Voces: LOCACION DE INMUEBLES-FIANZA-LEGITIMACION PROCESAL Ttulo: Legitimacin del fiador en los procesos locativos Autor: Kenny, Hctor Eduardo

Cita: MJ-DOC-2199-AR | MJD2199 Producto: MJ Sumario: I. UBICACIN DEL TEMA. - II. LA PRETENSIN DE DESALOJO. - III. LA CITACIN DEL FIADOR EN EL DESALOJO. - IV ALGUNOS ASPECTOS DE LA FIANZA LOCATIVA. A) CONCEPTO Y TIPOS DE FIANZA. B) EXTENSIN DE LA FIANZA EMERGENTE DE UNA LOCACIN. - V. FUNDAMENTOS DE LA IMPOSICIN DE LOS GASTOS JUDICIALES. A) DE ORDEN PROCESAL. B) DE ORDEN CIVIL. - VI. CONSTITUCIN DE UN LITISCONSORCIO FACULTATIVO. - VII. FACULTADES DEL FIADOR EN EL PROCESO DE DESALOJO. A) RELACIN SUSTANCIAL. B) RELACIN PROCESAL. - VIII. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE DESALOJO Y RECURSOS. A) SENTENCIA. B) RECURSO DE APELACIN. - IX. CASOS DE INTERVENCIN VOLUNTARIA DEL FIADOR. A) INTERVENCIN ADHESIVA SIMPLE. B) INTERVENCIN LITISCONSORCIAL. - X. EL SUPUESTO DE LA INTERVENCIN PRINCIPAL O EXCLUYENTE. - XI. PROCEDIMIENTO PREVIO Y EFECTOS DE LA INTERVENCIN. - XII. RECURSOS. ALCANCE DE LA SENTENCIA (CUANDO INTERVIENEN TERCEROS). A) RECURSOS SOBRE ADMISIN DE TERCEROS. B) ALCANCE DE LA SENTENCIA. C) EJECUTABILIDAD DEL FALLO.

Ubicacin del tema

Una de las cuestiones que no dudamos en considerarla como muy interesante a nivel del proceso civil, y que a nuestro modo de ver no se ha desarrollado todava en plenitud, es el tratamiento de la legitimacin del fiador en los procesos vinculados a la locacin.

Si bien es cierto que existe una nutrida jurisprudencia y soporte doctrinal, sobre algunos aspectos prcticos en torno a la fianza locativa y en lo que respecta a la persona de su otorgante, en especial los vinculados al proceso de desalojo y al juicio ejecutivo de alquileres, no obstante, estimamos que la figura procesal del fiador locativo no ha quedado todava suficientemente perfilada. Por tal motivo, nuestro esfuerzo en el presente trabajo ser el de brindar algunas ideas personales, que tal vez, puedan contribuir en alguna medida a un acercamiento a su caracterizacin.

En virtud de que la fianza en materia locativa es una aplicacin concreta de la institucin jurdica de la fianza en general, aun con sus peculiaridades, resulta lgico que los principios atinentes a esta ltima, sean los que tomemos en cuenta para la explicacin del desenvolvimiento de aquella figura en el mbito procesal. Tambin podemos sealar como avance, que por razones de analoga, algunos aspectos de la legitimacin procesal del fiador locativo, bien podran ser aplicados en lo que pudiere corresponder, a la legitimacin de los fiadores que garanticen otro tipo de obligaciones ajenas a la locacin.

Como mtodo a seguir en este trabajo, habremos de abarcar el tema desde distintos ngulos que entendemos pueden resultar de provecho para los lectores. Tales como entre otros, los del llamamiento del garante en el proceso de desalojo, y en general, su legitimacin para obrar en los juicios, las facultades procesales que inviste, la imposicin de los gastos judiciales, la cuestin sobre la acumulacin de pretensiones, la constitucin del litisconsorcio facultativo y procedimientos atinentes a la intervencin voluntaria del garante como tercero, en los procesos locativos pendientes de resolucin.II

La pretensin de desalojo

En una obra anterior, hemos desarrollado la tesis de que la pretensin de desalojo, como elemento objetivo del proceso homnimo, configura un acto por medio del cual un sujeto, alegando derechos al uso y goce de un inmueble, pide al rgano judicial su restitucin, frente a quien lo ocupa sin ttulo que lo justifique, bien fuere porque ste tiene una obligacin reclamable de reintegro o porque se trata de un simple intruso que carece de aspiraciones a la posesin(1).

Son por lo tanto, partes principales en el proceso de desalojo, y en especial el que verse sobre cuestiones locativas, el locador (o locadores) y el locatario (o locatarios); sin perjuicio de que, como se persigue la restitucin del uso y goce de un inmueble contra una universalidad de personas que estn en su tenencia, se deba citar a eventuales sublocatarios u ocupantes terceros de la cosa locada, a los fines de la salvaguarda de sus pretensos derechos, por imperativo del art. 681 del CPN.

Como toda sentencia definitiva, la de desalojo debe contener la decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en

su caso, en todo o en parte (art. 163, inc. 6, CPN).

En especial aplicacin al proceso de desalojo por causas locativas, si la sentencia hace lugar a la pretensin de reintegro, deber declararse en el fallo el derecho que tiene la parte actora (locadora) a rescindir el contrato de locacin y por lo tanto, se lo tendr por rescindido y se condenar a la parte demandada (locataria) a la restitucin del inmueble locado. En tal sentido, y para que el desahucio pueda verificarse totalmente, la sentencia se har efectiva contra todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la diligencia de la notificacin o no se hubiesen presentado en el juicio (art. 687, cd.citado).

III

La citacin del fiador en el desalojo

Por las razones apuntadas anteriormente, dada la naturaleza del derecho material (contrato de locacin) que vincula al actor y al demandado, resulta entendible que en el proceso de desalojo a que se d lugar, el fiador no pueda ser parte, por cuanto carece de una obligacin directa y exigible de devolucin del inmueble objeto de dicho proceso. En tal virtud, se sigue que no est legitimado pasivamente como demandado, para intervenir en esa contienda judicial, y por lo tanto no puede oponerse a la restitucin del inmueble, ni tener la categora de litigante vencido. Como consecuencia de esto ltimo, el garante por no ser parte, reiteramos, no es pasible de imposicin de costas, a mrito de lo dispuesto por el art. 68 del cd. procesal de la nacin (CPN).

No obstante, se ha declarado en mltiples fallos, que es procedente la citacin del fiador en el proceso de desalojo, a los fines de responder eventualmente por las costas impuestas al locatario, cuando por contrato asumi tal obligacin, en los trminos del art. 1197 del cd. civil.

Tambin se ha expresado por el mismo medio, que si el fiador locativo se ha obligado por contrato al pago de los gastos judiciales, pero en el proceso de desalojo no se le dio su intervencin como parte, ni por tanto la sentencia condenatoria se le ha hecho extensiva a su respecto con relacin al pago de las costas, no es pertinente que en la etapa de ejecucin se alterase su condicin, pues la sentencia no le alcanza y se halla protegida por los efectos de la cosa juzgada.Atento a ello, para que el locador pueda hacer valer la garanta con respecto a las costas generadas en el desalojo, es necesario acordar al fiador un marco apropiado para que pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa, del que no puede ser privado por imperio constitucional(2).

Ese criterio, del marco apropiado de defensa en el mismo proceso de desalojo, es prctico en cuanto pretende evitar la duplicidad de procesos; uno, que se dara naturalmente contra el locatario para la

devolucin del inmueble y la consecuente imposicin de costas, y otro juicio, coetneamente o posterior contra el fiador, por la responsabilidad accesoria asumida de tales gastos judiciales impuestos a su afianzado.

Pero con todo, a nuestro modo de ver y con un mejor estudio y precisin sobre el tema, se nos aparece prima facie la citacin del fiador en el proceso de desalojo, como la introduccin de un elemento subjetivo extrao, dada la particular naturaleza del reclamo que se sigue contra el inquilino. Es que el fiador, como se ha dicho, no reviste calidad de parte demandada en la pretensin por desalojo y, por consiguiente, no est legitimado para obrar pasivamente ni puede ser pasible de condenacin en costas.

Quedan por lo tanto, por buscar otros fundamentos o principios, que validen la intervencin del fiador en el proceso de desahucio y que justifiquen la posibilidad del pretenso cobro de los gastos judiciales a que se encuentre obligado, ya sea merced al contrato de fianza o bien de disposiciones de carcter legal.

IV

Algunos aspectos de la fianza locativa

a) Concepto y tipos de fianza

Es de suma frecuencia que en los contratos de locacin de inmuebles, y a los fines de garantizar al locador por las obligaciones asumidas por el locatario y para prevenir el peligro de su insolvencia, se incluya como una clusula adicional la constitucin de una fianza por el inquilino.

Sobre el concepto de fianza, establece en trminos generales el art. 1986 del cd. civil lo siguiente:Habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. De modo pues, que para su formalizacin, se requiere nicamente el concurso de la voluntad del fiador y del acreedor de la obligacin afianzada.

La fianza locativa por lo tanto, es un contrato accesorio, dado que su razn de existir depende y accede del contrato de locacin, que es el principal y que tiene vida propia (doctr. arts. 523 a 526, cd. civil).

Como modalidad del contrato de fianza en materia locativa, se suele estipular que la fianza se

constituir en el carcter de solidaria con el deudor principal, siendo uno de los supuestos previstos en el art. 2003 del citado cuerpo legal. En tal carcter, el art. 2004 dispone que este tipo de fianza no pierde el carcter de accesoria ni convierte al fiador solidario en deudor directo de la obligacin principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepcin de la privacin de los beneficios de excusin y de divisin.

Ahora bien, cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea calificado como fiador, el art. 2005 del mismo cuerpo legal, dispone que ser deudor solidario, y se le aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios. No obstante, se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, en el tema locativo, que el texto legal no puede tener una interpretacin absoluta y literal, con abstraccin de la naturaleza real del acto, esto es, de lo que las partes han querido al contratar, cual es el de una fianza en la forma en que el fiador, se obliga como un principal pagador, pero sin revestir este ltimo carcter(3).

b) Extensin de la fianza emergente de una locacin

1 Con relacin al tiempo de vigencia:

Ha sido objeto de discrepancias en los fallos judiciales, sobre la extensin temporal de la fianza una vez vencido el contrato locativo.As se ha dicho por un sector de la jurisprudencia, que si el fiador se constituy expresamente como solidario, liso y llano y principal pagador, con renuncia a los beneficios de divisin y excusin, no solo por el plazo de dicho contrato, sino hasta que el inquilino entregue el bien alquilado y sea recibido de conformidad por el locador, con renuncia expresa a toda causa de extincin de la fianza, sea por accin u omisin del locador, y aun por ignorancia del incumplimiento del contrato por parte del locatario, tal fianza se extiende sin ningn tipo de limitacin, comprendiendo incluso la hiptesis prevista por el art. 1622 del cd. civil, de continuacin de la locacin concluida por simple prrroga(4).

En cambio, se ha declarado en otras decisiones, que las obligaciones tomadas por el fiador nicamente se extienden hasta el vencimiento del contrato locativo originario, con ms el tiempo razonable que necesite el locador para obtener el desalojo del inmueble. De modo que cualquier otra interpretacin de la clusula por la cual la garanta dura hasta al momento de que se desocupe el inmueble, importara aceptar que el fiador es responsable inclusive en el supuesto de que el locador y el inquilino arriben a un nuevo contrato, lo que resulta inadmisible, dado que no se pueden imponer al fiador ms obligaciones que las que asumi frente al locador(5).

En sentido concordante, se ha expresado que si bien es cierto que el locador no puede ser obligado a promover el proceso de desalojo, para el logro de la devolucin del inmueble, si opta por no iniciarlo, esa inactividad no puede colocar al fiador en una situacin de desventaja y librada a la voluntad del acreedor, ms all de la fecha en que el tercero se comprometi a afianzar el contrato(6).

A nivel de la doctrina se haca hincapi en que la negligencia del locador en pedir el reintegro del inmueble locado, en perjuicio del garante, significaba la posibilidad del encuadramiento de su conducta en el art.1071 del cd. civil (sustituido por ley 17.711 [ED, 20-961]), que no ampara el ejercicio abusivo de los derechos(7).

Tratando de poner coto a las diferencias sobre el alcance temporal de la fianza, el art. 1582 bis del cd. civil (incorporado por ley 25.628 [EDLA, 2002-B-87]), establece expresamente que La obligacin del fiador cesa automticamente por el vencimiento del trmino de la locacin salvo la que derive de la no restitucin a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovacin o prrroga expresa o tcita del contrato de locacin, una vez concluido ste. Ser nula toda disposicin anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locacin original.

Debemos dejar sentado que, en nuestra consideracin, el referido art. 1582 bis, no tiene efecto retroactivo en cuanto a los contratos de fianza celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia, en orden a lo previsto por el art. 3 del cd. civil (sustituido por la ley 17.711).

2 Con relacin a las obligaciones tomadas:

El art. 1582 del cd. civil, establece que, Las fianzas o cauciones de la locacin o sublocacin, obligan a los que las prestaron, no slo al pago de los alquileres o rentas, sino a todas las dems obligaciones del contrato, si no se hubiese expresamente limitado al pago de los alquileres o rentas.

Esta norma configura una excepcin al principio establecido en el Cdigo Civil (vanse arts. 1995 a 1997, y la nota a este ltimo) de que la fianza debe ser interpretada restrictivamente. Por lo tanto, si el fiador se ha obligado a garantizar el cumplimiento del contrato de locacin, abarca todas las obligaciones emergentes del contrato y no slo el cumplimiento del pago de los alquileres o rentas correspondientes.

Debe responder por lo tanto, y salvo pacto en contrario con el locador (art. 1197, cd.civil), en caso de incumplimiento del inquilino, no slo por los alquileres impagos, sino tambin por el importe de los impuestos a cargo de ste, por las reparaciones por deterioros ocasionados en la unidad alquilada, por los perjuicios derivados de la indebida retencin del inmueble, etctera. Queda por analizar, si tambin el fiador debe responder, salvo pacto en contrario, por las costas procesales que se generen al inquilino, derivadas del proceso de desalojo, situacin sobre la que seguidamente expondremos.

Fundamentos de la imposicin

de los gastos judiciales

A nuestro modo de ver, y tomado desde la perspectiva de la persona del locatario, consideramos que existe un doble fundamento de distinto tipo normativo, para que aqul satisfaga el pago de los gastos judiciales que se le originaren al locador a los fines de obtener la restitucin del inmueble, cuando incumple su obligacin de reintegro.

a) De orden procesal

Desde este punto de vista, encontramos como fundamento inmediato y de acuerdo a los ordenamientos locales en vigencia, que la aplicacin de las de costas en el proceso civil, lo da el principio objetivo de la derrota. Este consiste en que la parte vencida en el juicio deber pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando sta no lo hubiese solicitado. Sin embargo, el juez podr eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrara mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad (art. 68, CPN).

Este principio procesal, encuentra su justificativo en que requerida la actuacin de la jurisdiccin, no debe representar tal circunstancia una disminucin patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar. Es de inters del Estado que la utilizacin del proceso, no se defina en dao para quien tiene la razn para litigar; interesa al comercio jurdico que los derechos tengan un valor, de ser posible, preciso y constante.Como lo expone CHIOVENDA, en los orgenes del derecho procesal, no se conoce la condena en las costas, sino para los casos de litigantes que han actuado de mala fe. Con posterioridad se pasa por un perodo intermedio en que, al no comprenderse la naturaleza verdadera de la institucin, se aplican los principios de la culpa que son propios del derecho civil a la condena en costas, para arribar despus a la condena absoluta(8).

b) De orden civil

En cuanto al segundo principio que da pie a la condena en costas, cuando hay obligaciones incumplidas por parte del deudor, consideramos que es de carcter mediato y tiene su raz en la legislacin de fondo.

En este aspecto debe decirse que es principio liminar en materia de obligaciones en general, y por las que se generen en los contratos en particular, que se crean para ser cumplidas. Por lo tanto, si tal situacin de cumplimiento no se produce, uno de los efectos o consecuencias de las obligaciones para el caso de su inejecucin, es para el acreedor, el de darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado (art. 505, inc. 1, cd. civil).

En tal virtud, y como lo ensea SALVAT, en su comentario al art. 1997 del cd. civil, si el acreedor se ha visto en la necesidad de realizar gastos judiciales para obtener la ejecucin del contrato por el deudor (en nuestro caso, el locador instaurando un proceso de desalojo contra el locatario), este tipo de gastos resultan ser accesorios del crdito, porque son una consecuencia del incumplimiento de las obligaciones tomadas por el deudor.Por lo tanto, sostiene SALVAT, a quien seguimos en su opinin, que, por existir entre los gastos judiciales y la obligacin que los origina, el vnculo que une lo accesorio a lo principal, es en este carcter que tales gastos deben gozar de la misma garanta que contiene la obligacin principal(9).

Como corolario de estos principios, concluye el mencionado autor que si el deudor (locatario) se encuentra obligado al pago de los gastos judiciales generados en el proceso de desalojo, dada la accesoriedad de la fianza, el fiador tambin debe responder por la garanta asumida ante el acreedor (locador), por aplicacin de la doctrina sentada por los arts. 1997, 2327 y 2328 del cd. civil, y tanto ms, si el fiador se ha obligado como solidario o principal pagador (arts. 2004, 2005, 2012 y 2013 y concs., cd. cit.)(10).

Queda claro, entonces, que el fiador locativo est obligado al pago de las costas generadas en el proceso de desalojo y que estuvieren a cargo del locatario vencido, por tratarse para aqul, de una deuda accesoria y emergente de carcter civil y no de carcter procesal, ya que en dicho litigio, como lo reiteramos, no est legitimado como parte.

VI

Constitucin de un litisconsorcio facultativo

En atencin a lo expuesto precedentemente, cabe delinear las bases que a nuestro modo de ver, justifican la intervencin del fiador en el proceso de desalojo, a los fines de su responsabilidad accesoria por las costas en caso de que el locatario resultare vencido.

Consideramos en la cuestin, que si el locador al instau rar la demanda de desalojo, pide tambin la citacin del fiador, nos encontramos en realidad con una acumulacin subjetiva de pretensiones

(litisconsorcio pasivo facultativo), en los trminos del art. 88 del CPN. Dice el texto legal, que Podrn varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones (lase pretensiones) sean conexas por el ttulo, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez.Como rasgo distintivo que podemos destacar, es que las pretensiones reunidas en el proceso de desalojo y seguidas contra el locatario y el fiador que se transforman en litisconsortes pasivos, se originan en distintas relaciones sustanciales, con elementos que les son conexos. Una es la pretensin que llamaremos principal, originada en una relacin locativa, por la cual el locador reclama ante el rgano jurisdiccional y frente al locatario, para que se lo condene a la desocupacin del inmueble, invocando su derecho al reintegro. La otra, que denominamos pretensin accesoria, es la emergente del contrato de fianza, por la cual el acreedor (locador) reclama ante el mismo rgano jurisdiccional, y frente al fiador, a fin de que se lo condene por su responsabilidad de garanta, al pago de las costas generadas por el fiado, por la pretensin de desalojo acumulada.

Calificamos as en este encuadre, a la pretensin de desalojo como principal, y a la del cobro de costas judiciales al garante como accesoria, respondiendo a un smil tomado para el caso de las obligaciones, por cuanto consideramos que la primera pretensin (de desalojo), en la realidad de los hechos, es la razn de la existencia de la otra (de cobro de costas al garante) (arg. arts. 523 a 526, cd. civil). En efecto, podemos decir sin hesitacin alguna, que carecera de sentido la promocin de una demanda contra el fiador, reclamndosele el pago de gastos judiciales emergentes de un proceso de desalojo, cuando ste todava no ha sido instaurado contra el inquilino fiado.

Si bien es cierto, que por razones de comodidad, al proceso iniciado en estas condiciones contra el locatario y fiador, se lo suele caratular puramente como de desalojo, tcnicamente tendra que rotularse tambin con el agregado y de cobro de gastos judiciales, en atencin a la reunin de las diferentes pretensiones dirigidas contra tales sujetos procesales.VII

Facultades del fiador en el proceso de desalojo

Desde el momento en que el actor dirige la demanda contra el locatario y el fiador, se constituye el litisconsorcio pasivo entre ambos demandados. Esta intervencin litisconsorcial seala una posicin procesal autnoma para cada uno de los litisconsortes demandados, confirindoles la legitimacin procesal propia para la defensa de sus respectivos derechos.

a) Relacin sustancial

Es as entonces, que en cuanto a la relacin sustancial y por los principios de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del derecho de propiedad (arts. 17 y 18, Constitucin Nacional), el fiador puede pedir el rechazo de la demanda en cuanto afecte a su patrimonio, si entiende que el reclamo del acreedor (locador) implica, por la va del cobro requerido de los gastos judiciales que se generen en el proceso de desalojo, una extensin injustificada de la fianza locativa, sea porque sta se ha extinguido,

o porque va ms all de los plazos u obligaciones tomadas, o porque la demanda contraviene lo dispuesto especficamente por el art. 1582 bis del cd. civil (ley 25.628), u otras normas que tambin regulan y limitan la fianza, obrantes en dicho cuerpo legal o leyes especiales dictadas.

Nos basamos para arribar a estas conclusiones, tambin en las facultades conferidas al fiador por los arts. 2020 a 2022 del cd. civil. El art. 2020 dice textualmente que Aunque el acreedor sea solidario con el deudor, podr oponer al acreedor todas las excepciones propias, y las que podra oponerle el deudor principal en la fianza simple, excepto solamente las que se funden en su incapacidad. Por otra parte, el art. 2021 expresa que El fiador puede oponer en su nombre personal todas las excepciones que competan al deudor, aun contra la voluntad de ste. Por ltimo el art.2022 determina que La renuncia voluntaria que hiciere el deudor de la prescripcin de la deuda, o de toda otra causa de liberacin, o de la nulidad o rescisin de la obligacin, no impide que el fiador haga valer esas excepciones.

Por ejemplo, si el locatario pudiendo alegar, para oponerse a la pretensin de desalojo, que su obligacin de restituir el inmueble se ha extinguido por cuanto ya hizo entrega del bien, previo a la promocin de la demanda, o que no existe causa vlida o suficiente para la promocin del juicio por el locador, y no lo hace, ello equivaldra a una renuncia voluntaria tcita del deudor a una causa de liberacin o de rescisin de la deuda. Por lo tanto, a nuestro criterio, sea porque hubo colusin o no entre el inquilino y el locador, en los supuestos planteados, de cualquier modo el fiador puede hacer valer esas defensas en el proceso, para exonerarse del cumplimiento del pago de las costas, que como se ha expresado reiteradamente, es una obligacin accesoria, y en el caso de que la pretensin de desalojo pudiese prosperar.

b) Relacin procesal

En lo que es tema estricto de la relacin procesal, el fiador como litisconsorte pasivo tiene, entre otras, las siguientes facultades:

1) En la contestacin a la demanda, puede oponer todas las excepciones o defensas de que intente valerse (a las que nos hemos referido) y cumplir con las dems cargas procesales impuestas en el art. 356, inc. 1 del CPN.

2) Competencia: Dado que la prrroga tcita de la competencia territorial prevista por los arts. 1 y 2 del cd. procesal de la Nacin, exige la conformidad de todos los litisconsortes, la posicin que pueda tomar por caso el locatario, de no objetarla, pese a que tanto locatario y fiador se domicilian fuera de la Capital Federal, no priva a este ltimo del derecho de cuestionar dicha competencia, mediante la excepcin de declinatoria(11).

3) Recusacin sin expresin de causa:Si bien es cierto que no procede la recusacin sin expresin de causa en el juicio de desalojo (art. 14, lt. parte, CPN, reformado por ley 25.488 [EDLA, 2001-B-51]), no debemos olvidar que en la hiptesis en estudio el proceso es doble, ya que tambin se ha acumulado la pretensin del cobro de los gastos judiciales contra el fiador. Esta situacin podra generar, en principio, la facultad para el fiador, de recusar sin expresin de causa. Pero tal posibilidad le quedara eliminada, si consideramos que la pretensin de cobro resulta accesoria a la del desalojo, que es la principal e insusceptible de tal medida. Por lo dems, es posible que al convenir la fianza, el fiador haya hecho renuncia expresa a la facultad de recusar (art. 1197, cd. civil), lo que es lcito y por ende, tal circunstancia eliminara de cuajo la articulacin de ese planteo.

4) Material probatorio: Con la contestacin de la demanda, el fiador deber acompaar la prueba documental y ofrecerse todas las dems pruebas de que intentare valerse (art. 333, CPN, ref. por ley 25.488).

Tratndose el principal de un proceso de desalojo, y en cuanto se funde en las causales de falta de pago o por vencimiento del plazo, rige para las partes principales (locador y locatario) la limitacin de la prueba a la documental, la de confesin y la pericial (art. 685, CPN). Esa limitacin en nuestra perspectiva, no cubre la pretensin accesoria contra el garante, en cuanto concierna a la posibilidad de la demostracin por ste, de que no se ha dado en el caso, la existencia de los presupuestos de hecho y de derecho que justifiquen la obligacin de restituir el inmueble y por ende, del pago de las costas procesales.

5) Caducidad de instancia: En su calidad de codemandado, el fiador puede pedir la declaracin de caducidad de la instancia, comprendiendo el concepto, tanto la instancia principal, cuanto tambin los incidentes y recursos. En tal sentido, el art.315 del CPN, establece que: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente, la declaracin de caducidad podr ser pedida en primera instancia por el demandado; en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida.

Esta facultad la consideramos importante, si se considera que el fiador no es un simple convidado de piedra en el proceso de que se trata, habida cuenta de que ste no slo cubre la pretensin de desalojo, sino tambin por su responsabilidad accesoria para el pago de las costas judiciales. De modo tal que, como litisconsorte pasivo, estimamos que no est sometido al arbitrio de su contrario (acreedor), en cuanto a la dilacin del proceso, por lo que su inters en peticionar la caducidad, para que el juicio termine de una buena vez ante la inactividad del actor, resulta evidente.

Tambin existe otro aspecto a cubrir, que es el principio de la indivisibilidad de la instancia, aplicable a la hiptesis del litisconsorcio. Es as que el art. 312 del CPN, determina que: El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiar a los restantes. Puede ocurrir que, contrariamente al caso anterior, el fiador desee una rpida tramitacin para el arribo a una sentencia, sea porque considera que resultar victori oso, o porque aun entendiendo la posibilidad de salir un fallo en su contra, el tiempo que transcurra mientras se sustancie el pleito, habr de tener natural incidencia y

gravitacin en el eventual pago de alquileres (o daos y perjuicios) que se vayan devengando, hasta que el locador (acreedor) obtenga la desocupacin del inmueble. En estos supuestos, el impulso del procedimiento que el fiador realice, estar destinado a obtener ms su propio beneficio o provecho, que el del locatario litisconsorte.

VIII

Contenido de la sentencia de desalojo y recursos

a) Sentencia

Ante la existencia de la acumulacin de pretensiones (de desalojo y cobro de costas), la sentencia definitiva deber resolver sobre ambos reclamos. En cuanto a las partes obligatorias del fallo, entre otras, se destaca el art. 163, inc.6 del CPN que establece que deber contener: La decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte.

Tambin deber contener el fallo, El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecucin (art. 163, inc. 7, CPN) y El pronunciamiento sobre costas. (art. 163, inc. 8, cd. cit.).

Por lo tanto el juez deber resolver primeramente, sobre la pretensin principal: el invocado derecho del actor (locador) de obtener la devolucin del inmueble arrendado. Consecuentemente, de considerar afirmativo ese derecho, el juez declarar la rescisin de la relacin locativa y condenar el locatario y/u ocupantes al desalojo, fijando el plazo para la desocupacin, si no lo hubieren ya desocupado previamente y en forma integral. Asimismo, el magistrado impondr al demandado las costas del juicio (art. 68, CPN).

En el eventual caso de que el rgano judicial encontrare mrito suficiente para ello, podr eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al locatario vencido en el pleito, expresndolo en el fallo, bajo pena de nulidad (art. 68, 2 parte, CPN). Si as lo resolviere, ello repercutir en igual medida respecto del garante citado al proceso, en atencin a la responsabilidad accesoria que le pudiera corresponder.

En cuanto a la pretensin seguida contra el fiador, el juez deber examinar la validez, vigencia y grado de extensin de la fianza. De considerar viable el derecho del actor, como acreedor del garante por su obligacin accesoria por las costas generadas al locatario vencido en el desalojo, el juez lo condenar al

fiador a su pago.

Debe decirse que si bien el art. 700 del cd.civil, expresa que la solidaridad puede tambin ser constituida por decisin judicial que tenga fuerza de cosa juzgada, ha sido criterio dominante en la doctrina, y la jurisprudencia desde antiguo, que la sentencia firme es declarativa y no constitutiva del derecho de las partes. Por consiguiente, los jueces nicamente pueden condenar en costas solidariamente a los demandados, cuando previamente fue as establecido por la voluntad de las partes o por la ley(12).

Corresponde tener presente que, en consonancia con estos principios, el art. 75, 1 parte del CPN, establece que: En los casos de liticonsorcio, las costas se distribuirn entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligacin correspondiere la condena solidaria.

Ahora bien, consideramos que el fiador pese a la condena, no puede en principio ser compelido al pago de las costas establecidas como obligacin accesoria, sin previa excusin de todos los bienes del deudor afianzado (doctr. art. 2012, cd. civil), a menos que haya hecho renuncia expresa de ese beneficio, o cuando la fianza fuese solidaria, o bien en el supuesto en que se hubiese obligado como principal pagador (art. 2013, incs. 1 a 3, cd. citado).

b) Recurso de apelacin

Como cada litisconsorte acta en forma autnoma, los recursos que interponga el fiador, slo a l en una primera base lo benefician. No obstante, se ha expresado que tal principio admite excepciones vinculadas con el contenido de las defensas puestas en los agravios.Es as que si las mismas tienen fundamentos de carcter general o comunes, porque se refieren a la esencia de la relacin jurdica y fueron considerados en el fallo de la Cmara, los efectos de la revocatoria de la sentencia de primera instancia, afectan a un extremo en que se encuentra interesado el litisconsorte que no apel, repercutiendo el xito del litisconsorte recurrente sobre el inactivo(13).

Cabe agregar, para cerrar el tema, que como lo hemos expuesto en un trabajo anterior, el mencionado recurso de apelacin deducido por uno de los litisconsortes favorece tambin a los que no apelaron, aunque nicamente el recurrente pueda expresar agravios. En ese sentido, es suficiente con que uno de los litisconsortes apele, para que el fallo se considere recurrido con relacin a los dems. Por tanto, sus efectos se extienden, favorecen o perjudican a todos por igual, beneficiando, en su caso, al litisconsorte que no apel(14).

IX

Casos de intervencin voluntaria del fiador

a) Intervencin adhesiva simple

1 Rgimen legal:

Hasta aqu hemos dejada planteada la hiptesis de la acumulacin de pretensiones en el proceso de desalojo, provocada por la citacin del fiador para que responda por las eventuales costas del mismo. Quedan otros supuestos por contemplar, sobre si resultara factible que el fiador interviniese en forma voluntaria en los procesos pendientes entre el locador y el locatario, sea ya de desalojo o por cualquier otra cuestin inherente a la relacin locativa, del cual aqul resultare garante.

El Cdigo Procesal de la Nacin, plantea dos casos de intervencin voluntaria, en su art. 90: Podr intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que ste se encontrare, quien: 1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio. 2. Segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio.En cuanto a la hiptesis del inciso 1, denominada de intervencin adhesiva simple o ad adiuvandum, consideramos que el fiador podra intervenir voluntariamente como tercero adherente y no como parte autnoma, por las consideraciones expuestas ms arriba, en el proceso de desalojo pendiente entre el locador y el locatario, si acreditara sumariamente que el fallo pudiere afectar su inters propio, siendo ste un concepto del que pasaremos a hablar seguidamente. Y una vez acreditado ese inters propio, tal como lo dispone el art. 91, 1 parte del CPN, la actuacin del interviniente ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a sta.

Corresponde puntualizar que la intervencin del tercero en este supuesto, al no estar legitimado para demandar o ser demandado, no ampla la materia del litigio, ni deduce ni controvierte en el proceso su propio derecho formulando una nueva pretensin. Al convertirse por su intervencin, en un tercero adherente de la parte ayudada, tiene todas las cargas y facultades que corresponde a esa calidad.

Pero dada la posicin accesoria y subordinada respecto de la parte ayudada, el tercero interviniente como legitimado secundario, no podr oponer excepciones materiales o procesales de carcter personal, ni oponerse a aqulla ni efectuar actos que resulten ser incompatibles con el poder dispositivo de la misma. Pero podr en cambio, suplir la defensa de la ayudada en caso de ser defectuosa, cubriendo las omisiones en que adolezca, como as tambin apelar de la sentencia definitiva y de las dems resoluciones que fueren en contra de esta ltima. En otras palabras, la autonoma del tercero no es jurdico-material sino procesal, dado que el objeto litigioso es exclusivamente asunto de la parte a quien ayuda (15).

2 Concepto de inters propio:

Hemos visto que para este tipo de intervencin adhesiva simple, el fiador debe acreditar en forma sumaria que la sentencia pudiere afectar su inters propio.Se ha criticado en la doctrina, el concepto que se puede dar de inters propio, considerndoselo ms bien una frmula vaga, indefinida, por lo que se ha estimado que para arribar a algo preciso, el mejor camino es la investigacin casustica.

Sin embargo, como criterio general, se puede considerar que, aunque en el proceso pendiente no se discuta un derecho del interviniente, sino nicamente el de la parte a quien ayuda, siendo un extrao en la relacin jurdica de las partes principales, de cualquier modo sabe el tercero que con esa actitud, atiende exclusivamente a su propio beneficio, ya que si la parte a quien pretende ayudar sale vencida, esa derrota vendra a repercutir en forma indirecta sobre su persona, sacndole la posibilidad para el futuro, de poder ejercer un derecho suyo en las mismas condiciones favorables en que lo hubiera podido hacer, si hubiera salido vencedora la parte que ayud(16).

La doctrina ha distinguido en la intervencin ad adiuvandum, que el inters propio del tercero puede ser en algunos casos de mero hecho o de derecho. Pero esa terminologa, se ha dicho, no debe convocar a equvocos dado qu e tambin el inters de mero hecho debe constituir un inters jurdico, por cuanto con su intervencin el tercero pretende impedir que en la relacin existente entre actor y demandado (partes principales) se dicte contra la parte ayudada un fallo que, en su parte dispositiva, pueda de hecho obstaculizar el ejercicio prctico de un derecho del tercero, o bien que haga sentir sobre su derecho una eficacia refleja (17).

3 Supuestos que configuran el inters propio del garante:Ahora bien, cabe preguntarse cul puede ser el inters propio del fiador locativo, con sustancia jurdica y en los trminos antes expuestos, que lo legitime para actuar en un proceso pendiente de desalojo entre su acreedor (locador) y el locatario (deudor). En trminos generales, puede decirse que ese inters propio surge de las facultades que le confiere la legislacin de fondo y no especficamente la procesal.

En efecto, consideramos que la respuesta la podemos obtener del art. 2023 del cd. civil, que dice: El fiador puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligacin principal; y si no hubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas excepciones. Si bien lo atinente a la legislacin procesal corresponde a las jurisdicciones locales (art. 75, inc. 12, Constitucin Nacional de 1994; antes art. 67, inc. 11), no obstante muchas veces se ha justificado que la legislacin de fondo disponga medidas procesales, como en el caso presente, tendientes a preservar las instituciones jurdicas que se han creado al efecto.

Como hemos visto ms arriba, la pretensin de desalojo es dirigida por el locador contra el locatario, con fundamento en que existe una obligacin exigible de restituir el inmueble. Bien puede ocurrir, que la defensa opuesta en el proceso por el inquilino demandado, tendiente a demostrar la falsedad o inexigibilidad de tal obligacin, no sea lo suficientemente fuerte, conllevando tal situacin el peligro eventual de su derrota y la condena al desalojo. Es por ello que el garante, con su intervencin voluntaria y adhesiva, en su inters y en nombre propio, puede suplir la ineficiencia del demandado (locatario) y demostrar que la obligacin de devolver la cosa locada es infundada.

Con arreglo al mencionado art.2023, de no haber intervenido el garante en el proceso de desalojo, no existira cosa juzgada a su respecto, por lo que no lo privara de alegar o cuestionar en otro juicio, sobre la inexistencia o invalidez de la pretensa obligacin del locatario. Aunque es cierta esa directiva, de cualquier modo, podemos percibir que el inters propio del fiador en tomar injerencia en dicho proceso, surgira de la particular circunstancia de que si hubiere condena firme sin su intervencin, en un ulterior proceso que le inicie el locador (acreedor) por sus responsabilidades accesorias por daos y perjuicios, podra ver el garante obstaculizada una defensa eficiente de sus derechos, al resultarle imposible o tal vez dificultoso, por el transcurso del tiempo o por otras razones atendibles, la demostracin de la inexigibilidad de la obligacin de restituir a cargo del inquilino.

4 El inters de mero hecho:

Corresponde examinar ahora, si un inters de mero hecho que el garante pudiere tener, pero de orden mediatamente econmico, justifica esa intervencin voluntaria en el proceso de desalojo. Tal el caso de que si quisiese intervenir en la litis en apoyo del locatario, pero para controlar y contribuir a su mayor rapidez, a fin de que se traduzca con su menor duracin y hasta la efectiva condena de desalojo, en una disminucin en los perodos de alquileres (o de daos y perjuicios) que se le pudiere llegar a reclamar en otro proceso, durante la indebida retencin del bien por su afianzado.

La situacin es en extremo dudosa y consideramos que no se puede dar una respuesta idntica en todos los casos, dependiendo de la modalidad en que se ha desarrollado el proceso y atendiendo al carcter restrictivo de la intervencin.Es as que, cuando el juez advierta una exagerada duracin del proceso de desalojo (que se puede producir a causa de la inercia del locador o de una indudable colusin con el inquilino, entre otros tantos ejemplos), puede admitir la intervencin adhesiva del garante, siempre y cuando ste justifique sumariamente el posible perjuicio econmico futuro y que no puede ser reparado por otros medios ms all de la presente causa.

Si no se dan esas circunstancias, la respuesta debe ser negativa y como consecuencia, la intervencin debe ser declarada inadmisible. Esto es as, en consideracin a la naturaleza propia del proceso de desalojo y por la estructura especial que le ha configurado el Cdigo Procesal de la Nacin (art. 679 y sigs.), dado lo cual la interferencia del tercero significara en alguna medida, obstaculizar la marcha normal del juicio, afectando su tramitacin.

b) Intervencin litisconsorcial

Habamos visto que otro supuesto de intervencin voluntaria del tercero, se da cuando rena la condicin de que segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio (art. 90, inc. 2, CPN).

En estos casos, ajenos ya al proceso de desalojo, el fiador locativo puede peticionar el ingreso en el proceso pendiente entre el locador y el locatario, sin que retrograden los procedimientos. De ser admitido, lo hace en carcter de parte y como contradictor del locador (su acreedor), con la peculiaridad de que puede encontrarse en coincidencia o no de intereses con la otra parte principal (locatario) y frente al adversario comn(18).

A diferencia del interviniente por adhesin (simple), el fiador como interviniente litisconsorcial adquiere la legitimacin principal sobre el propio derecho y por ende, su posicin en el proceso no est subordinada ni es suplementaria de la del locatario (su afianzado), amplindose de este modo la materia del litigio.

Tiene en estos casos, la completa autonoma procesal de un litisconsorte, encontrndose facultado para oponer defensas personales (art. 2020, cd.civil) e impugnatorias y le alcanzar los efectos de la cosa juzgada. Respecto a la calidad procesal de su intervencin, el art. 91, prr. 2 del CPN, establece que el interviniente actuar como litisconsorte de la parte principal y tendr sus mismas facultades procesales.

Encontramos los fundamentos, sin ser nicos, que justifiquen este tipo de intervencin litisconsorcial, los emanados de los arts. 2022 y 2023 del cd. civil. El art. 2022, como hemos visto ms arriba, establece que la renuncia que el deudor pudiese hacer de la prescripcin de la deuda, o de toda otra causa de liberacin, o de la nulidad o rescisin de la obligacin, no constituye un impedimento para que el fiador haga valer esas excepciones, lo cual consideramos que lo podra hacer en el mismo juicio pendiente, o bien en otro proceso aparte.

En cuanto al art. 2023, tambin examinado, prev la facultad para el fiador de intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligacin principal. Si no interviniere dice la norma el fallo que se dicte no lo afectar, lo que es lgico, por no ser parte en la litis.

El supuesto de la intervencin principal

o excluyente

Con la denominacin de intervencin principal o excluyente, el tercero no se limita a mediar en el proceso que versa entre las partes originarias, como en los ejemplos anteriores, sino que introduce una nueva pretensin dirigida contra esas dos partes originarias. De modo que se produce una acumulacin de pretensiones, dado que a la pretensin pendiente, se le agregan otras dos que el tercero hubiese estado legitimado para iniciar en un proceso separado, y que sigue contra las dos partes principales, en calidad de demandadas.Es as que, con esta intervencin, el tercero asume frente a las partes principales, la posicin de actor(19).

El Cdigo Procesal de la Nacin no contempla la intervencin ad excludendum, por cuanto segn la Exposicin de Motivos, a diferencia de algunos cdigos provinciales (Mendoza, Jujuy, etc.) su funcionamiento podra crear situaciones complejas en extremo, que no eran compatibles con la mayor celeridad que se deseaba imprimir al proceso. Tambin se expresa en dicha Exposicin de Motivos, en una postura que compartimos totalmente, que gran parte de los problemas que pudieran dar origen a esta clase de intervencin, pueden ser salvados mediante la acumulacin de procesos, estando esta institucin reglamentada en el proyecto de Cdigo, hasta en los menores detalles(20).

Siguiendo esta orientacin, supongamos por un instante, que en un proceso pendiente el locador y el locatario entran en conflicto por el alcance de una obligacin a cargo de este ltimo (sea de restituir el inmueble o sobre otra prestacin), tenindola ambas partes por vlida. Si el fiador considerase, en tal ejemplo, que la obligacin en realidad es nula o bien inexistente, el camino de que dispone es el de deducir en un proceso por separado, una pretensin a fin de que as se la declare y teniendo por contendientes al locador (acreedor) y al inquilino (afianzado). En el nuevo proceso, el fiador podr pedir al juez que se lo acumule al que se encuentra pendiente, a los fines de que se dicte sentencia nica, en los trmino s y condiciones establecidos en los arts. 188 a 194 del CPN.

Cabe agregar sobre el tema, que se ha analizado en doctrina, si la falta de regulacin de la intervencin excluyente, impide que se la incorpore en el rgimen procesal. ALSINA, en su comentario al cdigo procesal derogado, en una posicin mantenida por autores modernos, sostuvo que conforme al principio constitucional de que es lcito lo que no est prohibido por la ley (art.19, CN), no haba motivo para que las disposiciones procesales fueran interpretadas restrictivamente con un concepto puramente formalista del procedimiento, por lo que corresponda aplicar un criterio amplio y admitir la citada intervencin del tercero(21).

XI

Procedimiento previo y efectos de la intervencin

Establece el art. 92 del CPN, que El pedido de intervencin se formular por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aqul se presentarn los documentos y se ofrecern las dems pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferir traslado a las partes, y, si hubiese oposicin, se la sustanciar en una sola audiencia. La resolucin se dictar dentro de los diez das.

Para los casos en que el tercero pretenda intervenir como adherente de una de las partes principales, o bien como su litisconsorte, deber cumplir en su presentacin, con los requisitos establecidos en el art. 330 para el escrito de demanda y los del art. 333 (ref. por ley 25.488), en cuanto a la agregacin de documentos y del ofrecimiento de las dems pruebas de las que intentare valerse.

En cuanto a la forma y prueba del contrato de fianza, deben tenerse en cuenta distintas normas que las regulan. As, conforme al art. 2006 del cd. civil, La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada; pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito.

Por otra parte, como la fianza constituye un contrato unilateral, no est sujeta a la formalidad de la expedicin de un doble ejemplar. En efecto, esto se desprende de la interpretacin a contrario sensu del art. 1021 del mismo cdigo que dispone: Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un inters distinto.Regularmente la fianza se otorga como clusula adicional del contrato locativo, de modo que si el garante no dispusiese de un ejemplar original, podr remitirse al que las partes principales hubieran acompaado al expediente para demostrar la locacin.

En el caso de que no existiere en el proceso en trmite, el ejemplar del contrato locativo en donde estn insertas las clusulas anexas de la fianza, o bien si la fianza se hubiese instrumentado por separado y no obrare tampoco en el expediente, el garante podr solicitar al juez su exhibicin de las partes principales o de otros terceros en cuyo poder se encuentre, en los trminos establecidos por el art. 387 y sigs. del CPN.

Del pedido de intervencin del tercero, el juez dar traslado a las partes por cinco das (art. 150, CPN), debiendo ser notificadas por cdula o acta notarial y con entrega de copias (art. 136, CPN, ref. por ley 25.488). Al poder ser odas las partes principales, se respetan as los principios de contradiccin y bilateralidad. Si hubiese oposicin a la incorporacin del tercero, se la sustanciar en una sola audiencia, en donde se producir la prueba pertinente. En cuanto a la fecha de la audiencia para la recepcin de la prueba, debe ser prxima, pudindose tomar como base, de ser posible, el trmite correspondiente al de los incidentes (art. 181, CPN).

En cuanto a los efectos que provoca el pedido de intervencin y su secuela, el art. 93 del CPN prev que: En ningn caso la intervencin del tercero retrogradar el juicio ni suspender su curso. De modo que la incorporacin del garante como tercero, no afectar las etapas ya cumplidas del procedimiento, no pudiendo volverse sobre las mismas. Como tampoco suspende el curso del proceso, su insercin tarda slo al mismo podr afectar, ya que deber respetar el estado en que se encuentren las actuaciones, pudiendo encontrarse severamente limitados en sus derechos y planteos, como tercero adherente o litisconsorcial.

XII

Recursos.Alcance de la sentencia

(cuando intervienen terceros)

a) Recursos sobre admisin de terceros

El art. 96 del cd. procesal de la Nacin (reformado por ley 25.488), brinda distintas soluciones en cuanto a la posibilidad del recurso de apelacin en materia de la admisibilidad de terceros, que pasamos a considerar.

Establece el art. 96, prr. 1, que Ser inapelable la resolucin que admita la intervencin de terceros. La que la deniegue ser apelable en efecto devolutivo.

Por consiguiente, si el juez decreta la admisin del fiador como tercero, con el procedimiento previo requerido en el art. 92 del CPN, se consagra la inapelabilidad de la resolucin y por lo tanto, el proceso seguir con su intervencin, en el estado en que la causa se encuentre.

En cambio, si se deniega su admisin en el pleito, la resolucin que as lo disponga ser aplable en efecto devolutivo. En este caso, el fiador podr apelar, debiendo ser concedido el recurso con dicho efecto. De ello se sigue que, conforme a lo indicado por el art. 250, inc. 2 del CPN, y por tratarse la denegacin de una sentencia interlocutoria, el fiador apelante deber presentar copia de lo que seale del expediente y de lo que el juez estimare necesario, e igual derecho asistir a los apelados (locador y locatario). Dichas copias y los memoriales sern remitidos a la cmara, salvo que el juez considerase

que fuera ms expeditivo retenerlos para la prosecucin del proceso y remitir el expediente original.

b) Alcance de la sentencia

El art. 96, en su prr. 2, establece que En todos los supuestos, despus de la intervencin del tercero, o de su citacin en su caso, la sentencia dictada lo alcanzar como a los litigantes principales.Pero sobre el punto debe recordarse, en primer lugar, que la citacin del fiador en el proceso de desalojo, no responde al concepto de la intervencin obligada de terceros, sino que se trata como dijramos ms arriba, de un litisconsorcio pasivo facultativo originado a raz de la acumulacin subjetiva de pretensiones, siendo el fiador una parte autnoma (vase punto VI).

En lo concerniente a la intervencin adhesiva simple o ad adiuvandum examinada con anterioridad, el garante al no estar legitimado como parte actora o demandada, la sentencia no lo afectar directamente. No obstante, lo que en definitiva se decida en la sentencia definitiva, lo perjudicar o beneficiar indirectamente, segn fuere el resultado desfavorable o favorable que tuviere el litigante ayudado (vase punto IX, a).

Lo declarado en la sentencia, dado en contra de la parte que result vencida y a quien adhiri, el tercero no podr ya discutirlo en otro proceso. Pero, siguiendo a WACH en este punto, el interviniente podra hacer valer la exceptio mali gesti processus en los siguientes supuestos: a) Por haber sido impedido de hacer valer sus medios de ataque y de defensa a causa de su accesin tarda; b) por habrselo impedido el comportamiento de la parte principal; c) cuando dolosamente o por culpa grave, la parte principal no aprovech los medios de ataque y de defensa que el interviniente no conoca(22).

Respecto de la intervencin litisconsorcial, ya hemos expresado que el fiador adquiere la calidad de parte, amplindose as la materia del litigio. Dado que el interviniente est equiparado desde el punto de vista material a la parte principal, la sentencia que se dicte a favor o en contra de sta, afecta plenamente su propia relacin jurdica con el adversario. Por lo tanto, el resultado de la sentencia lo alcanzar directamente, en la medida de las pretensiones deducidas en el proceso (art. 163, inc. 6, CPN) (vase punto IX, b)(23).

c) Ejecutabilidad del fallo

Por ltimo, en cuanto al grado de cumplimiento de la sentencia, respecto del tercero, el art.96, prr. 3 del CPN (agregado por ley 25.488), dispone que Tambin ser ejecutable la resolucin contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervencin o de contestar la citacin, segn el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisin en el juicio.

Sobre el punto, consideramos que la ejecutabilidad del fallo en el caso del garante tercero en el proceso locativo, se dara nicamente en los supuestos de la intervencin litisconsorcial, siempre que resultare vencido y en los trminos del art. 499 del cd. procesal de la Nacin.

Y como dice el art. 96, prr. 3 del citado cdigo, la inejecutabilidad de la sentencia contra el tercero habr de producirse, en el supuesto de que al momento de presentar su pedido de intervencin, alegare con fundamento apropiado, que existieren defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisin en el proceso. Por supuesto, que tal alegacin por el fiador tercero, para que tenga efectos, deber ser acompaado de la correspondiente prueba en el proceso.

(1) Proceso de desalojo, Buenos Aires, Astrea, 2001, pg. 3.

(2) Ob. cit., pg. 95 y jurisprudencia ah ex puesta.

(3) SALVAT, RAYMUNDO M., Tratado de Derecho Civil Argentino Fuente de las obligaciones Contratos, Buenos Aires, Tea, 1954, t. III, pg. 250 y fallos all citados.

(4) CNCiv., sala J, 12/6/97, Ruggi, Carmine L. c. Balbuena, Ramn D. y otro s/ejec. de alquileres, ISIS (Archivo de Jurispr. de la CNCiv. Cap. Fed.), sum. 10.352.

(5) CNCiv., sala F, 16/9/96, Gorrini, Luisa J. c. Coria, Facunda y otro s/ejec. de alquileres. ISIS, sum. 8917.

(6) CNCiv., sala F, 6/6/01, Tarifa, Miguel A. c. Ros, Epifanio s/ejecucin. ISIS, sum. 14.093.

(7) ZAGO, JORGE A. y CIFUENTES, SANTOS, en Cdigo Civil Anotado. Dir. Belluscio, coord. Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1998, t. 7, pg. 505, en el comentario al art.1582 del cd. civil.

(8) CHIOVENDA, GIUSEPPE, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1954, III, pg. 355.

(9) SALVAT, R. M., ob. cit., III, pg. 265.

(10) SALVAT, R. M., ob. y lug. cits. anteriormente.

(11) CNCiv., sala M, 12/2/ 92, Almafuerte c. Caseres s/sumario. ISIS, sum. 2152.

(12) AMEAL, OSCAR J., en Cdigo Civil Anotado, Dir. Belluscio, coord. Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1981, t. 3 pg. 308. CNCiv., en pleno, 31/8/25, Barlaro de Crivelli, Mara c. Barlaro, Jos. ED, 2-571, JA, 17-218. ISIS, sum. 11.025.

(13) CNCiv., sala A, 7/9/96, Sosa, Jos R. c. Estacionamientos Ayacucho 1132 S.R.L. s/daos y perjuicios. ISIS, sum. 8719.

(14) KENNY, H. E., Proceso de desalojo, pg. 390.

(15) WACH, ADOLF, Manual de Derecho Procesal Civil, traducido por T. A. Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1977, t. II, pg. 447.

(16) CALAMANDREI, PIERO, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ejea, 1973, t. II, pg. 322. CHIOVENDA, G., ob. cit., t. II, pg. 290.

(17) CALAMANDREI, P., ob. cit., II-325.

(18) dem, anterior, t. II, pg. 328.

(19) dem, t. II, pgs. 318 y 328.

(20) COLOMBO, CARLOS J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, 1969, t. I, pg. 530.

(21) ALSINA, HUGO, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, EDIAR, 1963, t. I, pg. 600. Ver en igual sentido, ARAZI, ROLAND - ROJAS, JORGE A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, t. I, pg. 365.

(22) WACH, A., ob. cit., t. II, pg. 450.

(23) dem anterior, ob. cit., t. II, pg. 459._