATE.

No h como sustentar uma impronncia fundamentada no brocardo in dubio pro reo. que nessa fase processual h inverso daquela regra procedimental para a do in dubio pro societate, em razo de que somente diante da prova inequvoca que deve o ru ser subtrado ao julgamento pelo Jri, seu juzo natural 72.

68

O direito constitucional do ru ao silncio e suas conseqncias, in Doutrina Jurdica Brasileira, publicao eletrnica, org. Srgio Augustin, Caxias do Sul-RS, Editora Plenum, 2001
69 70 71 72

TJSC ACr 00.002777-4 1 C.Crim. Rel. Des. Gensio Nolli J. 15.08.2000 TACRIMSP AP 1.049.093 15 C Rel. Juiz Carlos Biasotti J. 24.04.1997 TJMG ACr 000.247.150-6/00 3 C.Crim. Rel. Des. Roney Oliveira J. 11.12.2001 RT 587/296.

PRONNCIA. FUNDAMENTAO PADRO. PEDIDO DE DESLCASSIFICAO, ALEGAO DE LEGTIMA DEFESA, QUALIFICADORAS E PRISO PREVENTIVA.
Quanto a materialidade no h controvrsia. Est ela, ademais, comprovada firmemente pelos laudos de f.21, 31 e 43. A prova testemunhal confirma o teor do laudo. Em relao autoria, h indcios apontando contra o acusado. Esses indcios so encontrados nos depoimentos da vtima Sebastio (f.128) e Lourdes Santos Ramos (f.123), testemunhas presenciais, que afirmam ter sido o ru quem feriu a vtima. H, ainda, os depoimentos de f.68-70, informando sobre a autoria e incriminando o ru. Sem anlise do mrito, vista da prova possvel que o ru tenha sido o autor de alguns dos golpes que causaram a morte da vtima. quanto basta para fundar uma pronncia. Meros indcios servem para pronunciar. Para impronunciar necessria ausncia completa de indcios. Quanto ao dolo de morte, h tambm indcios de sua existncia. A natureza do instrumento empregado (golpes de faco), o nmero e sede das leses, sua aptido para matar, a produo do perigo para a vida, todos esses fatores tornam plausvel a presena do animus necandi. Anlise funda da inteno do ru, aqui, no cabvel. O Jri o juiz natural para resolver dvidas a respeito do dolo. Apenas a certeza absoluta e insofismvel da ausncia desse dolo evita a pronncia:
Pretendida desclassificao do delito imputado. Impossibilidade. Se o contedo probatrio dos autos no autoriza que seja de plano desclassificada a infrao penal de homicdio tentado qualificado para o de leses corporais isto porque no h prova robusta da existncia do animus nocendi na conduta do acusado, j que os ferimentos produzidos com a faca atingiram a vtima em regies vitais, deve o juiz pronunciar o acusado, para que tal matria seja decidida futuramente pelo tribunal popular, juiz natural da causa. (Juris Sntese, ementa n 53006626).

O mesmo se diga quanto alegada legtima defesa. possvel que tenha ela ocorrido, como possvel que no. A prova dos autos no confirma, com segurana absoluta e acima de qualquer dvida razovel, a presena dos requisitos da excludente. Nesse sentido:
A absolvio sumria somente possvel quando a legtima defesa resultar estreme de dvidas. Diante de indcios suficientes de que o ru deu incio ao cometimento de um homicdio, que no se consumou por razes alheias a sua vontade, devem ele ser levado a julgamento perante o Tribunal do Jri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, ao qual caber acolher ou no a tese da defesa de que se trata apenas do delito de leses corporais. (Juris Sntese, ementa n 139027307)

A lei clara: a absolvio, ou desclassificao, nesta fase, s possvel se a tese da Defesa est provada de forma indiscutvel. Se h alguma dvida, qualquer dvida, o Jri quem deve decidir. Meros indcios bastam para levar o ru ao plenrio do Jri, porque, nesta fase a sentena de pronncia, como deciso sobre a admissibilidade da acusao constitui juzo fundado de suspeita, no o juzo de certeza que se exige para a condenao (RT 583/352). No mesmo sentido, j se decidiu que para a pronncia bastam indcios, no se exigindo prova plena e absoluta, uma vez que no se trata de sentena definitiva, mas to somente de juzo de admissibilidade da acusao, no qual a dvida se resolve pro societate (RT 684/342). H, ainda, precedente afirmando que, na fase da pronncia, vige o princpio do in dubio pro societate, em razo do que somente diante de prova inequvoca que deve o ru ser subtrado ao julgamento pelo Jri, seu juzo natural (RT 587/296). Quanto s qualificadoras, esto todas apoiadas ao menos em indcios, que tornam possvel a sua ocorrncia. Logo, no podem ser afastadas de imediato, cabendo ao Jri resolver as eventuais dvidas a respeito da sua procedncia:
Para que a qualificadora seja admitida na pronncia, faz-se necessrio a presena de indcios e para que possa ser afastada exige-se prova cabal da improcedncia. Isso porque,

consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, se por um lado, a qualificadora exige, para a sua admisso na pronncia, de indcios, por outro lado, a sua rejeio no pode decorrer de dvida ou de falta de clareza quanto ao suporte ftico (RESP 120.109/GO, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 06.10.97, p. 50.029). [...] E se a apreciao da futilidade do fato duvidosa, cabe sociedade, por meio do Conselho de Sentena, se manifestar e no ao juiz, prima facie, afastar esta qualificadora (TJPR, DJPR 13.05.2002, apud Juris Sntese, ementa n 153007649). Excluso da qualificadora na deciso de pronncia. Inviabilidade. Somente se justifica a excluso de circunstncia qualificadora na pronncia, quando esta for manifestamente improcedente, em total descompasso com as provas colhidas. Havendo indcios de que o delito foi praticado por motivo previsto em qualificadora, recomendvel no exclui-la o Dr. Juiz da sentena de pronncia, deixando que sobre ela decida o tribunal popular constitucional do jri (TJPR, Rel. Des. Oto Sponholz, Juris Sntese, ementa n 153003905). Para que se subtraia do Jri a faculdade de reconhecer ou no a qualificadora do homicdio, indispensvel que esta seja manifestamente improcedente (TJMG, Juris Sntese, ementa n 139027307).

Assim, imperiosa a pronncia do acusado. Por outro lado, estando ele evadido, em paradeiro incerto desde a poca do recebimento da denncia, a aplicao da lei penal est em perigo. que o prazo prescricional est em curso, e o julgamento revelia, no jri, impossvel. De forma que insta assegurar a captura do pronunciado, como forma de garantir que o julgamento ser realizado. Deixar o ru foragido em liberdade, neste caso, dar-lhe o poder de decidir se quer ou no ser julgado, se quer ou no submeter-se s conseqncias de seus atos. A decretao da priso preventiva, dessa forma, cabvel e necessria.

ALIMENTOS. REVELIA. CONFISSO FICTA.

A revelia da parte requerida induz presuno de veracidade sobre os fatos alegados na inicial, nos termos do art. 7 da Lei n. 5478/68:
Art. 7. O no-comparecimento do autor determina o arquivamento do pedido, e a ausncia do ru importa em revelia, alm de confisso quanto matria de fato.

V-se, por esse dispositivo, que na ao de alimentos vigora regra especial a respeito da revelia, que prevalece sobre a regra geral do art. 320, II, do Cdigo de Processo Civil. Assim, embora nestes autos se trate de direitos indisponveis aos alimentos, no se aplica a objeo do art. 320 confisso ficta, porque se trata de regra geral, e a regra do art. 7 da lei de alimentos, sendo norma especfica, preponderante. Nesse sentido tambm a jurisprudncia:
A teor do art. 7 da Lei n 5.478/68, a revelia de pai inadimplente implica confisso quanto matria de fato, com realce da necessidade dos filhos menores e da capacidade financeira do alimentante. (TJMG AC 208.334-3/00 5 C.Cv. Rel. p/o Ac. Des. Aluzio Quinto DJMG 22.03.2002, Juris Sntese ementa n. 39056064) Ao de alimentos. [...] No contestados os fatos alegados na inicial, os efeitos da revelia aplicam-se em sua plenitude [...]. (TJMS AC 1000.075612-1 Aparecida do Taboado 2 T.Cv. Rel. Des. Nildo de Carvalho J. 03.10.2000, Juris Sntese ementa n. 2012657)

O direito aos alimentos em favor de filho pressupe a comprovao de dois requisitos: filiao e menoridade do credor. Provado que existe o vnculo de filiao, os pais so automaticamente responsabilizados pelo sustento do filho, enquanto estiver sujeito ao poder familiar, i.e., enquanto menor. o texto claro da Constituio Federal:
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...].

No mesmo sentido dispe o novo Cdigo Civil:

Art. 1566. So deveres de ambos os cnjuges: IV - sustento, guarda e educao dos filhos;

E a mesma regra aparece tambm no Estatuto (Lei Federal 8.069/90):

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores [...].

Ambos os requisitos menoridade e filiao tm prova documental nos autos, porque o documento de fls., consistente na certido do registro civil, ao mesmo tempo prova que o ru pai do autor, e prova tambm que o autor ainda no atingiu a maioridade. De sorte que o direito do autor, de receber alimentos pagos pelo ru, legal e constitucionalmente assegurado. Em relao fixao do quantum, vigora a regra do art. 1694, p.n., do NCC:
Art. 1694. [...] 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Quanto ao mais, trata a inicial de fatos de contedo patrimonial (rendimentos do ru, inadimplncia no sustento dos filhos, e necessidades dos autores), ou seja, referentes a direitos disponveis, sujeitos confisso ficta. Assim, diante da revelia do requerido, conclui-se, com base na referida presuno de veracidade, que o requerente tem, com efeito, as necessidades que alega, e que o requerido tem emprego e renda, e no contribui para a manuteno da prole. A confisso ficta, decorrente da revelia, torna verdadeiras, por presuno, todas as alegaes do autor a respeito do binmio necessidade/possibilidade. Assim, a presuno de que o ru pode arcar com alimentos no importe de um salrio mnimo, que o pedido inicial. quanto basta para decretar-se a procedncia do pedido inicial.

SUBSTITUIO

POR RESTRITIVAS EM CRIME DE TRNSITO NO ABRANGE A PENA CORPORAL.

Anoto, para no haver dvida, que as penas restritivas impostas neste item, como substitutivas, substituem somente a pena corporal (trs anos e seis meses de deteno), mas no substituem, por bvio, a pena restritiva de direitos originalmente imposta, como pena principal, e nem a pena de multa. De sorte que, em aceitando o benefcio, dever o ru cumprir trs penas restritivas de direitos (prestao de servios por 42 meses, prestao pecuniria, suspenso da habilitao por 42 meses).

QUE NO EST NOS AUTOS NO EST NO MUNDO

o que no est nos autos, no est no mundo (STF, HC 73.565SC, 2 T., Rel. Min. Maurcio Corra, DJU 20.09.1996, apud Juris Sntese, ementa n 5001717). Ao juiz cabe decidir considerando os elementos de fato e de direito constantes nos autos, pois, como mxima j consagrada, o que no est nos autos no est no mundo. (TAMG, apud Juris Sntese, ementa n 39024585)

PROVA

DA REINCIDNCIA

a prova da reincidncia deve ser feita atravs de certido fornecida por cartrio judicial (Juris Sntese, ementa n 2012597)

PROVA

TESTEMUNHAL. PEQUENAS CONTRADIES. IRRELEVNCIA.

So irrelevantes eventuais modificaes e pequenas contradies verificadas, em pontos secundrios, nas declaraes das testemunhas, se os depoimentos nas fases policial e judicial se apresentam convergentes e coerentes no essencial (TACrim-SP, Apelao n 1.332.161/4, So Paulo, 13 Cmara, Relator: Lopes da Silva, j.4.2.2003, V.U., apud Ementrio do TACrim-SP n 43)

DEPOIMENTO

DE POLICIAL.

VALOR

PROBANTE.

O depoimento de Policial, que prestado sob compromisso, merece credibilidade, como o de qualquer pessoa, at prova em contrrio 73. A palavra de Policial no pode ser, necessariamente, considerada indigna de f, s porque ele ostenta essa qualidade, pois seria incurial, um verdadeiro contra-senso, o Estado credenciar algum como seu agente e, depois, quando este prestasse contas de suas diligncias, fosse taxado de suspeito 74. Prova. [...] Depoimento de Policial. Valor. No crime de roubo, no se pode desprezar o depoimento do policial que efetuou a priso do agente, porquanto preconceituosa a presuno de que suas declaraes sejam obrigatoriamente mendazes 75. O depoimento de policial no deve ser recebido com reservas, mxime se no se mencionou nos autos qualquer suspeita de que tivesse algum motivo para incriminar o ru injustamente, principalmente se harmnico com o restante do conjunto probatrio 76. O depoimento de policial militar que feito de forma segura, coerente, convincente e no contraditado, no qual no se entrev nenhum propsito deliberado de acusar o ru leviana ou injustamente, no deve ser desprezado simplesmente pelas funes exercidas pelo depoente 77 .

RECONHECIMENTO

DO RU FEITO SOB SUGESTO.

Em matria de sugesto, nunca ser demais sublinhar o papel exercido pela mquina policial. Ver algum na polcia, j basta para suspeit-lo culpado; e, se quem o v est para reconhecer algum criminoso, o infeliz que nesse local caia sob os olhos corre grande risco. (...) O maior inimigo a evitar no reconhecimento a sugesto. O fato de ser exibido, isolado, testemunha, cria, em relao ao suspeito, uma terrvel presuno de culpabilidade, a qual, por sua vez, fora ao reconhecimento. (ALMEIDA JR. e COSTA JR., Lies de Medicina Legal, Cia.Editora Nacional, 1981, pgs. 573-4).

73 TACrimSP, Apelao n 724.721/7, Julgado em 24/09/1.992, 7 Cmara, Relator: - Nogueira Filho, RJDTACRIM 16/90. 74 TACrimSP, Apel. n. n 1.155.233/5, Julgado em 16/12/1.999, 1 Cmara, Relator: Damio Cogan, RJTACRIM 46/106. 75 TACrim-SP, Apelao n 1.351.063/1, So Paulo, 7 Cmara, Relator: Salvador DAndra, j.27.2.2003, V.U., apud Ementrio do TACrim-SP n 44, ementa 99. 76 TACrim-SP, Apelao n 1.322.271/5, Itpolis, 2 Cmara, Relator: rix Ferreira, j.3.10.2002, V.U., apud Ementrio do TACrim-SP n 39, ementa 114. 77 TACrimSP, Apel. n. 1.281.747/8 - So Paulo - 14 Cmara - Relator: Cardoso Perptuo j. 20/11/2001 - V.U., apud Ementrio do TACrim-SP n 29, ementa 91.