ex., H. MAIER, Psychologie des emotionalen Denkens, 1908, pp.

681 e ss..
7. Naturalmente que se pode falar daquela prpria concesso
de competncia ou daquele prprio comando como "efeito
jurdico" (Rechtswirkung); mas quando se fala da consequncia
jurdica que deve ser "efeito jurdico", pensa-se usualmente
na sano como tal, aplicada no exerccio da competncia.
Tambm aqui se deve ter em conta o duplo sentido da palavra
"consequncia jurdica".
---
---
75
Captulo III
A ELABORAO DE JUZOS JURDICOS CONCRETOS A PARTIR DA REGRA
JURDICA, ESPECIALMENTE O PROBLEMA DA SUBSUNO
Vamos enfrentar de novo o problema referido na parte final do
ltimo captulo, mas de um outro ngulo. Naquele captulo
falou-se da regra jurdica. Ao falarmos desta tnhamos
principalmente em vista a regra jurdica estabelecida e
apreensvel na lei escrita. Quando o leigo se representa o
jurista e o seu "ofcio", pensa-o como um homem que se ocupa
de leis. Mas, ao pensar assim, o certo que apenas est a
ver uma das faces da realidade. At o leigo sabe j que o
prtico do Direito, que representa sem dvida o prottipo do
jurista, se ocupa da "vida". E o leigo sabe ainda mais: ele
sabe que, para todo e qualquer indivduo, o Direito uma
fora que tem incidncia sobre o seu viver. Disto j falmos
logo no princpio deste livro. Mas o que significa, pois,
dizer que a Jurisprudncia prtica e o Direito se referem
vida? Ponderando que o Direito, ao dirigir-se-nos, se nos
dirige como a pessoas que afeioam a sua vida atravs de
aces, poderemos afirmar: o Direito e a Jurisprudncia
prtica referem-se nossa vida e tm incidncia sobre ela na
medida em que, dia a dia, hora a hora, momento a momento,
determinam os
---
76
actos e omisses atravs dos quais ns construmos essa nossa
vida. Podemos dizer sem exagero que as nossas aces esto
constantemente sob a gide do Direito - se bem que,
evidentemente, no estejam subordinadas exclusivamente ao
Direito, pois que este normalmente se limita a fixar os
quadros dentro dos quais ns, agindo, modelamos a nossa vida.
Ora a forma sob a qual o Direito adquire um significado
determinante do nosso viver consiste em ele dizer-nos algo
sobre o modo como in concreto nos devemos conduzir. Nesta
conformidade o Direito, se h-de lograr significao para a
nossa vida, tem de destilar-se em concretas regras de dever-
ser. Pelo que respeita nossa prpria pessoa ou com
referncia aos outros, o que pedimos ao Direito que nos
diga como, hic et nunc, devemos ou no devemos agir. A
questo mais lata de saber como podemos agir, facilmente se
deixa transformar numa questo de dever-ser ("-me lcito?"
significa: "no devo fazer o contrrio?").
Ora -nos sem mais possvel imaginar que a questo sobre o
concreto dever-ser jurdico seja respondida atravs de um
costume ou uso tradicional. E a verdade que a forma
originria pela qual o Direito dirige a vida a do chamado
Direito consuetudinrio, quer dizer, o uso baseado na
convico da juridicidade, confirmado e comprovado em todas
as situaes do mesmo tipo. Todavia, o Direito
consuetudinrio tem hoje um papel relativamente
insignificante. de grande importncia, em todo o caso, no
Direito Internacional Pblico. Por conseguinte, deixemo-lo
agora de lado. Mas de lado ficar tambm e principalmente uma
outra possibilidade: a de responder questo do concreto
---
77
dever-ser jurdico de caso para caso, atravs do sentimento
jurdico ou duma anloga intuio imediata do que seja
concretamente conforme ou desconforme ao Direito. Vamos antes
partir do facto - e de novo se estabelece a ligao com o
captulo precedente - de que na vida moderna efectivamente
a lei que em primeira linha nos informa competentemente sobre
o concreto dever-ser jurdico. Logo, vemo-nos obrigados a
relacionar a vida com o Direito. Como que isto se processa?
Esta questo conduz-nos directamente ao problema do
"pensamento jurdico".
Este problema ser ainda melhor apreendido se nos lembrarmos
que a determinao daquilo que in concreto juridicamente
devido ou permitido feita de um modo autoritrio atravs de
rgos aplicadores do Direito pelo Direito mesmo institudos,
isto , atravs dos tribunais e das autoridades
administrativas sob a forma de decises jurisdicionais e
actos de administrao. As mais importantes decises
jurisdicionais so as sentenas dos tribunais, atravs das
quais, por exemplo, algum condenado a fazer uma prestao
ou considerado culpado de um crime e condenado numa pena,
mas que tambm se podem limitar a declarar uma aco
improcedente ou a ilibar um acusado. Exemplos de actos
administrativos so-no as ordens da polcia, as concesses,
as decises do fisco. Relativamente a estas determinaes
autoritrias concretas do que juridicamente devido (1),
rege hoje entre ns o "princpio da legalidade". O artigo 20,
al. 3, da Constituio (Lei Fundamental) da Repblica Federal
declara expressamente: "O Poder Executivo (a Administrao,
pois) e o Poder Judicial (ou seja, os tribunais) esto
vinculados
---
78
Lei e ao Direito". este um aspecto essencial do carcter de
"Estado-de-Direito" da nossa vida pblica. MAUNZ explica da
seguinte forma o princpio da legalidade: "Todas as actuaes
do Estado, sejam elas actos jurisdicionais ou actos da
Administrao, devem poder ser reconduzidas a uma lei formal
ou, por outra, ser realizadas com base numa lei formal(...).
O princpio no consente que um acto do Poder Executivo seja
pura e simplesmente fundamentado no Direito no escrito ou em
princpios tico-sociais gerais como a justia, a moralidade,
etc.". Isto no quer dizer que a lei s por si e de modo
esgotante determine as concretas decises e actos da Justia
e da Administrao. Para excluir desde logo uma tal concepo
positivista-normativista basta lembrar que funo da
Administrao, e em parte tambm dos tribunais, moldar a vida
da comunidade estadual segundo pontos de vista de prtica
utilidade e de equidade, inclusive, pois, segundo um critrio
discricionrio ou de "livre estimativa". Em todo o caso, a
lei ocupa uma posio decisiva nas decises da Justia e da
Administrao. Muitas vezes ela dita-lhes mesmo o seu exacto
sentido.
Se agora quisermos analisar o pensamento dos juristas na
aplicao da lei concreta situao da vida, aconselhvel
focar este processo de aplicao da lei l onde ele se
apresenta sob uma forma depurada. Tal o caso quando a lei
se prope determinar exclusiva e esgotantemente o dever-ser
concreto. Comecemos, portanto, por pr de parte aquelas
hipteses nas quais a lei se conforma com um critrio de
discricionaridade ou em que se apresentam combinaes
semelhantes. Primeiramente ocupar-nos-emos daqueles casos em
que a lei
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79
reserva para si prpria a fixao do dever-ser jurdico
concreto. As operaes lgicas que neste ponto nos vo ser
reveladas podero depois, mutatis mutandis, entrar a fazer
parte dos processos de pensamento em que a lei apenas um
elemento entre os vrios que concorrem para fixar o contedo
do dever-ser concreto.
Um exemplo caracterstico duma como que nua aplicao da lei
fornece-no-lo o Direito penal sempre que se trata de
condenao por delitos cometidos. Isso est em conexo com o
facto de as intervenes do Estado na sua funo punitiva
serem das mais duras de todas. Justamente por isso que o
princpio do Estado-de-Direito e o conexo princpio da
legalidade manifestam neste domnio a sua particular
relevncia nos modernos Estados civilizados. At a nossa
Constituio no quis deixar de reforar dum modo especial a
validade destes princpios com vista ao Direito penal. No
artigo 103, al. 2, diz-se: "Um facto apenas pode ser punido
quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente fixada
antes da sua prtica". No podemos ocupar-nos agora com o
esclarecimento desta regra sob todos os seus aspectos. Para
fins da presente indagao a sua importncia reside em que,
segundo ela, ningum pode ser punido simplesmente por ser
merecedor da pena de acordo com as nossas convices morais
ou mesmo segundo a "s conscincia do povo", porque praticou
uma "ordinarice" ou um "facto repugnante", porque um
"canalha", ou um "patife" - mas s o pode ser quando tenha
preenchido os requisitos daquela punio descritos no "tipo
(hiptese) legal" de uma lei penal, por exemplo, subtraindo
"a outrem uma coisa mvel alheia com o intuito de
ilicitamente se apoderar
---
80
dela" (242 do Cdigo Penal) ou matando (intencionalmente)
"um homem por crueldade, para satisfazer um impulso sexual,
por cupidez ou por outros baixos motivos..." (211 do Cdigo
Penal). Nullum crimen sine lege. Por fora deste princpio o
Tribunal do Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e j antes vol.
29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de
qualificar e punir como furto o desvio no autorizado de
energia elctrica atravs duma derivao subreptcia da
corrente a partir do cabo condutor. No bastou que se
estivesse, no caso, perante um "descaramento" e uma
"improbidade", e que, portanto, como diz aquele Supremo
Tribunal, a punio correspondesse "a um sentimento tico-
jurdico, a uma exigncia, imposta pelo trfico, de tutela de
bens jurdicos". Deveria ter-se tratado de uma "subtraco de
coisas alheias mveis" para que pudesse admitir-se a
punibilidade por furto. O Tribunal do Reich considerou,
porm, no poder subsumir a energia elctrica ao conceito de
"coisa". Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de
promulgar uma lei especial com vista punio do desvio de
energia elctrica (hoje o 248 do Cdigo Penal). Mas nem
mesmo esta lei dava plena satisfao jurisprudncia, no
caso, por exemplo, da utilizao abusiva de um telefone
pblico, atravs da introduo de moedas achatadas de dois
"pfenning" na respectiva caixa, pois que este facto no podia
ser punido como furto de energia elctrica, dado a lei exigir
para tanto a subtraco da corrente "por meio de um cabo
condutor". Pondera o Tribunal do Reich: "Pela introduo de
moedas de dois 'pfenning' no se opera um desvio de corrente
elctrica, pois o que sucede simplesmente que o peso das
moedas desprende
---
81
a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcao
de nmero" (RGStr 68, pp. 67/68). Ainda se poderia pensar em
burla, mas esta no existe, pois que o telefone pblico
funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia
sido enganada, o que um dos requisitos do tipo legal da
burla (263: "Quem, com o intuito de para si obter uma
vantagem patrimonial ilcita, prejudica o patrimnio de
outrem provocando ou encobrindo um erro atravs de simulao
de factos falsos..." - ora fora de dvida que um aparelho
no pode ser enganado). E de novo teve o legislador que
intervir para evitar absolvies indevidas. Criou em 1935 o
265 a do Cdigo Penal, que sujeita a pena a subtraco do
trabalho dum autmato.
J temos agora uma ideia do que significa estrita aplicao
da lei, mas precisamos ainda de entrar numa anlise mais
rigorosa. Do que se trata do seguinte: temos que obter, a
partir da lei, a deciso sobre o dever-ser-punido enquanto
concreta deciso normativa (de dever-ser). Esta deciso
tomada em ltimo termo pelo juiz penal, mas j antes dele a
precisa de tomar o Delegado do M.P., pois que ao promover o
processo-crime ele afirma um dever-ser-punido, ou - por via
negativa - o defensor do acusado, na medida em que contesta
este dever-ser-punido e, portanto, emite um juzo negativo de
dever-ser, e porventura ainda uma terceira pessoa que se
ponha a reflectir sobre o problema jurdico da punibilidade.
Por razes de simplificao, todavia, pensemos to-somente no
juiz penal, cuja deciso sobre a punibilidade tem o maior
peso.
Para nos no envolvermos imediatamente em particulares
dificuldades lgicas, acentuemos desde j que,
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82
na deciso jurdico-penal, especialmente na chamada sentena
penal (por exemplo: "A culpado de assassinato, pelo que
condenado a priso perptua e a suportar as custas do
processo"), apenas nos interessa o elemento de pensamento
normativo a extrair dela, e no o duplo comando jurdico
dirigido execuo e ao padecimento da pena. Claro que num
"conhecimento" de juzo condenatrio est contido um tal
imperativo concreto, precisamente da mesma forma que na lei
penal abstracta se contm um imperativo geral que obriga a
punir e a suportar a pena. No entanto, a "derivao lgica"
de um imperativo concreto a partir de um imperativo abstracto
uma questo teoreticamente muito intrincada. Ainda
recentemente apareceu numa revista sueca (Theoria, XX, 1954,
pp. 78-127) um penetrante estudo da autoria de MANFRED MORITZ
sobre este "silogismo prtico", estudo esse que pretende
mostrar ser fundamentalmente impossvel deduzir de "premissas
maiores imperativas" imperativos concretos. Assim, por
exemplo, do imperativo geral de que todos os assassinos devem
ser punidos com priso perptua, no se poderia deduzir o
imperativo concreto de que o assassino M deve ser punido com
priso perptua. Deixamos aqui em aberto o problema destes
silogismos prticos ou "concluses volitivas" (H. MAIER,
Psychologie des emotionalem Denkens, 1908). Limitar-nos-emos
a apontar que, na esteira de H. MAIER, mltiplas vezes tem
sido proclamada a doutrina de que "o acto de concluir (scl. a
concludncia) no exige precisamente puras proposies
enunciativas". Com efeito, "a uma proposio imperativa pode
subsumir-se uma proposio enunciativa
---
83
e, por esse meio, obter-se uma nova proposio imperativa".
(Todo o assassino deve ser punido com priso perptua; M
assassino; logo M deve ser punido com priso perptua (2)).
Talvez se possa dizer que o conhecido dictum de omni
("quidquid de omnibus valet, valet etiam de quibusdam et
singulis") no s tem validade no domnio das proposies
enunciativas como tambm no das imperativas, formando assim a
coluna vertebral das concluses volitivas - tendo de
interpretar-se o "de omnibus", claro est, no sentido de "de
todos e cada um", e no no sentido de "de todos em conjunto".
(De outro modo poder-se-ia nomeadamente objectar: aquilo que
exigido de todos no , s por isso, exigido de cada um,
pois que cada qual somente se sentiria designado como
destinatrio do comando sob condio de todos os outros
fazerem tambm aquilo que deles se exige. Todavia, cada
indivduo apenas pode assumir este ponto de vista quando o
sentido do imperativo geral seja o de que todos em conjunto
devem fazer aquilo que exigido. Mas o sentido do imperativo
geral o de que cada um deve fazer aquilo que ordenado sem
tomar em conta o comportamento dos outros. Sob este
pressuposto, vlido o dictum de omni). Recentemente, tambm
a lgica matemtica fez alguns ensaios com vista a apreender
o pensamento jurdico-normativo por meio do "clculo-modal"
(3). Dispensaremos, porm, todas as particularidades e
subtilezas lgicas deste gnero se tivermos em mente que, na
descoberta e fundamentao jurdica da sentena atravs da
lei, se inserem concluses puramente "cognitivas", quer
dizer, concluses sob a forma de puras proposies
enunciativas (4). O juiz comea por estabelecer, com base no
---
84
Cdigo Penal, uma proposio enunciativa geral - 1,1 tipo: "O
assassino deve, segundo o 211 do Cdigo Penal, ser punido
com priso perptua". Com esta "premissa maior", que um
genuno juzo normativo no sentido lgico (com pretenso de
verdade), ele combina a "menor": M assassino, para obter
da a concluso: "M deve, segundo o 211 do Cdigo Penal, ser
punido com priso perptua", que tambm um juzo em sentido
lgico. Um tal silogismo rigorosamente uma concluso
teortica mediata, um caso de aplicao daquilo que a lgica
de escola chama o "modus barbara", modus este que sem esforo
se pode converter num "Modus ponens", no qual a premissa
maior assume forma condicional: "se algum assassino, deve
ser punido com priso perptua". Os lgicos modernos chamam a
tais proposies (que podem ser apresentadas no s como
proposies gerais, na forma: "todos A so B", mas ainda como
proposies hipotticas, na forma: "se algo A, logo B")
"implicaes gerais". portanto a partir de implicaes
gerais com contedo normativo que so obtidas, por via
dedutiva, as concretas proposies normativas procuradas pela
heurstica jurdica (Rechtsfindung).
Ns dissemos: so "obtidas". Ser-nos- lcito expressarmo-nos
assim? Vemos muitas vezes propugnada - por exemplo, em H.
ISAY, no seu livro "Rechtsnorm und Entscheidung" (1929) - a
ideia de que o jurista, especialmente o juiz, exteriormente
fundamenta a sua deciso normativa concreta a partir da lei e
satisfaz assim, aparentemente, o princpio da legalidade na
aplicao do Direito, mas frequentemente, as mais das vezes
mesmo, descobre a sua deciso por vias
---
85
completamente diferentes, a saber, intuitivamente,
instintivamente, pelo sentido jurdico, pela razo prtica, a
partir duma s razo humana. A fundamentao da deciso na
norma abstracta teria apenas importncia secundria, ela
apenas racionalizaria a posteriori a deciso em si irracional
e desempenharia, em todo o caso, uma certa funo de
controlo. A este ponto de vista, todavia, no podemos ns
aderir. Qualquer que seja a funo que possam desempenhar as
fontes irracionais da descoberta do juzo ou sentena
judicial, o juiz, perante o seu cargo (funo) e a sua
conscincia, to-s poder sentir-se justificado quando a sua
deciso tambm possa ser fundada na lei, o que significa, ser
dela deduzida. Neste ponto de vista, a descoberta e a
fundamentao da deciso no so procedimentos opostos. A
tarefa que o juiz tem perante si esta: descoberta duma
deciso (soluo) fundamentada atravs da lei. A teoria de
ISAY puro psicologismo. Ela passa por cima dos problemas
especficos da lgica normativa (5).
Se agora procurarmos a fundamentao da concludncia na
heurstica jurdica, verificamos que o centro da gravidade
desta fundamentao reside na chamada premissa menor - no
nosso exemplo, portanto, na proposio: "A assassino". (Da
premissa maior e da sua exacta elaborao s trataremos no
prximo captulo. Aqui salientaremos apenas que, para a
natureza da menor, indiferente que a maior seja concebida
como categrica ou hipottica). Na menor se acha sobretudo a
j muitas vezes mencionada subsuno (6). Mas no s ela.
Pois que, em regra, com ela se encontra estreitamente conexa
uma verificao de factos, isto , dos factos que so
subsumidos. A proposio: "A assassino"
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86
contm pois, tanto a verificao de que A praticou aquilo
que, do ponto de vista jurdico, assassinato, como ainda o
enquadramento dos factos verificados no conceito jurdico de
assassinato. Mais exactamente, as operaes lgicas
realizadas para a obteno da premissa menor, no caso de uma
deciso jurdico-penal como aquela que, nos est a servir de
exemplo, apresentam-se mais ou menos da seguinte forma:
atravs da aco intentada pelo Ministrio Pblico ou por um
acusador privado, e atravs dum subsequente "despacho de
pronncia", o tribunal que tem de proferir a deciso posto
perante a acusao de que certa pessoa cometeu um facto
criminoso concreto. A questo logo a de saber se esta
acusao fundada. Para responder afirmativamente a esta
questo, para concluir, portanto, por uma condenao do
acusado, o tribunal tem de realizar duas operaes: tem de,
por um lado, verificar uma srie de factos em que a aco
criminosa se traduziu, verificar, e. g., que A consciente e
intencionalmente envenenou a mulher para receber a sua
herana, e, por outro lado, tem de subsumir estes diferentes
factos ao particular tipo legal de crime ao qual a
consequncia jurdica da punibilidade vai in abstracto
conexa. Pelo que respeita a este ltimo ponto, ele tem de
reconhecer, no nosso exemplo, que o envenenamento consciente
e intencional da mulher com o intuito de receber a respectiva
herana revela os elementos do tipo legal do assassinato no
sentido do 211 do Cdigo Penal, ou seja, que esse
envenenamento se apresenta como morte intencional de um ser
humano por cupidez.
Temos de nos demorar mais um pouco na verificao dos factos
enquanto tais. O jurista fala a este
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87
propsito de "produo de prova", na qual o escopo criar no
juiz a convico da existncia de determinados factos.
"Judici fit probatio". Dum ponto de vista puramente lgico, a
verificao dos factos num processo judicial aparentada de
perto com a verificao histrica dos factos. Assim como o
historiador descobre os factos histricos com base nas fontes
ao seu dispor, assim tambm no processo judicial os factos
juridicamente relevantes so descobertos com base nas
declaraes do prprio acusado (entre as quais se contar uma
eventual confisso) e atravs dos chamados meios de prova,
designadamente: objectos susceptveis de inspeco ocular
directa, documentos, testemunhas e peritos. Ao falar de
factos temos em vista acontecimentos, circunstncias,
relaes, objectos e estados, todos eles situados no passado,
espcio-temporalmente ou mesmo s temporalmente determinados,
pertencentes ao domnio da percepo externa ou interna e
ordenados segundo leis naturais. Como a maioria das aces
punveis, no momento do processo, apenas so apreensveis
pelo tribunal atravs de diferentes manifestaes (ou
efeitos) posteriores, so principalmente as regras de
experincia e concluses logicamente muito complexas que
tornam possvel a verificao dos factos.
A prova judicial , na maioria dos casos, aquilo que chamamos
uma "prova por indcios", quer dizer, uma prova feita atravs
de concluses dos "indcios" para os factos directamente
relevantes cuja verificao est em causa. Chamamos
"indcios" queles factos que tm na verdade a vantagem de
serem acessveis nossa percepo e apreenso actuais, mas
que em si mesmos seriam juridicamente insignificativos se nos
no
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88
permitissem uma concluso para aqueles factos de cuja
subsuno s hipteses legais se trata e a que ns chamamos
"factos directamente relevantes". No exemplo mencionado do
assassinato por envenenamento, a compra do veneno pelo marido
antes do facto, testemunhada por um droguista, porventura
um indcio de que o dito marido ministrou veneno sua
mulher, ao passo que esta mesma administrao do veneno o
"facto directamente relevante", pois que ele que deve ser
subsumido ao tipo legal do assassinato. Aquilo que
directamente relevante depende naturalmente de cada regra
jurdica e da sua hiptese legal. Num processo cvel, a
compra do veneno concluda entre o marido e o droguista
poderia, por seu turno, ser um facto directamente relevante,
caso o droguista viesse reclamar o preo da venda. Por outras
palavras, tambm ao conceito de facto directamente relevante
pertence uma certa relatividade. Entre os indcios, a
confisso do acusado goza de um crdito particular no
processo penal. (No falaremos aqui da sua funo especfica
no processo cvel). Com razo acentua o jurista moderno que a
confisso do acusado no processo penal no fornece qualquer
prova vinculante da culpa do mesmo acusado, antes, nada mais
do que um indcio, um facto presentemente apreensvel que
permite concluir para o facto punvel confessado. No raras
vezes esta concluso enganadora. Pois acontece um acusado
confessar um facto que no praticou. Anote-se de passagem
que, por esse motivo, tambm a soluo frequentemente
proposta para o problema da pena de morte, ou seja, s a
executar na hiptese de confisso, se apoia em suporte
frgil, pois que tambm nesta hiptese no
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89
podemos ter a certeza de excluir os inocentes da sua
irremedivel execuo. A mais disso, tambm as afirmaes das
chamadas testemunhas dos factos nada mais so seno
"indcios". As afirmaes (depoimentos) das testemunhas
perante o tribunal apenas so "factos indirectamente
relevantes", os quais to-s permitem, por seu turno, uma
concluso relativamente fundada para o facto que se situa no
passado e sobre o qual so feitas as afirmaes
(depoimentos). Ao falarmos aqui repetidas vezes de
"concluso", deve ter-se em conta que se trata sempre duma
concluso apenas vlida com certo grau de probabilidade,
maior ou menor, baseada nas regras de experincia - regras
estas que, por sua vez, desempenham um importante papel no
procedimento judicial probatrio e so fornecidos ao
tribunal, em todos os casos difceis, pelos indispensveis
peritos. As diferentes formas sob as quais se nos apresenta a
concluso baseada nas regras de experincia no podem ser
objecto da nossa indagao. De particular importncia so as
concluses do efeito para a causa ou da causa para o efeito -
as concluses causais, portanto. O princpio director de toda
a prova indirecta poderia consistir em considerar os factos
indirectamente relevantes, que constituem o escopo probatrio
propriamente dito do processo, como a nica explicao
praticamente possvel dos factos indirectamente provados. No
nosso exemplo, a compra do veneno prova o envenenamento, se
ela apenas pode ser explicado como meio para o assassinato e,
consequentemente, como constituindo o pressuposto deste. Se
apenas o facto criminoso nos fornece a chave do
esclarecimento dos factos indiciais provados, ele prprio
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90
ficar provado. Sendo assim, est tudo preparado para que o
integremos na premissa menor.
Se acima chammos a ateno para a semelhana que h entre as
verificaes de factos feitas num processo judicial e as
feitas pelos historiadores, isso no nos dispensa de nos
referirmos agora a uma diferena verdadeiramente essencial, a
qual todavia no uma diferena de carcter pronunciadamente
metodolgico. O historiador livre na utilizao das fontes
ao seu dispor e na investigao dos factos, que nelas se
funda. Ele apenas est vinculado a directivas cientficas.
Pelo contrrio, a indagao processual da verdade
juridicamente regulada numa larga medida. certo que hoje a
custo encontramos j no processo as chamadas provas legais,
isto , regras probatrias estabelecendo que, produzidas
determinadas provas (confisso, declaraes concordantes das
"clssicas" duas testemunhas, apresentao de documentos
especialmente qualificados), o thema probandi que elas
demonstram seja sem mais havido como provado. Vale antes em
geral o "princpio da livre apreciao da prova", que o 261
do Cdigo de Processo Penal exprime nos seguintes termos:
"Sobre o resultado da prova decide o tribunal segundo a sua
livre convico, colhida de todo o procedimento de produo e
discusso da mesma prova". Todavia, sobre a produo e
utilizao dos meios probatrios h vrios preceitos legais -
os quais, certo, em parte se apresentam como a
estratificao de experincias sobre a aptido probatria
desses meios, mas noutra parte surgem como comandos impondo a
relevncia de interesses estranhos prova. Quando, por
exemplo, o 250 do Cdigo Penal probe a utilizao do
depoimento
---
91
por escrito duma testemunha, em lugar do depoimento pessoal,
ele pretende por esse meio servir ao prprio interesse
probatrio, pois as declaraes orais da testemunha perante o
tribunal so mais concludentes do que as declaraes por
escrito adrede preparado e elaborado. Inversamente, quando o
252 do mesmo Cdigo probe tomar em considerao as
afirmaes anteriores duma testemunha com direito de recusar-
se a depor (por exemplo, dum parente prximo do acusado) e,
especialmente, ler a acta do processo em que foram reduzidas
a escrito as suas declaraes anteriores, caso a testemunha
no julgamento faa uso daquele seu direito de escusa, esta
"proibio de prova" baseia-se numa considerao humanitria
de interesses compreensveis de quem tem esse direito de
escusa, interesses esses que so antepostos ao interesse no
apuramento da verdade. De uma vez, por exemplo, impressionou-
me ver como um homem, que havia sido denunciado polcia por
sua prpria esposa por actos indecorosos praticados sobre os
filhos do casal, teve de ser absolvido, porque a mulher mais
tarde se recusou a repetir, perante o tribunal, as acusaes
que anteriormente havia feito contra o seu marido. No
podemos tratar aqui doutras particularidades do regime
jurdico da produo da prova. O seu estudo compete aos
tratados de Direito processual. O que ns quisemos foi to-s
pr em evidncia, ilustrando-os com alguns exemplos, os
limites jurdicos da indagao processual da verdade (7).
Ora se a verificao dos factos integrada na premissa menor
como um resultado parcial j o produto de actos cognitivos
e dedues complexas, algo
---
92
de semelhante se passa com a subsuno, que agora passaremos
a considerar em si mesma. A proposio aparentemente to
simples: "A cometeu um assassinato", no nos surge
imediatamente de per si, mesmo depois de esclarecidos todos
os factos pertinentes. Podem deparar-se-nos dificuldades na
subsuno. Neste ponto o 211 do Cdigo Penal vem em nosso
auxlio, ao definir com certo pormenor o assassinato.
Assassino , nos termos daquele 211, al. 2, "quem, por
crueldade, para satisfao dos impulsos sexuais, por cupidez
ou por outros baixos motivos, mata um ser humano
traioeiramente, de modo cruel, por meios que constituem um
perigo comum, ou para tornar possvel ou encobrir outro facto
criminoso". Muito frequentemente, porm, o juiz ficar na
dvida sobre se estas caractersticas se verificam nos factos
apurados como assentes, sobre se, e. g., a morte de um rival
poltico ou de um co-amante ciumentamente odiado um
homicdio realizado "por baixos motivos", ou se a morte de
uma pessoa a dormir um homicdio " traio". Poderamos
supor que aqui as dificuldades da subsuno assentam no facto
de os conceitos "baixo", "traioeiro", utilizados pela lei,
estarem providos duma carga valorativa. Escolhamos por isso
um exemplo em que a lei, para a descrio do tipo legal, se
serve de conceitos que, no seu directo sentido, no requerem
quaisquer valoraes, que, portanto, como usamos dizer, no
so conceitos "normativos" mas conceitos "descritivos".
Poderamos aqui voltar ao conceito de "coisa" e questo de
saber se a energia elctrica deve ser subsumida a este
conceito. Queremos contudo tomar um exemplo ainda mais
actual, a propsito do qual os tribunais, em tempos
---
93
recentes, foram induzidos a subsunes inteiramente novas -
pois precisamente nas subsunes novas que ns melhor
poderemos apreender a natureza da subsuno em geral. O 243,
n 2, do Cdigo Penal define o conceito e a hiptese do
chamado furto com arrombamento, dizendo que aquele que se
pratica quando "se furta de dentro de um edifcio ou espao
fechado, por meio de arrombamento...". Ora hoje sucede no
raras vezes que algum rasga a capota de um automvel de
passageiros e furta l de dentro objectos que a se
encontram, e. g., uma gabardine ou uma pasta. Este furto deve
ser subsumido hiptese do 243, n 2? E que significa aqui
a "subsuno"? O Tribunal do Reich rejeitou outrora essa
subsuno. O 243, n 2, "no respeita ao caso", pois o
agente no furtou de dentro de um edifcio ou de um espao
fechado; edifcios e espaos fechados seriam sempre partes
delimitadas da superfcie do solo ou da gua (RGStr. vol. 71,
p. 198). Inversamente, o Tribunal Federal, ao fazer a "nova"
subsuno, entendeu que um automvel fechado de passageiros
um "espao fechado" no sentido (e para os efeitos) do 243,
n 2 do Cdigo Penal (sentena de 21.3.1952, BGHStr. 2, pp.
214 e ss.; cfr. tambm RGHStr. 4, pp. 16/17). Precedente
desta foi uma deciso do Grande Senado de 11 de Maio de 1951,
na qual uma "roulotte" havia sido considerada como espao
fechado, e isto com base na definio geral por ele
estabelecido de que um espao fechado "toda a construo
delimitadora do espao que no seja edifcio (= uma
construo limitada por paredes e telhado e firmemente ligada
ao solo, que se destina a permitir o ingresso de seres
humanos e a barrar a entrada
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94
a pessoas no autorizadas) ou receptculo (= construo,
delimitadora do espao, que serve para a recepo de coisas e
que as circunda, mas que no se destina ao ingresso de seres
humanos)..., mas se destine (pelo menos tambm) ao ingresso
de seres humanos, e seja cercada de dispositivos (pelo menos
em parte artificiais) com vista a impedir a entrada a pessoas
no autorizadas (BGHStr, I, pp. 158 e ss.). Nesta deciso do
Grande Senado foi abandonada a concepo do Tribunal do Reich
segundo a qual o espao fechado seria sempre uma parte
delimitada da superfcie do solo ou da gua. A deciso
posterior, contida no volume 2, pp. 214 e ss., julgou, porm,
poder apoiar-se na deciso precedente do Grande Senado, na
medida em que esta no tinha considerado as "roulottes" como
espaos fechados no sentido do 243, n 2, por elas "servirem
de habitao s pessoas", mas por se destinarem ao ingresso
de seres humanos e estarem cercadas por dispositivos de
proteco contra a entrada de pessoas no autorizadas. Ora
isto aplica-se no s s "roulottes" mas tambm aos
automveis de passageiros. De resto esta jurisprudncia do
Tribunal Supremo encontrou um aplauso quase geral.
BOCKELMANN, no entanto, considerou como "critrio decisivo"
do espao fechado o facto de este ser "lugar de habitao do
homem". Isto pode ser afirmado de uma "roulotte", mas j no
de um vulgar automvel de passageiros, assim como tambm no,
de resto, de uma carruagem do caminho de ferro.
O que que significa, pois, num caso como o que acabmos de
descrever, a subsuno? Havemos de ter em mente duas coisas.
Na subsuno, tal como agora a encaramos, trata-se
primariamente da sotoposio de
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95
um caso individual hiptese ou tipo legal e no
directamente da subordinao ou enquadramento de um grupo de
casos ou de uma espcie de casos. Em segundo lugar, devemos
ter presente que, como j acentumos, nos representamos a
subsuno como uma subsuno nova, uma subsuno a fazer pela
primeira vez, e no, portanto, como simples repetio
rotineira de subsunes que j muitas vezes foram feitas para
casos do mesmo tipo.
Tem-se dito que a sotoposio de um caso real individual a um
conceito um absurdo lgico. "Somente um igual pode ser
subsumido a outro igual". A um conceito apenas pode ser
subsumido um conceito (8). De conformidade com esta ideia um
trabalho recente sobre a estrutura lgica da aplicao do
Direito acentua: a subsuno dum caso a um conceito jurdico
"representa uma relao entre conceitos: um facto tem de ser
pensado em conceitos, pois que de outra forma - como facto -
no conhecido, ao passo que os conceitos jurdicos, como o
seu nome o diz, so sempre pensados na forma conceitual".
So, portanto, subsumidos conceitos de factos a conceitos
jurdicos. No podemos deixar-nos arrastar aqui para
indagaes de lgica formal e de teoria do conhecimento. Deve
no entanto acentuar-se que a subsuno de uma situao de
facto concreta e real a um conceito pode ser entendida como
enquadramento desta situao de facto, do "caso", na classe
dos casos designados pelo conceito jurdico ou pela hiptese
abstracta da regra jurdica. Se temos de decidir o caso de um
furto de dentro de um automvel de passageiros, praticado
atravs de rasgamento da capota, a sua subsuno ao conceito
geral contido na
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96
hiptese "furto de um lugar fechado por meio de arrombamento"
significar o mesmo que: o concreto furto de dentro do
automvel um elemento da classe compreendida no conceito
"furto de dentro de um espao fechado...". Somente por detrs
desta operao que surgem as questes decisivas de lgica
jurdica: em que se fundamenta propriamente este
enquadramento da concreta situao de facto na classe
designada pelo conceito jurdico? A resposta, em minha
opinio, deve ser: ela fundamenta-se numa equiparao do novo
caso queles casos cuja pertinncia classe j se encontra
assente (9), no nosso exemplo, por conseguinte, na
equiparao do furto de dentro do automvel fechado queles
casos que at aqui foram j submetidos com segurana ao 243,
n 2, como, por exemplo, o furto de dentro das instalaes
fechadas duma mina (cfr. BGHStr. 2, pp. 411 e ss.) ou de
dentro duma "roulotte" (BGHStr. I, pp. 158 e ss.). Em que se
fundamentam, por seu turno, a determinao da prpria classe
e o enquadramento seguro dos casos que servem como material
de comparao, eis uma questo que por enquanto deixaremos de
remissa. Ela pertence ao domnio dos problemas de
interpretao. Nesta medida, a interpretao do conceito
jurdico o pressuposto lgico da subsuno, a qual, por seu
turno, uma vez realizada, representa um novo material de
interpretao e pode posteriormente servir como material ou
termo de comparao, como podemos verificar pela evoluo do
BGHStr. I, pp. 158 e ss., at ao BGHStr. 2, pp. 214 e ss.
(10). Pressupondo, porm, por agora, que sabemos o bastante
sobre a classe como tal, a qual no fundo apenas significa um
grupo de objectos iguais entre si (no
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97
mais lato sentido), continua a ser um problema difcil o de
saber se o enquadramento na classe de um novo objecto que at
aqui ainda no foi considerado como pertinente mesma se
justifica ou no, se, por outras palavras, a referida
equiparao ou no admissvel. A problematicidade resulta
designadamente do facto de que, em cada subsuno
efectivamente nova, o caso a subsumir difere sob qualquer
aspecto dos casos at ento enquadrados na classe e, por
conseguinte, pe sempre ao jurista, que est vinculado ao
princpio da igualdade, a penosa questo de saber se a
divergncia essencial ou no. Mas esta questo de saber se
existe uma igualdade essencial ou uma divergncia essencial
entre o novo caso e os casos at agora submetidos quele
conceito ou classe conduz-nos a uma nova questo: De que
que se trata propriamente? No nosso exemplo, a propsito do
conceito jurdico do espao fechado, trata-se de este
representar uma "parte da superfcie da terra" (como pensou o
Tribunal do Reich) ou trata-se apenas de o espao estar
fechado - em parte atravs de dispositivos artificiais - (tal
como decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Alm disso, trata-
se de o espao servir como "lugar de domiclio" (neste
sentido BOCKELMANN) ou apenas de ele se destinar ao ingresso
de pessoas (como decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Se
admitirmos o ponto de vista de que apenas se trata de que um
espao seja fechado por todos os lados e se destine ao
ingresso de pessoas, ento, "sob estes aspectos", o automvel
de passageiros deve ser equiparado a uma "roulotte" ou a uma
instalao mineira. Estes "aspectos" sero ento precisamente
"aspectos essenciais". Evidentemente que de
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98
novo uma questo de interpretao a de saber a que se refere
um conceito como o de espao fechado, e se os aspectos sob os
quais os casos se equivalem so essenciais ou no. A
interpretao no s fornece o material de confronto para a
subsuno como ainda os pontos de referncia para a
comparao. Desta forma, ela decide ao mesmo tempo sobre
aqueles momentos (aspectos) do material de confronto e da
situao de facto a decidir que ho-de ser entre si
comparados. Finalmente, ela ainda que decide por que meios
do esprito a comparao deve ser realizada: se com meios dos
sentidos externos ou com meios do pensamento e, neste ltimo
caso, se com meios do pensamento "cognitivo" ou do pensamento
"emocional" (11). A questo de saber a que se deve ater esta
interpretao ela mesma, se ao "uso corrente da linguagem",
"vontade do legislador", ao "fim racional da lei" ou seja l
ao que for, problema que temos de reservar para um captulo
especial.
No presente captulo temos de fazer ainda algumas breves
consideraes sobre as consequncias que resultam de
eventualmente se no lograr estabelecer a premissa menor. At
aqui temos na verdade pressuposto que se consegue obter
efectivamente a menor, que, portanto, se chega verificao
de factos que podem ser subsumidos a um conceito jurdico, e
isto de modo a podermos, da combinao desta premissa menor
com a maior, deduzir a correspondente concluso.
Especialmente em relao ao Direito penal, que nos forneceu
os exemplos, supusemos que podiam ser verificados factos que
se deixavam subsumir no seu todo aos diferentes conceitos ou
conotaes de uma espcie legal de
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99
crimes, que a punio pensada na premissa maior para aquela
espcie de crimes podia deduzir-se como devida (devendo-ser)
para o caso concreto. Mas como se passaro as coisas quando o
juzo que constitui a premissa menor no pode ser enunciado,
quer porque no possvel verificar factos relevantes, quer
porque os factos verificados no se deixam subsumir ao
conceito da hiptese legal utilizado na premissa maior? Por
exemplo: no nosso furto, pode acontecer que no seja possvel
verificar se o acusado justamente aquela pessoa que rasgou
a capota do automvel e retirou as coisas de dentro do mesmo.
Mas tambm pode acontecer que adiramos concepo segundo a
qual o automvel no um espao fechado no sentido do 243,
n 2, e que, por isso, a subtraco de coisas de dentro dum
automvel no seja subsumvel s conotaes da hiptese legal
deste preceito.
Ora, dum ponto de vista puramente lgico, do no
estabelecimento da premissa menor no se segue absolutamente
nada, pois a lgica ensina-nos, efectivamente, que com o
fundamento se pe a consequncia (modus ponens) e que, por
outro lado, desaparecendo a consequncia desaparece o
fundamento (modus tollens). Pelo contrrio, a lgica no nos
ensina que, com o desaparecimento do fundamento, tambm a
consequncia desaparece. Portanto, se o juiz h-de, no caso
de no ficar estabelecido uma premissa menor que afirmada
pelo acusador, poder proferir uma deciso ou juzo que, por
seu lado, seja tambm deduzido de certas premissas, ento
precisa de premissas adicionais. Concretizando: se o
Ministrio Pblico afirmou no processo que A furtou do
automvel de passageiros de K, por meio de
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100
rasgamento da capota, certas coisas, e dessa forma se tornou
ru do crime de furto qualificado, nos termos do 243, n 2,
pelo que deve ser punido com priso maior, e se o tribunal
no pode fazer suas estas afirmaes do Ministrio Pblico,
porque no considera provada a autoria de A ou porque adere
opinio de que um automvel de passageiros no um espao
fechado no sentido do 243, n 2, ento o que o tribunal
imediatamente sabe que ele no pode deduzir a sua concluso
da premissa maior correspondente ao 243, n 2. Agora podem
pensar-se como solues possveis as seguintes: abster-se o
tribunal pura e simplesmente de qualquer deciso, porventura
recorrendo chamada absolutio ab instantia (ver infra), ou
proferir uma deciso diferente daquela que o Ministrio
Pblico prope, aplicando, por exemplo, uma "pena de
suspeio" ou uma "pena extraordinria" - como foi de uso em
tempos antigos -, ou condenar o acusado - o que ainda hoje se
faz - por um outro delito - por exemplo: por furto
qualificado nos termos do 243, n 4 (cfr. RGerStr. 71, p.
198) ou por furto simples -, quando se verifiquem os seus
pressupostos, ou, por fim, absolver pura e simplesmente A.
Todavia, nos quadros do princpio da legalidade da
jurisprudncia, necessrio que se retirem da lei novas
premissas maiores, com as quais se havero de combinar as
correspondentes premissas menores, a fim de fundamentar a
sentena sob a forma de uma concluso.
Dentre estas premissas maiores so de especial interesse, por
um lado, aquelas que, na hiptese de no ser possvel uma
subsuno com vista a uma determinada consequncia jurdica,
prescrevem a absolvio,
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101
ou a rejeio de uma acusao, duma aco ou de qualquer
outra forma de pretenso deduzida em juzo, e, por outro
lado, aquelas que se referem ao chamado nus da prova. Se
tomarmos como exemplo duma premissa maior do primeiro tipo a
absolvio em processo penal, verificaremos que existe um
preceito legal e uma correspondente premissa maior nos termos
da qual o acusado - abstraco feita de obstculos
processuais - deve ser expressamente absolvido atravs duma
deciso de fundo quando no possa ser condenado. Portanto, se
no se chega ao convencimento de que o acusado praticou o
facto que lhe imputado ou se o facto provado no constitui
uma aco punvel segundo a lei, o dito acusado absolvido.
(Abstramos aqui da possibilidade de aplicao duma medida de
segurana). claro que a absolvio no constitui de modo
algum uma concluso lgica do facto de a hiptese legal da
norma jurdico-penal abstracta ou, o que o mesmo, a
premissa maior que a esta corresponde, no se verificar in
concreto e de, portanto, a correspondente consequncia
jurdica no poder desencadear-se. Antes, a absolvio to-
s a consequncia lgica do facto de existir uma premissa
maior especial que a prescreve (cfr. a propsito o 260 do
Cdigo de Processo Penal). Sem esta premissa maior especial
seria tambm concebvel uma sentena de contedo
completamente diverso, e. g., a j mencionada absolutio ab
instantia, como antigamente acontecia (quer dizer: um
adiamento da deciso at nova ordem, sob reserva de uma
posterior renovao do processo e de uma posterior
condenao), ou ento a tambm j referida declarao de
suspeito com a
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102
aplicao duma poena extraordinaria. Estas possibilidades
esto hoje excludas entre ns, mas por razes humanitrias,
no por razes lgicas.
Por outro lado, pelo que respeita s premissas maiores sobre
o chamado "nus da prova", trata-se de uma das figuras de
pensamento mais ricas de sentido que a razo dos juristas tem
elaborado. O nus da prova relaciona-se com a hiptese de,
apesar de todas as actividades probatrias, subsistirem
dvidas na questo de facto. (Dvidas na questo de direito,
na "quaestio juris", sobre o alcance do conceito "espao
fechado", por exemplo, tem o juiz que as resolver sempre
atravs da sua deciso; ele tem, pois, de aderir sempre a uma
determinada concepo, mesmo que intimamente hesite entre
esta concepo e aqueloutra, tambm possvel. pelo menos
esta a posio do nosso Direito vigente. Tambm aqui se no
trata dum princpio lgico ou sequer dum princpio
"natural"). Quando o tribunal duvida, por exemplo, se o autor
do facto o acusado ou uma outra pessoa, ou - para tomar
ainda um exemplo do processo civil - se o demandado
reembolsou o emprstimo que lhe fora feito, tal como ele
prprio afirma, e o autor contesta, ento no lhe possvel
em princpio declarar como nica correcta uma das
alternativas em questo e sumariamente declarar, pois, o
acusado como culpado ou no culpado ou o emprstimo como j
restitudo ou ainda no restitudo. As dvidas sobre os
factos no podem, como as dvidas sobre o Direito, ser
afastadas esforando-nos simplesmente por nos decidirmos por
uma determinada concepo. Por outro lado, tambm proibido
ao tribunal recusar-se a decidir alegando a sua dvida na
questo
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103
de facto. O tribunal tem de resolver o litgio, muito embora
no possa resolver a dvida. De outro modo, ele no se
desempenharia da sua funo que consiste na pacificao em
concreto das relaes da vida. Qual a deciso que ele h-de
proferir em tais circunstncias, eis precisamente o que lhe
vem dizer o nus da prova, mais exactamente, a regulamentao
do nus da prova. Esta regulamentao relativamente simples
no Direito processual penal. Neste sector vale, parte raras
excepes, o princpio: in dubio pro reo. Este princpio diz-
nos que, quando existem dvidas sobre as circunstncias de
facto relevantes para a condenao ou absolvio do acusado,
o juiz h-de "presumir" a situao de facto que conduza a uma
deciso mais favorvel quele. Portanto, se existem dvidas
sobre a autoria, deve presumir-se que o acusado no foi o
autor do facto delituoso. Se existem dvidas sobre se o
acusado praticou o facto em situao de legtima defesa,
haver de presumir-se esta, enquanto no se provar o
contrrio. Se existem dvidas sobre se o acusado ao praticar
o facto estava na plena posse das suas faculdades mentais,
h-de presumir-se que o no estava, enquanto se no fizer
prova em contrrio. As coisas complicam-se muito mais no
processo civil, pois que no domnio deste d-se a chamada
repartio do nus da prova. O complexo de todos os factos
dividido em factos cuja prova se encontra a cargo do autor e
factos cuja prova compete ao demandado. Por exemplo, ao autor
que reclama a restituio dum emprstimo, cumpre-lhe provar
que fez o emprstimo ao demandado. Se este facto contestado
e as dvidas sobre a entrega da quantia mutuada no so
eliminadas atravs da produo
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104
da prova, haver que decidir contra o autor ou demandante.
Aqui vale, portanto: in dubio contra actorem. Se, ao
contrrio, o demandado admite ter recebido o emprstimo e
apenas se limita a contestar alegando que j o restituiu,
caso a restituio continue a ser objecto de contestao e de
dvida, ao demandado que cabe o nus de provar esta
"excepo". Se no for capaz de demonstrar a dita
restituio, ser condenado a pagar ao demandante e perde,
por conseguinte, o processo. Nesta medida vale, dentro do
processo civil: in dubio contra reum. Os romanos diziam (D
44, I, I): "reus in exceptione actor est". Isto significa:
relativamente quelas oposies ou excepes cuja prova
compete ao demandado, este equiparado, pelo que respeita ao
risco do processo, a um autor ou demandante que no consegue
levar a bom termo a sua pretenso por no poder provar os
factos que a fundamentam. No podemos deter-nos aqui com mais
pormenores sobre o regime do nus da prova nas diferentes
espcies de processos. Apenas nos interessou mostrar o que
significa o nus da prova do ponto de vista da lgica
jurdica, a saber: uma injuno ao juiz sobre como ele h-de
decidir sempre que no possa afirmar ou negar com segurana
factos juridicamente relevantes. Neles se exprime, portanto,
"uma regra jurdica segundo a qual, independentemente de o
contedo da deciso ser ou no objectivamente justo, ao menos
se determina a juridicidade (conformidade com o Direito) do
comportamento do juiz enquanto tal".
Mas devemos referir ainda uma interessante complicao.
Acontece no muito raramente que o juiz, ao esforar-se por
realizar uma subsuno apropriada,
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105
apenas chega aquilo a que chamamos um "resultado
alternativo". Num processo penal, por exemplo, ele pode
chegar concluso de que uma coisa alheia encontrada em
poder do acusado foi por este ilegitimamente obtida, ou
atravs de furto ou por meio de receptao. De qualquer das
formas, est-se perante uma aco punvel, mas no pode
afirmar-se com segurana qual das duas espcies de aces
punveis foi realmente praticada. Que atitude deve tomar o
juiz em tais casos? Deve ele, em conformidade com o princpio
"in dubio pro reo", absolver o acusado, ou poder antes
concluir por uma condenao, em vista do facto de o acusado
ser de todo em todo culpado de uma aco punvel? A teoria e
a prtica votam hoje predominantemente, dentro de certos
limites, por uma condenao em que seja aplicada a lei menos
rigorosa. Mas ao leitor ser lcito ponderar que este
resultado, praticamente desejvel, no s suscita
dificuldades do ponto de vista dos princpios jurdicos, como
tambm no nada fcil de construir logicamente.
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106
ANOTAES
1. Para ns, portanto, trata-se apenas da "determinao do
dever-ser como pura forma de pensamento" contida na sentena,
etc., e no do teor imperativstico que eventualmente a isso
acresa (v. infra, no texto); cfr. a propsito os meus
Logische Studien, p. 4, assim como J. RDIG, Theorie des
gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 10, 63 e s., 82
e ss., 113.
2. Em bom rigor, alis, temos aqui uma dupla concluso do
geral para o particular: alm da concluso relativa ao dever-
ser-punido do homicida, surge, do imperativo dirigido a todos
os juzes mandando aplicar a pena ao mesmo homicida, a
concluso paralela para o imperativo concreto endereado
precisamente ao juiz que est a julgar e ordenando-lhe a
aplicao hic et nunc da pena.
3. Primeiramente mediante o "clculo modal" (cfr. O. BECKER,
Undersuchungen ber den Modalkalkl, 1952, pp. 40 e ss.),
depois no quadro de uma especfica lgica "dentica",
relativamente qual surgiu uma literatura prpria.
4. Sobre este ponto e seguintes, v. agora tambm E. J. LAMPE,
Jur. Semantik, 1970, pp. 40 e ss.; considerar em especial a
p. 48: "Todo o enunciado jurdico imperativo... implica um
enunciado jurdico indicativo que estabelece que... deve ser,
o que ele ordena". No Festschrift P. O. EKELF (Stockholm),
1972, pp. 502 e ss., fala M. MORITZ de "juzos paralelos" aos
imperativos jurdicos e, recorrendo a eles, chega igualmente
a um "silogismo com o auxlio do qual se pode decidir se uma
sentena judicial concorda ou no formalmente com a lei" (p.
502) e isto justamente "mesmo que as regras jurdicas sejam
concebidas como imperativos" (p. 518). Por outro lado,
critica este ponto de vista K. HAAG em "Rechtstheorie" (ed.
Arthur Kaufmann), 1971, p. 139. de ter em conta, porm,
tanto na doutrina de MORITZ como na minha, que os imperativos
no so transformados em proposies, mas se fala sobre eles
em proposies enunciativas.
5. Ver sobre o ponto a minha Idee der Konkretisierung, 1953,
pp. 188 e ss., com bibliografia; E. SCHWINGE, Der Jurist und
sein Beruf, 1960, pp. 40 e s., 101 e s.; diferentemente
(concordando com ISAY, RADBAUCH-ZWEIGERT, Einfhrung in die
Rechtswissenschaft, 9 ed., 1952, pp. 160 e s.;
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107
ESSER, Grundsatz und Norm, 1956, pp. 19, 256. Mais longe
ainda do que ISAY vai Jer. FRANK (cfr. ESSER, p. 21).
A minha polmica com ISAY, que se no dirigia contra o valor
da obra, mas contra certas teses nucleares da mesma, deparou
com mltiplas oposies. Assim, alm de ESSER
(ArchRuSozPhil., vol. 43, 1957, p. 263): P. SCHWERDTNER,
Rechstheorie, vol. II, 1971, p. 70 (aqui fala-se de uma
"alternativa completamente deslocada") e H. KENTH, Logik der
Normen, 1972, pp. 38 e s. (com um apelo conscincia do juiz
no poderiam contraditar-se afirmaes sobre uma conduta
factual). Todavia, no pode contestar-se que ISAY, por um
lado, radica num facto psicolgico (ou, como diz SCHWERDTNER,
"antropolgico") emocional, o sentimento jurdico (v. o seu
livro, pp. 60 e ss.), aquela deciso judicial que, segundo o
seu ponto de vista, tpica e ao mesmo tempo paradigmtica,
e, por outro lado, recusa norma legal a funo de fonte de
conhecimento originria da deciso justa, antes lhe
reservando apenas uma funo subsidiria de controlo. Nisto
vejo eu no apenas uma falsa ilao do que possa acontecer
(que o juiz primariamente se deixe orientar pelo sentimento
jurdico e s depois se preocupe com as normas e interprete
estas sempre que possvel por forma a harmoniz-las com o seu
sentimento jurdico) para o que " correcto", e tambm no
apenas um perigo (a saber, o do subjectivismo frequentemente
enredado em preconceitos, para o qual apontou j KARL GEILER,
na sua extensa recenso da obra de ISAY no Archiv fr
Rechtsphilosophie, vol. 24, 1930, reimpressa em "Beitrge zum
modernen Recht", 1933, pp. 135 e ss.), mas antes de tudo uma
contradio com a vinculao do juiz lei (Art. 20 da Lei
Fundamental).
No pode de resto negar-se a propenso para pseudo-
fundamentaes por amor de um resultado tido por
satisfatrio. Sobre este ponto, Fr. BRECHER, Nikisch-
Festschrift, 1958, pp. 227 e ss.; K. ENGISCH, Wahrheit und
Richtigkeit im juristischen Denken, 1963, pp. 11 e s.; W.
SCHEUERLE, Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.; M. KRIELE,
Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 218 e ss.; W.
HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp.
47 e ss.; Fr. MULLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 196 e
ss.. Instrutivo o "caso da banheira" (RGerStr. 74, pp. 84 e
ss.), sobre o qual pode ver-se: HARTUNG, JurZ 1954, pp. 430 e
s.: - Para evitar
---
108
uma sentena de morte e a sua execuo, o Reichsgericht
(Tribunal do Reich), fazendo uma aplicao "arrevesada" da
teoria subjectiva da participao, "construiu" como auxlio
prtica do crime o afogamento de um filho nascido fora do
casamento pela irm da me. Critrio para a distino entre
fundamentao autntica e pseudo-fundamentao s pode s-lo,
em meu parecer, a honestidade subjectiva. "Pseudo-
fundamentaes inconscientes" (BRECHER) no as consideraria
eu como "pseudo-fundamentaes". digno de nota que, no caso
da banheira acabado de referir, HARTUNG pde dizer que ele,
"cientificamente", coincide inteiramente com a deciso por
ele prprio proposta. Se se parte da presuno que, ao fim e
ao cabo, no infundada, de que as leis e os "precedentes"
visam resultados "racionais" (no que creio estar de acordo
com ESSER e KRIELE - este ltimo diz, p. ex., a p. 169 da
obra citada: um texto legal s pode "ser correctamente
interpretado quando nele se subentenda... a inteno da
racionalidade" - ), ento por via de regra tais resultados
podem ser fundamentados tambm, sem "truques" especiais, duma
maneira racional, isto , por deduo da lei ou com apoio nos
precedentes. Completamente diversa a questo de saber se o
juiz pode e deve consciente e abertamente recusar obedincia
a uma lei "irracional" (ou a uma jurisprudncia firme mas
criticvel). Sobre o ponto, veja-se o captulo VII.
Atravs dos livros de ESSER (ver agora tambm o escrito deste
autor Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,
1970), KRIELE e Fr. MLLER, cujo estudo ter que ser feito
pelo leitor interessado numa indagao mais aprofundada dos
problemas do pensamento jurdico, entrou num novo estdio a
discusso sobre a fundamentao racional dos resultados
"razoveis", "justos", "satisfatrios", assim como a
discusso sobre a relao entre teoria e prtica (cfr.
KRIELE, pp. 37 e ss.) e ainda sobre a relao entre
psicologia e lgica da deciso (Urteilsfindung). ESSER d
razo a ISAY quando agora acentua (Vorverstndnis, pp. 132 e
ss., 175 e s. e passim) que o juiz se abeira do caso com uma
certa "pr-compreenso", cuja "constituio" j e determinada
por uma "espcie de 'pr-deciso'", como entretanto tambm
HRUSCHKA, no seu Die Konstitution des Rechtspalles, 1965,
tinha exposto em mais pormenor (cfr. tambm infra, nota 3 do
Cap. IV), e que o mesmo juiz v as partes
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109
apresentarem-se perante o tribunal com determinadas
expectativas e pretenses relativamente ao tratamento
jurdico do caso e, ento, deixa que a "interpretao" se
oriente por determinadas consideraes sobre o que
possivelmente juridicamente acertado e, nesta medida, deixa
que ela se oriente por "pr-valoraes", por "prejuzos": A
procura da norma ajustada, a escolha desta ou daquela norma,
a deciso sobre a sua aplicabilidade ou no aplicabilidade,
podem frequentemente ser dirigidos por tais antecipaes
(cfr. o que j antes se dizia nesta "Introduo"). Por outro
lado, a "lgica formal", da qual KRIELE e ESSER no tm uma
opinio muito favorvel, fornece apenas a condio necessria
(em todo o caso: a necessria!), mas no a condio
suficiente da "correco" da deciso (assim o prprio ESSER,
Vorverstndnis, p. 77; quem que ainda hoje ensinar outra
coisa? Cfr. sobre o ponto tambm Fr. MLLER, Normstruktur,
1966, pp. 40 e ss.; Jur. Methodik, 2 ed., 1976, p. 62;
CANARIS, Systemdenken und Systembegriff i. d. Jurispr., 1969,
pp. 22 e s.; J. RDIG, Theorie des Gerichl.
Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 148 e ss., 177 e s.). Mas,
sob o domnio da nossa Lei Fundamental e do seu Art. 20, 3,
importa em ltimo termo - como tambm ESSER e KRIELE no
desconhecem - que o "resultado" a que se chegue seja lgica,
metodolgica e juridicamente sustentvel. E, para tanto,
devem ser mantidas mais rigorosamente separadas do que por
vezes sucede (em ISAY, pelo menos, mas tambm sem dvida em
ESSER e KRIELE) a quaestio facti e a quaestio juris, quero
dizer: o problema psicolgico e sociolgico de como os nossos
juzes de facto procedem, por um lado, e o problema lgico-
gnoseolgico de saber sob que pressupostos formais e
materiais o resultado da descoberta do direito
(Rechtsfindung) verdadeiro ou correcto. (Segundo colho do
relatrio de N. HOERSTER em Arch.ziv. Pr. 171, pp. 188 e ss.,
sobre um livro de WASSERSTOM, tambm por este autor a
referida distino claramente salientada; cfr. tambm a
crtica a ESSER em LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., pp. 187 e
ss.). O modo como e a medida em que, p. ex., os nossos
tribunais se orientam efectivamente por precedentes no nos
fornece ainda, ou pelo menos s sob determinados pressupostos
nos fornece uma resposta questo da correco desta
orientao. O facto de que "uma regra metodolgica seguida
umas vezes e outras no" no significa, como afirma KRIELE a
pp. 25 (com o acordo de
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110
RDIG), que "ela no vale". O facto de a hierarquia entre os
diferentes mtodos de interpretao no ser ainda segura (ver
infra, no texto) no nos liberta da obrigao de a procurar
definir, por mor da deciso correcta. V. em conformidade
agora CANARIS, ob. cit., p. 91, nota 23. Naturalmente que no
deve ser contestado o direito prprio de uma "psicologia" ou
"sociologia" da deciso jurdica (da Rechtsfindung) que a si
prpria assim se entenda duma maneira explcita (penso nas
investigaes de BENDIX, BOHNE, WEIMAR, OPP e ROTTLEUTHNER,
entre outras). Tambm no deve de modo algum afastar-se de
antemo a possibilidade de que existam interconexes entre a
quaestio facti e a quaestio juris, sobre as quais, porm, s
a prpria lgica (no sentido mais amplo, incluindo uma
"lgica material") pode decidir. Sobre este ponto, ver K.
LARENZ, no Festschrift fr E. R. Huber, 1973, pp. 301 e ss..
O acento do presente livro recai em todo o caso por completo
sobre a lgica e a metdica do pensamento jurdico, como
tambm acontece, p. ex., com o "pendular da viso entre c e
l", entre o "caso" e a "norma", atacado por KRIELE e ESSER,
e que por mim foi inserido num puro contexto lgico: tratava-
se para mim de evitar um crculo lgico (cfr. Logische
Studien, pp. 14 e s. e infra, nota 3 do Cap. IV).
6. Aqui, em ligao com o que vai dito na anotao anterior,
seja-me permitida uma anotao de lgica formal. Quando
KRIELE, ob. cit., p. 51, diz: "O pretenso problema da
subsuno correcta no chega a ser qualquer problema... Podem
construir-se exemplos divertidos de uma subsuno silogstica
falhada... deve contestar-se que se verifique uma omisso
quando um livro de metodologia no faa mais largos
desenvolvimentos sobre a concluso subsuntiva", e a propsito
se reporta s "palavras de oiro" de Hegel, segundo o qual
"nunca pensou uma coisa to chata" como a que se apresenta no
modus barbara, torna-se visvel que se entende aqui a
concluso subsuntiva como um todo (sobre o ponto, p. ex., B.
KREIBIG, Die intellektuellen Funktionen, 1909, p. 216), no a
subsuno como parte da premissa menor (no exemplo do texto:
"A assassino"). Abstraindo do facto de que as palavras de
HEGEL sobre o modus barbara, aquele modus segundo o qual do
carcter mortal de todos, muitas vezes com angstia,
conclumos para a mortalidade de cada um de ns, no so de
modo algum "palavras de oiro", e por isso o
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111
notvel investigador lgico Heinrich SCHOLZ qualificou Hegel
como o "homem fatdico que criticou de forma radical a lgica
formal aristotlica e por esse modo onerou a imensa obra da
sua vida com um infortnio que dificilmente poder ser
sobrestimado" (Geschichte der Logik, 1931, pp. 11 e s.),
abstraindo disso, dizia, verdade que a concluso subsuntiva
como todo, no obstante a sua importncia, e fcil de
realizar (cfr. sobre o ponto os meus Logische Studien, p.
13), mas j no assim a subsuno como juzo (acto de juzo)
que co-constitui a premissa menor. Certeiro, quanto ao ponto,
v. agora J. RDIG, Theorie des gerichtlichen
Erkemtnisverfahrens, 1973, p. 15 1. ESSER, que na
Vorverstndnis (pp. 28, 40 e s., 48, 50 e s., 60 e s., 65 e
ss..) igualmente no distingue com preciso entre concluso
por subsuno e subsuno enquanto parte da premissa menor,
reconhece no entanto muito claramente a gravidade do problema
da subsuno enquanto tal (pp. 45 e ss.), ponto que KRIELE
tambm aflora quando aponta a teoria de Montesquieu sobre a
funo do juiz como uma questionvel "doutrina" da subsuno
(p. 49), bem que tornando como referncia a errnea teoria de
que a subsuno e uma operao de pensamento puramente
racional, fcil de realizar e conducente a um resultado
inequvoco. Este entendimento basicamente errado da
subsuno, de uma subsuno que frequentemente (talvez mesmo
a maioria das vezes) acompanhada de uma valorao,
encontramo-lo infelizmente a cada passo, p. ex., agora tambm
em Fr. MLLER, ob. cit., pp. 59 ("subsuno lgica"), 83
(onde se fala de "premissas menores postuladas lgico-
formalmente por uma 'subsuno' positivista"). Sobre a
subsuno, tambm infra, no texto. Com a mesma falta de
cuidado com que se lida com o conceito de "subsuno" tambm
se opera com o conceito de premissa menor do silogismo da
deciso judicial, j referindo-o apenas questo de facto e
a "apreciao da prova" (KRIELE, p. 48, ESSER, p. 46,
ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, pp. 88, 93: Fr.
MULLER, ob. cit., p. 27 "a situao factual da vida como
premissa menor"), j abrangendo tambm (e nesta medida com
toda a razo: ESSER. p. 50) nele o "juzo sobre os factos"
("apreciao dos factos") ver sobre este ponto mais
desenvolvidamente: Logische Studien, pp. 18 e ss.; SCHEUERLE,
Rechtsanwendung, 1952, p. 38, e LARENZ,
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112
Methodenlehre, 2 ed., pp. 228 e ss., 232 e ss., 254 e ss.,
3 ed. 1975, pp. 262 e ss..
7. Limites a uma verificao historicamente rigorosa da
verdade no processo deparam-se-nos tambm quando vigora o
"princpio dispositivo", como acontece no processo civil
alemo em que s partes deixada - bem que dentro de certos
limites - a possibilidade de determinarem a matria de facto
a apreciar juridicamente, na medida em que alegam ou no
certos factos, os admitem ou no contestam, apresentam ou no
certas provas. Pode, p. ex., deixar de ser considerado o
facto de um contrato ter sido concludo em estado de
embriagus, quando as partes se sentem constrangidos a no
mencionar esta circunstncia. Cfr. sobre o ponto, alm de
DHRING, ob cit., p. 9; LARENZ, Methodenlehre, pp. 206 e ss.,
2 ed. 1969, pp. 240 e ss., 3 ed. 1975, p. 293. Sobre a
frmula "verdade formal" usada neste contexto, v. agora
RDIG, ob. cit., pp. 151 e ss..
8. Assim, SOMMER, Das Reale und der Gegenstand der
Rechtswissenschaft, 1929, pp. 119 e s.. De idntica natureza
so as dvidas agora suscitadas por K. MICHAELIS, em ber das
Verhltnis von logischer und praktischer Richtigkeit bei der
sogenannten Subsumtion, Festschrift fr das OLG Celle, 1962,
pp. 117 e ss. (130), a saber, que "a hiptese legal abstracta
e o juzo concreto da subsuno no podem ser confrontados
com vista a excluir a contradio lgica entre eles, uma vez
que os respectivos objectos - num caso a hiptese abstracta
no outro a concreta situao de facto - no so logicamente
os mesmos e da determinao em abstracto da hiptese legal
no pode logicamente deduzir-se a concordncia com ela da
concreta situao de facto". Creio que estas dificuldades no
surgem quando se tenha em conta o exposto no texto. que,
como observa o prprio MICHAELIS, no se compara um concreto
com um abstracto mas um concreto com outro concreto. Cfr.
agora tambm LARENZ, Methodenlehre, 3 ed. 1975, p. 258.
9. Encontra-se uma concepo semelhante em Arthur KAUFMANN,
Analogie und "Natur der Sache", 1965, pp. 29 e ss.; W.
HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 17 e s. e em J.
ESSER, Vorverstndnis u. Methodenwahl, 1970, p. 30: a partir
da norma legal forma-se "uma panormica de casos de aplicao
possveis, com a qual se pode cotejar o caso sub judice".
LARENZ, ob. cit., 2 ed., p. 263, nota I, 3 ed., 1975,
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113
p. 258 (subsuno a "afirmao de que as caractersticas
referidas na hiptese da regra jurdica se encontram
realizadas na situao de vida a que a mesma afirmao se
reporta"), pelo contrrio, tem uma noo diferente de
subsuno. Outras vozes crticas em relao ao texto que
merecem ser consideradas: K. H. STRACHE, Das Denken in
Standards, 1968, pp. 52 e ss., na nota 132; R. v. HIPPEL,
Gefarurteile, etc., 1972, pp. 7 e ss.. Como LARENZ, tambm
STRACHE, R. ZIPPELIUS (Methodenlehre, 2 ed., p. 100) e W.
FRISCH, NJW 1973, p. 1346, nota 16, preferem ao entendimento
lgico-extensivo "extensional") de subsuno que se d no
texto um entendimento lgico-intencional ou de contedo
"intencional"): a subsuno determinao da coincidncia do
"complexo concreto de caractersticas" com a "definio
abstracta do conceito" ou determinao da identidade "entre
os contedos da experincia significados em geral pelas
palavras da lei (buzinar de carros) e o facto da experincia
imediatamente percepcionvel da situao concreta (buzinar
deste carro)". Na minha opinio ambos os entendimentos, i. e,
o extensional e o intencional, podem coexistir lado a lado.
10. Sobre a relao entre subsuno e interpretao, v.
tambm os meus Logische Studien, pp. 26. e ss.; SCHEUERLE,
ob. cit., pp. 166 e ss.; D. JESCH, Arch.ff.R.82, 1957, pp.
186 e ss.; J. RAUTENBERG, DV 62, pp. 253 e ss.; MICHAELIS,
ob. cit., p. 136. Tambm as "subsunes finais" tratadas por
SCHEUERLE no Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.,
interferem no domnio da problemtica da interpretao, como
resulta de pp. 329 e ss. (a "interpretao final" est ao
servio da "subsuno final"). Cfr. ainda W. HASSEMER,
Tatbestand und Typus, 1968, pp. 19 e s. e pp. 98 e ss.; Fr.
OSSENBHL, DV 1971, p. 403 (onde, para a interpretao de
conceitos indeterminados, reconhece uma "latitude de
possibilidades de deciso", mas no uma pluralidade de
decises conformes ao direito "no caso concreto", o que
considero problemtico). Observe-se ainda em particular que
tambm a rejeio de uma subsuno (p. ex.: "uma viatura
fechada no um 'espao fechado' no sentido do 243") contm
o resultado de uma interpretao; cfr. sobre isto Logische
Studien, 1943, p. 28, assim como A. WOLFERS, Logische
Grundformen der juristischen Interpretation, 1971, pp. 11 e
s.. Digno de nota, do ponto de vista filosfico, sobre a
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114
relao entre interpretao e aplicao (do direito): H. G.
GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 290 e ss..
11. Sobre a distino entre a subsuno como elemento da
premissa menor e a concluso subsuntiva como silogismo ver j
supra, nota 6. Pelo que respeita subsuno como tal, que
a nica que agora nos interessa, so de cfr.: W. SAUER, Jur.
Elementarlehre, 1944, pp. 32 e ss.; W. SCHEUERLE,
Rechtsanwendung, pp. 148 e ss. (cuidadosa anlise na esteira
de H. MAIER); H. COING, Rechtsphilosophie, 1950, pp. 244 e
ss., 268 e ss., 3 ed., 1976, pp. 322 e ss.; JESCH, ob. cit.,
pp. 178 e ss. (188 e ss.); LARENZ, ob. cit., pp. 2 10 e ss.;
2 ed. 1969, pp. 254 e ss., 3 ed. 1975, pp. 257 e ss.; D.
HORN, Studien zur Rolle der Logik bei der Anwerdung des
Gesetzes, Berliner Diss., 1962; KUCHINKE, Grenzen d.
Nachprfbarkeit, 1964, pp. 58 e ss.; H. HENKE, Die Tatfrage,
1966, pp. 106 e ss.; 177 e ss.; Fr. WIEACKER, Festschrift J.
W. WEBER, 1974, p. 423; Fr. MLLER, Juristische Methodik, 2
ed., 1976, pp. 59, 66, 153 e passim. Em confronto com o meu
conceito de subsuno, que tambm compreende comparaes
(equiparaes) com base em "valoraes irracionais",
encontramos nos mencionados autores conceitos de subsuno
mais estritos limitados a operaes racionais, que depois
carecem obviamente de complementao atravs de outros
conceitos da "apreciao jurdica" dentro da premissa menor.
Cai-se no erro oposto quando se consideram todas as
subsunes como assentes em valoraes. Em muitos conceitos
"descritivos") no se requer nenhuma valorao para a
subsuno, mas um conhecimento da experincia (exemplo: "A
ultrapassou a velocidade mxima de 50 km"). Cfr. tambm
supra, nota 6, e infra, nota 2 do Cap. VI.
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115
Captulo IV
A ELABORAO DE JUZOS ABSTRACTOS A PARTIR DAS REGRAS
JURDICAS. INTERPRETAO E COMPREENSO DESTAS REGRAS
No captulo precedente ocupmo-nos especialmente do silogismo
jurdico. A premissa menor o nervo que veicula at ao caso
concreto as ideias jurdicas gerais contidas na lei, que o
mesmo dizer, na premissa maior, e desse modo torna possvel
a deciso do mesmo caso em conformidade com a lei. Como
concentrmos inteiramente a nossa ateno sobre aquela
premissa menor e os seus elementos constitutivos, poder-se-ia
porventura pensar que a ideia jurdica geral a extrair da lei
algo de clara e firmemente definido, algo como que
cristalizado, e que, portanto, toda a dinmica do pensamento
jurdico se concentra na premissa menor. Esta opinio,
todavia, seria errnea (1). A premissa maior jurdica, com a
qual se combina a menor, ela prpria, por seu turno, o
resultado de uma penetrante actividade do pensamento
jurdico. Assim , pelo menos, quando nos ocupamos em
descobrir o Direito atravs de dedues feitas a partir da
lei e com fundamento nela. Poderemos mesmo dizer que aquilo a
que se chama "metodologia jurdica" tem por objecto em
primeira linha a obteno da premissa maior jurdica.
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116
Tambm j vimos, no captulo precedente, que a subsuno
contida na premissa menor nos remete para uma "interpretao"
da lei e, dessa forma, para uma actividade mental realizada
em torno da premissa maior. Importa, porm, que avancemos
gradualmente.
Dissemos que a premissa maior, com a qual a menor se combina,
extrada da lei (2). De conformidade com aquilo que atrs
foi dito, representmo-nos a lei como imperativo condicional,
ao passo que a premissa maior correspondente lei a pensmos
como um juzo hipottico em sentido lgico. Ora a elaborao
da premissa maior seria de facto uma actividade mental bem
elementar se apenas consistisse em converter o imperativo
condicional contido na lei num juzo hipottico em sentido
lgico. O imperativo do 211 do Cdigo Penal, que prescreve a
punio do assassino com priso perptua, pode, por exemplo,
ser com a maior facilidade convertido no seguinte juzo
normativo abstracto: "Se algum assassino, deve ser punido
com priso perptua, segundo o 211 do Cdigo Penal".
Uma primeira e mais complicada tarefa de que o jurista tem de
se desempenhar para obter a partir da lei a premissa maior
jurdica consiste em reconduzir a um todo unitrio os
elementos ou partes de um pensamento jurdico-normativo
completo que, por razes "tcnicas", se encontram dispersas -
para no dizer violentamente separadas. Mais exactamente,
tarefa do jurista reunir e conjugar pelo menos aquelas partes
constitutivas do pensamento jurdico-normativo que so
necessrias para a apreciao e deciso do caso concreto. Se
voltarmos ao nosso exemplo do assassinato, verificamos que o
211 do Cdigo Penal, mesmo que tomemos
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117
desde logo as conotaes conceituais aditadas na al. 2 deste
pargrafo, apenas contm uma parte dos elementos essenciais
premissa maior jurdica completa. preciso ter em mente que
o assassino, para ser punvel como tal, deve ser imputvel
(ao que se referem os 51 e 55 do Cdigo Penal e a lei sobre
os tribunais de menores), que no deve existir qualquer causa
de justificao do facto (v. gr., legtima defesa, 53 do
mesmo Cdigo) nem qualquer causa de excluso da culpa (v.
gr., estado de necessidade, nos termos do 54 do mesmo
Cdigo). A premissa maior completa ficaria assim com o
seguinte teor: Segundo o Direito penal alemo, deve ser
punido como assassino com priso perptua aquele que, sendo
uma pessoa imputvel e sem que exista uma causa de
justificao do facto ou de excluso da culpa, provoque
intencionalmente a morte de outra pessoa, e pratique o acto
homicida por crueldade, para satisfazer os impulsos sexuais,
por cupidez ou por outros baixos motivos... A complementao
da premissa maior ser, conforme as hipteses, to extensa
quanto o exija a apreciao e deciso do caso. Por exemplo,
poderemos deixar fora da premissa maior a referncia no
verificao de uma causa de justificao do facto ou de
excluso da culpa, quando no haja motivo para supor que, in
concreto, se pe a questo da sua existncia (3). Uma boa
ilustrao da dificuldade da tarefa com que o jurista neste
ponto se defronta fornecem-no-la as acusaes deduzidas pelo
Ministrio Pblico nos autos. O Cdigo de Processo Penal
exige, com efeito, que a acusao qualifique "o facto
imputado ao acusado pondo em evidncia as suas denotaes
legais". Desta forma, aquele Cdigo exige, em certa
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118
medida, a exacta elaborao da premissa maior jurdica a
partir da qual pode ser deduzida a punibilidade do acusado.
Ora precisamente isto apresenta com frequncia considerveis
dificuldades. Noutros domnios jurdicos as dificuldades no
so menores. Quanto mais compreensiva e subtil se torna a
legislao, maiores so as exigncias postas pela reunio e
conjugao das partes que integram a norma jurdica a fim de
se lograr um domnio mental das leis. O jusfilsofo STAMMLER
cita esta frase: "Quando algum aplica um artigo do Cdigo,
aplica todo o Cdigo". Podemos considerar esta tese como um
pequeno exagero. Todavia, ela pe em evidncia a unidade da
ordem jurdica, a qual no nosso contexto se traduz em que as
premissas maiores jurdicas tm de ser elaboradas a partir da
considerao de todo o Cdigo e, mais ainda, socorrendo-nos
tambm de outros Cdigos ou leis. Subentendemos que as regras
de um ordenamento contm um complexo homogneo e
harmonicamente solidrio de pensamentos jurdicos. Seja-nos
permitido demonstrar este importante aspecto da arte do
jurista ainda com um caso de Direito civil, que apenas um
exemplo entre mil mas tem a particularidade de me haver
impressivamente revelado a especificidade da combinao
jurdica dos preceitos legais j na minha juventude, pois
casualmente tive de me ocupar do caso durante os meus tempos
de Referendar (juiz tirocinante).
O caso, que subiu at ao Tribunal do Reich e foi um entre
muitos semelhantes, pode ser lido nas Decises do
Reichgericht em matria Cvel, vol. 106, pp. 44 e ss. Aps o
termo da primeira Grande Guerra, quando as tropas se achavam
em retirada, frequentemente
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119
acontecia que estas no podiam continuar a arrastar atrs de
si os cavalos que haviam cansado. Um soldado forrageiro, por
tal motivo, vendeu um cavalo inapto para a marcha a um
campons, pelo preo de 165 Marcos. Este alimentou o cavalo
com raes elevadas e um ano depois vendeu-o pelo preo de
6000 Marcos. O Reich (o "Fisco do Reich") exige agora do
campons a soma de 4100 Marcos como "enriquecimento sem
causa", havendo sido deduzido do preo que o campons
obtivera com a venda do cavalo a importncia de 165 Marcos,
pela qual ele o havia comprado, mais uma quantia razovel
para as despesas com as raes alimentares. As instncias
inferiores haviam negado provimento aco. Como muito bem
me lembro, dominava ento a tendncia, baseada num sentimento
de justia, para favorecer os camponeses em casos destes. As
fundamentaes jurdicas - e aqui temos at certo ponto um
contributo para a tese de ISAY atrs mencionada - eram um
pouco foradas, como que arrancadas pelos cabelos. O Tribunal
do Reich, porm, incomovivelmente aferrado lei, concedeu
provimento aco e condenou o campons no pagamento da
quantia reclamada. A pretenso do autor foi "declarada
fundamentalmente conforme ao Direito". O pargrafo do qual
aquele Tribunal imediatamente lanou mo foi o 816 do Cdigo
Civil. Diz ele: Se algum sem ttulo legtimo (no nosso caso,
o campons) dispe (no nosso caso, a disposio traduziu-se
na venda do cavalo por 6000 Marcos) de um objecto (o cavalo)
e esta disposio eficaz em relao pessoa legitimamente
titulada (o Fisco do Reich), ser obrigado a restituir a esta
o que obteve (os 6000 Marcos) atravs da referida disposio.
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120
Todavia, at um leigo reconhece imediatamente que este
preceito, tomado de per si, no fornece ainda uma premissa
maior adequada. Com efeito, precisamos logo de preceitos
jurdicos que nos permitam determinar em que medida o
campons no era detentor de um ttulo legtimo e o Fisco do
Reich (scl. a Fazenda Pblica) o era. Pois ento o campons,
atravs da aquisio do cavalo, no se tornou proprietrio e,
nessa medida, detentor de um ttulo legtimo, depois de ter
sido o Fisco, anteriormente, o detentor desse ttulo? O facto
que o campons no se tornou proprietrio e, portanto,
continuou a ser uma pessoa no-titulada, e isto porque o
forrageiro, do qual ele havia adquirido o cavalo, no era
proprietrio do animal nem possua qualquer poder de
disposio sobre ele e, por isso, de acordo com as
disposies relativas aquisio da propriedade (292 e ss.
do Cdigo Civil), no podia transmitir esta ao campons. A
boa-f do campons, que agira na convico de que o
forrageiro tinha o poder de dispor do cavalo, de nada lhe
podia valer. O campons, portanto, continuou a ser, como at
ali, uma pessoa sem ttulo legtimo no sentido do 816 do
Cdigo Civil. isso o que resulta dos preceitos sobre a
transferncia da propriedade que, sob este aspecto,
esclarecem e completam o 816. Que o cavalo um "objecto" no
sentido desta disposio, isso resulta do 90 do mesmo
Cdigo; pois o cavalo em sentido jurdico uma coisa e uma
coisa um "objecto" corpreo. Sobre este objecto havia o
campons praticado um acto de "disposio", segundo os termos
usados pelo Cdigo Civil, acto de disposio esse que
consistiu na alienao do cavalo a um terceiro.
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121
Todavia, como que este acto de disposio foi "eficaz em
relao ao detentor do ttulo legtimo", pois tal outro dos
pressupostos do 816? Assim como o forrageiro no pudera
transmitir a propriedade ao campons, to-pouco este poderia
transmiti-la ao terceiro comprador. O campons no poderia
ter mais poder de disposio sobre o cavalo do que o que
antes possua o forrageiro. O certo, porm, que o terceiro
adquirente julgou que adquiria o cavalo, no de um simples
titular do poder de disposio, mas do proprietrio. Pois que
ele considerava o campons proprietrio do cavalo. Ora a boa-
f referida propriedade - diferentemente da boa-f
referida ao poder de disposio - protegida (932 do Cdigo
Civil). Aqui intervm, porm, dois preceitos excepcionais. Um
deles o 935 do Cdigo Civil, que exclui a aquisio da
propriedade com base na boa-f quando se trate de coisas
"extraviadas". Todavia, em relao ao Reich o cavalo somente
ficou extraviado no momento em que o forrageiro, enquanto
simples "possuidor em nome alheio" (855 do Cdigo Civil), o
entregou ao campons. Em segundo lugar, intervm ainda um
decreto especial de 23-5-1919 que exclui a boa-f na
aquisio de bens pertencentes ao exrcito da mo de pessoas
sem ttulo legtimo. Mas - temos de perguntar de novo - como
que a transmisso feita pelo campons ao terceiro
adquirente constitui uma disposio eficaz em relao ao
Fisco do Reich, que era o legtimo proprietrio da coisa?
Neste ponto ao Tribunal do Reich ocorreu uma ideia que s um
jurista inventiva conseguiria descobrir. Foi buscar Parte
Geral do Cdigo Civil o 185, que diz: "Um acto de disposio
(scl. a alienao do cavalo ao
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122
terceiro adquirente), que uma pessoa sem ttulo legtimo (o
nosso campons) praticou sobre uma coisa (o cavalo), (...)
torna-se eficaz se o detentor desse ttulo (o Fisco do Reich)
o confirma". Ora a confirmao ao acto de disposio do
campons foi dada pelo Fisco do Reich ao propor contra o dito
campons uma aco pelo preo obtido com a venda do cavalo.
"Ao pretender, atravs da aco, o preo da venda, ele
confirma o acto de disposio". Desta forma, e s agora, se
encontram preenchidos todos os requisitos do 816: uma pessoa
sem ttulo (o campons) praticou sobre uma coisa um acto de
disposio que eficaz em relao ao detentor do ttulo,
mais rigorosamente: que se tornou eficaz "retroactivamente"
(cfr. 184 do Cdigo Civil), atravs da aco pelo preo da
venda e da confirmao nela implcita.
No curamos agora de saber se esta forma de discorrer, que um
jurista achar digna de nota, encontrar tambm num leigo
plena compreenso. No curamos mesmo de saber se ela
inteiramente forosa. O que agora nos interessa apenas
mostrar como o jurista rene os pargrafos dispersos pelo
Cdigo (816, 929 e ss., 932, 935, 855, 185, etc.) num todo
unitrio com sentido e, desta forma, prepara a "premissa
maior" de que necessita no caso concreto. Se a esta premissa
maior se pode dar ou no uma formulao lingustica
satisfatria, isso coisa secundria. Talvez que ela se
apresente como uma tessitura de pensamentos que s possa
receber expresso lingustica adequada numa srie de
proposies. Essencial e ser que, no sentido lgico, a
conexo intrnseca dos pensamentos jurdicos forme aquela
premissa maior com a qual se combinam a
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123
premissa menor e, atravs dela, a concluso. No podemos aqui
analisar e pr a descoberto como se estrutura rigorosamente,
dentro da premissa maior, esta "conexo intrnseca"; pois que
so mltiplas as relaes ou conexes materiais que
fundamentam aquela conexo. Ora se trata de que um pargrafo
explcita outro, ora de que por qualquer forma o complemento,
ora de que lhe abre excepes. So as conexes materiais
(sachliche) que, sobre a base do princpio da "unidade da
ordem jurdica", apontam para aquela reunio de pensamentos
jurdicos dispersos e prefiguram a articulao destes no
mosaico da competente premissa maior. Aqui, porm, toma
incio o trabalho inteiramente concreto do jurista, do qual
j nos no podemos ocupar.
Conjuntamente com a integrao do sentido do 816, a partir
doutras disposies do Cdigo Civil, processou-se, como
vimos, uma interpretao daquele preceito. Com efeito, ns
interpretmos os diferentes requisitos do 816 (pessoa sem
ttulo legtimo, etc.) recorrendo queles outros preceitos
que pudessem desempenhar uma funo interpretativa.
Entretanto, a interpretao de um preceito atravs de outros
preceitos da lei no ainda toda a tarefa interpretativa com
que o jurista se defronta. Podemos antes dizer que fomos
conduzidos ao problema geral da interpretao quase sem
darmos por isso. Para este problema nos voltamos agora,
cientes de que nos lcito consider-lo como o problema
central da metodologia jurdica. Ao trat-lo, vamos como que
ser conduzidos do dom o do "extensivo" para o do "intensivo",
isto , da "subsuno global" para a "subsuno particular".
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124
I) Para tanto, pensemos de novo, por breves momentos, no
exemplo do captulo anterior. Um automvel de passageiros
um "espao fechado" no sentido do 243, n 2, do Cdigo
Penal? Dissemos ento que a subsuno como tal se processa
pela equiparao do caso a decidir hic et nunc queles casos
que sem dvida so abrangidos pela lei, mas acrescentmos que
a nova questo de saber quais so estes casos e sob que
pontos de vista e aspectos o novo caso lhes h-de ser
equiparvel seria decidida atravs da interpretao da
disposio legal em causa (do 243, n 2, portanto). Ora diz-
se s vezes que, atravs desta interpretao, a premissa
maior directamente colhida da lei com as suas conotaes
abstractas "aproximada" do caso concreto a decidir. Isto
na verdade correcto, mas no passa duma imagem. Se queremos
emprestar a esta imagem uma expresso lgica mais exacta
temos de dizer que, atravs da interpretao, so
intercaladas entre a premissa maior jurdica directamente
retirada da lei e a deciso do caso, no simplesmente uma
premissa menor, mas vrias, as quais facilitam a subsuno. A
sequncia conclusiva, globalmente considerada, apresentar-se-
da seguinte forma:
I - Se algum (por meio de arrombamento) furta algo de dentro
dum espao fechado, deve ser punido por furto qualificado com
priso maior at dez anos.
II - Se algum de dentro dum espao que se destina ao
ingresso de pessoas e que, pelo menos em parte, se encontra
cercado de dispositivos artificiais
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125
com vista a impedir a entrada a pessoas no autorizadas,
furta de dentro dum espao fechado.
III - Se algum furta algo de dentro dum espao fechado que
se destina ao ingresso de pessoas e..., deve ser punido por
furto qualificado com priso maior at dez anos.
IV - Se algum furta de dentro dum automvel de passageiros,
furta de dentro dum espao que se destina ao ingresso de
pessoas e...
V - Se algum furta algo de dentro dum automvel de
passageiros, deve ser punido por furto qualificado com priso
maior at dez anos.
VI - A furtou de dentro de um automvel de passageiros.
VII - A deve ser punido com priso maior at dez anos.
Nesta cadeia conclusiva as premissas II e IV traduzem duas
proposies mais especficas que servem para "aproximar" do
caso concreto a decidir (furto de dentro de um automvel de
passageiros) a premissa maior geral I, que resulta
directamente da lei. II e IV so aqui, vistas sob o aspecto
lgico, premissas menores,
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126
III e V novas premissas maiores mais especficas. Em V
alcanamos ns uma premissa maior to especial que a
subsuno propriamente dita pode fazer-se em VI sem
dificuldade. Para tanto j necessrio recorrer a uma
"prolepse", quer dizer, "substituio do portador abstracto
do predicado (algum) por um sujeito determinado (A)". V-se
que a "interpretao" se situa nas premissas menores
especiais II e IV. Podemos tirar isso a claro fazendo
premissa maior geral esta pergunta: que significa aqui
"espao fechado"? A esta pergunta d logo a premissa menor II
uma resposta, a qual se apresenta como uma tpica
interpretao que a transformao lingustica realizada no
interesse da cadeia conclusiva nos no poder ocultar. O
sentido desta premissa menor interpretativa este: espao
fechado aquele que se destina ao ingresso de pessoas, etc.
A sotoposio dos automveis de passageiros a este conceito,
feita pela premissa menor IV, continua ento a interpretao.
Tambm podemos exprimir da seguinte forma o que significa
logicamente a interpretao para as dedues jurdicas: a
tarefa da interpretao fornecer ao jurista o contedo e o
alcance (extenso) dos conceitos jurdicos. A indicao do
contedo feita por meio duma definio, ou seja, pela
indicao das conotaes conceituais (espao fechado um
espao que...). A indicao do alcance (extenso) feita
pela apresentao de grupos de casos individuais que so de
subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurdico. Uma
simples vista de olhos lanada ao comentrio feita a uma lei
nos pode informar sobre este ponto. Como exemplo tomemos de
novo o conceito jurdico de
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127
"documento", relevante para efeitos da hiptese jurdico-
penal da falsificao de documentos (267 do Cdigo Penal).
Um dos nossos principais Comentrios ao Cdigo Penal diz:
"Documento no sentido do Direito penal material toda a
declarao firmemente ligada a uma coisa corprea,
compreensvel por toda a gente ou pelo menos pelos
interessados, que se destina e apropriada para, no trfico
jurdico, provar um facto que lhe extrnseco, e que ao
mesmo tempo designa ou permite conhecer o seu autor"
(definio do conceito de documento). Mais adiante diz-se
ento: "A jurisprudncia classifica entre os documentos os
chamados escritos probatrios" (indicao de um grupo de
casos com vista a determinar o alcance do conceito; todavia,
acrescenta-se a seguir uma definio particular para o
conceito de escrito probatrio). Posto isto, indicam-se
alguns casos particulares pertinentes ao grupo dos sinais ou
marcas probatrias: "Como sinais probatrios e documentos
consideram-se, por exemplo, o nmero de matrcula de um
carro, o nmero do motor assim como a placa com a indicao
do tipo do carro, a marca da rolha numa garrafa de vinho
(...), a assinatura do artista num quadro" (ver SCHNKE-
SCHRDER, Komm. z. StGB, 10 ed., III ao 267).
II) Mas pode dizer-se com uma certa razo que tudo isto
apenas nos mostra o resultado final e, em certa medida, o
lado exterior da interpretao. No tem a interpretao de
penetrar mais fundo, no tem ela que apreender o sentido dos
preceitos jurdicos, no h-de ela tornar-se uma compreenso?
No verdade que s atravs da interpretao como
compreenso posto a claro e apreendido o contedo material
intrnseco das
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128
regras jurdicas? Somente o jurista que se esfora por
atingir o verdadeiro sentido e a correcta compreenso dos
preceitos jurdicos torna plausvel a afirmao de que a
cincia jurdica uma das cincias do esprito, pois que,
segundo as concepes modernas, o sentido e a compreenso so
o critrio decisivo de tais cincias. Ora como se passam as
coisas quanto apreenso do sentido e ao compreender na
cincia jurdica?
Querer esclarecer filosoficamente aqui e assim de passagem o
conceito de "sentido" querer o impossvel. Ele conta-se
entre os conceitos mais problemticos. Uma anlise aparecida
h alguns anos sobre o "Sentido da Existncia" distingue logo
de comeo dezasseis significados do vocbulo "sentido". O
conceito filosfico geral de "compreender" igualmente
composto de muitos estratos e tem mltiplas faces. Por outro
lado, aquilo que usualmente nos oferecido nos tratados como
"hermenutica jurdica" muito dogmtico e muito seco. Por
isso, em vez de comearmos com consideraes abstractas,
preferimos mostrar, atravs dum exemplo concreto, os esforos
do jurista em torno do sentido e da compreenso dos preceitos
legais, e avanar a partir da para o domnio de problemas da
hermenutica.
Daremos o texto da lei como seguramente estabelecido. No nos
ocuparemos, portanto, dos problemas relativos crtica de
textos, pois estes problemas no tm propriamente uma
natureza lgico-jurdica. E, dado o processo moderno de
publicar as leis em colectneas oficiais, tambm s muito
excepcionalmente surgiro dificuldades na determinao do
texto.
Vamos demonstrar agora a metodologia da interpretao,
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129
da apreenso do sentido e do compreender jurdicos,
primeiramente atravs dum novo exemplo que me parece
excelentemente apropriado para este fim particular, ou seja,
o exemplo da receptao. O texto de cuja interpretao se
trata o 259 do Cdigo Penal, do qual, porm, s nos
interessam algumas palavras. O 259 diz: "Aquele que, com
mira num proveito pessoal, esconda, compre, tome de penhor ou
por qualquer outra forma chame a seu poder coisas que sabe
ou, dadas as circunstncias, deve presumir, terem sido
obtidas por meio duma aco punvel... ser punido com priso
como receptador". Desta disposio ocupar-nos-emos
especialmente com as palavras: "obtidas por meio duma aco
punvel". A sua interpretao apresenta dificuldades
especficas. Se comearmos com o lado prtico da disposio,
ou seja, com o contedo e o alcance do conceito de "obteno
por meio duma aco punvel", levanta-se antes de tudo a
questo de saber se esta obteno deve ter sido conseguida
"directamente" por meio duma aco punvel, ou se basta uma
obteno indirecta ou mediata. Referida especialmente ao
alcance da norma, a questo a de saber se no s as coisas
furtadas ou de qualquer forma criminosamente adquiridas, mas
tambm aquelas coisas que com estas foram adquiridas e por
elas trocadas se consideram "obtidas atravs duma aco
punvel". Vejamos um exemplo: Certamente que receptador
aquele que recebe dum ladro de jias uma parte das jias
furtadas como oferta. Mas ser tambm receptador aquele que
recebe como oferta jias que - conforme sabe - foram
compradas com dinheiro furtado ou com o produto de coisas
furtadas? Neste ltimo caso
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130
fala-se de "receptao de sub-rogado", pois que a receptao
no se refere prpria coisa furtada (o dinheiro, etc.), mas
a uma coisa que veio ocupar o seu lugar (as jias compradas
com o dinheiro furtado). Esta receptao de sub-rogado
receptao punvel nos termos do 259? Tal a questo. A
resposta afirmativa ou negativa depende da interpretao das
palavras: "obtida por meio dum acto punvel" - como ento se
dizia. O Tribunal do Reich disse numa deciso bastante antiga
(Vol. 2, pp. 443 - 44) que, "segundo o claro teor verbal do
259, por 'coisas obtidas por meio (como ento se dizia)(4)
dum acto punvel' s podem entender-se aquelas coisas
individualmente determinadas que foram directamente obtidas
atravs dum acto punvel, mas de forma nenhuma aquelas s
quais no inere uma tal mcula, mas, antes, vieram ocupar o
lugar das primeiras...". A esta concepo estreita se
opuseram muitos autores, entre os quais um dos mais eminentes
criminalistas do nosso sculo, ERNST BELING, o qual foi de
opinio de que tambm "o produto (da venda) duma coisa
furtada, aquilo que foi comprado com o dinheiro furtado, o
dinheiro trocado pelo dinheiro furtado, (so) obtidos atravs
do furto". "Pois uma coisa adquirida pelo autor de certo
acto 'por meio do mesmo acto' quando este, como acto prvio,
foi causal relativamente obteno da coisa". O valor obtido
com a coisa furtada como que adere ainda, ele prprio, ao
acto que o condicionou, ao "acto punvel". Est bem de ver
que BELING, tal como o Tribunal do Reich, nada mais quer do
que apreender o "sentido literal" do 259 do Cdigo Penal.
Tambm cura apenas daquilo a que chamamos uma interpretao
gramatical. Esta, porm,
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131
no conduz, no nosso exemplo - como de resto tambm em muitos
outros casos - a um resultado absolutamente unvoco. A
palavrinha "meio" na expresso "por meio de" (mittels)
ambgua: tanto se conforma com "letra da lei" a opinio de
BELING como a do Tribunal do Reich. E isto essencial, pois
que, segundo a doutrina dominante, no pode ir-se alm do
"teor literal" quando se trata de punio: Nullum crimen sine
lege (cfr. supra, pp. 64 e ss.). Mas por aqui se no fica
ainda o jurista com o seu latim. Antes, ele vai continuar a
interpretao - dentro dos limites da ambiguidade do teor
literal - atravs doutros meios. Oferece-se-nos aqui nossa
considerao, por exemplo, a colocao sistemtica da
receptao. Pelo que a esta respeita, duas possibilidades
imediatamente se nos deparam. Podemos colocar a receptao ao
lado da co-autoria, da instigao e da cumplicidade, entre as
disposies relativas comparticipao (criminosa) como uma
espcie de "auxilium post delictum" e, portanto, como uma
promoo ex post do acto criminoso. Mas tambm a podemos
considerar como uma espcie criminosa autnoma, tal como o
furto, o roubo, a extorso e a burla. O nosso Cdigo Penal
decidiu-se neste ltimo sentido: ele inseriu a receptao,
juntamente com o encobrimento (pessoal), na parte especial,
entre os tipos de crime acabados de referir. Resulta da algo
para a compreenso do sentido do 259? De facto, MAURACH, por
exemplo, na sua exposio da parte especial do Cdigo Penal,
parece ter querido concluir do "desenvolvimento sistemtico
que parte da comparticipao e segue at ao delito autnomo"
pela necessidade de referir o acto criminoso da receptao
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132
"exactamente coisa concreta que o primeiro agente obteve
atravs do seu acto". Outros, pelo contrrio, so da opinio
de que, da colocao sistemtica no Cdigo, nada resulta
relativamente nossa questo, ou ento resulta precisamente
o contrrio, isto , a punibilidade da receptao de sub-
rogado. Em face desta nova ambiguidade temos que recorrer a
um outro processo interpretativo, o qual de resto j
transparece em MAURACH: a evoluo histrica do crime da
receptao e a "histria de como surgiu" o 259. Decerto que
nos conduziria demasiado longe relat-las aqui em pormenor.
Isso f-lo MEZGER no seu estudo h pouco citado, no
"Zeitchrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", vol.
59. Ns apenas destacaremos que os ltimos passos que, na
histria do 259, conduziram sua elaborao consistiram
numa receptao dos pargrafos do Cdigo Penal prussiano
sobre a receptao um tanto modificados. O pargrafo do
Cdigo Penal da Prssia (237) ao qual corresponde o nosso
259, diz: "Quem esconde, compra... ou de qualquer outra
forma chama a si coisas que sabe terem sido furtadas,
fraudulentamente subtradas ou obtidas por meio de outro
crime ou delito...". Esta formulao vai muito mais
claramente no sentido da concepo do Tribunal do Reich e,
portanto, contra a admisso da punibilidade da receptao de
sub-rogado. Com efeito, a prvia indicao dos concretos
grupos de casos (furtadas, fraudulentamente subtradas) lana
tambm luz sobre a subsequente frmula geral: "obtidas por
meio de outro crime ou delito". Parece claro que apenas se
pensou no facto de a coisa ter sido directamente obtida por
aquele meio. O Cdigo Penal de 1870, porm, ao formular
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133
duma maneira mais abstracta o preceito relativo receptao,
criou a possibilidade duma interpretao extensiva que inclua
a receptao de sub-rogado no mbito da punibilidade. Esta
interpretao ainda apoiada pelo facto de o Cdigo Penal do
Reich de 1870 expressamente exigir que o receptador tenha
agido "em seu proveito", ao passo que o Cdigo Penal
prussiano no referia este requisito. Desta sorte, tambm a
histria do aparecimento do 259 permite operar em dois
sentidos. Portanto, no s o "teor verbal" e a "colocao
sistemtica", como ainda as "fontes histricas", nos no
conduzem a um resultado lquido. Nem a interpretao
gramatical, nem a sistemtica, nem a histrica alcanam o seu
objectivo. Poderemos ns porventura conseguir um resultado
positivo por uma outra via? Efectivamente o jurista moderno,
a todos os mtodos de interpretao at agora mencionados,
prefere em certa medida o chamado mtodo "teleolgico" de
interpretao, o qual procura o fim, a "ratio", o "pensamento
fundamental" do preceito legal, e a partir dele determina o
seu "sentido". Aqui, portanto, o "sentido" o fim visado
pela lei. Com referncia ao nosso exemplo da receptao,
trata-se, pois, de pr a claro com que finalidade e por que
motivo punida a receptao em geral. Pode duma maneira
geral dizer-se que as normas penais se propem como fim a
defesa contra as actuaes nocivas para a comunidade. Mas, em
que medida a receptao prejudicial comunidade, o que
que nela tido como merecedor de repdio, por que razo deve
ela ser punida? Infelizmente tambm para esta pergunta no
existe uma resposta absolutamente unvoca. Antes, de novo se
apresentam duas
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134
solues possveis do problema, solues essas em tempos
recentes transformadas em "teorias" que se apresentam como
construes em certa medida acabadas, e que j na histria do
conceito da receptao ns vemos entrarem em conflito mais ou
menos aberto uma com a outra. Primeiramente, pode dizer-se,
com efeito, que o receptador merece ser punido porque
continua e mantm (diz-se tambm: "perpetua") o prejuzo ou
dano que o principal agente, o ladro, e. g., provocou: se o
receptador chama a si a coisa que aquele furtou, dificulta a
restituio desta ao proprietrio. Expressa em termos
jurdicos rigorosos, a essncia da receptao consiste na
"manuteno duma situao patrimonial ilcita estabelecido
por uma conduta anterior de outrem contra a qual cominada
uma pena". Apoiando-se nesta concepo, o Tribunal do Reich,
com a adeso de vrios autores, conclui pela rejeio da
receptao de sub-rogado. Com efeito, nesta, o aparente
"receptador", que na verdade o no , no chama a si aquelas
coisas que o principal agente adquiriu atravs duma conduta
punvel, mas outras coisas com que de certo modo nada tem a
ver o prejudicado por aquela conduta. "Se a essncia da
receptao consiste na manuteno da situao criada pela
conduta punvel do principal agente, ento o receptador
apenas se pode apossar indevidamente do objecto corpreo que
foi ele mesmo 'obtido' atravs da aco do primeiro agente"
(exigncia da "identidade da coisa"). Mas pode ainda aceitar-
se uma outra concepo da essncia da receptao, a qual, sob
o nome de "teoria do proveito", contraposta quela teoria
da manuteno ou teoria da perpetuao: o que merece punio
na receptao a explorao, com
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135
intuito lucrativo, de actos punveis que outros cometeram, ,
numa palavra, o pescar em guas turvas. O receptador o
parasita do crime, o "alcoviteiro dos ladres". Como tal
merece ser punido. Este ponto de vista avulta claramente, por
exemplo, na Compilao Geral do Direito Prussiano de 1794 II,
ttulo XX, 83, segundo o qual receptador aquele que
"consciente e livremente participa nos proveitos de um crime
aps a realizao deste". Mas encontra tambm apoio no teor
verbal do nosso 259, na medida em que o receptador h-de ter
agido "em seu proveito" (por motivo de proveito pessoal). Em
tempos recentes foi esta concepo defendida por GALLAS,
entre outros: a essncia da receptao de coisas seria "de
determinar como uma participao, em proveito pessoal, no
produto de um acto sujeito a pena por motivo de defesa de
interesses patrimoniais". MEZGER reconhece a esta teoria uma
certa razo de ser, pelo menos em combinao com a citada
teoria da manuteno. Do ponto de vista desta teoria do
proveito, a questo decisiva no est em saber se o
receptador chama a si precisamente aqueles objectos que o
primeiro agente adquiriu directamente por um meio punvel.
Deve bastar que ele chame a si aqueles objectos que o dito
agente adquiriu em estreita ligao com o acto punvel, e aos
quais adere ainda a "mcula da aquisio criminosa". Pelo
menos dentro de certos limites, a receptao de sub-rogado
deve ser punida. As coisas que so compradas com dinheiro
furtado e, inversamente, o dinheiro obtido com objectos
furtados, bem como as coisas compradas com este dinheiro e,
finalmente, o dinheiro pelo qual foi trocado o dinheiro
furtado, tudo isto deve constituir
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136
objecto possvel duma receptao. Dever na verdade fazer
qualquer diferena se, por exemplo, o principal agente
oferece uma das cinco notas de vinte marcos furtadas ou se
ele troca no banco uma nota furtada de cem marcos por cinco
de vinte e depois oferece uma destas? O receptador no to
merecedor de punio neste ltimo caso como no primeiro?
verdade que se pode lanar sobre a teoria do proveito a
suspeio de ser uma teoria moralizante, uma teoria
juridicamente menos rigorosa. Mas ento surgir de novo um
problema de interpretao, qual o de saber se no estar na
base da punio da receptao uma ideia moral. Logo, na
interpretao do 259, defrontam-se uma concepo moral e uma
concepo estritamente jurdica do Direito penal.
No aqui o lugar prprio para decidir o conflito de
opinies sobre a natureza da receptao e a punibilidade da
receptao de sub-rogado (5), nem para determinar com rigor
os limites que tm de ser postos a uma punio demasiado
extensiva da receptao de sub-rogado do ponto de vista da
teoria do proveito. Agora apenas tratamos, exclusivamente, da
natureza e da metodologia da interpretao e da compreenso.
Por isso, fazemos aqui uma pausa para nos perguntarmos o que
que pudemos at aqui colher do nosso exemplo pelo que
respeita interpretao e compreenso, e que problemas se
encontram porventura ainda em aberto.
Em primeiro lugar, vimos em aco diferentes mtodos e pontos
de vista interpretativos, a saber: a interpretao segundo o
teor verbal (a interpretao "gramatical"), a interpretao
com base na coerncia
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137
(conexidade) lgica (a interpretao "lgica" ou
"sistemtica", que se apoia na localizao de um preceito no
texto da lei e na sua conexo com outros preceitos), a
interpretao a partir da conexidade histrica,
particularmente a baseada na "histria da gnese do
preceito", e finalmente a interpretao baseada na ratio, no
fim, no "fundamento" do preceito (a interpretao
"teleolgica"). Sob esta forma ou semelhante, as quatro
espcies de interpretao pertencem em certa medida, desde
SAVIGNY, ao patrimnio adquirido da hermenutica jurdica. O
tratado de Direito Civil de ENNECCERUS, que continua a ser um
texto modelar, declara que a interpretao tem de partir do
teor verbal da lei, o qual h-de ser posto a claro "tendo em
conta as regras da gramtica e designadamente o uso
(corrente) da linguagem", tomando, porm, em particular
considerao tambm os "modos de expresso tcnico-
jurdicos". Acrescenta, todavia, que alm do teor verbal ho-
de ser considerados: "a coerncia interna do preceito, o
lugar em que se encontra e as suas relaes com outros
preceitos" (ou seja, a interpretao lgico-sistemtica),
assim como "a situao que se verificava anteriormente lei
e toda a evoluo histrica", bem assim "a histria da gnese
do preceito", que resulta particularmente dos trabalhos
preparatrios, e finalmente o "fim particular da lei ou do
preceito em singular" (ou seja, a interpretao teleolgica).
A terminar acentua-se ainda, porm, que tambm releva ou tem
importncia o valor do resultado, que o direito apenas uma
parte da cultura global e, por conseguinte, o preceito da lei
deve, na dvida, ser interpretado de modo a "ajustar-se o
mais possvel s exigncias da nossa vida em sociedade
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138
e ao desenvolvimento de toda a nossa cultura" (o que,
todavia, em minha opinio, pode ser includo no conceito da
interpretao teleolgica). A estas representativas
formulaes muitas outras semelhantes se poderiam
acrescentar. Como natural, h muitas divergncias na
terminologia e tambm na substncia. O essencial que tambm
a prtica jurisprudencial, nas suas grandes linhas, opera com
os mesmos pontos de vista.
S muito sucintamente nos podemos referir s particularidades
da hermenutica jurdica, a qual entretanto se transformou
numa dogmtica interpretativa canonificada. Com referncia
chamada interpretao gramatical, deve comear-se por
observar que frequente o mal-entendido que consiste em se
supor que existe uma pura interpretao verbal ou
terminolgica distinta de uma interpretao do sentido.
Assim, por exemplo, escreve ZWEIGERT: "A interpretao verbal
da norma duvidosa, que em geral apontada como a primeira
fase da interpretao, no conduz em regra a qualquer
resultado... Antes, a dvida s poder ser resolvida - nisto
todos esto de acordo - investigando o sentido da norma...".
Mas a verdade que contraposio apenas existe entre a
interpretao segundo o sentido verbal e a interpretao
segundo um sentido a determinar por qualquer outro modo (6).
Pelo que respeita ao sentido verbal, do qual se trata na
interpretao gramatical (7), compreende-se que se verifique
uma tenso entre duas tendncias: por um lado, a de fazer
prevalecer o sentido natural e corrente da linguagem e, pelo
outro, a de privilegiar o sentido tcnico-jurdico da mesma
linguagem. A metodologia da interpretao depende aqui da
metodologia da legislao (actividade
---
139
legislativa). Disse HEGEL que tornar o Direito, por causa da
sua formulao, apenas acessvel queles que sobre ele
eruditamente se debrucem, constitui injustia igual quela
que o tirano Dionsio cometeu quando mandou postar as tbuas
da lei to alto que nenhum cidado as pudesse ler. BINDING,
porm, escreve: "Nada h de mais falso do que a afirmao
tantas vezes repetida: quando o significado de uma expresso
da lei for obscuro, deve ligar-se-lhe o sentido que ela tem
na linguagem corrente... O conceito jurdico necessita de
segurana no seu contedo e exactido nos seus limites". O
Direito "fala a sua prpria lngua". Por isso, o que importa
sempre o "sentido tcnico-jurdico", o qual possui
contornos mais rigorosos que o conceito da linguagem
corrente. Entretanto, porm, ns j tivemos ocasio de
verificar que tambm a linguagem tcnico-jurdica da lei de
modo algum to rigorosa como pensa BINDING. Muitas vezes o
legislador liga a uma e mesma palavra, na mesma lei e em leis
diversas, um sentido diferente. Tal o caso, por exemplo,
com as palavras "funcionrio", "posse", "propriedade",
"punibilidade", "negligncia", etc. Fala-se tambm, nestes
casos, de uma "relatividade dos conceitos jurdicos" (MLLER-
ERZBACH). Ela resulta inevitvel, dada a insero dos
conceitos em contextos sistemticos e teleolgicos
diferentes. A pura "interpretao verbal" afastada pela
interpretao sistemtica e teleolgica.
Pelo que respeita agora a estes dois ltimos mtodos da
interpretao, pode ainda dizer-se deles o seguinte: devemos
considerar ambos os mtodos como muito mais complexos do que
primeira vista parecem. A conexidade (coerncia) lgico-
sistemtica no se
---
140
refere s ao significado dos conceitos jurdicos em cada
concreto contexto de ideias (como, v. gr., o significado do
conceito de posse no quadro dos pargrafos relativos ao abuso
de confiana), e tambm se no reporta apenas colocao ou
situao meramente extrnseca de uma regra jurdica no texto
da lei, situao essa que, sem dvida, bastante
frequentemente fornece pontos de apoio para a interpretao
(assim, v. gr., a colocao no nosso Cdigo Penal do preceito
visando a denncia falsa a seguir aos preceitos relativos ao
perjrio permite concluir que, tal como este delito, tambm
aquele primacialmente um delito contra a actividade
judicial e no um delito contra a honra das pessoas). Ela
(aquela conexidade) refere-se antes, em ltimo termo,
plenitude do pensamento jurdico latente na regra jurdica
individual, com a sua multiplicidade de referncias s outras
partes constitutivas do sistema jurdico global. Assim, por
exemplo, a receptao s pode ser "compreendida" em conexo
com as disposies gerais sobre a comparticipao (47 e ss.
do Cdigo Penal), com a instigao (257 do mesmo Cdigo),
com os delitos contra o patrimnio (burla, extorso, etc.),
com o regime de Direito privado relativo vlida aquisio
da propriedade, etc. (Assim, tambm no nosso exemplo de pp.
118 e ss., o 816 do Cdigo Penal s podia ser compreendido
em conexo com o regime dos actos de disposio de pessoas
sem ttulo). Como esta referncia do sentido de cada regra
jurdica ao ordenamento jurdico global em boa medida
teleolgica - na medida em que as regras jurdicas tm em
grande parte por funo preencher certos fins em combinao
com outras normas, completar finalisticamente estas outras
---
141
normas -, a custo se consegue separar a interpretao
sistemtica da teleolgica. Enquanto interpretao
sistemtica ela j, em larga medida e simultaneamente,
interpretao teleolgica. Mas no exclusivamente. Assim, por
exemplo, poderemos considerar uma interpretao sistemtica,
mas no teleolgica, a explicitao do sentido duma cominao
penal no sistema das penas sob o ngulo da Justia
retributiva. Inversamente, temos uma interpretao
teleolgica, mas no sistemtica, quando os fins prosseguidos
pela norma se situam fora do prprio ordenamento jurdico
(como, por exemplo, a educao visando formao de um homem
de bons costumes).
De resto, tambm a interpretao teleolgica (8) como tal
constitui um mtodo pluridimensional. Acabmos de referir que
os fins prosseguidos pelas normas jurdicas tanto podem
situar-se dentro como fora delas. No primeiro caso, trata-se
de certos problemas que sendo suscitados por uma parte do
ordenamento jurdico so resolvidos por outra parte do mesmo
ordenamento. Assim, o Direito penal aparece como instrumento
e acessrio do Direito civil quando sanciona o regime
jurdico-privado da propriedade atravs de preceitos penais
dirigidos contra o furto, o abuso de confiana, o roubo e o
dano. O Direito processual instrumental e acessrio em
relao ao Direito substantivo. No segundo caso, trata-se de
que a vida, por si mesma, conformada (modelada) pelo
Direito. As penas e as medidas de segurana tm o fim de
dirigir e educar os indivduos. Mas tambm seria ingenuidade
querer sub-por a cada norma jurdica um determinado fim. H
fins mais prximos e mais remotos, menos e mais elevados.
---
142
O conceito de fim elstico e plurissignificativo. Ele
estende-se, segundo o seu contedo, desde o efeito real e
concreto, como, por exemplo, a criao de um contra-motivo
duma conduta indesejvel, at a escopos to abstractos e
ideias como: a manuteno da segurana jurdica, a
instaurao da paz, a conservao da ordem pblica, o bem-
estar social, as "precaues com a existncia", a humanidade,
a proteco da boa-f no trfico jurdico, a satisfao do
sentimento de justia, a rapidez na aplicao do Direito e
outros semelhantes. luz destes pontos de vista ideais que
querem ser compreendidas e apreciadas instituies como a
fora do caso julgado da deciso judicial, a autoridade da
polcia, a renncia pena de morte, o regime do erro nos
negcios jurdicos, o reconhecimento da aquisio de boa-f a
non domino, a amnistia de criminosos julgados e condenados.
Podem alm disso ser tomados em considerao tanto singulares
interesses isolados (bens jurdicos), enquanto pontos de
referncia teleolgicos da interpretao, como complexos
conflitos de interesses, cuja soluo postula que sejam
tambm tomados em conta os "interesses opostos". A chamada
Jurisprudncia dos interesses, qual mais tarde nos
voltaremos a referir, pensa - pelo menos na forma que lhe deu
PHILIPP HECK - a interpretao teleolgica principalmente
como uma soluo metdica dos conflitos de interesses atravs
de critrios, valoraes e opes legais. Todavia, apesar de
toda a capacidade de expanso que comporta, a ideia da
interpretao teleolgica no deixa de necessitar de
complementao. Nem sempre e em todos os casos os "fins" nos
oferecem os ltimos princpios vlidos. Ideias e foras que
---
143
s a contragosto pensaremos e formularemos como fins, podem
constituir os fundamentos decisivos para a interpretao e
compreenso das normas jurdicas. Estamos a pensar em
princpios ticos (retribuio pela culpa), postulados da
justia e da igualdade, postulados poltico-ideolgicos
(mundividnciais), foras irracionais como o poder e o dio.
J vimos aparecer, a propsito da punio da receptao de
sub-rogado, um ponto de vista moralizante. De qualquer forma,
o conceito de interpretao teleolgica aparece como
demasiado estreito. Por esse motivo tem-se exigido, em lugar
de um pensamento jurdico teleolgico, um pensamento jurdico
"causal". A "interpretao a partir do fundamento ou razo"
seria talvez mais ajustada, porque mais compreensiva (de mais
lato alcance) do que a "interpretao a partir do fim da
lei".
Por ltimo, cumpre ainda dizer algumas palavras de
esclarecimento com respeito interpretao a partir da
histria do preceito. Tambm aqui nos devemos fazer cnscios
da riqueza de perspectivas com que temos de contar ao
remontarmos aos fundamentos ou razes histricas (9). No
pode tratar-se apenas de investigar o surgir de um preceito a
partir dos projectos e modelos contidos em outras leis ou no
Direito consuetudinrio, nem to-s de trazer luz as causas
polticas, econmicas e ideolgicas das disposies legais,
nem ainda de simplesmente destacar a mais ou menos casual
"occasio legis". Trata-se antes - para usar as palavras de
WINDSCHEID - "de, tendo em ateno todos os elementos dentro
do nosso alcance, penetrar o mais completamente possvel no
esprito do legislador" e, a mais disso, tomar em linha de
conta "a situao jurdica
---
144
existente no momento em que a lei foi editada, situao essa
que de presumir o legislador teve presente". A
interpretao teleolgica e a interpretao histrica
entrelaam-se uma na outra, especialmente quando posto a
descoberto o fim que o legislador teve em mente. Para alm
disso, a correcta compreenso dos preceitos esfora-se por
descobrir os fundamentos histrico-culturais e o significado
da tradio. Assim, por exemplo, o princpio de que s h
lugar punio quando exista um fundamento (Nullum crimen
sine lege, nulla poena sine lege), hoje expressamente
formulado no artigo 103 da Constituio e j por ns vrias
vezes referido, apenas pode ser compreendido e adequadamente
interpretado remontando s suas razes histricas no sculo
do iluminismo. Tambm o Direito das obrigaes do Cdigo
Civil somente pode ser compreendido e interpretado em conexo
com a tradio romanstica nesta matria, e os direitos reais
do mesmo Cdigo somente o podem ser luz da tradio do
Direito germnico. E tambm certos conceitos em singular, por
exemplo, o conceito de infidelidade conjugal, tm o seu
contedo tradicional, em cuja conformidade devem ser
interpretados. Inversamente, hoje em dia de reduzida
importncia a individualidade histrica do criador da lei,
pois que este, no moderno sistema de legislao parlamentar,
passa a segundo plano.
Neste lugar, no poderamos nem desejaramos mais que aludir
aos mtodos de interpretao que comemos por desenvolver a
propsito do exemplo da receptao e que de seguida
apreendemos no seu significado geral. ZWEIGERT queixa-se, e
com razo, de que o defeito da nossa teoria jurdica
interpretativa
---
145
reside especialmente no facto de no termos ainda ao nosso
dispor uma "hierarquizao segura" dos mltiplos critrios de
interpretao. Quando SAVIGNY diz que os elementos
gramatical, lgico, histrico e sistemtico no constituem
"quatro espcies de interpretao de entre as quais podemos
escolher conforme o nosso gosto e arbtrio, mas diversas
actividades que devem intervir conjuntamente para que se
possa chegar a uma interpretao bem lograda", o que ele faz
passar por cima do problema com uma formulao hbil. Ns
temos de contar com a possibilidade de os diferentes mtodos
conduzirem a resultados contraditrios, com a possibilidade
de, por exemplo, o sentido verbal nos encaminhar numa
determinada direco e a coerncia sistemtica ou a gnese
histrica do preceito numa outra. No domina bastante
frequentemente o arbtrio na escolha ou preferncia de uma ou
outra espcie de interpretao no caso concreto? Quando
SCHEUERLE, no seu estudo sobre a aplicao do Direito, diz:
"A funo mediadora da interpretao manifesta-se no facto de
a aplicao prtica do Direito se servir discricionariamente
de todos os mtodos que a teoria interpretativa conhece" (p.
167), considera como legtimo um processo que bastante
frequentemente se pode notar na prtica dos tribunais, a
saber, a escolha, de caso para caso, daquele mtodo de
interpretao que conduza a resultados satisfatrios. Aqui
teramos de novo um argumento a favor do ponto de vista dos
adeptos do Direito Livre (designadamente de ISAY), segundo o
qual a fundamentao das decises arbitrariamente elaborada
pelo pensamento com referncia aos resultados obtidos atravs
do sentimento jurdico.
---
146
Na verdade, a questo intrincada. No faltam tentativas
para determinar uma relao hierrquica entre os diferentes
mtodos de interpretao. Frequentemente - v. gr., por parte
dos pandectistas WINDSCHEID e REGELSBERGER - coloca-se em
primeiro lugar o sentido literal. Partindo da ideia de que
uma interpretao que procura discutir o sentido literal
"claro e unvoco" no pode propriamente chamar-se j
"interpretao", considera-se justamente este sentido literal
como aquele que decisivo em primeira linha. S quando o
sentido literal seja "ambguo", subsidiariamente, portanto,
podem ser chamados a intervir os outros mtodos
interpretativos (10). A chamada "teoria da aluso"
("Andeutungstheorie") reduz, na verdade, a importncia do
sentido literal, mas exige que este seja pelo menos
respeitado como limite da interpretao: o sentido a obter
atravs desta deve por qualquer forma ser ainda compatvel
como o "teor literal" da lei, ter por qualquer modo
"expresso" na lei. Segundo a doutrina dominante, esta a
posio que o sentido da letra da lei reivindica no Direito
penal, tendo especialmente em ateno o princpio nullum
crimen sine lege. Da que, por exemplo, uma chamada
telefnica maliciosa feita durante a noite no possa j ser
considerada, segundo o teor literal, como "violao do
domiclio" e no possa, portanto, ser qualificada como quebra
da paz domstica, nos termos do 123 do Cdigo Penal. E
tambm muitos outros civilistas so de opinio de que passar
por cima do sentido literal j no representa interpretao
mas recurso analogia. Em todo o caso, aps a vitoriosa
investida da Jurisprudncia dos fins e dos interesses, o
mtodo teleolgico tem-se vindo a deslocar
---
147
cada vez mais para um primeiro plano em relao
"interpretao literal". Segundo o princpio de h longa data
conhecido: "cessante ratione legis, cessat lex ipsa", deve
importar mais o fim e a razo de ser que o respectivo sentido
literal. A "ratio" deve impor-se, no apenas dentro dos
limites de um teor literal muitas vezes equvoco, mas ainda
rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma
frmula legal com alcance demasiado amplo (11). Nestes
ltimos casos fala-se de interpretao extensiva ou
restritiva. Com mais reservas se procede, ao contrrio, nos
quadros da "interpretao conforme Constituio", a que nos
ltimos tempos se faz apelo com frequncia. Esta, nos casos,
mas s nos casos, em que o "teor verbal" no unvoco, e,
portanto, especialmente naqueles em que de antemo se
consente uma interpretao mais restritiva e uma
interpretao mais extensiva, procura decidir-se a favor
daquele sentido da letra que conduza compatibilidade da
disposio legal interpretada com a Constituio e os seus
princpios. Aqui pressupe-se, portanto, um sentido literal
no unvoco, e no se opera contra o sentido literal que
directamente se obtm atravs da interpretao "gramatical"
da lei. Todavia, na medida em que por esta forma se realiza
uma "interpretao conforme Constituio", esta traduz-se
afinal em que a "referncia do sentido de cada norma ao
ordenamento jurdico global", a que acima aludimos (a pginas
140), chama a campo uma "interpretao sistemtica", f-la
correr em auxlio da pura "interpretao gramatical", e
ainda ela quem decide em ltimo termo - pelo que o que a h
de particular o facto de aquela referncia ou conexidade de
sentido render tributo simultaneamente
---
148
elevada hierarquia e grande capacidade irradiante da
Constituio (12). Entretanto, no precisamos de tratar agora
de modo esgotante a relao de hierarquia entre as diferentes
espcies de interpretao (13), uma vez que em breve teremos
de voltar a considerar o significado duma delas, a saber, a
interpretao histrica. evidente que tm sido feitas
tentativas no sentido de determinar e fixar a relao entre
os mtodos interpretativos, mas no menos evidente que
todas as teses a este respeito pairam no ar enquanto se no
estabelecer um slido fundamento teortico para a doutrina da
interpretao em geral. Para fixar a cada mtodo de
interpretao o seu estatuto relativo e o seu lugar lgico
particular, carecemos de pontos de vista mais fundamente
radicados (14). Estes pontos de vista temos ainda que os
procurar. Somente eles nos podero socorrer ainda quando -
como sucede no nosso exemplo da receptao de sub-rogado - ao
cabo e ao resto todos os tradicionais mtodos de
interpretao conduzem a resultados mais ou menos ambguos.
Uma maior radicalizao dos fundamentos exige ainda novas
consideraes. At aqui comprovmos, de preferncia em face
do caso prtico, a natureza e o processo da actividade
interpretativa. Apreendemos de um modo imediato a
interpretao gramatical, a sistemtica, a teleolgica e a
histrica, enquanto mtodos de dominar uma questo jurdica
duvidosa (o problema da receptao de sub-rogado). No
devemos, porm, permitir que o nosso horizonte se encolha.
No por amor da rida teoria apenas, mas, antes, a fim de em
ns despertarmos uma compreenso dos preceitos jurdicos que
altamente frutuosa para toda a nossa atitude em face
---
149
do Direito, importa que ns juristas, ao interpretar,
transcendamos o horizonte visual do simples prtico e nos
esforcemos por alcanar uma compreenso de puro plano
espiritual-cultural. Poderemos tambm dizer que no se trata
apenas daquilo a que o jurista do quotidiano chama
"interpretao", mas ainda uma verdadeira e omnmoda
compreenso num sentido mais elevado, mesmo que esta nos
arraste para uma posio filosfica, histrico-cultural ou
poltica.
Com isto, porm, entramos num domnio de consideraes a que
tem de ser dedicado um novo captulo.
---
150
ANOTAES
1. Cfr. sobre o ponto agora ESSER, Vorverstndnis, passim, p.
ex. pp. 71 e ss.. Quando ESSER a, a pp. 75 e ss., parece
admitir que eu subestimo demasiado o trabalho de elaborao
da premissa maior, esquece que eu no mencionado trabalho,
"Logischen Studien zur Gesetzesanwendung", como logo o ttulo
sugere, apenas me propus um objectivo limitado (cfr. a
mesmo, p. 6: no se cura de um tratamento esgotante dos
problemas da fundamentao do juzo jurdico de dever-ser!).
A presente introduo ao pensamento jurdico mostra, pelo
contrrio, a grande importncia que eu tambm dou justamente
preparao da premissa maior, designadamente atravs da
"interpretao" e do "preenchimento de lacunas". Certo , no
entanto, que eu decomponho nos seus elementos o "todo",
declarado "indecomponvel" por ESSER, da aplicao e da
compreenso da norma. Tambm isto corresponde ao j referido
aspecto lgico (supra, notas 5 e 6 do Cap. III).
2. Seja expressamente observado - j que agora se refere por
vezes esse ponto (p. ex., em J. EBSEN, Gesetzesbindung und
"Richtigkeit" der Entscheidung, 1974, pp. 31 e ss.) - que,
tanto nas prprias leis como nas premissas maiores formadas a
partir delas, devemos manter como coisas distintas, por um
lado, a expresso verbal (o "texto", o "teor literal") e, por
outro, o "sentido" "contedo de pensamento") que nela se
alberga. A primeira o objecto, o segundo o escopo da
interpretao. Sobre os "problemas semiticos" que aqui se
levantam nada diremos. A literatura sobre a matria j
inabarcvel.
3. Sobre o problema do crculo lgico que aqui se levanta,
vide Log. Studien, pp. 14 e s.. A expresso a utilizada (mas
que por mim no foi usada com particular destaque e nem
sequer analisada mais de perto), ou seja, "o pendular entre
c e l do olhar, entre a premissa maior e a situao da
vida", foi acolhida favoravelmente por LARENZ, Methodenlehre,
p. 203, 2 ed., 1969, p. 237, 3 ed., 1975, p. 265; HRUSCHKA,
Die Konstitution des Rechtsfalles, 1965, pp. 55 e ss.; H. E.
H EN KE, Die Tatfrage, 1966, pp. 137 e ss., e ainda por
KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 157 e ss., e
outros, sendo, pelo contrrio, um pouco ironizada por ESSER,
ob. cit., p. 76. Este ltimo diz que, de um tal "pendular sem
fim" nada de direito
---
151
se pode "retirar em concluso" se no possvel pela
pressuposio de um fundamento valorativo indicar os
critrios que permitam dirigir o movimento do pndulo para
uma "determinada subsuno". Aqui se insere a "pr-
compreenso", aparentemente inspirada ou pelo menos co-
determinada por HEIDEGGER e GADAMER, a qual foi introduzido
no debate da hermenutica jurdica por ESSER, Vorverstndnis
und Methodenwahl, 1970. Sobre as bases filosficas ver, alm
de HEIDEGGER, Sein und Zeit, 1927, 32 (pp. 148 e ss.), 63,
H. G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 250 e ss., 277
e ss., IDEM, no artigo "Hermeneutik" no Hist. Wrterbuch der
Philosophie, vol. 3, 1974 (com referncias tambm ao telogo
BULTMANN) e ainda: E. BETTI, Allgemeine Auslegungslehre,
1967, pp. 172 e ss.; O. Fr. BOLLNOW, Philosophie der
Erkenntnis, 1970, pp. 102 e ss.; O. POGGELER, Hermeneutische
Philosophie, 1972, pp. 23 e ss., 43 e s., 117 e ss.; J.
HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, 1972. Sobre ESSER,
cfr. as recenses de B. KUMMER, ArchRuSozPhil., vol. 59,
1973, pp. 580 e ss. e H. J. KOCH em Rectstheorie, vol. 4,
1973, pp. 183 e ss., e ainda: LARENZ, Methodenlehre, 3 ed.,
1975, pp. 183 e ss., W. FIKENSCHER, Methoden des Rechts, vol.
III, 1976, pp. 435 e ss., 753 e ss., Ch. PERELMAN, Logique
juridique, 1976, pp. 81 e ss. Ver, ademais, sobre o conceito
da pr-compreenso (carecido ainda de maior clarificao, por
indefinido nos seus contornos) em geral e dentro da
hermenutica jurdica, assim como sobre o crculo
hermenutico com ele interconexo, alm de LARENZ, ob. cit.,
pp. 311 e ss.: H. WAGNER, Arch.ziv. Pr. 165, pp. 535 e ss.,
542; Fr. MLLER, Normslruktur, 1966, pp. 48 e ss.; IDEM, Jur.
Methodik, 2 ed., 1976, pp. 133 e ss., 191 e S.; K. H.
STRACHE, Das Denken in Standards, 1968, pp. 102 e ss.; R.
WEIMAR, Psychologische Strukturen richterl. Entscheidung,
1969, pp. 64 e s.; A. MENNICKEN, Gesetzesauslegung, 1970, pp.
91 e ss.; W. HOFFMANN-RIEM, Rechtsanwendung und Selektion,
JurZ 1972, pp. 297 e ss., H. ROTTLEUTHNER, Richterliches
Handeln, 1973, pp. 32 e ss., 42 e ss.; IDEM in Jur.
Methodenlehre (Edit. H. J. KOCH), 1976, pp. 19 e ss.: Arth.
KAUFMANN, Gallas-Festschrift, 1973, pp. 17 e ss.; J. RDIG,
Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, pp.
292 e s., nota 39; Fr. WIEACKER, Festschrift f. W. Weber,
1974, pp. 432 e s.; K.
---
152
LARENZ, Festschrift f. E. R. Huber, 1974, pp. 297 e ss., H.
OTTO, Dogmatik als Aufgabe der Rechtswissenschaft, Intern.
Jahrb. fr interdisziplinre Forschung II 2, 1975, pp. 116 e
ss. (127 e ss.); Arthur KAUFMANN, JurZ 1975, pp. 340 e s.; K.
HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, 7 ed., 1976. pp. 25
e s.; H. ZIMMERMANN, in Jur. Methodenlehre (Ed. H. J. KOCH),
pp. 70 e ss..
Para esclarecer o leitor desta Introduo ainda no
familiarizado com o problema a que se refere aquilo que digo
no incio desta anotao, acrescentaremos ao que se diz no
texto a seguinte ilustrao. Aquando de uma rixa com recurso
a vias de facto e consequncias mortais, tal como, p. ex., o
caso descrito no RGerStr. vol. 66, p. 244, pe-se a questo
de saber se o agente, que espetou o adversrio com uma faca,
deve ser condenado por homicdio doloso (assassnio) ou por
leso corporal intencional com consequncias mortais, ou deve
ser absolvido com fundamento em legtima defesa. Ento, em
parte com base nos conhecimentos de um simples leigo, em
parte com base em conhecimentos profissionais das questes de
direito e dos conceitos jurdicos pertinentes, vo procurar-
se as determinaes legais que porventura interessem ao caso
e cujas hipteses com as suas caractersticas (que em caso de
necessidade importar interpretar com mais preciso, em
ltimo termo recorrendo "imagem natural do mundo") remetem
de novo a nossa ateno (o nosso olhar) para a "situao da
vida", para verificar se e em que medida elas a se encontram
"realizadas", desta forma se destacando na situao da vida
como "essenciais" e como objecto de prova aqueles momentos
concretos que so subsumveis s hipteses legais
(eventualmente a hipteses-excepo, como p. ex., a da
legtima defesa). Este andar entre "c e l" encontra o seu
"termo" com a afirmao ou a negao da aplicabilidade das
determinaes legais tomadas em linha de conta. O crculo
lgico, que poderia ser visto no facto de a premissa ou as
premissas maiores serem procuradas a partir do caso concreto,
que nos impele a cham-las colao, e em que, por outro
lado, no caso concreto s "essencial" aquilo que tem
correspondncia com a premissa maior em causa, revela-se
portanto como um "circulus vitiosus" apenas aparente. Cfr.
sobre o ponto, desenvolvidamente, tambm LARENZ, ob. cit. pp.
200 e ss., 2 ed., 1969, pp. 233 e ss., 3 ed., 1975, pp. 262
e ss.,
---
153
com referncias a HRUSCHKA, ob. cit., que por seu turno
analisa com mais preciso a influncia da "questo
fundamental" de direito sobre a "configurao da situao da
vida" e, inversamente, a influncia da ltima sobre a
"escolha e elaborao das proposies jurdicas". A este
respeito, algumas citaes: "o caso (Sachverhalt) enquanto
representao ordenadora e articuladora da situao de vida
assim inteiramente predeterminado quanto ao seu contedo pela
questo fundamental", ob. cit., p. 29; e, adiante, pp. 47 e
s.: bem que "muitos juzos... mantenham a nossa ateno (o
nosso olhar) dirigida para regras jurdicas inteiramente
determinadas logo na recolha e visualizao dos factos que
por fim so descritos no caso (Sachverhalt)", no entanto "o
significado ou relevncia jurdica de um facto reconhecido
em muitos casos sem conhecimento da lei" (a saber, por
referncia, no entanto, ideia de Direito); cfr. depois, por
outro lado, p. 49: "Para a concepo lingustica das regras
jurdicas a aplicar mais tarde apenas essencial aquilo que
se reporta ao caso concreto!". Cfr. tambm W. HASSEMER,
Tatbestand und Typus, 1968, pp. 105 e ss..
4. Deve neste ponto observar-se que a alterao da frmula do
259 levada a efeito no ano de 1974 pela Lei de Introduo ao
Cdigo Penal tem relevncia noutros aspectos, mas no afecta
o problema da receptao de sub-rogado por mim referido no
texto: a palavrinha "durch" no diz em particular coisa
diferente do que dizia anteriormente a palavrinha "mittels".
5. Para uma orientao deve remeter-se para os recentes
manuais de direito penal, parte especial, assim como para os
comentrios ao Cdigo Penal na sua nova formulao. Aqui
indicarei apenas: H. BLEI, Strafrecht, Besond. Teil, 10 ed.,
1976, 72, e W. STREE, em SCHNKE-SCHRDER, Kommentar z.
StGB, 18 ed., 1976, notas 13 e 14 ao 259 do Cdigo Penal.
Deve ainda salientar-se que a fundamentao dada nova
formulao do 259 se pronuncia decididamente pela "teoria da
manuteno" (citaes em BLEI, ob. cit., sob II), o que de
grande importncia para o tratamento da receptao de sub-
rogado no quadro de um "mtodo subjectivo teleolgico" (ver
infra, no texto).
6. Mas j no feliz a afirmao de que uma norma de sentido
literal inequvoco no carece de qualquer interpretao.
Assim p. ex., BGHZiv. NJW 51, p. 922, n 9, e NJW 56, p.
---
154
1553; BVerfG Bd. 4, pp. 331 e ss. (351); mas tambm Th. RAMM,
Arbeit und Recht 62, p. 356; O. BACHOF, JurZ 63, p. 697;
Arth. KAUFMANN, Analogie und "Natur der Sache", 1965, p. 4 "a
interpretao... s comea onde j no exista qualquer
sentido unvoco"); M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 91
"A interpretao s comea quando surgem dvidas e
divergncias de opinio"); G. STRATENWERTH, Festschrift f.
Germann, 1969, p. 267 (apenas um "texto legal com mais que um
sentido exige interpretao"); e recentemente de novo K.
HESSE, Grundz. d. Verfassungsrechts, 9 ed., 1976, p. 21
"Quando no existam dvidas no se interpreta e o certo que
muitas vezes (!) no necessria qualquer interpretao").
Pelo contrrio, nada h a opor quando LARENZ, em
Methodenlehre, 3 ed., p. 181, separa terminologicamente
"compreenso" e "interpretao", limitando esta ltima
compreenso "reflectida".
Tomam posio crtica contra a doutrina do "clair-sens",
contra a doutrina segundo a qual, no caso de um "teor literal
unvoco", no existe lugar para a interpretao: J. ESSER,
Grundsatz und Norm, pp. 179, 253 e s.; Th. ZIMMERMANN, NJW
56, p. 1262, W. WEINSHEIMER, NJW 59, p. 566; ENNECCERUS-
NIPPERDEY, ob. cit., 15 ed., 1959, 56 I 4; LARENZ,
Methodenlehre, pp. 234, 258, 2 ed., 1969, pp. 292, 320, 3
ed. 1975, pp. 298, 332; H. e K. CLAUSS, JurZ 61, pp. 660 e s.
(cfr. j K. CLAUS, JurZ 60, pp. 306 e ss.); E. BETTI,
Allgemeine Auslegungslehre, 1967, p. 251; Fr. MLLER, Jurist.
Methodik, 2 ed., 1976, pp. 128 e 224; W. FIKENTSHER,
Methoden des Rechts III, 1975, pp. 658 e s.. Da literatura
sua: A. KELLER, Die Kritik, Korrektur u. Interpretation d.
Gesetzeswortlautes, 1960, pp. 16 e ss., 44 e ss., 83 e ss..
Da literatura austraca: Th. MAYER-MALY, Jur. Bltter 1969,
pp. 415 e s.. Sobre a inadmissibilidade de uma "interpretao
conforme Constituio" contra o pretenso sentido literal
inequvoco, cfr. tambm infra, nota 10.
Deve, porm, distinguir-se entre a tese de que, perante um
teor literal unvoco, no h lugar a qualquer interpretao,
e a tese de que, contra um teor literal (pretensamente)
unvoco no podem ser considerados quaisquer outros pontos de
vista interpretativos. Cfr. p. ex. H. P. SCHNEIDER, Die
Gesetzmssigkeit der Rechtssprechung, DV 1975, p. 448, sob
IV I e p. 452 sob
---
155
VII 1 (no deve proferir-se qualquer deciso "contra o teor
literal inequvoco da lei"!), e por outro lado B. HEUSINGER,
Rechtsfindung und Rechtsfortbildung, 1975, pp. 94 e s.. A
ltima tese continua a ser discutvel quando parta tambm do
problemtico pressuposto de que pode existir um sentido
vocabular unvoco; este sentido frequentemente posto em
dvida, pelo menos para a maioria das palavras da lei: veja,
p. ex., alm de LARENZ, ob. cit., j SAX, Das strafrechtliche
"Analogieverbot", 1953, pp. 52 e s.; D. HORN, Studien zur
Rolle der Logik bei der Anwendung des Gesetzes, 1962, pp. 64
e s.; Arth. KAUFMANN, ob. cit., p. 4, e Engisch-Festschrift,
1969, p. 270 ("A linguagem voltada para a realidade - e,
portanto, tambm a linguagem jurdica - no se conforma com a
univocidade"); J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 134 e s..
Em todo o caso, pode existir univocidade nas palavras que
representam um nmero, uma medida e um peso, mas tambm estas
palavras tm de ser "entendidas" e portanto "explicados".
Outra questo ainda a de saber em que medida a pluralidade
de sentidos s decorre do contra-senso das consequncias de
um sentido vocabular aparentemente unvoco (cfr. KRIELE, ob.
cit., pp. 215 e ss.). tambm discutvel a tese de que a
problemtica da interpretao tem a sua origem na divergncia
entre a expresso e o pensamento; ver p. ex., P. SCHNEIDER,
Prinzipien der Verfassungs Interpretation, 1963, pp. 4 e s..
Ver de resto mais adiante o prprio texto deste livro e
respectivas notas.
Agora no que respeita ao termo frequentemente usado de "teor
literal" (em vez de "sentido literal"), ele tem na base a
falta de distino e separao entre signo lingustico e
significado lingustico. Em bom rigor o teor literal
(Wortlaut, letra) "objecto da interpretao" (RDIG,
Theorie des gerichtl. Erkenntnisverfahrens, 1973, p. 282), o
"sentido literal" (Wortsinn), que se trata de descobrir,
escopo da interpretao, a "gramtica" e a "sintaxe" so
meios da interpretao. Usualmente quando se diz "teor
literal" pensa-se no "sentido literal".
7. Quando KRIELE, ob. cit., p. 82, nota que ao servio da
descoberta do "sentido literal" se acha no s a chamada
"interpretao gramatical" (pela qual ele entende "a
explicitao das leis de linguagem usadas pelo legislador")
mas eventualmente tambm um outro elemento interpretativo
como, p. ex., a interpretao sistemtica (cfr. tambm LEGAZ
Y LACAMBRA,
---
156
Rechtsphilosophie, p. 514), deve dizer-se que sem dvida
exacto que para a clarificao do sentido de uma passagem da
lei contribuem e cooperam todas as modalidades de
interpretao. No entanto, com o vocbulo no muito preciso
mas agora muito usado de "interpretao gramatical" quer-se
obviamente significar apenas aquele mtodo especfico da
determinao do sentido que (pelo menos de comeo) se orienta
pelo significado usual (frequentemente determinvel mediante
um lxico) das palavras e pela sua interligao sintctica.
No outra coisa aquilo que se entende por "sentido literal"
como tal. Como j se disse, este a maioria das vezes no
unvoco.
8. Sobre o ponto, EKELF, Teleolog. Gesetzesanwendung,
sterr. z. f. ff. R. IX, 1958; LARENZ, ob. cit., pp. 250 e
ss., 2 ed., 1969, pp. 311 e ss., 3 ed., 1975, pp. 315 e
ss., 322 e ss.; KELLER, ob. cit., pp. 117 e ss.: H. F. GAUL,
Arch.ziv.Pr. 168, 1968 pp. 27 e ss. (37 e ss.); ESSER,
Vorverstndnis, pp. 142 e ss.; BACHOF, JurZ 1962, p. 351 I 4,
353 II 12, 355 III 25; IDEM JurZ 1966, pp. 14 e s. sob I 8 e
9; GERMANN, Probleme u. Methoden d. Rechtsfindung, 1965, pp.
80 e ss.; FIKENTSCHER, ob. cit., pp. 279 e s., 676 e ss..
Interessante do ponto de vista histrico, agora J. EDELMAN,
D. Entwicklung d. Interessenjurisprudenz, 1967, pp. 15 e ss..
A distino feita por SCHEUERLE in Arch.ziv.Pr. 167, 1967, p.
331, entre interpretao teleolgica, retirada do rim da
prpria norma, e interpretao "formalstica", que recebe o
fim "de fora da norma", possvel, mas no considerada por
mim no texto.
A interpretao teleolgica actuou sem dvida no
"afinamento", celebrado com razes por ESSER, Vorverstndnis,
pp. 54 e s., dos conceitos de "causalidade", "dolo",
"negligncia", sob o ponto de vista de uma imputao justa. E
ao domnio da interpretao teleolgica pertence obviamente
tambm a considerao "econmica" no direito fiscal. Assim,
pelo menos, o afirma R. THIEL, Steuerberater Jahrb. 1963/64,
pp. 181 e s.. Segundo J. A. E. MEYER, Jahrb. f.
Rechtssoziologie, vol. III, 1972, pp. 148 e s., tambm a tese
de H. WELZEL segundo a qual as "condutas socialmente
adequadas", que se comportam nos quadros dos "ordenamentos
tico-sociais historicamente constitudos", so excludas do
crculo das condutas penalmente relevantes, se reconduz
interpretao teleolgica da lei.
Cfr. alem disso sobre o que vem a seguir no texto as
consideraes
---
157
de G. WARDA, em Dogmatische Grundlagen d. richterl. Ermessens
im Strafrecht, 1962, pp. 111 e ss..
9. Elucidativa , p. ex., a distino agora sugerida por Fr.
MLLER, Jurist. Methodenlehre, 2 ed., 1976, passim
(nomeadamente pp. 226 e 268 e s.), entre interpretao
"gentica" e interpretao propriamente "histrica":
"gentica" aquela que feita com base na "histria do
aparecimento" e nos "materiais" da norma legal, "histrica"
em sentido prprio aquela que parte das "normas
precursoras" e procura a resposta questo: "como que isto
era anteriormente regulado?".
10. Isto acentuado pelo BVerfG mltiplas vezes e com
particular entono para a chamada "interpretao conforme
Constituio" (sobre esta, ver infra no texto e na nota 12).
Ver designadamente BVerfGE 4, pp. 331 e ss.; 8, pp. 28 e ss.
= NJW 58, p. 1227 (com anotao de Kl. STERN a p. 1435). A
fixada a seguinte directriz: "O juiz no pode, atravs de uma
interpretao 'conforme Constituio' dar a uma lei de teor
e sentido literal unvoco um sentido oposto". Ver ainda
BVerfGE 38, pp. 41 e ss. = NJW 1974, pp. 1901 e s.: "o teor
literal inequvoco da lei exclui" a interpretao conforme
Constituio. Cfr. sobre o ponto H. SEITZ in H. J. KOCH, Jur.
Methodenl. 1976, pp. 232 e s, 239. questo debatida a de
saber se o BVerfG e outros tribunais que fazem apelo
"interpretao conforme Constituio" tm sempre respeitado
estes e outros limites relevantes. Assim R. ZIPPELIUS, in
"Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz", 1976, p. 16,
salienta que o BVerfG in E 35, pp. 278 e s., "com o maior -
vontade" declarou: "O juiz no precisa de se deixar limitar
pelo teor literal de uma norma". Mais pormenores sobre a
interpretao conforme Constituio na nota 12 e nos
autores a referidos (alm de ZIPPELIUS, especialmente
SPANNER, BOGS, BURMEISTER, GLDNER, MLLER).
11. Sobre o ponto, ENNECERUS-NIPPERDEY, Lehrb. d. brgerl. R.
I 1, 15 ed., 1959, 56, anotao 1O; REINICKE, NJW 52, pp.
1033 e ss.; ZIMMERMANN, 1. cit.; SIEBERT, 1. cit., p. 43;
BENDER, MDR 59, p. 445; KELLER, ob. cit., pp. 134 e s., 143 e
ss.; CANARIS, D. Feststellung von Lcken in Gesetz, 1964, pp.
189 e ss. (aconselhando precauo); GERMANN, Probleme d.
Rechstsfindung, pp. 104 e ss.; KRIELE, ob. cit., p. 224; K.
ROTH-STIELOW, NJW 1970, pp. 2057 e s.;
---
158
Br. HEUSINGER, Rechtsfindung, etc., 1975, pp. 94 e ss. (com
dados jurisprudenciais). "A posio do sc. XIX ante o
desaparecimento do fundamento da lei" tratada por H. J.
HAGG na sua dissertao apresentada na Univ. de Munique,
1966, com esse mesmo ttulo. Cfr. de resto infra, nota 23 do
Cap. VII. Da prtica jurisprudencial, e no obstante a
recente legislao que entretanto veio esclarecer o problema,
continua a ser metodologicamente rica de ensinamentos a
deciso sobre registos fonogrficos do BGHZiv. 17, pp. 266 e
ss., que assenta no princpio "cessante ratione..." e confere
interpretao "consoante ao sentido e fim da lei" a
prevalncia mesmo ante um "teor literal linguisticamente
unvoco". Da mesma forma a "deciso sobre fotocpias",
BGHZiv. 18, pp. 44 e ss. Concorda com a deciso sobre registo
fonogrfico CANARIS, ob. cit., pp. 190 e ss.. Toma posio
crtica relativamente interpretao contra o sentido
literal designadamente LARENZ, ob. cit., pp. 243 e s., 258,
2 ed., 1969, pp. 303 e s., 3 ed. 1975, pp. 309 e s., 332 e
ss. (cfr. por outro lado pp. 273 e s.; 2 ed. 1969, pp. 341 e
s., 374 e ss., 3 ed., 1975, pp. 350 e s., 384 e ss., assim
como Olivecrona-Festschrift, 1964, pp. 398 e ss.).
Em duas novas e significativas decises o BArbG e o BFinH
serviram-se tambm do princpio "cessante ratione...". Ver
BArbG 16.3.1962 (plenrio), Arbeit und Recht 1962, pp. 383 e
s. = NJW 62, p. 1694 (directiva) "O juiz no servidor da
palavra da lei, mas do seu sentido e escopo"). Crtico sobre
este ponto, Th. RAMM, Arbeit und Recht 1962, pp. 353 e ss.
Ver por outro lado BFinH 30.11.1960, BFinHE 72, p. 412 = JurZ
63, p. 261: "A interpretao duma lei contra o seu teor
literal... admissvel e de preceito quando, ou de admitir
que o legislador de facto quis algo de diferente daquilo que
exprimiu, ou a aplicao literal da norma conduziria a um
resultado que representa um contra-senso insustentvel").
Muito crtico em relao a esta deciso, D. JESCH, JurZ 63,
p. 241 e ss., e isto enquanto sequaz da teoria da aluso.
Cfr. por outro lado O. BACHOF, JurZ 63, pp. 697 e ss., que
analisa a relao desta deciso com a restante jurisprudncia
do BFinH e reconhece a esta jurisprudncia em geral assim
como deciso de 30.11.1960 uma certa consistncia
metodolgica (l. cit., pp. 699 e s.). Concorda tambm com o
BFinH: H. W. KRUSE, Steuerrecht I, 1966, 8 III 3.
---
159
12. Sobre a interpretao conforme Constituio
fundamental a deciso do BVerfGer vol. 2, pp. 266 e ss. = NJW
53, pp. 1057 e s. (designada por MAUNZ-DRIG, no Komm. zum
GG, 1970, nota ao art. 11, como "paradigmtica"). Trata-se a
da conformidade ou desconformidade Constituio da Lei de
acolhimento de 22.8.1950, 1, seco 2, que parece conferir
aos habitantes da zona oriental e de Berlim leste um direito
autorizao de estadia na Repblica Federal apenas quando
exista um perigo para a integridade fsica e a vida ou para a
liberdade pessoal, ou existam outras razes imperativas para
deixar a zona oriental. Esta limitao livre circulao de
pessoas parecia contrria ao art. 11, sec. 2 da Lei
Fundamental, segundo o qual a liberdade de circulao s pode
ser limitada por uma lei (como a Lei de acolhimento) quando
"no exista uma base de subsistncia suficiente e da possam
resultar para a colectividade encargos especiais...". O
BVerfG pde declarar a Lei de acolhimento como conforme
Constituio, interpretando-a no sentido de que, verificados
os pressupostos do seu 11 sec. 2, a autorizao de
residncia teria de ser concedida sem mais e de que, quanto
ao mais, seria de verificar caso por caso se existiam os
pressupostos do Art. 11 sec. 2 da Lei Fundamental para a
denegao da autorizao (critica esta deciso BOGS - ver
infra - pp. 3 5 e s.).
Como j se salientou no texto e na nota 10, o BVerfG
pressupe repetidas vezes - quando no sempre -
explicitamente que a interpretao conforme Constituio
chamada a, no caso de um teor literal com vrios sentidos,
escolher entre os sentidos possveis aquele que melhor se
harmonize com a Lei Fundamental e os seus princpios. Assim
entendido o BVerfG, p. ex., tambm por LARENZ, Methodenlehre,
3 ed., 1975, p. 329. Este cnon interpretativo sui generis
pode ser melhor compreendido e legitimado enquanto caso de
aplicao do princpio da unidade da ordem jurdica (v.
infra) e da "interpretao sistemtica", com ele conexa. O
dito cnon tem um significado prtico mais patente (ainda que
no apenas a) no processo do controle das normas, quando se
trata de averiguar se uma lei ordinria est em harmonia com
a Constituio. Mas a ns no nos interessa neste lugar este
processo como tal, com os seus problemas particulares, pois
apenas nos importa o aspecto metodolgico. Sob este aspecto
em si indiferente a que espcie
---
160
de normas jurdicas (lei, decreto, tratado, nova norma
constitucional que colide com uma norma constitucional
imutvel) vai referida a interpretao conforme
Constituio, desde que a Constituio (em particular a Lei
Fundamental) fornea o critrio da interpretao "correcta".
Para tanto tem que naturalmente a prpria Constituio ser
igualmente sujeita a uma interpretao (cfr. ZIPPELIUS no
"Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz", 1966, p. 112).
Tambm metodologicamente importante , porm, que a inteno
muitas vezes manifestada na jurisprudncia do BVerfG -
inteno essa de forma alguma incontestada (cfr. p. ex. B.
BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung der Auslegung, 1966)
e que certamente tambm no a nica decisiva - de utilizar
a "interpretao conforme Constituio" como meio de evitar
ou limitar a declarao de nulidade daquelas leis cuja
compatibilidade com a Constituio se tornou problemtica
conduz simultaneamente interpretao restritiva ou
extensiva ou mesmo ao preenchimento de lacunas das leis que
primeira vista conflituam com a Constituio (e portanto se
no reconduz apenas a uma escolha entre vrias interpretaes
que primeira vista se apresentam como possveis). Como um
preenchimento de lacuna (e no uma simples "interpretao
conforme Constituio") v, p. ex., ZIPPELIUS (ob. cit., p.
122) o alargamento da assistncia judiciria do direito
processual civil ao processo de acusao particular no
domnio processual penal (ver BVerfGer, vol. 2, pp. 340 e
s.). Ao domnio da interpretao restritiva pertence, na
minha opinio, a muito contestada "deciso sobre a escuta",
BVerfG, vol. 30, pp. 1 e ss = NJW 71, pp. 275 e ss.: o
posterior alargamento do Art. 10, sec. 2, da Lei Fundamental
relativamente limitao da esfera de privacidade no
colidiria com o art. 79, sec. 3, da mesma Lei Fund., relativo
este inadmissibilidade de certas modificaes
constitucionais, na me dida em que aquele alargamento por
fora do "contexto de sentido", ou seja, por fora da
interpretao sistemtica, seja aplicado por forma a
harmonizar-se com os princpios elementares da Lei
Fundamental na sua ordem de valores (atente-se no "voto de
vencido" anexo deciso e na dura crtica de H. H. RUPP in
NJW 71, pp. 281 e ss., assim como na "Anlise e crtica da
sentena" de P. HBERLE, JurZ 71, pp. 145 e ss.). Ver ainda a
igualmente debatida sentena BVerfG vol. 33, pp. 52 e ss. =
NJW 72, pp. 1934 e ss.: Manuteno da lei de controlo dos
---
161
filmes como compatvel com o art. 5 da Lei Fund. (liberdade
de informao e proibio da censura), na medida em que, numa
interpretao restritiva em conformidade com a Constituio,
se reporte aquela Lei apenas importao do estrangeiro para
a Repblica Federal de filmes "cujo contedo vai
tendenciosamente dirigido a combater a ordem fundamental da
democracia e da liberdade" (fazendo recurso tambm ao 86 do
Cdigo Penal). Tambm esta deciso acompanhada de voto de
vencido.
Da numerosa bibliografia sobre a interpretao conforme
Constituio destacarei, alm dos manuais de Th. MAUNZ,
Deutsches Staatsrecht, 20 ed., 1975, 7 II 6 e de K. HESSE,
Grundzge des Verfassungsrechts, 9 ed., 1971, pp. 31 e ss.,
e alm do trabalho de ZIPPELIUS citado em nota 10, a
seguinte: B. BENDER, MDR 59, pp. 441 e ss.; Fr. SCHACK e H.
MICHEL, JurSchulg. 61, pp. 269 e ss., O. BACHOF, JurZ 62, pp.
351 e 66, p. 16; P. SCHNEIDER e H. EHMKE, Prinzipien der
Verfassungsinterpretation, 1963, pp. 29 e ss., 58, 74 e s.;
V. HAAK, Normenkontrolle und verfassungskonforme
Gesetzesauslegung, 1963; W. D. ECKARDT, Die
verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1964; E. STEIN, NJW
64, p. 1750; O. A. GERMANN, Probleme der Rechtsfindung, 1965,
pp. 5 9 e s.; H. SPANNER, Die verfassungskonforme Auslegung
in der Rechtssprechung des BVerfG, Arch.ff.R. 91, 1966, pp.
503 e ss.; H. BOGS, Die verfassungskonforme Auslegung von
Gesetzen, 1966; J. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung
der Gesetzesauslegung, 1966; D. Chr. GOLDNER,
Verfassungsprinzipien und Privatrechtsnorm in der
verfassungskonformen Auslegung, 1969; LARENZ, Methodenlehre,
2a ed., 1969, p. 319, 3 ed., 1975, pp. 329 e ss.; J.
SCHMIDT-SALZER, DV 69, pp. 97 e ss.; V. KREY, NJW 70, pp.
1908 e ss.; G. WITTKMPER, Theorie der Interdependenz, 1973,
pp. 58 e s.; H. P. PRMM, JuS 75, pp. 299 e ss.; Fr. MLLER,
Juristische Methodik, 2 ed., 1976, pp. 72 e ss.; H. SEITZ,
Verfassungskonformitt, etc., in H. J. KOCH (Edit.), Jurist.
Methodenlehre, 1976, pp. 214 e ss., onde especialmente se
procura esclarecer o termo "konform".
Deve particularmente ter-se em ateno que a "interpretao
conforme Constituio", no obstante certas interconexes,
no pode ser confundida com a "interpretao do direito
constitucional", e que tambm no reservada apenas ao
Tribunal
---
162
Constitucional (cfr. GLDNER, ob. cit., e BGHStr. 19, pp. 325
e ss.). Juntamente com HAAK (ob. cit., pp. 259 e ss.), BOGS
(pp. 25 e s.), SPANNER (p. 59), C. W. CANARIS, Systemdenken
in der Jurisprudenz, p. 130, nota 65, entendo, como j
observei, que a interpretao conforme Constituio de
considerar como uma modalidade da interpretao sistemtica
e, ao mesmo tempo, deve ser posta em ligao com a unidade da
ordem jurdica (j no meu escrito "Die Einheit der
Rechtsordnung", 1935, pp. 35 e ss., apontei para a conexo
entre este princpio e a interpretao em geral). Segundo
BOGS, ob. cit., p. 17, a interpretao conforme
Constituio "expresso de um princpio geral de
interpretao", a saber, do princpio segundo o qual "a norma
de hierarquia inferior deve ser interpretada a partir da
norma de hierarquia superior". Sobre a "colmatao das
lacunas" conforme Constituio, ver, na mesma obra, pp. 46
e ss., e mais recentemente ZIPPELIUS, ob. cit., pp. 121 e
ss.. Sobre a relao entre a interpretao conforme
Constituio e outras formas de desenvolvimento do direito em
conformidade com a Constituio, ver Kl. STERN, NJW 58, p.
1435, BOGS, ob. cit., p. 33, KREY, ob. cit.. Perante o
direito preconstitucional aceita-se facilmente uma maior
liberdade (SCHMIDT-SALZER, 1. cit., e infra, no texto, assim
como na nota 17 do Cap. VII). Pelo que respeita ao peso da
interpretao conforme Constituio, feita pelo Tribunal
Constitucional, para a jurisprudncia dos tribunais
ordinrios, e ainda pelo que respeita prpria competncia
destes para tal espcie de interpretao, remeterei em
especial para BVerfG vol. 40, pp. 88 e ss. = NJW 75, pp. 1355
e ss.; e sobre esta U. SEETZEN, NJW 76, pp. 1997 e ss., com
novas remisses.
13. As dificuldades da soluo do problema, segundo o que se
diz no texto, so patentes. Na opinio de LARENZ, sempre se
poderiam "afirmar alguns enunciados" sobre a relao entre os
critrios de interpretao. KRIELE, l. cit., faz elevadas
exigncias, dificilmente preenchveis, para uma "hierarquia
escalonada". Segundo ESSER, Vorverstndnis, p. 122, "a
esperana de que se possa um dia estabelecer uma hierarquia
em que sejam 'seriados os trmites da interpretao' est
condenada ao fracasso". A "situao normal para aquele que
aplica o direito" seria esta: "ele orienta a sua escolha do
mtodo a partir de um controlo teleolgico da justeza do
resultado sob o ponto de vista da sua
---
163
aceitabilidade numa dada ordem social". Um tal processo
aproxima-se da "jurisprudncia socialmente finalizada"
proposta por G. OHR, NJW 67, pp. 1255 e ss., na esteira de H.
LANGE, e significa seguramente em larga medida uma
preferncia pelo mtodo teleolgico, se bem que ESSER presuma
existir aqui uma certa arbitrariedade e em parte uma
orientao por um resultado. CANARIS, Systemdenken, pp. 91 e
s., nota 23, pronuncia-se agora clara e decididamente por uma
"firme hierarquia entre os diferentes meios de
interpretao", colocando no topo a interpretao
teleolgica.
14. Para esclarecer o ponto desde j (ver infra, no texto),
seja notado aqui a ttulo de exemplo que, quando se tome
partido pela teoria subjectiva da interpretao de que
falaremos no prximo captulo, teoria essa outrora dominante
e ainda hoje muitas vezes sustentada, segundo a qual o que
importa determinar a vontade do legislador histrico, desde
que esta encontre na lei "uma qualquer expresso" (ver infra,
no texto), a chamada interpretao gramatical forma na
verdade uma moldura para as possibilidades interpretativas,
mas quanto ao mais a "escolha dos mtodos" orienta-se pela
adequao do mtodo a considerar para trazer luz a vontade
real do legislador. Um metodlogo da craveira de Philipp HECK
tinha a este respeito uma concepo muito clara (se bem que
possivelmente j no vlida hoje: cfr. ESSER, Vorverstndnis,
pp. 129 e s.). Uma tal concepo dever estar tambm no
esprito do BGH, quando declara: "Servem finalidade de
descobrir a vontade objectivada do legislador os mtodos de
interpretao, reciprocamente complementares, que partem do
teor literal da norma, do seu contexto de sentido assim como
dos materiais legislativos e da histria do aparecimento do
preceito" (BGHZiv. 49, p. 223, citada por ESSER, ob. cit., p.
122). Importa em todo o caso procurar um princpio da
determinao da relao entre os mtodos interpretativos que
em alguma medida - na medida do exequvel dentro dos limites
da capacidade de conhecer do jurista - seja plausvel e de
credibilidade garantida. Ora este problema -nos posto.
Talvez no possa ser resolvido com validade geral. Talvez
exista, pois, apenas uma soluo ligada situao em causa
(SAX, Analogieverbot, pp. 75 e s.: sobre isto, no prximo
captulo). Se, pelo contrrio, se considera este problema
como absolutamente insolvel, ento no haver j sequer
qualquer modo de, por aproximaes
---
164
sucessivas, dominar os problemas da heurstica jurdica em
termos de despertar confiana (cfr. OBERMEYER, NJW 66, p.
1888 r.). Pois todo o transcender no mediatizado para os
domnios do Direito Natural, da Justia, da Racionalidade,
expe-nos relatividade das opinies (dos pontos de vista
partidrios, das "concepes do mundo"), que a dominam, e,
em ltimo termo, ao decisionismo das sentenas dos tribunais
superiores, relativamente s quais nos perguntamos em vo em
que que elas propriamente podem assentar e por que que se
podem orientar seno pelas suas prprias valoraes, com uma
validade to-s relativa, sempre que se trata de questes de
aplicao do direito ainda por esclarecer. Sempre que as leis
vinculam os tribunais e as autoridades administrativas, somos
remetidos para uma metdica da descoberta do direito
elaborada at ao fim, acabada, qual pertence tambm um
princpio regulativo sobre a "escolha dos mtodos" credvel e
caucionado do ponto de vista do direito positivo. Que, para
tanto, designadamente no quadro do mtodo teleolgico da
descoberta do direito, que surge como particularmente
importante, so chamados cotao pontos de vista de
justia, de prtica convenincia e de razoabilidade, eis o
que de per si bem se compreende e o que posto em relevo em
muitas passagens deste livro. No obstante as diferenas de
acentuao, creio por isso no me achar em contradio
insanvel com os pontos de vista de KRIELE e ESSER, menos
conservadores e mais reservados relativamente apreciao e
valorao da metodologia tradicional, desde que estes no
ponham de forma alguma em questo a vinculao fundamental da
jurisprudncia lei. Cfr. relativamente ao que antecede,
nomeadamente, LARENZ, Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 323 e
ss., 3 ed., 1975, pp. 144 e ss., e ZIPPELIUS, Methodenlehre,
2 ed., 1974, p. 85, aos quais apenas posso dar a minha
adeso.
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Captulo V
INTERPRETAO E COMPREENSO DAS REGRAS JURDICAS.
CONTINUAO: O LEGISLADOR OU A LEI?
A moderna doutrina filosfica da compreenso conhece
mltiplas distines do "compreender". Distingue-se, v. gr.,
o puro "compreender de um sentido", enquanto apreenso do
contedo real (objectivo) de uma expresso, do "compreender
pelos motivos", enquanto apreenso dos motivos daquele que se