v16/06 Mthode et enjeux de la dmarche comparative: la question de la comparabilit Barru-Belou La comparabilit ne se dtermine pas.

Aucun systme nest identique un autre. Plus prcisment, si des organisations peuvent tre semblables, les conditions dans lesquelles elles existent ne le sont pas. La comparabilit se construit. Elle rsulte dun choix fait par lobservateur qui dcide que les conditions sont suffisantes ou lgitimes pour tablir une comparaison. Les enjeux pistmologiques de la comparaison en droit constitutionnel sont varis. Au-del du premier enjeu qui consiste permettre lobservateur de se dpartir le plus possible de ses rgles gnrales dinterprtation et pouvoir viter lobstacle pistmologique 1 de lattitude gocentre, ltude de la comparaison permet de savoir comment comparer, ce que signifie comparer et quelles mthodes appliquer selon les conditions dtude et les rsultats atteindre. Enfin, elle permet de mesurer et de connatre la conception de notions dans dautres systmes que celui de lobservateur et de lui permettre de comprendre quune notion peut recouvrir des sens variables selon les systmes. La fonction de la comparaison semble avoir un double aspect. Dun ct, la comparaison a une fonction heuristique qui consiste en la dcouverte dune faon de rpondre un besoin ou de rsoudre un problme juridique et dun autre, la comparaison permet dapporter une justification la solution retenue selon un contexte prcis. Ces deux lments permettent de dfinir les conditions mthodologiques de la comparaison. La comparaison doit porter davantage sur les relations existant dans un systme que sur les attributs-mmes de ce systme. La question de la mthode adopter est un problme essentiel et qui ne semble pas avoir trouv de rponse unanime. La mthode fonctionnelle consistant tudier les institutions dun systme tranger conditionne ltude (relative) du contexte dans lequel cette institution existe. La mthode contextualiste va encore plus loin dans la prise en compte de lenvironnement de lobjet tudi en considrant les conditions politiques, historiques, conomiques, etc Cette mthode qui fait lobjet de nombreuses critiques du fait de la complexit de sa dmarche soppose la mthode conceptuelle qui ne consiste qu prendre un objet dtude et de ltudier. Mais, cette mthode comporte de nombreux inconvnients lis de fausses correspondances entre les notions et entre les lments qui dfinissent ces notions. La question de la mthode dpend donc du rsultat atteindre et des objectifs qui sont fixs. Dans certains cas, une approche conceptuelle suffit car le systme tranger est connu et li en de nombreux aspects au systme de future rception. Mais, lorsque la greffe consiste changer le fonctionnement dun rouage du systme, la comparaison ne peut se faire en changeant simplement doutil. Cet outil est un lment dun systme complexe, lieu dinteractions, de phnomnes de rcursion et de rtroaction o tout a un lien. Les erreurs qui ont rsult dune attitude trop conceptuelle sont nombreuses. Lanalyse de la conception nordamricaine de la souverainet et sa diffrence fondamentale avec la conception continentale europenne en est un exemple.

Gaston Bachelard, La formation de lesprit scientifique, Paris, J. Vrin, 1938.

v16/06 La question qui se pose concerne donc la comparaison en tant que dmarche et se rapporte ainsi sa mthode et ses enjeux. Quest-ce que comparer ? Comment comparer ? Quels sont les apports de la comparaison ? La rponse portera ainsi sur des exemples concrets comme la souverainet ou le cumul des mandats qui permettront dillustrer notre propos sur la dmarche comparative et ses enjeux. Une premire partie de ce travail consistera analyser la construction de la comparabilit en tudiant la mthode et les enjeux de la comparaison (I). Nous illustrerons ensuite notre propos en montrant que labsence de travail pralable une possible comparabilit peut conduire le comparatiste des risques dgarement rendant son travail peu pertinent (II).

I La construction de la comparabilit : mthode et enjeux

La comparabilit est le rsultat du travail du comparatiste qui va dterminer quels objets seront analyss dans son travail et dans quelles conditions la comparaison seffectuera. Pour comprendre cette tape essentielle du travail du comparatiste, il semble ncessaire dapporter une dfinition de la comparaison ainsi que des mthodes qui peuvent tre utilises (A). La comparabilit se construit galement en fonction des buts de la comparaison. Il parat donc essentiel de voir les enjeux et les fonctions que lacte de comparaison peut avoir (B). A) Dfinition et mthodes de comparaison Le travail du comparatiste et la cohrence de celui-ci sont conditionns par le respect de certaines attitudes et certaines dmarches. Il doit dans un premier temps considrer lenvironnement dans lequel lobjet existe et a t cr pour saisir le plus justement possible les conditions de son application et pouvoir, sil le souhaite tablir des parallles ou des quivalences avec des notions quil juge proches. Le comparatiste doit galement tenter dadopter une attitude de dcentration, cest--dire, de dtachement de ses perceptions et de ses rflexes culturels pour minimiser lapproche de lobjet de son travail. Pour tre saisie, la notion de comparaison doit pralablement tre entendue par le comparatiste. Cela passe donc dabord par une dfinition de cette notion (1). Les conditions de comparabilit ne pourront ensuite tre choisies que lorsque la mthode adopter sera dtermine (2). 1) La comparaison et le juriste Louverture des juristes au droit compar sest dveloppe du fait de la multiplication des changes internationaux. Cela a permis davoir un autre regard sur son propre droit, de manire mieux le comprendre. Le droit compar permet de cerner les nouveaux caractres des systmes modernes par des moyens scientifiques et techniques. Wittgenstein crivait dans ce sens qu il est important de changer toujours de posture [...] ne pas rester trop longtemps sur une seule jambe, afin dviter de (s)ankyloser [...] comme quelquun qui gravit longuement une montagne parfois redescend un bout de chemin, afin de se reposer et de faire jouer dautres muscles 2. Le droit compar a connu de nombreuses tapes dans son dveloppement qui font encore de lui, un objet sur lequel il nexiste pas daccord unanime de la part de la communaut scientifique. Certains le voient comme une mthode danalyse, permettant de tirer des bilans et des conclusions particuliers, alors que dautres le conoivent comme une vritable discipline. Cest ainsi que la comparaison peut tre vue comme un instrument de comprhension et dexplication. A. Przeworski prcise ainsi qu il y a un
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Ludwig Wittgenstein, Remarques mles, 2me d. revue et corrige, Mauvezin, Ed. TER, 1990, p. 42

v16/06 consensus sur le fait que la recherche comparative ne consiste pas comparer mais expliquer. Lobjectif de la recherche transnationale est de comprendre 3. La comparaison consiste en lanalyse de deux ou plusieurs systmes (ou partie du systme) selon un angle dapproche dtermin et un champ danalyse choisi par lobservateur. Mais la mise en parallle des diffrents systmes ne peut suffire la ralisation de ltude. Pour que cette dernire soit mene son terme et que son rsultat soit valable et de qualit, il faut reprer leurs diffrences et trouver une grammaire commune qui permette soit une remise en compatibilit (cest--dire une harmonisation), soit une vritable fusion (une hybridation) 4. Ainsi, la mthode comparative peut avoir une fonction dintgration, par un travail de synthse regroupant des lments de systmes diffrents et pourra permettre, dans certains cas lhybridation, cest--dire, la mixtion de rgles dorigine diverses. Linterprtation est un lment essentiel de la dmarche comparative. En effet, il fait partie de ltude scientifique et permet de dterminer et de saisir les caractristiques de lobjet dtude. Lobservateur se re-prsente les bilans de son analyse et ceux-ci devront faire lobjet dune interprtation dtermine pour que le travail du comparatiste puisse acqurir tout son caractre scientifique. Linterprtation et la re-prsentation sont ncessaires pour viter l observation strile et piphnomnale des data qui peuvent toujours tre dcrits linfini sans que lon sache toujours ce quils signifient ni pourquoi ils revtent tant dimportance pour les autres ou pour nous 5. Mais la comparaison, mme de deux objets prcis et limits, ne peut se rduire une analyse pure et simple de ceux-ci. Le comparatiste doit faire le lien entre le monde de la technique juridique et la ralit dans laquelle elle sinscrit et dont elle est issue. Il doit intgrer dans lanalyse une diversit dapproches, quelles soient historique, culturelle, sociologique, politique, pour que la comparaison acquire les caractristiques dune dmarche hermneutique et quelle ne soit pas simplement une qute de vrit positive. Dans les annes quatre-vingt, lanalyse socitale sest efforce de dgager des cohrences socitales propres chaque pays, conduisant considrer chacun comme un tout, en accordant une grande importance larticulation entre phnomnes micro et macro. Selon cette vision, la comparabilit ne sapplique pas des phnomnes (ou des objets) particuliers compars terme terme, mais plutt des ensembles de phnomnes qui constituent dans leur interdpendance des cohrences nationales, propres chaque pays. Ce qui importe cest lanalyse des processus dinterdpendance (macro/micro) et des mdiations quils impliquent ncessairement 6.

- Lattitude de dcentration La tche du comparatiste est plurielle et se retrouve tout au long de son travail de recherche et de rflexion. Ds les premiers moments, la dmarche comparative oblige son usager se focaliser sur la premire de ces tches : la dcentration. Le comparatiste doit, en prenant le chemin de la comparaison, effectuer leffort de se sparer de ses a priori et de ses prjugs.
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A. Przeworski , Method of Cross-National Research, 1970 1983 : An Overview, Comparative Policy Research, Gower Publishing Company, Aldershot, 1970, p. 35. 4 Mireille Delmas-Marty Le relatif et luniversel, Paris, Seuil, 2004, p. 15. 5 Francis Affergan, La pluralit des mondes, Paris, Albin Michel, 1997, p.146. 6 M. Maurice, F. Sellier et J.-J. Sylvestre, Politique dducation et organisation industrielle en France et en Allemagne. Essai danalyse socitale, Paris, Presses Universitaires de France, 1982, p. 182 cit par Ccile Vigour, La comparaison dans les science sociales, Paris, La Dcouverte, 2005, p. 85.

v16/06 Ce travail pralable est propre toute dmarche scientifique, mais il est dautant plus vrai lorsque la dmarche adopte se rapporte la comparaison. Cet effort est celui du changement de point de vue par rapport son point de vue ordinaire. Lactivit de comparaison est une activit naturelle chez lHomme, or la tendance naturelle de lesprit humain est de voir le monde extrieur avec son propre regard, selon une attitude gocentre. Mais cela empche de saisir un autre systme et de le comprendre. Cest ce que Bachelard dfinit par la notion d obstacle pistmologique 7. Cest donc en cartant son appartenance une culture et une faon de voir ou de penser que le sujet acquiert la capacit de comparer. Ainsi, pour effectuer une dmarche comparative dans le cadre juridique, il faut tre capable de voir son propre droit comme un droit et non pas comme le droit. Il faut effectuer une rupture pistmologique avec le sens commun et avec les vidences dans le but de voir et de construire lobjet neutre de toute influence. Le juriste doit se librer de sa condition, apprhender le droit comme un phnomne culturel et pas simplement comme une technique. Les formules juridiques sont issues de choix culturels socitalement situes et toute formule technique et sous-tendue par une influence culturelle en dterminant les valeurs.

2) Les diffrentes approches et mthodes de comparaison Un nombre relativement important dapproches et de mthodes existe et permet de cibler une approche de lobjet dtude, lorsque le sujet souhaite analyser le phnomne ou linstitution selon un angle dapproche particulier. Batrice Jaluzot propose une typologie des approches tout fait claire et intressante. La premire de ces approches est la mthode descriptive. Celle-ci se limitait une tude de la loi et a donc t abandonne du fait du champ dtude rduit quelle offrait. Lapproche volutionniste, lie aux thories darwinistes, a elle aussi disparu puisquelle consistait a tudier un systme ou une partie de ce systme, partant du postulat que les socits voluaient de manire identique. Lapproche conceptuelle a remplac lapproche descriptive et consiste tudier des notions ou des institutions de systmes diffrents. Cest la mthode la plus utilise par les auteurs, mais elle comporte de nombreux inconvnients lis de fausses correspondances entre les notions et entre les lments qui dfinissent ces notions. Pour certains auteurs, la comparaison est utile pour trouver des solutions aux problmes rencontrs dans son propre systme. Ainsi, la dmarche comparative ne doit tre utilise quen cas de problme rsoudre. Sont donc tudies les institutions, leur rle et leurs objectifs. Cette approche est qualifie de mthode fonctionnelle puisque le sujet compare les seules choses remplissant les mmes fonctions. Le comparatiste tudie donc la fonction occupe par la norme et sa capacit remplir sa fonction. Cela implique denvisager lobjet ainsi que son contexte. Lapproche factuelle a pour but de gnraliser des lments identiques, se rapportant des situations concrtes, intelligibles par tous, notamment les observateurs. Pour certains auteurs, cette approche est le prolongement de lapproche fonctionnelle. Les donnes rcoltes sont confrontes des lments politiques, sociaux et conomiques. Lun des inconvnients de cette approche est de ntudier que des lments sujets de possibles convergences, limitant donc, pour certains, le champ du droit compar. Enfin, lapproche contextualiste ou culturelle tudie le droit en fonction de facteurs environnementaux tels que lconomie, lhistoire, la politique, Le but est de rendre compte
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Gaston Bachelard, La formation de lesprit scientifique, Paris, J. Vrin, 1938.

v16/06 de la complexit du phnomne juridique et ne pas se contenter dune approche par les seuls textes. Selon les partisans de cette approche, le droit constitue la fois un lment distinct et insparable de la vie sociale ; il est la fois mode de discours et pluralit des systmes normatifs qui se croisent et sont conflictuels 8. Laccent de cette approche est surtout port sur le fait que ce sont davantage les problmes juridiques dans leur contexte qui doivent tre tudis plutt que les solutions apportes. A cela, John Stuart Mill ajoute et distingue cinq types de mthodes : la mthode de concordance, la mthode de diffrence, la mthode unie de concordance et de diffrence, la mthode des rsidus et la mthode des variations concomitantes. La majorit des recherches adoptant la mthode comparative en droit auront tendance rechercher les points de convergence ou les ressemblances entre systmes ou rgles de droit. Dautres recherchent les divergences dans le droit. Ce courant, adopt par Pierre Legrand, est appel diffrentialiste 9. Ltude de systmes considrs comme trangers voire diffrents, conduit parfois dcouvrir des points de ressemblance ou de rapprochement et apportent des connaissances nouvelles sur les systmes trangers et les rgles quils ont adopt. Henri Poincar crit dans ce sens que les faits () dignes dtre tudis sont ceux () qui nous rvlent des parents insouponnes entre autres faits, connus depuis longtemps, mais quon croyait tort trangers les uns aux autres 10. Le droit a un objectif daction, de recherche de solutions travers la comparaison. Cette dernire est caractrise par une double dimension classificatrice et normative travers lidentification et lvaluation des meilleures pratiques. Tocqueville, dj, avait soulign les problmes mthodologiques causs par lutilisation dune dmarche comparative. Dabord quant la slection des cas compars et ensuite quant la mise en relation et de rapprochement dassociations comparatives. Mais la mthode de comparaison se dtermine aussi par les enjeux de la comparaison. B) Enjeux et fonctions de la comparaison La comparaison peut avoir de multiples enjeux selon la finalit de lacte de comparaison (1). Elle permet dabord la connaissance dun autre systme que le systme de rfrence de lobservateur, elle permet ensuite de pouvoir sinspirer de mcanismes ou de rgles appliqus dans le systme observ pour amliorer son propre systme. Pour cela, elle apporte limmense avantage dtre un lment subversif quant la notion de modle. Le comparatiste doit enfin se plonger dans lapprentissage (ou laffinage) de la comprhension dune langue trangre pour tre capable de mesurer les significations et la porte dune notion dans un systme tranger (2). 1) Les enjeux de la comparaison en droit H. C. Gutteridge considre que les lois doivent tre tudies la lumire de leur finalit; quil faut aussi sattacher considrer leur dynamique plutt que leurs aspects statiques, quil faut dceler leur signification relle plutt que rester accroch au relief thmatique de

M. Schlesinger, H.W. Baade, P.E. Herzog and E.M. Wise, Comparative Law, 6me dition , Cases-TextsMaterials, Foundation Press, p. 49. 9 v. Pierre Legrand, Fragments on Law-as-culture, W.E.J. Tjeenk Willink, Schoordijk Institute, Deventer, 1999, pp. 10-11, cit par Ruth Sefton-Green, op. cit., p. 86. 10 Henri Poincar, La valeur de la science, Paris, Flammarion, 1920, cit par Alexandre Marc, De la mthodologie la dialectique, Paris, Presses dEurope, 1970, p. 12.

v16/06 ces lois 11. Suivant cette vision, la comparaison, mme dobjets prcis, ne peut se dpartir dune tude plus large et systmique.

- La comprhension des autres systmes juridiques Le droit compar doit prendre en compte les phnomnes sociaux, culturels et historiques ce qui peut le conduire naviguer perptuellement entre le gnral et le particulier12. La comparaison peut tre qualifie de dialectique lorsquelle se concentre sur linterconnexion entre des principes gnraux et des faits issus de la pratique. En effet, le cadre gnral est compos de cas particuliers, mais une perspective historique gnrale ne peut permettre de gnraliser un cas particulier pour en faire un modle gnral13. Le droit compar permet donc aux juristes davoir des perspectives supplmentaires pour une meilleure comprhension du droit en tant que phnomne social14. Le droit compar est donc intimement li aux tudes historiques et thoriques du droit, ce qui le rend dpendant des changements propres toute volution. Mais, la comparaison dpend aussi du comparatiste dont le regard et lanalyse auront une influence sur le rsultat de sa recherche. Cest le cas pour tout observateur et a fortiori pour tout chercheur qui analysera en interprtant des donnes.

- Une dmarche scientifique finalit normative Le travail de reconstruction que suppose la connaissance dun droit tranger est une attitude premire que doit adopter le comparatiste avant toute comparaison proprement parler. Pour Marie-Claire Ponthoreau, lassimilation de la comparaison une directive dinterprtation doit conduire avoir prsent lesprit la double fonction reconnue en hermneutique juridique aux mthodes dinterprtation : une fonction heuristique dveloppe dans le contexte de la dcouverte permettant de donner une solution un problme juridique et une fonction justificative dveloppe dans le contexte de la justification permettant de dmontrer en la justifiant la validit de la solution retenue15. Cest cette double fonction qui permettra de formuler les exigences mthodologiques de la comparaison des droits. Lapprhension dun autre droit par le juriste peut tre influence par les connaissances acquises de son propre systme juridique, nous lavons dit. En effet, sil est impossible deffacer ses connaissances pour que sa perception du droit tranger soit objective, lapprentissage de ce dernier reste nanmoins extrmement important. Mais la comparaison reste une activit subjective, par lvaluation des choix effectus par le comparatiste et par linterprtation laquelle il se livre par la dtermination des caractristiques du droit tranger. Cest cette ide qui ressort de la formule de Heidegger selon laquelle : le sens est ce sur

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H. C. Gutteridge, Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research, oct.1946 cit par Batrice Jaluzot, Mthodologie du droit compar, Revue internationale de droit compar, 2005 n1, p. 40. 12 v. George Mousourakis, Toward a Comparative Theory of Legal Change , Kansai University Review of Law and Politics, march 2006, n27, p. 56. 13 v. Georges Mousourakis, idem. 14 Comme les lois civiles dpendent des lois politiques, parce que cest toujours pour une socit quelles sont faites, il serait bon que quand on veut porter une loi civile dune nation chez une autre, on examint si elles ont toutes les mmes institutions, et le mme droit politique , Montesquieu, De lesprit des lois, livre XXIX, chap. 13. 15 Marie-Claire Ponthoreau, Le droit compar en question(s), entre pragmatisme et outil pistmologique , Revue internationale de droit compar, 2005 , p.11.

v16/06 quoi ouvre la projection structure par les pralables dacquis, de vise et de saisie et en fonction de quoi quelque chose est susceptible dtre entendu comme quelque chose 16. Lorsque la comparaison a une finalit lgislative, la mthode retenue est la plupart du temps la mme. Elle consiste juxtaposer des rgles et rechercher les ressemblances pour trouver un dnominateur commun. Les personnes charges de ce travail ne sont en gnral pas des comparatistes mais des personnes charges dlaborer la rgle de droit. La comparaison ne sert ainsi qu orienter le lgislateur qui sinspire des solutions des systmes trangers. Le lgislateur ne pourra raisonnablement se livrer un travail dimitation, trop simpliste et insuffisant pour une importation et une modification du droit interne. Limitation ne peut amener intgration si elle ne saccompagne pas dune adaptation. Cette adaptation peut soit consister en lajustement dune partie du systme de rception llment import, soit en ladaptation de llment import pour que le systme de rception accepte la greffe17. Le droit compar peut donc avoir un rle important dans la production normative. Selon Otto Pfersmann, le droit compar tablit une double responsabilit morale du lgislateur : il est moralement irresponsable de ne pas tudier les structures juridiques possibles et il est irresponsable de ne pas tenir compte des rsultats de ces analyses 18. La meilleure connaissance des modles peut tre considre comme un but de la comparaison.

- Un instrument subversif quant la notion de modle La comparaison peut galement tre vue comme un instrument de subversion. En effet, elle peut permettre de lutter contre le dogmatisme, lethnocentrisme ou les strotypes. Horatia Muir Watt explique dans ce sens que le potentiel subversif du droit compar permet de rvler la richesse cache dun systme juridique derrire une apparence rductrice pour dnoncer la partialit du discours positif 19. La comparaison permet donc de dvelopper une alternative de pense diffrente de celle propose par le positivisme et de rvler une vrit qui serait cache derrire la dogmatique. Le lien entre la comparaison et la logique contestataire est manifeste en Italie. Pier-Giuseppe Monateri considre que le droit compar sest dvelopp en Italie, grce aux travaux de Cappelletti, en raction contre le positivisme lgaliste20. Mais, la comparaison apporte surtout lavantage de mieux se connatre. En conduisant avoir un regard sur lautre, cest--dire un systme diffrent, la comparaison conduit porter sur soi un regard exocentr. Le regard que porte le comparatiste sur lautre lui permet de saisir des ralits quil navait pas encore perues sur son propre systme. Rodolfo Sacco considre que cette facult de la comparaison avoir un autre regard sur soi-mme est un des plus importants atouts de la comparaison21. La comparaison, en conduisant avoir un regard sur un systme tranger et un nouveau regard sur son propre systme, permet de considrer que laction comparative nest pas
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Martin Heidegger, Etre et temps, Paris, Gallimard, 1951, p.197. pour la seconde hypothse voir Xavier Blanc-Jouvan, Linfluence du code civil sur les codifications trangres rcentes, in Le code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire, Paris, Dalloz, Litec 2004, p. 477. 18 Otto Pfersmann, Le droit compar comme interprtation et comme thorie du droit , Revue internationale de droit compar, 2001-2,p.287. 19 Horatia Muir Watt, La fonction subversive du droit compar , Revue internationale de droit compar, 2000, n3, p. 509. 20 Voir Pier-Giuseppe Monateri, Critique et diffrence : le droit compar en Italie , Revue internationale de droit compar, 1999, p. 992. 21 Voir Rodolfo Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Paris, Economica, 1991, p. 106.

v16/06 uniquement une recherche de similitudes dans une finalit mimtique. Elle est galement la considration de diffrences, de sparations et de lacceptation de choix diffrents. 2) La comprhension dune langue trangre Le travail de comparaison prsente galement une difficult fondamentale : la langue utilise. Ltude dun systme tranger ne peut se soustraire la juste comprhension de termes utiliss dans le systme tranger. Alors, soit ltude ne repose que sur des rfrences qui ont dj fait lobjet de traduction, et dans ce cas, lobservateur doit se fier la traduction, soit dcider de lire en langue trangre. Dans le premier cas, des risques de mauvaise traduction sont envisager et le travail ne repose que sur le travail et la qualit de travail du traducteur. Dans le second, le travail est plus lourd, mais il permet lobservateur du systme tranger dtre matre de la comprhension du systme tudi. Ce problme est dautant plus important lorsque lobservateur travaille dans un domaine spcifique, comme le droit, car le langage juridique nest gnralement pas identique au langage courant. Bernhard Bergmans explique que la langue juridique est une langue particulire, prcise et spcifique. Elle sexprime dans un style particulier, en utilisant une terminologie propre22 du fait de limprcision du langage courant. Il est noter que si le langage juridique est largement compos de mots du langage courant, ceux-ci recouvrent une signification particulire et technique, donc plus troite. Selon Jos Ortega y Gasset, une langue est un systme de signes linguistiques servant aux hommes de moyen de communication qui ne ncessite pas de convention pralable la diffrence dune terminologie qui nest comprhensible que si la personne qui met ces signes et le rcepteur de ces derniers sentendent sur le sens des diffrents signes23. Lors de lexercice de traduction, il peut exister un degr dexactitude concernant la dfinition ou la transposition dun terme du fait de lexistence ou non et de la conceptualisation du terme traduit dans le langage de rception (ou de rfrence). Ce degr dexactitude propre toute science lie lactivit humaine doit tre pris en compte par lutilisateur de lactivit traduisante et lutilisateur du rsultat de cette activit. Ainsi pour Bernhard Bergmans, le droit compar est essentiellement une mthode dtude et de comparaison des droits trangers ; lenseignement dune terminologie juridique trangre doit pouvoir constituer un mode dapproche, sinon dapprentissage du droit compar 24. Rodolfo Sacco complte cette vision en crivant que, the real difficulties of translation arise when the relationship between word and concept is not identical in different legal languages 25. Il rsulte de cela que linformation livre par le rsultat de la traduction, ne doit tre perue que comme un outil et non un produit fini. David J. Gerber souligne en parlant des outils de traduction, que () they should be shaped according to the uses to which they are to be put 26. Linformation peut donc permettre danalyser des sries dinformations, de manire galement comprendre la teneur de chaque information pour ensuite runir toutes les informations et sen servir doutils dinterprtation. Il en rsulte que la premire fonction de
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Bernhard Bergmans, Lenseignement dune terminologie juridique trangre comme mode dapproche du droit compar : lexercice de lallemand , Revue internationale de droit compar, 1987, n1, p. 90. 23 Jos Ortega y Gasset, Elend und Glanz der bersetzung (4, Aufl.), Munich, Langerwiesche-Brandt, 1964, p.17, cit par Bernahrd Bergmans, op. cit., p. 90. 24 Bernhard Bergmans, ibid., p. 92. 25 la vritable difficult de la traduction vient de la relation entre le mot et le concept quand elle nest pas identique dans des langues diffrentes Rodolfo Sacco, Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law , The American Journal of Comparative Law, 1991, n39, p. 14. 26 (les outils) sont forms en fonction de lutilisation que lon veut en faire , v. David J. Gerber, Globalization and Legal Knowledge : Implications for Comparative Law , Tulane Law Review, 2001, vol.75, p. 960.

v16/06 loutil est donc de dterminer des modles de conduite, de signification et de communication 27, leurs influences sur leur environnement.

II Labsence de construction de comparabilit : les risques dgarement du comparatiste

Plusieurs tudes ont prouv, de par le manque de pertinence de leurs rsultats et des mthodes de comparaison que certaines dmarches et certaines attitudes comparatives devaient tre vites pour que le comparatiste vite toute erreur dans la construction de sa dmarche et quil chappe aux possibles garements en rsultant. Pour illustrer cela, nous prendrons deux exemples pour lesquels un acte de comparaison non construit peut conduire des erreurs dinterprtation. Cest dabord par lexemple de la notion de cumul des mandats que nous verrons quune comparaison doit prendre en compte lanalyse du systme dans lequel le cumul sapplique selon les cas pour viter le fourvoiement du rsultat (A). Nous analyserons ensuite la notion de souverainet dans les conceptions anglosaxonne et europenne continentale pour montrer que pour pouvoir comparer cette mme notion dans des systmes diffrents, il est ncessaire de procder un travail pralable de construction de la comparabilit (B).

A) Le fourvoiement du rsultat par lexemple du cumul des mandats Lexemple du cumul des mandats est on ne peut plus caractristique de la complexit du phnomne de comparaison. Nous baserons notre analyse sur les travaux de Michel Clapi sur la question de la difficult de la comparabilit de la notion de cumul des mandats28. Pour dfinir la notion de cumul des mandats, il convient dabord de distinguer plusieurs types de cumul. Le cumul vertical de diffrents mandats publics consiste pour un lu en la dtention simultane de deux ou plusieurs mandats de niveaux diffrents29. Cela concerne lexercice de comptences de souverainet au niveau national et de comptences administratives au niveau local. Le cumul oblique, concerne un ou plusieurs mandats lectifs locaux ou nationaux et une fonction ministrielle. La volont de sinspirer des solutions adoptes dans des systmes trangers pour modifier la situation en France comporte de rels dangers. La difficult rsulte du fait que lanalyse des rgles mises en place dans dautres pays ne doit pas se contenter dune tude des normes adoptes. Lanalyse doit porter galement sur le systme et le rgime politiques du systme tudi car il existe des applications variables et contradictoires selon les systmes (1). En effet, il existe des rglementations difficilement comparables et non transposables en fonction des systmes tudis (2).

1) Des applications variables et contradictoires

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David J. Gerber, idem.. Michel Clapi, Les leons de ltranger : approche comparative , in Centre de recherches et dtudes administratives de Montpellier, Le cumul des mandats et des fonctions, Paris, La documentation franaise, 1998, pp. 89-101. 29 Jean-Claude Masclet , Droit lectoral, coll. Droit public , Paris, PUF, 1989, p.141.

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Le phnomne du cumul des mandats a des origines diffrentes selon les pays. Selon Michel Clapi, ce phnomne est soit spontan, soit rglement30. Il est spontan au Royaume-Uni et rsulte dune coutume. La pratique constitutionnelle interdit quun membre dun conseil municipal, dun conseil de district ou dun conseil de comt sige en mme temps la Chambre des communes. Cette rgle concerne les titulaires dune fonction excutive ou les dtenteurs dun mandat dans une assemble dlibrative. Mais elle ne sapplique pas aux membres de la Chambre des Lords qui ne sont pas lus. En Allemagne, le cumul entre une fonction ou un mandat local et un mandat parlementaire national est gnralement vit du fait du respect dun usage. Ainsi les titulaires dun mandat local, lorsquils obtiennent un mandat parlementaire, se dlestent de leur fonction locale. Cela se vrifie pour les conseils municipaux ou pour les conseils darrondissement. Ainsi, malgr le fait quil soit possible de dtenir un mandat fdral au Bundestag et un mandat local la Dite, cela ne se fait que trs rarement. Concernant le Bundesrat, la Constitution de certains lnder interdit lappartenance aussi la Dite. La lgislation allemande rend incompatibles les fonctions de ministre fdral et de ministre de land31. En Espagne, le cumul est galement rarement existant. Il existe cependant une exception concernant un mandat local et un mandat national au Congrs. Mais, il convient dindiquer que le non-cumul des mandats ne se retrouve pas toujours au Snat. Les snateurs dtiennent en effet souvent un mandat local. Ce phnomne est nanmoins rglement dans dautres cas. Larticle 67 de la Constitution espagnole interdit de cumuler un mandat de dput et de snateur. Il interdit aussi de cumuler le sige de membre dune assemble dune communaut autonome avec celui de dput au Congrs . En ce qui concerne le non-cumul dune fonction ou dun mandat local avec une fonction ministrielle, la Constitution, son article 98-3, interdit implicitement le cumul. Cela est prcis dans une loi du 26 dcembre 1993. En Italie, larticle 122 2 de la Constitution empche de dtenir simultanment un mandat de conseiller rgional et un mandat de parlementaire. Mais concernant une fonction ministrielle, seul est interdit le cumul avec le mandat de conseiller rgional. Il en est de mme au Portugal, o les cumuls ne sont pas limits sauf pour une fonction ministrielle et pour le mandat de membre dune assemble rgionale. En Belgique, il est tout fait possible pour un ministre dappartenir galement un conseil municipal alors que cela lui est impossible sil est membre dune assemble rgionale ou une communaut. Aux Etats-Unis, cest la jurisprudence qui a tabli les rgles dans ce domaine. Larticle 1 section 6 de la Constitution fdrative interdit un membre du Congrs de cumuler un mandat fdral avec une fonction civile. Mais elle ninterdit pas formellement un membre du Congrs de dtenir un mandat local. Les membres du Congrs ont toujours manifest leur aversion pour le cumul dun mandat au Congrs avec celui de gouverneur ou de membre

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v. pour cette sous-partie, ltude du CREAM sur Le cumul des mandats et des fonctions, Paris, La Documentation franaise, 1998. 31 loi du 27 juillet 1991.

v16/06 dune assemble dun Etat fdr. Confirmant cette volont, plusieurs Etats ont adopt des lois interdisant ce cumul. Malgr les textes ou les coutumes politiques rgissant la situation de cumul de mandats, il est frquent de retrouver dans la pratique, des solutions paradoxales. Cela tient au fait que le cumul est impos, ou bien ce que lincompatibilit entre mandats et fonctions nest pas respecte sans que cela induise une situation de cumul. Cela peut enfin rsulter de cas spciaux comme les particularits franaises. Le cas franais est quant lui, particulirement paradoxal, comme le note Michel Clapi32. Le nombre dincompatibilits avec des fonctions publiques ou des activits prives frappant les parlementaires est le plus lev de la plupart des pays analyss dans cette tude. Pourtant, cest aussi en France que le nombre de cumuls verticaux entre un mandat parlementaire national et un ou plusieurs mandats locaux est le plus lev. Une singularit est aussi perceptible au niveau de la frquence du cumul vertical entre un mandat parlementaire et la fonction de maire, cest--dire dexcutif local. Dun point de vue europen, une tendance gnrale fait de la fonction de maire une fonction honorifique. En effet, celui-ci nest pas le chef de lexcutif. Cela diffre ainsi largement du cas franais. Le systme franais est donc trs singulier par rapport au cadre de ses voisins europens. Toute comparaison simple est impossible. Il est ainsi draisonnable de rechercher transposer les rgles en place dans dautres systmes car la rglementation est dtermine par lenvironnement politique, historique et social. Chaque systme a donc trouv les rgles qui convenaient sa culture et pour envisager une comparaison, cet environnement doit tre pris en compte pour mesurer les effets dune transposition dans notre propre systme.

2) Des comparaisons compliques et difficiles Trouver un angle dapproche lensemble des rglementations en vigueur semble tre une tche ardue. Les hypothses les plus senses seraient limpossibilit de cumul dun mandat local et dun mandat parlementaire. Mais pour les autres types dinterdiction, la comparaison reste peu envisageable. Les traditions politiques sont spcifiques chaque Etat. La notion de Rpublique en France, par exemple, par la mise en avant de lindividu et la crainte du communautarisme, mettant en exergue lchelon national par rapport au local, sont bien loin de la conception anglo-saxonne de la dmocratie, que ce soit en Grande-Bretagne ou encore plus aux Etats-Unis, o les communauts sont protges et respectes en tant qulments originels dans la cration de lEtat et o lchelon local et prminent. Il semble donc tout fait inconcevable encore aujourdhui, de prtendre comparer sans adopter une attitude de comparatiste, de chercher des rfrences trangres pour trouver des solutions des problmes internes en rduisant le cas tranger un principe ou une rgle sans considrer que celui-ci ou celle-ci fait partie dune situation bien plus large, dun phnomne bien plus tendu que sa simple application. Une rgle ou un principe sont issus dune culture
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Michel Clapi, Les leons de ltranger : approche comparative , in Centre de recherches et dtudes administratives de Montpellier, Le cumul des mandats et des fonctions, Paris, La documentation franaise, 1998, pp. 95-96.

v16/06 propre, dune conception politique et juridique propre, produits dune histoire et de traditions, voire de coutumes dans certains cas. Comprendre ceci, amne obligatoirement considrer un principe en tant que produit dun phnomne culturel et pas comme une simple rgle applicable et transposable par le simple fait dune imitation triviale et grossire.

B) La difficult de comprhension par labsence de rfrent correspondant : la diffrence originelle de conception de la souverainet

Lorsquun observateur europen (continental) souhaite tudier la notion de souverainet, notamment dans les systmes anglo-saxons, il doit viter le premier pige qui se prsente lui qui consiste considrer que la souverainet sentend de la mme faon dans les systmes europens continentaux et les systmes de culture anglo-saxonne. Il faut donc que le comparatiste sattache rechercher les racines de la souverainet et donc en partie la notion dEtat qui diffre selon les deux cultures (1). Cette analyse conduit ensuite considrer que la notion de souverainet ne recouvre pas le mme sens dans la culture europenne continentale et dans la culture anglo-saxonne et notamment nord-amricaine (2). 1) La conception de lEtat dans les visions anglo-saxonne et europenne Le concept de souverainet sest construit en Europe partir du XVIme sicle. Jean Bodin en a t lun des premiers et des plus illustres thoriciens. La souverainet garde aujourdhui, la mme ide quaux XVIme et XVIIme sicles. Elle garde notamment un double visage, cest--dire un aspect interne et un aspect externe. La souverainet, dun point de vue interne, implique que lEtat prcise lui-mme les limites de sa comptence mais galement de la comptence des entits et des personnes qui le composent. Juridiquement, les organes de lEtat seront donc comptents pour trancher un litige relatif un conflit de comptences qui opposerait une entit et lEtat lui-mme. La souverainet permet enfin lEtat de modifier son champ de comptence et celui de chaque entit qui le compose. Dun point de vue externe, la souverainet se rapporte aux actes quun souverain peut raliser en dehors de ses frontires . Elle relve galement des relations induites ou provoques avec les autres souverains. Selon cette conception issue de la pense de Bodin, la souverainet sexprime, se traduit et se manifeste au moyen dun levier : la loi. Elle est le caractre fondamental de la souverainet et comme lcrit Bodin elle en incarne sa manifestation matrielle. Pour Bodin, la souverainet ne trouve pas sa lgitimit dans lEtat, mais est un attribut personnel du roi. Il la reprsente et lexprime seul 33. Bodin est un thoricien de la puissance royale et pas simplement de lEtat. Il va dpersonnaliser la souverainet au XVIme sicle ce qui constituait un vritable danger. Danger qui tait de voir dplacer la souverainet non pas vers lEtat, mais vers le peuple. Il dfinit alors la souverainet comme lautorit dun Etat dans lequel le roi agit dans le Bien commun et pour les droits et liberts des individus. Ce nest donc pas une autorit propre dun homme. Bodin va dfinir la souverainet comme la puissance absolue et perptuelle dune Rpublique et la voit ainsi, pour Georges Burdeau, comme un pouvoir de coordination ncessaire la vie commune et trouvant, par

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Georges Burdeau, op. cit., p. 216, Althusius pense le contraire, voir Politica IX, 21

v16/06 consquent, sa justification dans la rgle de vie de la communaut 34. Bodin assimile donc la souverainet avec la personne du roi simplement car le Roi incarne lEtat, cette poque. Mais cette conception de la souverainet construite par Jean Bodin doit tre replace dans son contexte pour tre bien saisie et pour comprendre les raisons dune telle dfinition. Il convient de souligner que la notion de souverainet a vu sa dfinition construite sous linfluence de trois raisons fondamentales selon Georges Burdeau : dabord pour affirmer lindpendance de la royaut lgard du pape 35, ensuite pour empcher toute subordination des rois au Saint-Empire et enfin, tendre le pouvoir du roi sur lensemble du royaume et outrepasser le pouvoir des seigneurs locaux. Mais Bodin dmontra ensuite que la souverainet, mme sil appartenait au roi de lincarner, tait indubitablement une proprit fondamentale de lEtat. Cette volution de la notion de souverainet sest accompagne dune volution parallle de son contenu, ce qui a entran lintgration logique, dans sa consistance, de lensemble des pouvoirs de la puissance tatique. La souverainet a donc runi, dans la signification de ses prrogatives, le pouvoir de faire des lois, celui de rendre la justice en dernier ressort, ou de dclarer la guerre et dcider de la paix, par exemple. Au-del de la dfinition thorique de la souverainet, Bodin va apporter des lments pratiques et concrets, adossant dsormais la souverainet au pouvoir de faire la loi. Le droit de prendre des mesures dcoulant de lobligation dagir en vue de lintrt gnral implique le pouvoir ddicter des normes, pour les gouvernants. Ces normes qui, de par leur objectif, dfinissent lorganisation dune population, doivent avoir un statut particulier au sein des diffrentes rgles existantes et une supriorit en tant que comptences tatiques. Ces normes sont la Loi. Pour Burdeau, cest donc, en dfinitive, au pouvoir de faire et dabroger la loi que se rduisent tous les attributs de la souverainet . Pour aller dans ce mme sens, Bodin crit que sous cette mme puissance de donner et de casser la loi sont compris tous les autres droits et marques de la souverainet. De sorte qu proprement parler, on peut dire quil ny a que cette seule marque de la souverainet, attendu que toutes les autres sont contenues dans celle-l 36. La loi va donc apparatre comme le caractre essentiel de la souverainet. Elle sera la manifestation de la volont du souverain et de lEtat. Mais cest bien en 1776, avec la Dclaration dIndpendance amricaine que la souverainet va recouvrir une autre signification puisque celle-ci va reconnatre que les colonies unies seront des Etats libres et indpendants et que tout lien politique avec la Grande-Bretagne est dissolu, laissant le pouvoir aux Etats de dclarer et de faire la guerre, conclure la paix, faire des alliances avec dautres Etats et faire tout ce quun Etat indpendant peut faire37. Ainsi les trois caractres propres de la souverainet sont explicitement prsents dans ce texte. Premirement, lide dindpendance. Elle se traduit par le pouvoir de non-subordination vis-vis dune quelconque entit trangre. Aucun autre pouvoir ne peut alors agir sur un
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pour les deux citations, Georges Burdeau, ibid., p. 217, note 110. Georges Burdeau, Idem. 36 Jean Bodin, La Rpublique, Livre I, chapitre X, cit par Georges Burdeau, idib., p.220. 37 We, therefore, the Representatives of the united States of America, in General Congress, Assembled, appealing to the Supreme Judge of the world for the rectitude of our intentions, do, in the Name, and by Authority of the good People of these Colonies, solemnly publish and declare, That these united Colonies are, and of Right ought to be Free and Independent States, that they are Absolved from all Allegiance to the British Crown, and that all political connection between them and the State of Great Britain, is and ought to be totally dissolved; and that as Free and Independent States, they have full Power to levy War, conclude Peace, contract Alliances, establish Commerce, and to do all other Acts and Things which Independent States may of right do. , American Declaration of Independence, 4th of July, 1776.

v16/06 territoire souverain. Deuximement, le fait de pouvoir dclarer la guerre ou de signer la paix fait partie de la notion de souverainet. Troisimement, la capacit de signer des alliances ou des accords avec dautres Etats souverains, cest--dire au-del du territoire national. Il va donc en rsulter la dclaration de volont de scession de treize Etats de la Fdration tasunienne en 1860 et 1861. Ce pouvoir de se sparer des Etats-Unis dAmrique ainsi que de former les Etats Confdrs dAmrique sera une vritable marque de souverainet38.

- La conception de lEtat dans la vision anglo-saxonne La conception de lEtat dans la culture anglo-saxonne est radicalement diffrente de celle qui existe dans la culture europenne continentale. Cela est dautant plus important que la notion dEtat est la base de la conception de la souverainet. Ainsi, selon les conceptions de lEtat, la souverainet ne portera pas la mme signification. Selon Michael Keating, pour les europens, il existe une diffrence entre la vision britannique qui a voulu de ne pas considrer lEtat dans les analyses de politique intrieure, comme aux Etats-Unis, et une vision continentale qui a lev lEtat au rang de notion mystique 39. Pour les Etats-Unis, ds 1968, J. P. Nettl crivait que le concept dEtat nest pas vraiment la mode et que le problme de la souverainet est, pour les chercheurs en sciences sociales, un chec 40. LEtat na donc jamais revtu le mme caractre que pour les penseurs europens, malgr ce que ces derniers ont pu penser. Michael Keating exlique it is as though the state was not there, although the 1980s saw a rather extraordinary (to European eyes) debate about bringing the state back in to analysis 41. Cela sexplique aussi par le fait quau dbut du XXme sicle, lAngleterre, centre de lancien empire britannique, est lanti-modle de lEtat par excellence et diffre largement des Etats europens. Heinz Lubasz crit ce propos, que it is to a great extent because of these peculiarities that, in the modern period also, the English Monarchy one hardly dare speak of the English state- has followed a path that diverges from the european norm 42. Selon J. P. Nettl, il existe une diffrence importante entre les notions de souverainet et dEtat dans la logique anglo-saxonne. De mme, le lien logique entre les deux nest pas si tabli que cela, notamment dans la perception des deux notions en Amrique, par rapport la vision europenne et traditionnelle. Cette dernire vision se dfinissait en fonction des mises en uvre pratique de la souverainet, en fonction du cadre qui laccompagnait, cest--dire celui de lEtat-nation. La conception de lEtat ne suit donc pas la logique de la souverainet du fait de la diffrence de conception de lEtat en Europe et aux Etats-Unis ou en Angleterre. La conception europenne tait construite par les penseurs et thoriciens en histoire et en philosophie. En Angleterre, la conception de la souverainet sest construite par identification au pouvoir
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Il sagit de rappeler que les treize Etats que sont la Caroline du Sud, le Mississipi, la Floride, lAlabama, la Georgie, La Louisiane, le Texas, la Virginie, lArkansas, la Caroline du Nord, le Tennessee, le Missouri et le Kentecky ont rintgr les Etats-Unis dAmrique ds 1865. 39 Among European scholars there is a division between the British, who have tendes, like Americans, to assume the state away in analysis of domestic politics, and continentals who have elevated it to a mystical status Michael Keating, Sovereignty and Plurinational Democracy : Problems in Political Science , in Neil Walker, Sovereignty in Transition, Oxford, Oxford University Press, 2003, p.193. 40 J. P. Nettl, The State as a Conceptual Variable, World Politics, Vol. 20, No. 4, 1968 (July), p. 559 et 560. 41 cest comme si lEtat tait absent, cependant les annes 80 ont vu natre un dbat extraordinaire (dans une perspective europenne) qui rinstaure lanalyse de lEtat dans les recherches, Michael Keating, op cit., p.193. 42 Cest vritablement cause de ces spcificits, qu lpoque moderne aussi, que la monarchie anglaise peu de gens osent lappeler lEtat anglais- a suivi une vision diffrente de la conception europenne (traduit par nous) Heinz Lubasz, The Development of the Modern State, New York and London, 1964, introduction, 6, cit par J. P. Nettl, ibid., p.562.

v16/06 royal, ce qui fait dire J. P. Nettl : while on the European continent this did take place in the thinking of philosophers in politics and history, it did not do so in England or the United States. In England, the intellectual tradition identified sovereignty with a particular institution Crown, then Crown in Parliament mediated in more democratic times by the intervention of elections at least once every five years 43. La difficult rsulte du fait que lEtat na pas toujours la mme porte. En France ou en Italie, lEtat implique un domaine daction autonome, parallle dautres domaines comme le domaine conomique ou religieux. Il est fortement li aux ides de suprmatie et de hirarchie suprme. En Angleterre, il serait difficile de trouver une dfinition sur laquelle il existerait un accord unanime alors quaux Etats-Unis, le mot a un sens totalement diffrent et contraire au sens europen, dsignant le domaine rsiduel dun gouvernement rgional. De plus, lEtat aux Etats-Unis, dsigne les Etats membres et non le gouvernement central, dnomm la plupart du temps United States 44. Cela dmontre bien la forte diffrence de conception de lEtat dans la vision europenne et les visions anglo-saxonne et tasunienne. Une illustration de la diffrence de conception de la notion dEtat dans les pays de tradition europenne et les pays de tradition anglo-saxonne se caractrise par son usage commun en anglais. Il est fortement li la notion d Etat-providence , qui a un caractre assez pjoratif dans le monde anglo-saxon45. Son emploi est donc rduit au domaine conomique. Limportance et la forte prsence de ladministration dans les pays de tradition europenne ne se retrouvent pas aux Etats-Unis, par exemple, o ces fonctions sont remplies la fois par les institutions et des organismes privs. Il ressort de ce paragraphe que le fait que lEtat ne soit pas entendu de la mme manire et quil nait pas les mmes consquences pratiques, pose la question de la souverainet en des termes galement diffrents. Clarifier les diffrences constitue donc une condition ncessaire pour tenter de percevoir la ralit de la dimension cache, celle du sens malgr la similitude lexicale du terme . - Variation de la notion dEtat et ses consquences sur les diffrences de conception de la souverainet Selon J. P. Nettl, la tradition intellectuelle tasunienne a t de nier lexistence de la souverainet46. En pratique, seul le droit est souverain et seule la fonction de la souverainet peut tre ralise et institutionnalise par la loi. Cela dnote bien que les diffrents types de souverainet selon les structures. - La souverainet aux Etats-Unis dans les premires rflexions Pour dfendre lide dune souverainet aux Etats-Unis, lune des voies les plus suivies et qui garde nos yeux une lgitimit et une validit importantes, sera la justification dune
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alors que sur le continent europen cela faisait partie du raisonnement des chercheurs en science politique et en histoire, ce ntait pas le cas en Angleterre et aux Etats-Unis. En Angleterre, la pense traditionnelle identifiait la souverainet une institution particlire la Couronne et le pouvoir royal au Parlement adapt lpoque dmocratique par la mise en place dlections au moins tous les cinq ans (traduit par nous), J. P. Nettl, op. cit., p. 573 44 voir J. P. Nettl, ibid., p. 578. 45 [] the only common usage in english of the word state is in connection with the concept of welfare state [] that has slightly pejorative or at least ironica overtones J. P. Nettl, ibid., p. 577. 46 voir J. P. Nettl, ibid., p. 574.

v16/06 souverainet appartenant au peuple. Cest ds les premiers moments que les Etats-Unis vont se poser la question de la souverainet et de son dtenteur quest le peuple. Quelques temps avant la Guerre dIndpendance, lors des premiers diffrends entre la Grande-Bretagne et les colonies amricaines, le peuple amricain considrait que si le Parlement anglais dtenait le pouvoir lgislatif suprme en ce qui concernait les affaires dites externes comme le commerce, il en tait totalement diffrent des affaires internes de chaque colonie. Ces affaires taient du ressort des lgislatures locales et que la souverainet tait alors divise entre les lgislatures impriale et locales ; les deux taient des autorits suprmes et ultimes, cest--dire ayant lautorit finale, dans leurs domaines respectifs47. Mais ds 1770, le peuple tasunien considra que lAngleterre ne devait pouvoir avoir une quelconque influence sur le sol tasunien et que la souverainet ne devait appartenir quaux seules lgislatures tasuniennes. La Confdration amricaine, par la suite, reconnaissait que les Etats conservaient toute leur souverainet, mais confrait des pouvoirs limits au Congrs48. Lide commena donc se rpandre dans la population : la souverainet appartenait au peuple. Mais il fut admis et reconnu pour finir que la Constitution ne divisait pas la souverainet qui continuait reposer sur le peuple, mais plutt les pouvoirs entre les gouvernements national et des Etats membres. Cela signifie donc que la souverainet appartient au peuple mais que son exercice est divis entre plusieurs entits, que ce soient des ordres de gouvernement ou des organes. Cette vision, attribue James Wilson, fut la base de la conception fdraliste49. De nombreux auteurs et juges de la Cour suprme amricains ont t de fervents dfenseurs de la thorie de la souverainet populaire. James Madison va dfendre lide dune souverainet appartenant au peuple, mais pouvant tre divise entre le gouvernement fdral et les gouvernements des Etats, mme sil nadhre pas la thorie de la souverainet dualiste. Il va donc considrer quen respectant lide dune entit suprieure dtentrice de la souverainet gouvernementale, il est concevable denvisager une division de la souverainet entre le gouvernement fdral et les gouvernements des Etats. Nanmoins, il semblerait que Madison nenvisage un partage de souverainet que pour une souverainet dlgue. Il crira dans un change pistolaire que la souverainet dlgue est divise entre le gouvernement fdral et les gouvernements dEtats 50. Il considrera alors que la souverainet ne rside pas dans un Etat, mais bien dans le peuple, mme si lEtat fait partie dune union dEtats rgis par une constitution. Principal dfenseur dune souverainet divise, il considrait que la Constitution tasunienne reposait sur deux piliers : le peuple et les Etats. Il crit propos de la souverainet du peuple : the supreme power, that is, the sovereignty of the people of the States, was in its nature divisible, and was in fact divided [] as the States, in their highest sovereign character, were competent to surrender the whole sovereignty and form themselves into a consolidates State, so they might surrender a part and

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voir Bernard Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution, enlarged ed., Cambridge Massachusets, Belknap Presso of Harvard University Press, 1992, p. 216 cit par Jeffrey Goldsworthy, op. cit., p. 425. 48 Each state retains its sovereignty, freedom and independence, and every power, jurisdiction, and right, which is not by this confederation expressly delegated to the United States, in Congress assembled , Gordon S. Wood, The Creation of the American Republic 1776-1787, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1969, p. 358 cit par Jeffrey Goldsworthy, ibid., p. 426. 49 voir Gordon S. Wood, op. cit., p. 530, cit par Jeffrey Goldsworthy, ibid., p. 428. 50 Lettre Thomas Ritchie, 18 dcembre 1825 cite in James Morton Smith (ed.), The Republic of Letters : The Correspondance between Thomas Jefferson and James Madison, 1776-1826, N.Y. & Londres, W.W. Norton & Co., 1995, vol.3, pp. 1949-1951 cit par Jean-Philippe Feldman, op. cit., p.95.

v16/06 retain, as they have done, the other part 51. Madison soutient que si lon conoit que la souverainet est indivisible, the political system of the United States is a chimera, mocking the vain pretention of human wisdom 52. Pour celui-ci, la Constitution est une convention, un contrat entre les peuples souverains et les diffrents Etats membres et la seule manire dviter que ces peuples ne conservent leur souverainet ainsi que de se retirer de la convention, est dattendre quun souverain sassocie et abandonne une partie de ses pouvoirs. La souverainet du peuple trouve donc de nombreux dfenseurs en Amrique du Nord.

2) Une conception anglo-saxonne de la souverainet distincte de la conception europenne - La divisibilit de la souverainet dans la conception nord-amricaine La notion de souverainet tatique dans les pays anglo-saxons napparat le plus souvent que dans le cadre des Etats fdrs (le gouvernement fdral nest jamais qualifi dEtat). La division de la souverainet implique lexistence dun tribunal qui aura pour rle, en partie, de veiller au respect des limites de chaque pouvoir exerant leur souverainet. La plupart des textes tasuniens ne font pas mention du concept de souverainet. JeanPhilippe Feldman, reprenant quelques textes majeurs de lhistoire tasunienne, indique que si larticle 2 de la Confdration du 15 novembre 1777 prvoit que chaque Etat conserve sa souverainet, sa libert et son indpendance , ni la Dclaration dindpendance du 4 juillet 1776, ni la Constitution du 17 septembre 1787 ne comportent le terme de souverainet53. Celui-ci note que la notion de souverainet nest pas prsente dans les textes anglo-saxons car elle est contraire sa tradition. Il cite notamment Edward Coke, grand juriste anglais de la Couronne, qui considrait que le pouvoir souverain tait une contradiction du fait que dans la logique juridique de la common law, le pouvoir ne sexerce que par le Droit. Nanmoins, la question de la souverainet nest pas totalement trangre aux penseurs et praticiens tasuniens. Ds la fin du XVIIIme sicle, les conflits de souverainet entre les Etats et le gouvernement fdral se sont poss et la Cour suprme a d se saisir de la question. Laffaire Chisholm v. Georgia54 a t une phase importante dans la rsolution de la question de souverainet. Dans cette dcision, le juge Wilson expose que les intrts de lUnion prvalents, lEtat de Georgie nest pas un Etat souverain. Le juge Iredell va mettre en avant la thorie de la souverainet dualiste, en accord avec le juge Jay qui va dclarer que si la souverainet de la nation rside dans le peuple de la nation, la souverainet rserve de chaque Etat existe dans le peuple de chaque Etat. De vifs dbats politiques eurent lieu tout au long du XIXme sicle, mais il est trs majoritairement admis aujourdhui que la souverainet au sein des Etats-Unis nest nullement indivisible, mais bien double et partage.

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le pouvoir suprme, cest--dire, la souverainet du peuple des Etats-Unis, tait par nature divisible et tait divis dans les faits [] les Etats tant, dans leur souverainet suprme, comptents pour abandoner leur souverainet et pour former un Etat part entire, afin quil puisse abandoner une partie et conserver lautre, comme ils lont fait (traduit par nous) James Madison, Letters and Other Writings, vol. IV, 1865, p. 390-391. 52 le systme politique des Etats-Unis est une chimre, ridiculisant les aspirations prtentieuses de lesprit humain (traduit par nous), James Madison, Works, IV, 61, cit par C.E. Merriam, A history of the Theory of Sovereignty Since Rousseau, New York, Columbia University Press, 1900, 166. 53 Jean-Philippe Feldman, La conception amricaine de la souverainet , in Dominique Maillard Desgres du Lo, Les volutions de la souverainet, Paris, Montchrestien, 2006, p. 83. 54 Cour suprme, 1793, Chisholm v. Georgia, 2 U.S. 419 (1793).

v16/06 Ds la fin du XVIIIme sicle, les principales tendances, quelles soient politiques ou jurisprudentielles vont donner lapparence dun partage de la souverainet. Le rapport Madison sur les Rsolutions de Virginie de 1798 va aller dans le sens dun partage de la souverainet, notamment par un transfert des comptences au profit du gouvernement fdral. Le juge Story, dans la dcision Martin v. Hunters Lessee55, considre que la Constitution elle-mme, limite une partie de la souverainet des Etats pour la transfrer au pouvoir fdral. Cette limitation de la souverainet des Etats est en ralit un transfert de certaines prrogatives. Dans la dcision de la Cour suprme McCulloch v. Maryland56, le juge Marshall explique que les pouvoirs de souverainet sont diviss entre le gouvernement de lUnion et les Etats et que chacun des deux ordres de gouvernement nest souverain que pour les comptences dont ils ont lattribution. Mais aussi, dans linterprtation de la Constitution, certains amendements et en particulier les 10me et 11me vont permettre la Cour suprme, par leur interprtation, de soutenir le caractre dualiste de la souverainet. Le 10me amendement de la Constitution des Etats-Unis dispose que the powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people 57. Si certains juges de la Cour suprme comme le juge Brennan vont aller lencontre de la conception dualiste de la souverainet et affirmer que le 10me amendement ne fait que proclamer que le gouvernement fdral ne dispose que de pouvoirs dlgus58, la tendance gnrale reconnatra et soutiendra un dualisme de la souverainet. Lopinion de la Cour dans la dcision Federal Maritime Commission v. South Carolina State Ports Authority indique que dual sovereignty is a defining feature of our Nation's constitutional blueprint () States, upon ratification of the Constitution, did not consent to become mere appendages of the Federal Government. Rather, they entered the Union "with their sovereignty intact 59. Le juge Powell soutiendra ainsi que les Etats dtiennent une substantielle portion de souverainet car la Constitution leur a laiss ces pouvoirs et ne les a pas transfrs au gouvernement fdral60. Il ajoutera que les Constituants souhaitaient maintenir un contrepoids au gouvernement fdral par lexistence dune sphre de comptences et de souverainet des Etats61. Jean-Philippe Feldman rappelle galement que le juge OConnor dfendra lide que le fdralisme implique que le gouvernement fdral doit respecter les intrts de Etats, mme si ses lois ont un caractre suprme et que lautonomie des Etats est un caractre essentiel du fdralisme62. De mme et pour aller dans le sens dune souverainet des Etats, le 11me amendement de la constitution tasunienne dclare que the Judicial power of the United States shall not be construed to extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the

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Cour suprme, Martin v. Hunters Lessee, 14 U.S., 304 (1816). Cour suprme, McCulloch v. Maryland, 17 U.S., 316 (1819). 57 Les pouvoirs qui ne sont pas confrs aux tats-Unis par la Constitution ni refuss par elle aux Etats, appartiennent aux tats respectifs, ou au peuple . 58 voir dans ce sens Cour suprme, National League of Cities v. W J Usery California, 426 US (1976), 833, cit par Jean-Philippe Feldman, idem., p.89. 59 La souverainet duale est une caractristique fondamentale du modle constitutionnel de nos nations () Les Etats, ds la ratification de la Constitution, nont pas consenti devenir de simples appendices du Gouvernement fdral. Davantage, ils ont intgr lUnion en maintenant leur souverainet intacte (traduit par nous), lecture du juge Thomas de lopinion de la Cour suprme, Federal Maritime Commission v. South Carolina State Ports Authority, II, 535 U.S. 743 (2002). 60 v. Cour suprme, EEOC v. Wyoming, 460 U.S. (1983), 226, 269, et Garcia v. San Antonio Transit Authority, 469 U.S. (1985), 528, 550. 61 Garcia v. San Antonio Transit Authority, 469 U.S. (1985), 572. 62 Ibid., 582 et 589.

v16/06 United States by Citizens of another State, or by Citizens or Subjects of any Foreign State63. Il ressort de cet amendement quun Etat des Etats-Unis ne peut tre port devant une juridiction par un individu dun autre Etat tasunien ou par un individu dun Etat tranger. Limmunit des Etats composant les Etats-Unis dcoulant de cet amendement dcoule du principe de souverainet dont chacun est titulaire.

- Conception canadienne de la souverainet La conception canadienne est quelque peu diffrente puisque la souverainet y est entendue surtout comme lexercice dun pouvoir normatif. LEtat (fdral ou provincial) est le titulaire lgitime de laction normative. La professeure Brouillet et les professeurs Tremblay et Brun expliquent que cest en dictant des normes contraignantes que lEtat met en uvre sa souverainet 64. Mais lexercice du pouvoir lgislatif et normatif au niveau central, permettant lexpression de la souverainet, nempche pas les membres de la fdration de participer la lgislation fdrale 65. Ainsi, que ce soit par leur lectorat ou par leurs organes reprsentatifs, les membres de la Fdration forment une partie des organes lgislatifs centraux. De plus, lorsque celui-ci exerce des activits non-normatives, comme la gestion des biens publics, il nexerce pas sa souverainet. La souverainet des Etats est un point largement revendiqu dans des Etats comme le Canada. Ce problme est notamment abord sous langle du pouvoir de conclure des traits pour les provinces. Pour certains auteurs canadiens, lActe constitutionnel de 1867, du fait de linstauration dune Fdration et pas dun Etat unitaire, confie aux provinces une partie des pouvoirs et ne tout dvolu au gouvernement fdral. Il semblerait mme que rien nempche les provinces signer des accords avec des pays trangers. Hugo Cyr montre dans un ouvrage de 2009 intitul Canadian Federalism and Treaty Powers, que la jurisprudence et les textes constitutionnels canadiens ne donnent pas au gouvernement fdral le pouvoir total et exclusif de signer des traits. Trois provinces ont avanc un certain nombre darguments juridiques, notamment dans laffaire dite des conventions de travail. LOntario a fait reposer son argumentation sur la section 132 de la loi de 1867. Il se basait sur lgalit de statut constitutionnel et le paralllisme des pouvoirs entre les provinces et le Dominion. Selon le Comit judiciaire du conseil priv, lautorit comptente pour signer un trait est le Roi (dAngleterre) ou une autorit qui aurait reu dlgation du Roi66. De plus, rien nindique, dans lActe britannique dAmrique du Nord, que les affaires trangres soient de la comptence du gouvernement du Dominion67. De surcrot, lorsquun trait envisage une matire de comptence provinciale, le Roi devrait demander lavis de son conseiller provincial et non fdral68. La province tant souveraine, dans la mme mesure que le Dominion, dans sa sphre de comptences, lOntario revendiquait ici le droit de conclure des accords avec un Etat tranger69.

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Le pouvoir judiciaire des Etats-Unis ne sera pas interprt comme stendant tout procs en droit ou en quit entam ou poursuivi contre lun des Etats-Unis par les citoyens dun autre Etat, ou par les citoyens dun Etat tranger (traduit par nous). 64 H. Brun, G. Tremblay, E. Brouillet, Droit constitutionnel, 5me d., Yvon Blais, 2008, p. 74. 65 H. Brun, G. Tremblay, E. Brouillet, idem, p. 407. 66 Canada (A.G.) v. Ontario (A.G.), (1937), dite affaire des conventions de travail, 333, cit par Hugo Cyr, Canadian Federalism and Treaty Powers, Bruxelles, P.I.E. Peter Lang, 2009, p. 72. 67 Affaire des conventions de travail, 340. 68 Ibid, 333 et 340. 69 Idem.

v16/06 Dans cette mme affaire, le Nouveau Brunswick va, lui aussi, remettre en cause le seul droit du Dominion de conclure des Traits en se basant galement sur la section 132 de la Loi de 1867. Il va soutenir que le Procureur gnral du Canada (le ministre de la justice) doit dmontrer que le Dominion a la capacit de crer des obligations envers les provinces la suite de la signature dun trait et si le Parlement fdral a le pouvoir dexcuter ces obligations. Pour le Nouveau Brunswick, le Dominion ne pouvait prouver ces deux lments. Selon lui, le fait que le Dominion envisage seul la signature des engagements avec dautres pays trangers et que cela engage les provinces, provient du fait quoriginellement, le pouvoir de signer un trait et le pouvoir de le faire excuter appartenaient la mme personne. Or, ces deux pouvoirs sont aujourdhui diffrencis et appartiennent des entits spares. Le Conseil priv refusa de statuer sur lexistence ou non du pouvoir de ratifier des conventions en ce qui concerne lExcutif fdral. Ce qui laissa cette question volontairement en suspend. Elle fut trs rapidement oublie, mais revient aujourdhui lordre du jour, par les revendications de provinces souhaitant faire valoir leur droit de signer des accords. Hugo Cyr considre donc que largument juridique consistant laisser la seule comptence du gouvernement fdral, le pouvoir de signer des traits souffre de faiblesses. Il met en avant quatre arguments pour tayer sa thse et explique en quoi le fdral na pas le pouvoir gnral et exclusif de signer des traits. Premirement, il prend pour exemple les Lettres Patentes constituant la charge de Gouverneur Gnral du Canada de 1947. Ce document qui dfinit les fonctions du Gouverneur Gnral autorise ce dernier exercer tous les pouvoirs juridiquement reconnus au Roi (dAngleterre) relativement au Canada70. Cela semble donner le pouvoir de signer des traits ce dernier, mais plusieurs arguments ont dmontr que ce ntait pas le cas. Selon Hugo Cyr, Gibran van Ert a montr que le Canada dont il est fait rfrence dans les Lettres Patentes ne dsigne pas forcment le fdral et les provinces. Le droit constitutionnel canadien ne dsigne pas lunion du fdral et des provinces quand le mot Canada est utilis, mais simplement lentit fdrale. Il prend lexemple de la section 101 de la Loi de 1867 qui traite des lois du Canada et qui dsigne et cela ne souffre pas de contradictionles lois fdrales, par opposition aux lois provinciales71. De mme, dans la Reference Re Senate Reform, il est expliqu que the word Canada as used in section 91(1) does not refer to Canada as a geographical unit but refers to the juristic federal unit 72. Cela exclut donc les provinces et par l mme, le fait dimposer cette rgle aux entits provinciales. Cela nempche donc pas aux provinces de signer des engagements internationaux. Il en est de mme pour les prrogatives de la Couronne, cest--dire le droit issu de la pratique anglaise et des coutumes, qui pourraient constituer le fondement du droit de signer des traits pour le gouvernement fdral ou mme les conventions constitutionnelles et lusage de la Constitution (correspondant aux conventions de la constitution en France). Mais aucun lment ne permet de donner cette comptence au gouvernement fdral. Hugo Cyr constate galement que les rgles et les conventions internationales ne permettent pas de dterminer la comptence du fdral et encore moins lincomptence des provinces, dans le cadre dun systme fdratif. Il dmontre galement que des Etats membres de Fdrations, comme les rgions et communauts belges ou les provinces argentines ont la capacit de signer des traits.
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exercise all powers and authorities lawfully belonging to Us [the King] in respect of Canada , Letters Patent constituting the Office of the Governor General of Canada, R.S.C. 1985, Appendix II, n31, 2. 71 Voir par exemple laffaire Quebec North Shore Paper Co. v. Canadian Pacific, (1977) 2 S.C.R, 1054 1066, ou McNamara Construction (Western) Ltd. v. The Queen, (1977), 2 S.C.R., 654, cit par Hugo Cyr, ibid., p.105. 72 le mot Canada tel quemploy dans la section 91(1) ne fait pas rfrence au Canada en tant quunit gographique mais lentit juridique fdrale (traduit par nous).

v16/06 Il existe donc bien une souverainet des provinces au Canada, en ce qui concerne le droit de conclure et de signer des traits. Alors pour aller dans le sens dune justification de lexistence dune souverainet divisible nous reprendrons les conclusions dAlain Laquize pour qui il existe deux principales critiques de la souverainet dont une qui nous intresse ici, en particulier. Cette critique est juridique et remet en cause le bien fond de la nature indivisible de la souverainet. Le caractre indivisible et suprme de la souverainet semble avoir t largement altr par les volutions contemporaines du fonctionnement et des relations des Etats. Les exemples sont lgion et dans divers domaines : les centres de dcision sont de plus en plus nombreux, la ngociation remplace dans des cas toujours plus nombreux la contrainte unilatrale, le droit de battre monnaie ou de contrler les flux migratoires aux frontires est largement limits dans certains Etats, Il semblerait donc que la thorie de la souverainet ne corresponde plus aujourdhui qu un modle dEtat appartenant au pass. Une conception de la divisibilit de la souverainet a donc t, ds les origines tasuniennes, largement dfendue et continue encore dtre soutenue aujourdhui. Les conceptions particulires de lEtat et donc de la souverainet montrent bien que la conception europenne continentale ne peut tre applicable aux systmes nord-amricains.

Il ressort de cela que lacte de comparaison ne peut se tre considrer de manire lgre. La dmarche comparative est une dmarche construite et qui est le fruit dun travail parfois long et complexe pour choisir les objets et les conditions de comparaison. La comparaison ne peut tre envisage dans une perspective systmatique par une mise en parallle de notions. Elle implique une dmarche systmique, considrant le systme ou une partie du systme dans lequel existe la notion prise pour objet dtude. Sans cela, le rsultat ne peut trouver que peu de lgitimit scientifique et peut conduire des mauvaises comprhensions qui peuvent avoir des consquences ngatives sur la modification dune rgle dans un systme par lacte de greffe. La comparaison doit suivre une mthode prcise pour pouvoir avoir toute sa lgitimit et on ne peut plus, aujourdhui, se contenter dune mise en parallle sans prendre en compte de nombreux facteurs conditionnant lexistence de la notion tudie.