Apuntes Derecho Comercial I Marzo 2012 Corregido 11-06-2012 1

UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL.
ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIN JURDICA DE LA EMPRESA
PRIMERA UNIDAD 1.- SUPUESTOS ECONMICOS DEL DERECHO COMERCIAL: La Produccin y el Consumo de Bienes. El cambio, la intermediacin y el lucro.1 En los comienzos de la vida humana en sociedad, la economa tiene un carcter cerrado y autrquico, donde cada grupo satisface autnomamente sus necesidades. Sin embargo, a medida que las comunidades crecen, dicha estructura autrquica se torna insuficiente, surgiendo el fenmeno del intercambio de bienes, o trueque, que aunque no puede calificarse aisladamente de actividad mercantil s constituye al menos su origen. As, cuando un grupo humano produce en exceso determinadas cosas pero carece de otras, se pondr en contacto con otro grupo con el cual pueda iniciar un trueque que permita a ambos satisfacer complementariamente sus necesidades. A travs del desarrollo de estos intercambios surge el comercio, mediante la ejecucin de actos que primero consistieron en el simple intercambio de valores reales, para luego perfeccionarse mediante el cambio de valores reales por representativos, al crearse la moneda como medida comn, dndose origen a la compraventa. Posteriormente, se concibe el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y se crean nuevas maneras de agilizar las transacciones. Pero ms all de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposicin entre la produccin y el consumo de los bienes. Se vincula a una etapa intermedia, necesaria para que los bienes pasen del productor al consumidor, y que se conoce como intermediacin. Desde esta perspectiva, el comerciante es, en general, quien pone a disposicin de los consumidores los bienes producidos; es l quien realiza los actos de intermediacin, contribuyendo as a acelerar el proceso productivo. 2.- EL COMERCIO COMO OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL A. Concepto econmico y jurdico de comercio. En trminos generales, puede decirse que el Derecho comercial, es la disciplina jurdica que rige una parte de la actividad econmica, a saber, el comercio, y las relaciones que nacen de su ejercicio. Por consiguiente, para comenzar el estudio del derecho comercial, es necesario precisar qu entenderemos por comercio. Esta tarea presenta una aparente sencillez, pero si la analizamos con detencin, nos percatamos que la voz comercio tiene varias acepciones. As, debemos determinar cul de ellas es pertinente para nuestro objeto de estudio:
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Ver: Manual de derecho comercial, Ricardo Sandoval, Editorial Jurdica, Tomo I, Vol. I, 1999, Pgs. 19 a 22.
UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIN JURDICA DE LA EMPRESA
1.- Comercio en trminos generales: Etimolgicamente, proviene de los vocablos latinos cum y merx, que significan con y mercaderas (actividad relacionada con mercaderas). La Real Academia Espaola (RAE) define comercio como negociacin que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas por otras. Esta definicin general, sin contenido tcnico, entrega algunos elementos importantes, pero como veremos, no es suficiente para entender qu es el comercio en sentido econmico, ni tampoco en sentido jurdico. 2.- Comercio en sentido jurdico amplio o general: Otra acepcin de comercio, pero ahora en el mbito jurdico, es aquella que encontramos en el derecho comn para referir a aquellas cosas que pueden ser objeto de actos jurdicos patrimoniales o de disposicin (en general, adquisicin, cambio o transferencia). Aquellas cosas que no son susceptibles de actos jurdicos patrimoniales se dice que estn fuera del comercio humano. En este sentido, conforme al artculo 1461 del Cdigo Civil para que una cosa pueda ser objeto de una declaracin de voluntad debe ser comerciable. A su turno, el Art. 1464 N1 del mismo Cdigo, alude a las cosas que no estn en el comercio, indicando que en su enajenacin hay objeto ilcito. El artculo 585 CC nos da ejemplos de estas cosas (cosas comunes a todos los hombres). Por aplicacin del artculo 1682 CC, la enajenacin de estas cosas adolece de nulidad absoluta. En el mismo sentido, el artculo 1670 CC, a propsito del modo de extinguir prdida de la cosa que se debe, refiere a las cosas que dejan de estar en el comercio. Finalmente, el artculo 2498, dispone que puede ganarse por prescripcin el dominio de los bienes corporales que estn en el comercio humano. Sin embargo, esta acepcin de la palabra comercio tampoco es aquella que se utiliza para efectos del derecho comercial. 3.- Comercio desde un punto de vista econmico: Para la teora econmica, el comercio es una de las tres ramas de la actividad econmica. As, de acuerdo a la clasificacin tradicional del economista francs Jean Baptiste Say, se distingue entre: a) Actividad extractiva o primaria: Aqu se ubica a la agricultura, ganadera, minera, pesca, caza, silvicultura (cultivo y explotacin del bosque), etc.
b) Actividad manufacturera, fabril, industrial o secundaria: Transformacin de materias primas para la elaboracin de nuevos productos, ya sea manualmente o por medio de mquinas. c) Actividad comercial o terciaria: Actos de intermediacin entre productores y consumidores. As, desde un punto de vista econmico, el comercio es aquella parte de la actividad econmica que tiene por objeto acercar o facilitar el acceso de los productos al consumidor por medio del cambio y las operaciones que lo faciliten o extiendan, y con nimo de lucro (financiamiento, transporte, seguros, etc.). O sea, el comerciante intermedia entre productor y consumidor, contribuyendo a acelerar el proceso productivo. El productor extrae de la naturaleza o fabrica los bienes y otros sujetos (comerciantes) los adquieren para venderlos, ya sea directamente a los consumidores o a otros intermediarios, formando una cadena que llega finalmente al consumidor. Tambin se incluyen dentro de la nocin de comercio ciertos servicios que contribuyen directamente a la intermediacin, como la corredura, el transporte, la actividad bancaria, el seguro, etc. Al ejecutar esta actividad de intermediacin, el comerciante presta un servicio por el que normalmente recibir una retribucin a travs de la obtencin de una ganancia o lucro. As, el nimo de lucro es un elemento de la actividad comercial, aunque por s solo no basta para caracterizarla, pues es preciso que concurra el elemento de intermediacin en el proceso productivo. En efecto, hay otras actividades que persiguen lucro, como las profesiones liberales (o las mismas actividades primarias), pero que al carecer del elemento intermediacin, no pueden calificarse de mercantiles. No obstante lo dicho, esta acepcin de comercio, en sentido econmico, tampoco es suficiente para conceptualizar el comercio como objeto del Derecho comercial. 4.- Comercio en sentido jurdico estricto (para efectos del derecho comercial): Para efectos del derecho comercial, es decir, en el sentido jurdico estricto que nos interesa, se entiende por comercio no slo la distribucin o circulacin de los productos entre productores y consumidores (actividad terciaria), sino adems la produccin misma, es decir, tambin la actividad manufacturera, fabril, industrial (actividad secundaria). A medida que avancemos en el estudio del ramo nos percataremos que tal es el criterio que ha seguido nuestro legislador. En efecto, al revisar el artculo 3 del Cdigo de Comercio, veremos como el legislador ha considerado mercantiles tanto
la intermediacin directa entre productores y consumidores (Art. 3 N 1), como la actividad manufacturera, fabril o industrial (Art. 3 N 5). Por el contrario, las actividades extractivas, las profesiones liberales y el consumo quedan excluidos de la nocin jurdica estricta de comercio que nos interesa (prueba de lo cual, es que nuestro legislador no las mercantiliza). B.Clasificaciones del comercio: El comercio admite diversas clasificaciones. 1.Atendido al lugar: 1.1.- Segn en dnde se realiza: a) Comercio Nacional: Es aquel que se desarrolla dentro del territorio de la repblica, ambas partes se encuentran dentro del territorio nacional y los efectos se regulan por la ley de ste. b) Comercio Internacional: es aquel que se hace desde el territorio de la repblica hacia el exterior (comercio de exportacin), o desde el exterior hacia el territorio de la repblica (comercio de importacin). 1.2.- Segn por dnde se realiza: Es decir, atendiendo al medio que se emplea para transportar las mercaderas. a) Comercio terrestre: Es el que se desarrolla por tierra. Con todo, en nuestro derecho, tambin se considera comercio terrestre a aquel que se realiza por ros, lagos y canales navegables (As se aprecia en los artculos 3 N 6 y 166 del Cdigo de Comercio). b) Comercio Martimo: Es aquel que se desarrolla por mar. Est regulado de manera especial en el Libro III del Cdigo de Comercio (De la Navegacin y el Comercio Martimos). c) Comercio Areo: El que se realiza por va area. Tiene una regulacin especial en el Cdigo Aeronutico y se discute su carcter mercantil, pues no se encuentra incluido expresamente en el artculo 3 del Cdigo de Comercio. 2.Atendiendo a su volumen: a) Comercio en cantidad o gran comercio: Aqul que se realiza a gran escala, es decir, en que el volumen que comprende cada operacin es muy significativo. b) Comercio al menudeo o al detalle: Aquel que se realiza por unidades de venta, es decir, el volumen de cada operacin se refiere a pequeas unidades. 3.Atendiendo a la persona con quien se realizan las transacciones: a) Comercio al por mayor: Es aquel en que no se vende directa ni habitualmente al consumidor, sino que a otras personas que tambin 4
actan como intermediarios, es decir, a otros comerciantes que no compran para consumir sino para revender. b) Comercio al por menor. Aquel en que se vende directa y habitualmente al consumidor (artculo 30 inciso final del Ccom). Esta clasificacin es relevante para efectos del sistema de contabilidad (simplificada o compleja) exigida por la ley; y para la aplicacin de la ley de proteccin al consumidor (ley 19.496). 3.CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL SEGN SU EVOLUCIN HISTRICA El Derecho, como sistema normativo que de manera coactiva regula las relaciones de los hombres entre s, como miembros de la sociedad humana, aparece dividido desde los tiempos de Roma en dos grandes sectores, a saber: el pblico y el privado. A su vez, el Derecho Civil y el Derecho Comercial o Mercantil son las dos ramas principales del Derecho Privado. Con todo, esta divisin no siempre ha existido e, histricamente, podemos reconocer una larga evolucin que incide en la nocin misma de derecho comercial I.Roma.- Roma no conoci un Derecho Mercantil, como rama distinta o separada del derecho privado comn (Ius Civile), entre otras razones, porque el comercio no era la principal actividad econmica, ni estaba entre las ms relevantes; de hecho, slo la clase plebeya practicaba el comercio. Y porque la actividad del pretor, como encargado de los asuntos judiciales, permiti adaptar las reglas e instituciones del Ius Civile a las necesidades del trfico comercial. II.- Nacimiento del Derecho Comercial (carcter subjetivo del Derecho Mercantil).Su nacimiento est ntimamente ligado a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales (en la Baja Edad Media, Siglos XI y XII) para la defensa de los intereses comunes de clase, y que implantaron el monopolio del comercio, que estaba reservado a sus miembros (no haba libertad de comercio). La actividad comercial durante esta poca comienza a ser cada vez ms importante, incluyendo la manufactura (se necesitaba producir bienes para venderlos). Por lo mismo, los conflictos entre los comerciantes planteaban nuevos desafos y los principios del derecho civil no siempre eran los ms adecuados para darles solucin. Van surgiendo entonces nuevas reglas y principios aplicables a las transacciones entre comerciantes, las que tienen un carcter consuetudinario, es decir, su origen est en
la costumbre y, ms precisamente, en aquella que se forma al amparo de los usos de los propios comerciantes. Por su parte, las corporaciones, perfectamente organizadas por gremios o actividades, recogan las prcticas o usos mercantiles y los plasmaban en sus estatutos. A su vez, instituyeron sus propios tribunales de mercaderes -jurisdiccin consular- que resolvan las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia segn usos y costumbres del comercio. Este fenmeno contribuy no slo a preservar antiguas costumbres mercantiles, sino que a la formacin de nuevos usos, lo que permiti perfeccionar las instituciones jurdico mercantiles (ejemplo: la letra de cambio, la quiebra o bancarrota, los bancos, las sociedades mercantiles, etc.). Contribuyeron al desarrollo del derecho mercantil los estatutos u ordenanzas dictados por los municipios de ciudades que realizaban un intenso trfico comercial, como las italianas de Gnova, Pisa, Florencia, Miln Venecia, Siena; francesas del sur, como Marsella, Montpellier; algunas ciudades flamencas, como Brujas y Amberes; alemanas, como Hamburgo y Bremen; y espaolas, como Barcelona, Valencia, Bilbao, Sevilla. Finalmente, durante esta poca se llega a concebir la existencia de un Derecho aplicable a los comerciantes de manera supranacional. Es decir, se estima que a los comerciantes se les aplican ciertos principios y normas jurdicas uniformes, con independencia del lugar o pas en que se encuentren y de la ley personal de los sujetos. Estas normas supranacionales tambin tienen un origen consuetudinario y reciben el nombre de Lex mercatoria (ley de los comerciantes). Caracteres del Derecho Comercial medieval.- Tena un doble carcter. 1.- Era principalmente consuetudinario: pues las normas jurdicas que lo conformaban, aunque recogidas en los estatutos de corporaciones y en las ordenanzas de las ciudades, surgan y se alimentaban preferentemente de los usos y costumbres (la costumbre era la principal fuente de este derecho naciente); 2.- Era un derecho profesional (subjetivo), porque sea creaba por y para los comerciantes. Es decir era un Derecho aplicable slo a quienes ejercan una profesin; a saber: La profesin de comerciante. Si quisiramos dar un concepto del derecho comercial en esta poca, diramos que era el conjunto de normas que regula las relaciones jurdicas entre comerciantes. III.- La Codificacin (carcter objetivo del Derecho Mercantil).- Bajo el influjo de las revolucin francesa (a fines del s. XVIII), que proclam la idea de igualdad entre los hombres, se suprime el derecho de clases y se termina con el monopolio de los gremios, instituyndose la libertad de comercio. 6
El Cdigo de Comercio Francs, de 1807, fue el primero en plasmar estas ideas, intentando ofrecer una concepcin objetivista del derecho mercantil, como derecho regulador de los actos de comercio objetivos, mercantiles por s, con prescindencia de que el sujeto tenga o no la calidad de comerciante. El derecho que se recoge en los cdigos no es un derecho subjetivo, es decir, no se aplica a ciertos sujetos, sino que es objetivo, ya que regula ciertos actos que tienen carcter comercial, independientemente de la persona que los ejecuta. En otras palabras, cualquiera que ejecute un acto de comercio queda regido por el Derecho Comercial en cuanto a los efectos de ese acto, trtese o no de un comerciante. Esta concepcin objetivista se expande luego por todos los pases que al codificar su derecho tomaron como modelo el francs, como el Cdigo de Comercio italiano (hoy derogado) y el espaol de 1829. Este ltimo, junto con el francs, sirvieron como modelo a los cdigos de Latinoamrica. El fenmeno de la codificacin atena el carcter consuetudinario del derecho comercial, pasando la Ley a ser la fuente primordial. A su vez, los ordenamientos jurdicos de los distintos pases comienzan a adoptar caractersticas y soluciones distintas, lo cual afecta negativamente a la uniformidad de soluciones que poda apreciarse durante la poca anterior (atentando contra la lex mercatoria). La concepcin objetivista del Derecho Comercial plasmada en nuestro Cdigo de Comercio.En Chile se dicta el Cdigo de Comercio en el ao 1865, entrando en vigencia en 1867. Los modelos a que atendi el legislador chileno, fueron el cdigo francs y espaol de 1829. Nuestro Cdigo recoge la nocin objetivista de Derecho comercial, es decir, regula los actos de comercio, los cuales enumera en el artculo 3. Una norma muy importante para apreciar el carcter objetivista de nuestro derecho comercial es el Art. 8 del Cdigo de Comercio, que establece que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. El concepto de derecho comercial bajo la concepcin objetivista: Si quisiramos dar un concepto de derecho comercial bajo la nocin objetivista que estamos comentando, podramos decir de manera simplista que es: El conjunto de normas que regula los actos de comercio. Sin embargo, esta definicin simplista nos enfrenta problema de tener que dar un concepto genrico de acto de comercio, lo cual resulta una tarea sumamente difcil. La doctrina ha procurado afanosamente construir un concepto de acto de comercio que 7
habr de servir de base a este nuevo derecho mercantil, bsqueda que ha resultado infructuosa por la dificultad de encontrar el o los rasgos comunes de todos los actos de comercio. As, nuestro artculo 3 se limita a enumerar los actos de comercio omitiendo un concepto del mismo (opcin que explica en el prrafo 17 del Mensaje). Por lo dems, la calificacin mercantil que la ley hace de ciertos actos, considera en ello distintos criterios o elementos (intermediacin, como en los nmeros 1, 11 y 12; la empresa, nmeros 5 al 9 y 20) y, en otros casos, formalmente los mercantiliza sin considerar al sujeto ni la causa (N 10, actos formales de comercio). Por otro lado, este derecho comercial objetivista que recoge nuestro derecho positivo tiene algunos matices de subjetividad , pues dentro de su normativa contiene algunas normas que slo se aplican a los comerciantes, es decir, a aquellas personas que se dedican al comercio en forma habitual y con nimo profesional (Art. 7). De este modo, a estas personas el derecho comercial les impone ciertas obligaciones especiales. Otras veces les aplica una normativa especial, por ejemplo en materia de quiebras. Con todo, la doctrina precisa que slo estamos frente a matices de subjetividad, porque la propia definicin de comerciante contenida en el Art. 7 del Cdigo de Comercio est basada en la realizacin de actos de comercio. Desde esta perspectiva se seala que nuestro derecho comercial es predominantemente objetivo. No obstante las ya sealadas dificultades a la hora de dar un concepto de Derecho Comercial bajo esta nocin objetivista, la doctrina ha ensayado una algo ms descriptiva, a saber: Aquella rama del Derecho privado que contiene el conjunto de normas y principios jurdicos que regula los actos de comercio y la capacidad, derechos y obligaciones de las personas que hacen de la ejecucin de estos actos su profesin habitual. IV.- Proyeccin moderna y futura del Derecho Comercial (derecho ordenador de la actividad econmica constitutiva de empresa).Caracteriza al Comercio la ejecucin de actos mercantiles en masa o en serie. El comercio es vertiginoso y la serie de actos forman una cadena que va desde el productor de bienes y servicios hasta el consumidor final. No es relevante la ejecucin de un solo acto de comercio, en forma eventual, aislada. Para realizar esta gran masa de operaciones mercantiles, peculiar del comercio moderno o contemporneo, es preciso desarrollar la actividad de manera continuada y disponiendo para ello de una organizacin adecuada. Hablamos entonces de empresa y de empresario. Este ltimo concepto equivale al comerciante en la terminologa empleada por nuestro cdigo.
Esta realidad, no slo modifica la nocin tradicional de comercio, sino que tambin comienza a influir en la conceptualizacin del Derecho Comercial. En un primer momento el elemento empresa es tenido en cuenta para mercantilizar actos, es decir, se comienza a considerar mercantiles a algunos actos que se desarrolla bajo la modalidad de empresa. Ej. N 5 al N 9 y 20 del Art. 3 recurren al elemento empresa para determinar la mercantilidad. Posteriormente la nocin de empresa va tomando cada vez mayor presencia en el Derecho Comparado, sobre todo a nivel de doctrina, al punto que se llega a concebir al Derecho Comercial como el derecho de la empresa, entendindolo como el Derecho ordenador de la actividad econmica constitutiva de empresa , o Derecho ordenador de la organizacin y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado. Esta actividad se desarrolla en el mercado, por lo que podemos decir tambin que el derecho comercial es el derecho privado del mercado. El mercado, en efecto, es el marco econmico institucional de la actividad desplegada tanto por el comerciante tradicional como por el empresario moderno. Dentro de esta concepcin moderna, el derecho comercial sigue regulando los actos de comercio, pero porque stos integran la actividad profesional del empresario, es decir, el trfico organizado como empresa. As como el comerciante, de acuerdo al artculo 7 del cdigo, es la persona que teniendo capacidad para contratar hace del comercio su profesin habitual, el empresario viene a ser la persona fsica o jurdica que por s o por medio de delegados o mandatarios, ejercita y desarrolla en nombre propio y en el mercado una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos de esa actividad . Incluso para algunos, esta concepcin del Derecho de la Empresa sera una nueva forma de subjetivizar el Derecho Comercial. La empresa, por su parte, desde el punto de vista jurdico mercantil, viene a ser el ejercicio profesional de una actividad econmica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes y servicios. La expresin ms pura del Derecho de la Empresa implicara el estudio, en un plano acadmico, y la regulacin, en el mbito normativo, del fenmeno de la empresa en su conjunto. Quienes propugnan la existencia o conveniencia de un Derecho de la Empresa propiamente tal, explican que para una adecuado desarrollo de la actividad empresarial es necesario que las normas que la rigen integre conceptos y reglas pertenecientes a las diferentes disciplinas y ramas del Derecho, de una manera orgnica y sistemtica, es decir, que se comprendan aspectos de Derecho Laboral, para cubrir lo relativo a las relaciones entre el empresario y sus trabajadores. Tambin aspectos del Derecho Administrativo, referido a las relaciones entre el empresario y el 9
Estado. Aspectos relativos al Derecho Penal, para sancionar los delitos cometidos con ocasin de la actividad empresarial o que atenten contra ella. Algunos aspectos del Derecho Civil, sobre todo en lo que se relaciona con la responsabilidad extracontractual. Finalmente, debiera comprender algunas reglas de lo que actualmente conocemos como Derecho Comercial, sobre todo en cuanto a la organizacin jurdica de la empresa (lo que actualmente se conoce como Derecho societario), los ttulos de crdito y los contratos ejecutados por las empresas. Es decir, en su sentido puro, el Derecho de la Empresa sera un conjunto totalizador de normas y principios jurdicos que regulan el nacimiento, organizacin y funcionamiento de la Empresa. Ello implicara el desaparecimiento o la transformacin del Derecho Comercial como lo conocemos hoy. Para reflexionar: Existe hoy en da en Chile un Derecho de la Empresa? 4.- CARACTERES DEL DERECHO COMERCIAL 1) Es un Derecho no formal o desformalizado: Ello porque regula la actividad comercial y esta necesita rapidez para ser eficaz. Si los actos o contratos mercantiles estuvieran sujetos a formalidades, se entrabara el rpido ejercicio comercial. Esta caracterstica se aprecia en: a.- La mayora de los actos mercantiles son consensuales. Ej. La compraventa mercantil (aunque hay excepciones, como el contrato de sociedad o el contrato de seguro). b.- En materia mercantil es admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la cosa disputada. Art. 128 Cdigo de Comercio 2) Es un Derecho progresivo: Esto quiere decir que est en constante evolucin. Ello se manifiesta en las numerosas modificaciones de que es objeto la legislacin comercial. La actividad comercial es dinmica y, por lo mismo, continuamente surgen nuevas formas de hacer negocios. Las normas que regulan esta actividad deben adaptarse permanentemente a la nueva realidad comercial que va surgiendo. Otra manifestacin de este carcter es la gran cantidad de leyes especiales que se dictan en materia comercial. 3) Es en cierto modo consuetudinario: Hoy en da el carcter consuetudinario del derecho comercial se ha atenuado en comparacin a sus orgenes histricos. Actualmente la fuente principal es la ley. Sin embargo, la costumbre mantiene cierta
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importancia como fuente del Derecho Comercial, al reconocrsele una cabida ms amplia que en el Derecho Civil. En materia civil slo se acepta la costumbre segn la ley. En materia comercial, adems de la costumbre segn la ley, opera la costumbre fuera de la ley o a falta de la ley. De este modo el Art. 4 del Cdigo de Comercio seala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley. 4) Tiende a ser universal o internacional: Las transacciones comerciales muchas veces vinculan a comerciantes o empresarios que se encuentran en distintas partes del mundo, lo cual es an ms habitual en nuestra economa globalizada. Esta realidad puede aparejar una serie de dificultades, especialmente al momento de determinar qu normas debern aplicarse a dichas transacciones comerciales. Es por ello que el Derecho Comercial tiende, idealmente, a la uniformidad, de manera de atenuar las diferencias normativas entre los diversos sistemas jurdicos, acentuadas a partir del movimiento codificador. Para lograr esta uniformidad se realizan variados esfuerzos, entre los cuales destaca la labor de la Comisin de las Naciones Unidas para (la unificacin) el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, ms conocida bajo su sigla en ingls UNCITRAL), cuya funcin es fomentar la armonizacin y unificacin progresiva del Derecho mercantil internacional. La labor de la UNCITRAL normalmente se realiza mediante dos grandes herramientas, a saber; a) Preparando proyectos de Convenciones Internacionales, a fin de que los Estados los suscriban. Ejemplos: i. La convencin de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercadera (Convencin de Viena de 1980). ii. La convencin de las naciones unidas sobre contratos de transporte martimos de mercancas (Convencin de Hamburgo de 1978). b) A travs de la elaboracin de Leyes Modelo . En estos casos, la expectativa de la UNCITRAL es ms modesta, pues no ofrece un proyecto de tratado, sino un modelo de texto normativo a modo de sugerencia. La idea es que cuando los Estados deseen dictar una normativa interna sobre determinadas materias se basen en la correspondiente Ley Modelo. Con ello se lograr, al menos, atenuar las diferencias que puedan existir entre las normativas de los distintos Estados. Ejemplos: i. Ej. La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985. (incorporada con pequeas variaciones a nuestro derecho interno, mediante la Ley 19.971 de 2004). 11
ii. La Ley modelo sobre Comercio Electrnico del ao 1996 (que nuestro legislador tuvo a la vista al momento de dictar la Ley 19.799 sobre documentos electrnicos y firma electrnica de 2002). La nueva lex mercatoria: En la etapa del surgimiento del Derecho comercial nos encontramos con la nocin de lex mercatoria, es decir, aquel conjunto de normas y principios jurdicos aplicables a los comerciantes de manera supranacional. Con motivo de la Codificacin se acentuaron las diferencias entre los ordenamientos Estatales y se dice que la lex mercatoria desapareci. Sin embargo, el desarrollo del comercio internacional y la necesidad de uniformar el Derecho Comercial para facilitarlo ha dado origen a un resurgimiento de la nocin de lex mercatoria, concibindose nuevamente un conjunto de normas y principios jurdicos aplicables a la actividad comercial con independencia del lugar. Las fuentes de esta nueva lex mercatoria la encontramos en los tratados o convenciones internacionales y particularmente en los principios que pueden extraerse de ellos, en las sentencias de los tribunales arbitrales internacionales, en los usos y costumbres internacionales, en los contratos tipos internacionales, etc. 5) El Derecho comercial es fragmentario: Regula slo ciertas materias, en particular, la actividad comercial. En lo no regulado por el Derecho comercial es necesario recurrir al Derecho comn (Derecho Civil). 5.- EL DERECHO COMERCIAL Y SU RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. Dentro de las tradicionales divisiones del ordenamiento jurdico, el Derecho Comercial es considerado una rama especial del derecho privado, frente al Derecho Civil. Por otro lado, el derecho comercial se vincula con aspectos que alcanzan a otras ramas, como el Derecho Econmico. A continuacin, revisaremos brevemente estas relaciones del derecho comercial con otras ramas. a) Con el Derecho Civil: El Derecho Civil constituye el derecho privado comn y general, al tiempo que el derecho comercial se concibe como una rama particular dentro del derecho privado. Por cierto, las normas y principios del Derecho Civil nutren al Derecho Comercial de manera supletoria, lo que fluye de diversas normas como los Art. 2 y 98 del Cdigo de Comercio y 4 del Cdigo Civil. Con todo, algunos han puesto en duda acaso se justifica esta divisin del derecho privado, planteando la conveniencia de reunificarlo. Incluso, esta postura ha tenido recepcin a nivel legislativo, como es el caso del Cdigo Suizo de las obligaciones
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de 1881 y el Cdigo Civil Italiano de 1942, que regulan conjuntamente materias civiles y comerciales.2 b) Con el Derecho Econmico: Dentro de la tradicin que proviene de nuestro propio ordenamiento jurdico, ambos corresponden a ramas distintas. El Derecho Comercial al derecho privado y el Derecho Econmico al derecho pblico, que viene a ser como el derecho constitucional de la empresa. Entendemos por Derecho Comercial el sistema de normas jurdicas que determinan su campo de accin mediante la calificacin mercantil (o de comercio) de ciertos actos, estableciendo su regulacin, la profesin de las personas que ejecutan tales actos (comerciantes), as como los instrumentos de que stos se valen para el desarrollo de su actividad. Por su parte, entendemos por Derecho Econmico , el sistema de normas jurdicas, de diversa jerarqua, sustancialmente de Derecho Pblico y diseminadas en una frondosa legislacin y reglamentacin, que inscritas en un orden pblico econmico plasmado en la Constitucin Poltica del Estado (CPE), facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo econmico y social de un pas. Con todo, en ltimo trmino, ambos derechos regulan las actividades econmicas y el campo de accin de los sujetos que las realizan. La diferencia radica en que el Derecho Comercial restringe su accin a la regulacin de las relaciones particulares que se da entre los sujetos o agentes que ejercen el comercio (y por ello pertenece al Derecho Privado). En cambio, el Derecho Econmico orienta su regulacin a la relaciones entre dichos sujetos y el Estado (y de all su pertenencia al Derecho Pblico). Como las actividades econmicas se realizan generalmente mediante una estructura u organizacin tendiente a procurar un objetivo (lucro o beneficio econmico), que denominamos empresa, y como es sta en ltimo trmino la que se ve limitada en su accionar, tanto por el Derecho Comercial como por el Derecho Econmico, es conveniente no perder de vista las relaciones entre ambas ramas. Incluso, muchos han planteado la conveniencia de enfocar su estudio de manera conjunta, a travs de una visin unitaria constituida por un Derecho de la Empresa. La empresa, en efecto, est sumergida en un ordenamiento (orden pblico econmico) que pertenece al campo de estudio del Derecho Econmico, y al mismo tiempo adopta formas jurdicas y se organiza para la realizacin de negocios que son materias propias del Derecho Comercial.
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Al respecto, puede verse Tomasello Hart, Leslie: Conveniencia de Reunificar el Derecho Civil y el Derecho Comercial, en Estudios de Derecho Privado, Pg. 115 125, Edeval, 1994.
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Se da entonces una estrecha vinculacin entre ambas ramas del derecho. Si bien el Derecho Econmico es derecho pblico, en cuanto da expresin jurdica a la poltica econmica del Estado, tambin es cierto que se ha desprendido del derecho poltico y administrativo, y por otra parte, se nutre principalmente de instituciones de derecho civil y mercantil, como la propiedad y los contratos. Por otra parte, en el campo del Derecho Comercial se observa un paulatino incremento del inters del Estado en regular imperativamente amplios sectores de la actividad mercantil por diversas razones, a saber: la seguridad en el trfico mercantil, la proteccin de minoras (como en las sociedades annimas), y la preservacin de la confianza pblica en los ttulos circulatorios de la riqueza.
6.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL. Clases de fuentes: Debemos distinguir entre fuente material y fuente formal, vista la fuente como hecho creador del derecho. FUENTE MATERIAL: Son aquellos factores que provocan y determinan la aparicin de las normas jurdicas. Estos factores pueden ser de diversa ndole, tales como morales, religiosos, polticos, ideolgicos, econmicos, sociales, tnicos, etc. Dice relacin con la causa de la creacin o nacimiento de la norma jurdica. FUENTE FORMAL: Aqu no apuntamos a los fenmenos que determinan el nacimiento de las normas jurdicas o la necesidad de crearlas, sino que a las formas a travs de las cuales se exterioriza del derecho positivo. La norma jurdica emana de un acto humano que debe exteriorizarse o manifestarse externamente para ser conocido, comprendido y en ltimo trmino, acatado. O sea, fuente formal es el hecho o forma en que se manifiesta externamente el Derecho. FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL O MERCANTIL Sobre esta materia, con fines didcticos, podemos enunciar la siguiente clasificacin: I) Fuentes indiscutidas. II) Fuentes Discutidas. I) Fuentes Indiscutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina no duda que constituyen fuente formal del Derecho Comercial.
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Si bien nuestro Cdigo de Comercio no seala las fuentes de este derecho, de las normas de su ttulo preliminar se infiere con claridad que sus fuentes son: - La Ley mercantil. - La Costumbre Mercantil. Dentro de la Ley mercantil, incluiremos toda norma de rango legal o superior que regule la actividad comercial. Por lo mismo, adems de las leyes propiamente tales, incluiremos aqu a la Constitucin Poltica del Estado (ms bien, ciertos preceptos contenidos en ella) y los tratados internacionales ratificados por Chile e incorporados a nuestro derecho y que se encuentran vigentes (tienen rango legal). II) Fuentes Discutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina discute acaso pueden ser consideradas como fuentes propiamente tales. Se mencionan aqu: a) los principios generales del derecho, b) la jurisprudencia y c) las condiciones generales del contrato. a) En cuanto a los principios generales del derecho , es discutible considerarlos como una fuente independiente, porque tales principios o reglas se infieren b) de las propias normas jurdicas ya existentes (no daran lugar a nuevas normas jurdicas) La jurisprudencia tambin presenta dudas, porque en rigor se dice que las sentencias no crean nuevas normas jurdicas sino que interpretan y aplican el derecho vigente, amn de que carecen de fuerza obligatoria general; no son vinculantes sino al caso y a las partes del litigio. (artculo 3 del Cdigo Civil). c) Las condiciones generales del contrato: Dicen relacin con clusulas de usos comn, generalmente incorporadas a los contratos mercantiles, que en la medida que se repiten de manera constante en el tiempo, la doctrina estima que van a formar parte integrante del contrato aunque no se expresen. La dificultad de considerarlas como fuente es la existencia del principio del efecto relativo de los contratos, es decir, ellos obligan slo a quienes han sido partes del mismo. Por otro lado, se dice que la manera de considerar a estas condiciones como fuente sera el asimilarlas a una costumbre mercantil, caso en el cual estamos hablando de una fuente propiamente tal, que debe reunir los requisitos propios de sta. Prelacin o jerarqua de las fuentes formales del Derecho Mercantil Chileno. La prelacin fluye de los artculos 2, 4 y 96 del Cdigo de Comercio (Ccom), y del artculo 4 del Cdigo Civil (CC). 1) El primer lugar lo ocupa la ley mercantil (Preceptos Constitucionales, leyes mercantiles especiales y Cdigo de Comercio). 15
2) A falta de ley mercantil, se aplica el derecho comn (Cdigo Civil). 3) Finalmente, a falta de ley, se aplica la costumbre mercantil. Cabe sealar que en otros ordenamientos, como el espaol, la prelacin es distinta: 1.- Ley Mercantil. 2.- Costumbre mercantil. 3.- Ley comn. ANALISIS DE LAS FUENTES INDISCUTIDAS I) LA LEY MERCANTIL. Segn dijimos, incluiremos aqu toda norma de rango legal o superior que regule la actividad comercial. En consecuencia, lo primero que nos corresponde examinar es la Constitucin Poltica como fuente del derecho comercial. Luego analizaremos las leyes mercantiles propiamente tales, a saber, el Cdigo de Comercio y las leyes mercantiles especiales. Finalmente, aludiremos aqu a los tratados internacionales en materia mercantil ratificados por Chile. A.- Preceptos constitucionales relevantes en materia comercial. El Derecho comercial no escapa a la regla segn la cual las normas que se aplican con preeminencia son las constitucionales. Adems, no podemos sustraernos a un fenmeno muy propio de nuestros das, a saber, la denominada constitucionalizacin del derecho. Sin embargo, no todo el Derecho constitucional interesa al Derecho comercial, pero s existen diversas normas constitucionales que tienen una importancia fundamental para el establecimiento y desarrollo de la actividad comercial. A saber: 1) Art. 1 inc. 3 de la CPE: Establece que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios, a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad. La importancia de esta garanta constitucional radica en el hecho de que asegura el adecuado funcionamiento de diversas asociaciones que se forman para el desarrollo de la actividad mercantil. Ej. Las sociedades, los contratos que dan origen a las agrupaciones de empresas. Todo esto, en definitiva, est tutelado por la proteccin a los grupos intermedios. 2) Art. 19 N 2: La igualdad ante la Ley. Este derecho forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho Comercial. Como vimos durante el estudio del desarrollo histrico del Derecho Comercial, fueron precisamente las desigualdades producidas durante el
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Medioevo los que provocaron una reaccin que dio lugar al surgimiento de la tendencia objetivista del derecho comercial. 3) Art. 19 N15: El derecho a asociarse sin permiso previo. Es un importante complemento al reconocimiento y proteccin de los grupos intermedios. 4) Art. 19 N 16. La libertad de trabajo y su proteccin. Ello permite a toda persona el buscar y desarrollar cualquier actividad remunerativa. sta actividad no slo se refiere a la que se ejecuta bajo vnculo de subordinacin y dependencia, sino tambin a aquella que se realiza en forma libre o bajo modalidad empresarial. 5) Art. 19 N 21. Libertad para desarrollar cualquier actividad econmica. Esta misma norma incorpora otro elemento importante, cual es, que la intervencin empresarial por parte del Estado es siempre es subsidiaria. 6) 7) Art. 19 N 22: La no discriminacin arbitraria que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Art. 19 N 23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Ello es relevante si pensamos que el comercio en su forma ms bsica es la compra de un bien para su posterior venta. 8) Art. 19 N 24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. La importancia de esta norma es fundamental, pues no puede haber comercio sin propiedad. 9) Art. 19 N 25. La propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas. Esta garanta constitucional permite sustentar todo el derecho registral y marcario, que habilitan a la industria para mantener como un patrimonio propio el producto de sus investigaciones y creatividad. La existencia de la propiedad marcaria evita la confusin de productos y posibilita a los usuarios o consumidores distinguir las mercaderas y su origen. B.- El Cdigo de Comercio: Es la ley mercantil fundamental, fue promulgado en 1865 y comenz a regir el 1 de enero de 1867. Antes, regan en Chile las leyes de Indias, en especial las ordenanzas de Bilbao. Sus fuentes principales de inspiracin son los cdigos francs de 1807 y espaol de 1829. Fue elaborado por el jurista argentino Gabriel Ocampo, a peticin de la 17
administracin del presidente Manuel Bulnes, y cuyo trabajo - que demor siete aos fue revisado por una comisin revisora que lo aprob con escasa modificaciones. El cdigo, que va precedido de un mensaje o exposicin de motivos del Ejecutivo (de lectura obligatoria), innov en algunas materias en relacin con sus modelos. Se dice que contiene una regulacin ms acertada del Acto de Comercio (enumerndolos en el artculo 3) y fue el primer en normar el contrato de cuenta corriente mercantil. Por otra parte, se seala que en algunos aspectos super al Cdigo francs, al regular, por ejemplo, el seguro terrestre. En cuanto a su estructura, el Cdigo de Comercio consta de: Un Ttulo Preliminar de 6 artculos, denominado Disposiciones generales, en el que se indican cules son las materias regidas por el cdigo, se enumeran los actos de comercio y se establece la prelacin de sus fuentes formales y la costumbre mercantil. - Cuatro libros, a saber: I.II.II.De los Comerciantes y de los Agentes de Comercio. De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en general. De la Navegacin y el Comercio Martimos (cuyo contenido fue ntegramente sustituido en virtud de la Ley 18.680, de 11 de enero de 1988). IV.- De las Quiebras. Cabe sealar que el Libro IV fue derogado en 1929 por la Ley 4.558, que pas a regular la Quiebra de manera especial. En 1982, dicha ley fue reemplazada por la Ley 18.175. Finalmente, en virtud de la Ley 20.080 del ao 2005, se incorpor al Libro IV del Cdigo de Comercio la Ley 18.175, pero sin alterar la numeracin de sus artculos. En todo caso, el Ttulo segundo de la Ley 18.175 se mantuvo separado del Cdigo y pas a denominarse Ley Orgnica de la Superintendencia de Quiebras. La materia comercial a la luz del Artculo 1 del Cdigo de Comercio Esta norma nos aproxima al objeto de regulacin del Cdigo, aunque resulta confusa e imprecisa. El precepto reza: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Si atendemos a su tenor, cabra entender que el Cdigo de Comercio rige: 1) Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles:
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Esta primera parte del precepto es criticada, pues da a entender que el Cdigo no rige las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, lo cual es completamente errneo. Con ello pareciera atribuir a nuestro Derecho Comercial un carcter subjetivo o profesional, que manifiestamente no tiene. En efecto, ya hemos sealado que nuestro Cdigo consagra un sistema objetivo, que regula ciertos actos que se consideran mercantiles, sin atender al sujeto que los realiza. Ello queda de manifiesto a la luz del artculo 8 del mismo Cdigo, segn el cual Art. 8 No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. 2) Las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales: Esta parte es criticada por incompleta, pues es obvio que el Cdigo tambin se aplica en el caso que sea un comerciante el que asegure el cumplimiento de una obligacin mercantil. Por otro lado, tambin se dice que la norma es imprecisa, en el sentido que puede llevar a pensar que el Cdigo de Comercio resulta aplicable en virtud de la calidad de las personas que intervienen en el acto, lo cual ya hemos dicho, es incorrecto. Lo importante es el carcter mercantil de la obligacin principal. Si la obligacin principal es mercantil, la obligacin accesoria que se constituya para garantizarla (como por ejemplo una prenda) tambin ser mercantil, resultando irrelevante que la persona que se obligue en virtud de esta obligacin accesoria sea o no comerciante. Cabe sealar que este acpite del artculo 1 constituye una de las bases de texto que permite construir, junto a otras normas, la teora de lo accesorio, de gran importancia para la determinacin de la materia mercantil, segn veremos ms adelante. 3) Y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles: Existen ciertos actos y contratos que siempre sern mercantiles, con independencia de la intencin de las partes, de la actividad a la que accedan. Tal es el caso de los actos formales de comercio, como las operaciones sobre letras de cambio, pagars, etc. y ciertas estructuras de organizacin empresarial como las sociedades annimas, las sociedades por acciones y la empresa individual de responsabilidad limitada. Las obligaciones que emanan de tales actos o contratos se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes mercantiles especiales. Sin embargo, esta parte del Artculo 1 del Cdigo tambin es inexacta, pues fuera de los actos formales de comercio existen otros de carcter mixto, que son mercantiles para una parte y civiles para la otra, es decir, no son exclusivamente mercantiles ni exclusivamente civiles y resulta que ellos tambin encuentran una regulacin en el 19
Cdigo de Comercio. Finalmente, hay actos que pueden reputarse de mercantiles, incluso para ambas partes, y cuya regulacin de fondo no se encuentra en el Cdigo de Comercio, sino en el Cdigo Civil. As las cosas, el artculo 1 del Cdigo de Comercio es impreciso e incompleto, razn por la cual la doctrina prcticamente ha prescindido de l a la hora de determinar el mbito de aplicacin del Cdigo de Comercio. C) Leyes mercantiles especiales: Con posterioridad a la dictacin del Cdigo de Comercio, se han dictado numerosas leyes que lo han complementado y modificado y otras que han regulado de manera especial materias relativas a la actividad comercial. Ello es manifestacin del carcter progresivo del Derecho comercial. Muchas de estas leyes mercantiles especiales se han incorporado al apndice de la Edicin Oficial del Cdigo. Casos de leyes mercantiles especiales: Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada (Ley .3918 de 1923). Ley sobre compaas de seguros, sociedades annimas y bolsas de comercio (DFL 251 de 1931). Ley de mercado de valores. (Ley 18.045, de 1981). Ley de sociedades annimas (Ley 18.046, de 1981). Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques (DFL 707 de 1982). Ley sobre letra de cambio y pagar (Ley 18.092 de 1982). Ley general de bancos (DFL 3 de 1997). Ley sobre empresas individuales de responsabilidad limitada (Ley 19.857 de 2003).
Reglas de prelacin entre las normas del Cdigo de Comercio y leyes especiales. a) En el caso de un conflicto entre el Cdigo de Comercio y una ley mercantil especial (colisin): Prima la ley mercantil especial, por aplicacin de las normas de hermenutica (artculos 4 y 13 del Cdigo Civil). b) Vaco de la ley mercantil especial (subsidiariedad del Cdigo de Comercio): Se integra predominantemente por el Cdigo de Comercio (artculo 4 y 22 inciso 2 del Cdigo Civil) y a falta de una solucin en l aplicaremos el Cdigo Civil. c) Subsidiariedad del Cdigo Civil: El Cdigo Civil es subsidiario de la ley mercantil (artculos 2 del Ccom y 4 del CC). D) Tratados internacionales en materia comercial, ratificados por Chile.
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Los tratados internacionales ratificados por Chile poseen rango legal, por lo tanto, aquellos que regulan la actividad comercial los incluimos dentro de la nocin de Ley Mercantil. Tal como hemos referido, los tratados internacionales son muy importantes para lograr el objetivo de la unidad internacional. A veces estos tratados tienen por objeto dirimir conflictos de leyes, es decir, aquellos relativos a determinar qu legislacin interna cabe aplicar a un acto o contrato. Estos se enmarcan dentro del derecho internacional privado y entre ellos podemos citar: La convencin de Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas (D.O. de 13.07.1976). La convencin de Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de Cheques (D.O. de 04.03.1997). Otra clase de tratados son aquellos que tienen por objeto regular orgnicamente una determinada materia, de tal manera que los Estados parte los incorporen a su derecho interno. Ejemplos: Convencin de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercadera (Convencin de Viena de 1980, D.O. de 03.10.1990). Convencin de las naciones unidas sobre contratos de transporte martimos de mercancas (Reglas de Hamburgo de 1978, Incorporadas al Libro III del Cdigo de Comercio en virtud de la Ley 18.680 de 1988). II.- LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL. 1.- Concepto: Podemos decir que la costumbre mercantil son normas no escritas que se forman por la prctica constante y uniforme de ciertos hechos por parte de los comerciantes en sus negocios mercantiles. 2.- La costumbre se integra de dos elementos: a) Elemento objetivo: Dado por la repeticin constante y uniforme de ciertos actos o conductas. b) Elemento subjetivo (Opinio Iuris): Que es la conviccin de que estas conductas responden a una necesidad jurdica.
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3.- Clases de costumbre: La costumbre se clasifica desde distintos puntos de vista; a saber: a) Segn su funcin: Costumbre normativa: Es la que constituye propiamente una fuente formal. Est consagrada en el Art. 4 del cdigo de comercio. Costumbre interpretativa: Es aquella que sirve para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases tcnicas del comercio y de los actos o contratos mercantiles. Est recogida en el Art. 6 del cdigo de comercio b) Segn su procedencia: Esta clasificacin en rigor se refiere a la costumbre normativa. Costumbre segn la ley (o secum legem). Es aquella que opera cuando la ley se remite a la costumbre. En materia civil, slo procede este tipo de costumbre (Art. 2 del Cdigo Civil). En materia comercial, adems de ella (Ej. Art. 275 del Ccom), se admite la costumbre fuera de la ley. Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley ( praeter o fora legem). Es aquella que procede a falta o silencio de la ley. En materia civil no procede esta costumbre, a diferencia del cdigo de comercio que la consagra en el Art. 4. Costumbre contra ley (contra legem). Es aquella que establece una regla distinta de la legal, la cual no tiene cabida en nuestro derecho. c) Segn su mbito de aplicacin. Costumbres generales. Son aquellas que rigen y se aplican en todo el territorio de la repblica. Costumbres especiales o particulares o locales. Son aquellas slo rigen y se aplican en una determinada localidad. 4.- Requisitos de procedencia de la costumbre normativa en materia mercantil. Esta materia se encuentra regulada en el Art. 4 del cdigo de comercio, segn el cual, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. En consecuencia, para que opere la costumbre como fuente del derecho comercial es necesario que los hechos que la conforman renan los siguientes requisitos copulativos: 1) Que sean uniformes: Es decir deben repetirse de una misma manera. 2) Que sean pblicos: Que se exterioricen en el mundo social. 3) Que sean generalmente ejecutados en la repblica o en una determinada localidad: Este requisito se vincula con aquella clasificacin de la costumbre que distingue entre general y particular. 22
4) Que sean reiterados por un largo espacio de tiempo: Esto debe ser apreciado por el juzgado de comercio en forma prudencial. El Art. 4 no establece un plazo determinado sino que encomienda su apreciacin al juez, con la nica indicacin de que debe tratarse de un plazo largo. 5) La opinio iuris (agregado por la doctrina): Es decir, debe concurrir la conviccin en el medio social de que tales hechos son jurdicamente obligatorios. 5.- Prueba de la costumbre mercantil Habida consideracin a que la costumbre es una fuente formal del Derecho, cabe preguntarse por qu es necesario probarla. En efecto, la regla general es que deben probarse los hechos, pero no el derecho. Sin embargo, dado que la costumbre est constituida por hechos, stos deben ser probados. El Cdigo de Comercio contiene una regulacin especial relativa a la prueba de la costumbre mercantil, contenida en su Artculo 5. Para su estudio, cabe tener presente los siguientes aspectos: a) Quin debe probar la costumbre: Conforme a las reglas generales, la prueba de la costumbre corresponde a quien la invoca. As fluye del Art. 1698 del cdigo civil) y se ve reiterado por el Art. 5 del cdigo de comercio cuando alude a la costumbre que se invoque b) Cundo es necesario probar la costumbre: Conforme al tenor literal del Art. 5, la prueba se hace necesaria cuando la costumbre no conste al juzgado de comercio. A contrario sensu, entonces, cabra concluir que si al juzgado de comercio le consta la existencia de la costumbre la prueba no se exige. Sin embargo est conclusin a priori presenta ciertas dificultades. En primer lugar, porque actualmente no existen los juzgados de comercio (su competencia corresponde a los tribunales civiles). Por lo tanto, dada la falta de una jurisdiccin especial, se afirma que no sera factible que a un juzgado civil, que actualmente conoce las materias mercantiles, le pueda constar la existencia de la costumbre. Por otro lado, se argumenta que conforme al artculo 160 del CPC, las sentencias deben pronunciarse conforme al mrito del proceso, de tal manera que si la costumbre no ha sido probada en autos el tribunal no podra aplicarla. As las cosas, muchos autores afirman que ms all del enunciado del artculo 5 del Ccom, siempre la parte que invoca la costumbre deber probarla. Con todo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle, ponen en duda esta conclusin, planteando que perfectamente podra constar a un tribunal civil la existencia de la costumbre (por ejemplo, cuando ha resuelto un caso anterior en que se la ha invocado y probado la costumbre y ha tenido la oportunidad de aplicarla). 23
Por otro lado, es dudosa la pertinencia del artculo 160 del CPC, pues esta norma se refiere a las cuestiones de carcter fctico en disputa por las partes, pero no al derecho aplicable y la costumbre es derecho. Tambin se ha discutido acaso es posible que el tribunal aplique una costumbre y resuelva conforme a ella, no obstante que esa costumbre no ha sido invocada por alguna de las partes. Algunos sostienen que tal aplicacin sera improcedente, por cuanto el Art. 5 alude una costumbre que ha sido invocada. Por otro lado, algunos autores como el mismo Gonzalo Baeza argumentan que tal aplicacin de la costumbre por parte del juez sera perfectamente lcita y, es ms, respondera a un imperativo derivado del principio de inexcusabilidad (el juez tiene que fallar el conflicto sometido a su conocimiento y para hacerlo debe aplicar el Derecho, siendo la costumbre una fuente del mismo). c) Cmo se prueba la costumbre. Medios de prueba. El artculo 5 del cdigo de comercio establece medios especficos para probar la costumbre, que son extremadamente exigentes. As, se comenta, que si bien por una parte el legislador comercial ampla el mbito de aplicacin de la costumbre ms all de la que se le otorga en materia civil, por otro lado la restringe, estableciendo requisitos probatorios muy difciles de cumplir. En materia civil, se puede recurrir a cualquier medio probatorio para probar la costumbre, mientras que en materia mercantil es necesario ajustarse a los medios establecidos en el Art. 5. Los cuales son: 1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella: Es decir, se deben acompaar copias autorizadas de las sentencias, las cuales deben reunir dos requisitos: a) En la parte considerativa de la sentencia, el juez debe haber reconocido que existe una determinada costumbre. b) El juez debe haber resuelto el caso concreto sometido a su decisin aplicando al efecto la costumbre. Se entiende que son aceptables tanto las sentencias de tribunales ordinarios como arbitrales. 2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba: El precepto exige que las escrituras sean anterior a los hechos que motivan el juicio. De no ser as, litigantes inescrupulosos podran preconstituirse prueba. Dado que el Derecho Comercial es no formal, no es muy frecuente que los contratos mercantiles se otorguen por escritura pblica, lo que dificulta recurrir a este medio probatorio. 24
Fuera de estos dos medios para probar la costumbre contemplados en el artculo 5, en Derecho Martimo existe un medio probatorio adicional , establecido el Art. 825 del Cdigo de Comercio, cual es el informe de peritos.-
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SEGUNDA UNIDAD LOS ACTOS DE COMERCIO 1.- LOS ACTOS DE COMERCIO COMO DELIMITADORES DE LA MATERIA MERCANTIL. Segn hemos estudiado a propsito de su formacin histrica, nuestro Derecho adopta una concepcin objetiva en materia de derecho comercial, es decir, se aplica a ciertos actos que la ley califica de mercantiles, con prescindencia de la calidad de los sujetos que los ejecutan, es decir, sin importar acaso son o no comerciantes. Por lo tanto, es de gran importancia determinar cundo un acto tiene carcter mercantil. Definir el acto de comercio es y ha sido una tarea muy compleja, que encierra riesgos de incurrir en omisiones e imprecisiones. Por lo mismo, el legislador chileno opt por no definirlo, prefiriendo establecer en el Artculo 3 del Cdigo de Comercio una enumeracin de los actos que se consideran mercantiles. As lo explica en el Prrafo 17 del Mensaje (leer bien). 2.- IMPORTANCIA DE DETERMINAR CUANDO UN ACTO ES CIVIL O MERCANTIL. En primer lugar, cabe precisar que los actos son por regla general civiles. Es decir, a menos que sea posible mercantilizarlo a la luz del artculo 3 del Cdigo de Comercio (y ya veremos que se discute acaso la enumeracin de dicho artculo es taxativa), la conclusin ser que el acto es de carcter civil. Asimismo, quien alega que un determinado acto es mercantil, deber acreditarlo. Ahora bien la determinacin de si un acto es civil o mercantil es importante por varias razones, que a continuacin se destacan: 25
a) Para determinar la legislacin de fondo aplicable al acto. Con legislacin de fondo nos referimos a aquella que va a determinar la forma, contenido y efectos del acto. En otras palabras, el carcter civil o mercantil del acto ser relevante para determinar si se regir por el Derecho Civil o el Derecho comercial. Sucede que hay diversos actos a cuyo respecto existe una regulacin de fondo tanto en materia civil como en materia comercial. As, por ejemplo, la compraventa est regulada tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio. Lo mismo ocurre con la sociedad o el mandato. En estos casos, en que existe una dualidad normativa, es relevante determinar si el acto es civil o mercantil para efectos de determinar cual es la legislacin de fondo. Si el acto es mercantil, se aplicar la legislacin mercantil y viceversa. Sin embargo, cabe sealar que no siempre el carcter civil o mercantil del acto es relevante para efectos de la legislacin de fondo, pues existen algunos actos cuya legislacin de fondo slo la encontramos en el Derecho Civil, mientras que en otros, su legislacin de fondo slo se encuentra en el Derecho Comercial. Por ejemplo, el arrendamiento puede ser civil o mercantil, pero la legislacin de fondo aplicable al arrendamiento slo la encontramos en el Cdigo Civil. En consecuencia, an tratndose de un arrendamiento mercantil, la forma, contenido y efectos de ese acto se regir por las normas del Cdigo Civil. En el sentido inverso, el contrato de seguro puede ser calificado de civil o mercantil (siempre es mercantil para la empresa de seguros, pero para quien contrata el seguro el acto puede ser civil o mercantil). No obstante, el contrato de seguro slo est regulado en la ley mercantil (Cdigo de Comercio y leyes mercantiles especiales), por lo mismo, slo esa ley podremos aplicar. b) En materia de prueba: Al margen de cul sea la legislacin de fondo aplicable al acto, la ley mercantil contempla reglas especiales para la prueba de las obligaciones mercantiles. Al respecto, destacan las contenidas en los artculos 127, 128 y 129 del Cdigo de Comercio. Tambin podemos citar los artculos 34 y siguientes relativos a los libros de contabilidad. Si estamos en presencia de un acto de comercio, las obligaciones que emanan de ese acto son mercantiles y, para probar su existencia o extincin, se podr recurrir a estas normas especiales de prueba. De ellas, probablemente una de las ms importantes es la que hace admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la cosa disputada (Art. 128 Ccom) c) Para fines profesionales: En otras palabras, para determinar si una persona es o no comerciante. El Art. 7 del Cdigo de Comercio define la expresin comerciante. Segn veremos, uno de los requisitos que emana de esta norma para calificar a una 26
persona como comerciante, es que haga del comercio su profesin habitual, lo que corresponde a ejecutar habitualmente actos de comercio. d) En materia de capacidad: el Cdigo de Comercio establece reglas especiales en materia de capacidad, las que son pertinentes cuando el acto de que se trata es mercantil. (Por ejemplo, el artculo 338, relativo al mandato comercial). e) Para efectos de la Quiebra: De acuerdo al Art. 43 del Libro IV del Ccom (Ley de Quiebras), cierta clase de deudores (los deudores calificados, contemplados en el Art. 41 del Libro IV) pueden ser declarados en quiebra cuando cesan en el pago de una obligacin mercantil para el solicitante de la quiebra, si esta obligacin consta de un ttulo ejecutivo. Sucede que las obligaciones mercantiles slo emanan de actos de comercio. Si la obligacin incumplida es civil, no se configurar la causal del Art. 43 y ser necesario cumplir con otros requisitos para poder declarar la quiebra del deudor. f) Para fines tributarios: Existen ciertos impuestos que se aplican con preferencia a los actos mercantiles. Por ejemplo, en relacin al IVA es importante determinar si estamos o no frente a un acto de comercio, especialmente respecto a los servicios. El SII, para determinar si un servicio est o no gravado con IVA, atiende fundamentalmente a si tal servicio puede o no subsumirse en el Art. 3 Ccom. g) Para efectos de la proteccin al consumidor: De acuerdo con el Art. 2 de la ley 19.496 de 1997 sobre proteccin al consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones los actos jurdicos que de conformidad con el cdigo de comercio u otras disposiciones legales tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor (actos mixtos).3 3.- CRITERIOS SEGUIDOS POR LA LEY PARA MERCANTILIZAR LOS ACTOS U OPERACIONES JURDICAS. El legislador ha discurrido sobre diversos criterios para mercantilizar los actos enumerados en el artculo 3. Esta misma diversidad es la que dificulta arribar a una definicin omnicomprensiva de acto de comercio. Veamos cules son estos criterios: 1. El nimo de lucro: Este criterio puede apreciarse prcticamente en todos los numerales del Art. 3. Con todo, sabemos que el fin de lucro no determina per se la existencia de una actividad mercantil, ya que existen diversas actividades que persiguen un fin de lucro pero que no son mercantiles.
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Con todo, en virtud de la Ley 20.417 que Fija Normas Especiales para las Empresas de Menor Tamao (D.O. de 03.02.2010), las micro y pequeas empresas sin distinguir acaso puedan ser calificadas de civiles o mercantiles estn facultadas para invocar los derechos conferidos por la Ley de Proteccin al consumidor respecto de sus proveedores.
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2. La intencin o nimo con que se ejecuta el acto. Esto se aprecia especialmente en los numerales 1 a 4 del Art. 3 3. La intermediacin: Desde su concepcin terica, la actividad mercantil siempre se ha entendido como una intermediacin. Por lo mismo, para muchos, el principal elemento que se ha tenido en vista para determinar la mercantilidad es precisamente ste. As, podemos verlo reflejado en los nmeros 1, 2, 3 y 11 del artculo 3 (intermediacin en la circulacin de la riqueza); los nmeros 5, 6, 7, 8, 9 y 20 (intermediacin en el trabajo, visto como uno de los factores relevantes en la actividad constitutiva de empresa; nuevamente el nmero 11 (intermediacin en el crdito bancos - y en monedas -operaciones de cambio-); nmero 12 (intermediacin en valores bolsa-). 4. Elemento Empresa: Esto se aprecia en los numerales 5 al 9 y nmero 20.Cabe sealar que algunos autores como, Ricardo Sandoval, comentan que en verdad el elemento empresa no es sino una manifestacin del criterio de intermediacin, porque la empresa supone la combinacin de los factores productivos, sirviendo como intermediaria entre el trabajo, el capital y los consumidores. 5. La forma: Sucede que existen actos que la ley mercantiliza por su forma, con independencia de la intencin de las partes y la actividad que complementan. Estos son los llamados actos formales de comercio que estn recogidos en el nmero 10 del Art. 3, que se refiere a operaciones que versan sobre ciertos ttulos de crdito. Ej. Cheques, letras de cambio, pagars, etc. Algunos autores tambin han querido ver actos formales de comercio en el nmero 11, que se refiere a las operaciones de banco, cambio y corretaje. Sin embargo, ase trata de una posicin minoritaria y fuertemente criticada. Por ltimo, digamos que existen algunos casos de mercantilidad formal establecidos fuera del artculo 3, en que la ley reputa siempre mercantiles ciertas formas de organizacin jurdica de la empresa (S.A., SPA e EIRL). 6. El mar: Es un criterio tradicional que se remonta a los orgenes del Derecho Comercial, incluso existe una mxima segn la cual el mar mercantiliza los actos. De esta manera, los negocios relativos al comercio martimo son mercantiles. El legislador chileno sigui este criterio respecto de los actos mercantilizados en los nmeros 13 a 19 del Art. 3 Ccom. Sin embargo, es necesario destacar que esta mxima carece de precisin, pues hay una serie de actividades que se desarrollan en el mar y que el legislador no ha mercantilizado (como la pesca, que es una actividad extractiva y por consiguiente civil; la navegacin deportiva, la navegacin cientfica, etc.).
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4.- CUESTIONES QUE PLANTEA LA REGULACIN VIGENTE A PROPSITO DE LOS ACTOS DE COMERCIO. a) Rol de la autonoma de la voluntad para calificar un acto de civil o mercantil. b) Principio de la accesoriedad o teora de lo accesorio. c) Problema de la mercantilidad de los inmuebles. d) Actos mixtos o de doble carcter. a) El rol de la autonoma de la voluntad: La autonoma de la voluntad no cumple rol alguno al momento de calificar un acto de civil o mercantil. Es decir, las partes no pueden calificar un acto de civil o mercantil y, si lo hacen, tal calificacin no produce efectos. La mercantilidad de los actos depende de la ley. Si se renen los requisitos que la ley establece para que un acto sea mercantil, ser mercantil con independencia de lo que manifiesten las partes. Asimismo, cuando a la luz de las normas legales resulta que el acto no es mercantil, entonces ser civil, an cuando las partes pretendan calificarlo de mercantil. En este sentido se dice que las normas que determinan la mercantilidad de los actos son de orden pblico y, por lo tanto, no pueden ser alteradas por las partes. b) Principio de la accesoriedad o teora de lo accesorio: Es muy importante, pues permite ampliar o restringir la nocin de acto de comercio. Concepto: Consiste en reputar como mercantiles actos que, no obstante ser naturalmente civiles, acceden a una actividad o acto jurdico principal de carcter comercial, ya sea porque lo complementa, facilitan o garantizan. A su vez consiste en reputar civiles actos naturalmente mercantiles, cuando ellos acceden de la manera referida a una actividad principal no comercial. La accesoriedad o teora de lo accesorio en materia mercantil es una manifestacin del principio general segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, tiene una connotacin particular, pues no se restringe a una accesoriedad puramente jurdica (como aquella que se predica respecto de una obligacin que se contrae para garantizar el cumplimiento de otra ya existente), sino que se extiende a cuestiones de carcter prctico o funcional en cuanto al ejercicio de una actividad. Es decir, en la media que un acto complemente, facilite o garantice otra actividad, resulta posible plantear esta teora. Fundamento legal de esta teora: El legislador chileno no establece una consagracin general de esta teora. No existe una norma que determine en forma genrica su aplicacin (la que si se encuentra en otros cdigos, como el italiano, 29
alemn, belga y francs, por citar algunos). Con todo, existen algunas normas en el Cdigo de Comercio a la luz de las cuales la doctrina y la jurisprudencia han fundado esta teora, permitiendo aplicarla a la generalidad de los actos. La primera de dichas normas es el Art. 3 N 1 inc. 2. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. El citado inciso segundo del N 1 importa una restriccin o limitacin de la nocin de acto de comercio. Un ejemplo de aplicacin de esta norma sera el siguiente: Un agricultor que siembra su trigo, lo cosecha y luego lo vende desarrolla una actividad civil (la agricultura). Con el objeto de vender mejor su trigo, tiene la idea de venderlo en sacos, para lo cual decide comprar sacos en los cuales embalar su trigo. Desde luego, el agricultor ha comprado los sacos para luego venderlos y en el precio que cobra a sus clientes incluir no slo el valor del trigo sino tambin el precio del saco. En otras palabras, si se analiza aisladamente la compra de los sacos, la compra es mercantil, puesto que el sujeto los ha comprado para venderlos. No obstante, dado que la compra de estos sacos se ha hecho para complementar una actividad principal civil (la agricultura), esa compra se reputa civil. La segunda norma en que se basar la teora de lo accesorio es el Art. 1 segunda parte. El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. El supuesto de esta norma es que respecto de una obligacin principal mercantil, se contrae otra obligacin para garantizar su cumplimiento. Esta obligacin accesoria, que en principio sera civil (por ejemplo una fianza), pasa a ser mercantil. Como es dable apreciar, esta norma ampla la nocin de acto de comercio. En base a estas dos normas, la doctrina elabora la teora de lo accesorio. Ambas normas se interpretan a contrario sensu y se extrapola su aplicacin a otros actos. Al respecto se invoca el principio segn el cual donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Asimismo, se destaca que el Art. 3 N 1 inc. 2 se 30
refiere a la compraventa y, dado que ste es el principal contrato mercantil, cabe aplicar idntica regla a los dems contratos. En la prctica pueden darse mltiples ejemplos en que la Teora de lo Accesorio permite ampliar o restringir la teora de lo accesorio. Limitaciones a la teora de lo accesorio La teora de lo accesorio no se puede aplicar en los siguientes casos: i.- Tratndose de actos formales de comercio (Art. 3 N 10). Estos actos son siempre mercantiles cualquiera que sea su a causa u objeto y las personas que en ellos intervengan. Ej. Si se gira un cheque para pagar una obligacin civil, la obligacin de pagar el cheque es igualmente mercantil. ii.- Tratndose de inmuebles. Esta limitacin deriva de la concepcin tradicional segn la cual los inmuebles estn excluidos de la mercantilidad, es decir, todos los actos relativos a inmuebles son civiles y, por lo mismo, no es posible aplicar la teora de lo accesorio. En todo caso, esta segunda limitacin es discutida, sobre todo por la doctrina ms moderna, que rechaza la aplicacin absoluta de la no mercantilidad de los inmuebles. Una de las formas de atenuar la aplicacin irrestricta de esta concepcin tradicional, sera precisamente reconocer a su respecto la procedencia de la teora de lo accesorio. c) El problema de la mercantilidad de los inmuebles Tradicionalmente, la doctrina chilena ha excluido los inmuebles del campo del derecho mercantil. Se ha entendido, en efecto, que el trfico de inmuebles es rgido por estar sujeto a muchas trabas, lo que no es conciliable con la rapidez y celeridad con que se ejecutan las operaciones mercantiles. Tambin, etimolgicamente, la expresin comercio dice relacin con la voz mercadera que es una cosa mueble que se transa. Desde el punto de vista normativo, existen diversas disposiciones de la ley mercantil que slo aluden a actos sobre bienes muebles. As, Art. 3 N 1 del Ccom se refiere a la compra o permuta de cosas muebles. El Art. 3 N 3, relativo al arrendamiento slo se refiere a cosas muebles. Sin embargo, una tendencia ms reciente, ha puesto en duda que las razones esgrimidas por la concepcin tradicional sean suficientes para excluir de la mercantilidad a todos los actos relativos a inmuebles, toda vez que en la actualidad los bienes races son objeto de especulacin al igual que los bienes muebles. As, en derecho comparado, durante el ltimo cuarto del siglo XX, varias legislaciones han 31
incorporado los inmuebles al campo del derecho comercial, (Ej. Cdigo de Comercio Francs, segn reforma del ao 1967, el Cdigo de Comercio Mexicano y el Cdigo de Comercio de Colombia). En este sentido, se dice que es evidente que hay actos jurdicos relativos a inmuebles que son muy importantes para el desarrollo de la actividad mercantil, partiendo por el lugar fsico en que va a funcionar un establecimiento de comercio. Asimismo, en cuanto a las formalidades establecidas para la transferencia o circulacin de inmuebles, se destaca que, a veces, ellas son ms sencillas que los trmites o pasos que deben concretarse para ciertas operaciones propiamente mercantiles. Por ejemplo, la fusin o la transformacin de una sociedad annima puede ser muchsimo ms compleja que la compraventa de un inmueble. El Ccom chileno acerc los inmuebles a la mercantilidad al incorporar en 1977 un N 20 en el artculo 3, relativo a las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, que ser analizado ms adelante. Sin embargo, este artculo slo mercantiliza las empresas de construccin y la actividad que realizan, lo que resulta insuficiente para calificar mercantil la totalidad del trfico que recae sobre inmuebles. As, las empresas inmobiliarias, que compran inmuebles para venderlos, no son mercantiles. Falta, en consecuencia, una reforma legal para mercantilizar el trfico inmobiliario. No obstante lo expuesto, para muchos es posible admitir sobre todo a partir de la incorporacin del N 20 - que ciertos actos relativos a inmuebles pueden quedar sujetos a la legislacin comercial por aplicacin de la teora de lo accesorio, cuando estos actos acceden a una actividad mercantil principal. Ejemplo: la compra de un inmueble hecha por un comerciante o una sociedad comercial para instalar en l su establecimiento de comercio. d) Los actos mixtos o de doble carcter. Son aquellos actos civiles para una parte y mercantiles para la otra. La posibilidad de que existan actos mixtos est reconocida en el propio encabezado del Art. 3, cuando nos dice que son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos Se dice que los actos mixtos son la anttesis de los actos formales de comercio, que son siempre y en todo caso mercantiles. Importancia de determinar si un acto es mixto. 1.- En cuanto a la legislacin de fondo aplicable. Cuando estamos frente a un acto mixto, se puede dar la particular situacin de que a una parte se le aplique la ley
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civil y a la otra la ley mercantil. Para determinar qu ley aplicamos, debemos atender a quien es el obligado. As, si para el obligado se trata de un acto civil, la legislacin aplicable ser la civil, mientras que si para el obligado es un acto de comercio, se va a aplicar la legislacin mercantil. As lo ha dicho la jurisprudencia. En el caso que ambas partes resulten obligadas, cada una de ellas correr con su propia legislacin. 2.- En cuanto a la prueba de las obligaciones. Se aplican las normas generales de la prueba y, por lo tanto, deber probar el que alega. Siguiendo este criterio, cuando se trata de probar una obligacin que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto tiene naturaleza civil, deber probarse siguiendo las reglas de la legislacin civil. Por el contrario, cuando se quiera probar la existencia de una obligacin respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas especiales de prueba contenidas en el Ccom. 3.- Respecto de la ley de proteccin al consumidor. El supuesto principal de aplicacin de esta ley es la existencia de actos mixtos. 5.- ANLISIS DE LOS NUMERALES DEL ART. 3 DEL CODIGO DE COMERCIO. Clasificacin: Los actos de comercio, contemplados en el artculo 3 del Ccom pueden clasificarse atendiendo a distintos criterios. Las clasificaciones ms importantes son las siguientes: A) Aquella que distingue entre actos relativos al comercio terrestre (Art. 3 N 1 al 12 y 20) y actos relativos al comercio martimo (Art. 3 N 13 - 19). B) Actos mixtos y de doble carcter y actos formales de comercio (indicados estos ltimos en el N 10).I.- Art. 3 N 1: La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial En este numeral se incluyen diversos actos de comercio; a saber: la compra mercantil, la venta mercantil, la permuta mercantil y el arrendamiento mercantil desde el punto de vista del arrendador. 33
Requisitos comunes para calificar de mercantiles estos actos: a) Deben versar sobre cosas muebles. Dentro de estos se incluyen las cosas muebles por naturaleza (Art. 567 del cdigo civil) y las cosas muebles por anticipacin (Art. 571 del cdigo civil). No se incluyen, en cambio, los bienes inmuebles (por naturaleza ni por adherencia). Para la mayora de la doctrina, puede tratarse tanto de cosas corporales como incorporales. Es decir, quedaran tambin comprendidos aqu la compra, venta y permuta de ttulos valores, acciones, efectos de comercio, crditos, etc. Sin embargo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle y Juan Esteban Puga Vial, estiman que el numeral 1 del Art. 3 Ccom slo se refiere a cosas corporales muebles y no comprende la venta o permuta de bienes muebles incorporales, como las acciones. Al efecto, se citan el artculo 574 del Cdigo Civil, segn el cual cuando la ley habla de bienes muebles a secas debe drsele el sentido del artculo 567, que trata de las cosas corporales muebles. Asimismo, se argumenta que la especulacin con crditos, acciones, ttulos de crdito, etc. estn tratadas en los numerales 10, 11 y 12 del Art. 3 b) Que el acto se celebre con nimo de lucro: Este elemento, aunque no expresado en la ley, s lo incluye la doctrina. Por no haber espritu de lucro, no son comerciales las compras que haga una Cooperativa de consumos para vender a sus cooperados sin obtener ganancias. Anlisis particular de los actos de comercio incluidos en este numeral. 1.- La compra mercantil: El concepto de compraventa del Cdigo Civil resulta pertinente en esta materia, pero para que la compra sea mercantil se necesita un requisito adicional, cual es, una intencin especial por parte del comprador de comprar la cosa para luego venderla, permutarla o arrendarla. ste nimo debe existir al momento de la compra, siendo irrelevante su posterior variacin. Es decir, si con posterioridad a la operacin esa especial intencin o nimo desaparece (por ejemplo, se la cosa se destina al uso del comprador), la mercantilidad del acto de todos modos subsiste. Por el contrario, si una persona ha comprado un bien mueble con nimo de destinarlo a su uso o consumo personal el acto ser civil. Si luego el sujeto decide vender esta cosa, incluso con el objeto de lucrar con la operacin, la compra mantendr su carcter civil. La prueba de esta intencin, puede no ser sencilla, pues estamos indagando en el fuero interno del sujeto. Sin embargo, normalmente se podr esclarecer atendiendo
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al giro de la persona, el volumen o cantidad de bienes comprados y otros aspectos similares. Ej. Si una persona compra un computador, puede que lo haya comprado para venderlo o para su uso personal. Pero si el sujeto compra 30 computadores, resultara extrao que los haya comprado con la intencin de darles un uso personal. Por otro lado, si el sujeto se dedica habitualmente a la compra y venta de computadores, cabr presumir que ha ejecutado el acto dentro de su giro, an cuando se trate de un solo computador, siendo prueba suficiente su propia actividad, la existencia de su establecimiento de comercio, patente comercial, etc. Con respecto al plazo que debe mediar entre la compra y la venta, permuta o arriendo posterior, la ley nada dice. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que esto debe ser tomado en razn del sentido comn y por lo tanto debe mediar un plazo razonable atendido la naturaleza de la cosa de la cual se trate. Ejemplo: si se compra una partida de vino a granel y se guarda durante 3 aos para su posterior embotellamiento y venta, claramente el acto no ha dejado de ser mercantil. Por ltimo, la frase "en la misma forma u otra distinta" se vincula con la importancia de la actividad manufacturera e industrial en materia mercantil, y reconoce que las cosas compradas pueden ser transformadas y transarse posteriormente, sin que dichas transformaciones influyan en el carcter mercantil de la compra. 2.- La venta mercantil: Es aquella que se hace precedida de una compra mercantil. Para que la venta sea mercantil la ley no exige una intencin especial al momento de la venta. Slo exige que esa venta sea la consumacin de la intencin que el sujeto tuvo al momento de adquirir la cosa. Es decir, para que la venta sea mercantil es necesario que tenga como presupuesto una compra o una permuta mercantil. La cosa debi ser adquirida por el vendedor a travs de una compra mercantil o a travs de una permuta mercantil. 3.- La permuta mercantil: Respecto de la permuta mercantil se aplican reglas similares a la compra venta. Si por la permuta se adquiere la cosa para venderla, permutarla o arrendarla, esa permuta es mercantil. Si en virtud de la permuta se transfiere la cosa, para que esa permuta sea mercantil es necesario que la cosa que estoy transfiriendo por permuta, la haya adquirido previamente, en virtud de una compra o de una permuta mercantil. 4.- El arrendamiento mercantil desde el punto de vista del arrendador: En este caso es necesario que la cosa que se arrienda haya sido adquirida en virtud de una compra o de una permuta mercantil. Es decir, este arrendamiento tambin es la consumacin de una intencin. 35
II.- ART 3 N 2: La compra de un establecimiento de comercio. Un establecimiento de comercio es la reunin de elementos materiales o inmateriales que conforman un todo destinado a obtener un lucro, a travs de su explotacin. El profesor Ricardo Sandoval lo define como una propiedad incorporal que nace de la reunin de elementos materiales e inmateriales. Son elementos inmateriales, la propiedad industrial, la clientela, el derecho de llaves, etc. Materiales son las cosas corporales que integran el establecimiento, como mercaderas, estantes, mobiliario, etc. Cabe preguntarse si, como en el caso anterior, se requiere alguna intencin especial por parte del comprador para calificar esta compra de mercantil; si es necesario un especial nimo de lucro. La ley, a diferencia del Art. 3 N 1, nada dice al respecto por lo que dada esta situacin la compra de un establecimiento de comercio sera siempre mercantil, con independencia del nimo que le asista al comprador al momento de celebrar el contrato (Ej.: se compra para cerrarlo y eliminar la competencia). Qu ocurre en el caso de la venta de un establecimiento de comercio? Si bien el Art. 3 N 2 no lo seala, la opinin es mayoritaria en el sentido de considerarla un acto mercantil, en razn de que generalmente el vendedor ser un comerciante, esto es, una persona que teniendo capacidad para contratar ha hecho del comercio su profesin habitual. En opinin del profesor Sandoval, el comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza el ltimo acto de su actividad mercantil. Finalmente, es necesario hacer presente un tema antes enunciado: el hecho de que los bienes races quedan fuera de la mercantilidad. Entonces, cmo se va a considerar la venta del inmueble en que se ha asentado un establecimiento de comercio? Para algunos autores el establecimiento de comercio es una universalidad y por lo tanto no cabra la distincin entre muebles e inmuebles, considerndose de este modo la venta del bien raz incluida en la venta del establecimiento comercial. Una segunda opinin, mayoritaria, considera que aunque muebles e inmuebles puedan integrar una universalidad, ellos conservan su individualidad y, por ende, la venta de un establecimiento de comercio no puede comprender el inmueble, el que atendida su naturaleza debe venderse singularmente con las formalidades legales. Esto se vincula tambin con la nocin o concepto de derecho al local, segn la cual lo que en rigor formara parte del establecimiento de comercio no sera el inmueble mismo, sino el derecho que tiene el titular para hacer uso y goce de ese inmueble destinndolo al funcionamiento del establecimiento. Este derecho puede ser el de dominio, pero tambin puede ser un derecho personal emanado de un contrato, como el arrendamiento. 36
La discusin an subsiste, por lo que quedar en manos del juez la decisin en juicio. III.- ART N 3: El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas. En este caso se mercantiliza el arrendamiento desde el punto de vista del arrendatario, es decir, el sujeto que toma la cosa en arriendo. Este sujeto tiene una intencin al momento de celebrar el contrato de arrendamiento, cual es subarrendar la cosa. En definitiva este sujeto no ser otra cosa que un intermediario que no usara la cosa, sino que simplemente la ceder en arriendo a un tercero. Cabe preguntarse si el acto ser civil o mercantil para el subarrendatario. Ello depender del resultado de la aplicacin de la teora de lo accesorio, por lo que dicha calificacin est sujeta al hecho de si el subarrendador utilizar el arrendamiento para complementar una actividad mercantil o no. Asimismo, se puede dar la situacin de que el subarrendatario arrienda la cosa con nimo de a su vez subarrendarla. Para algunos esta operacin tambin estara mercantilizada por el Art. 3 N 3. Para otros autores, que sostienen que el Art. 3 es taxativo, dado que el N 3 habla del arrendamiento de cosa mueble con nimo de subarrendar, deja fuera el subarrendamiento con el nimo de subarrendar. IV.- ART 3 N 4: La comisin o mandato comercial. La doctrina destaca que la redaccin de este numeral es imprecisa, pues da a entender que la comisin y el mandato comercial seran lo mismo, lo que en rigor no es as, porque la comisin es una especie del mandato comercial. El mandato comercial est regulado en los Art. 233 y siguientes del cdigo. El Art. 233 define al mandato comercial y el Art. 234 seala tres subespecies de mandato; a saber: la comisin, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, y la corredura. El artculo 235 define la comisin y el artculo 237 al factor y los dependientes de comercio. Ahora bien, entendiendo a la comisin como una especie del mandato cabe preguntarse si es mercantil la comisin o el mandato en general Para algunos autores el N 4 tiene una redaccin imprecisa, pero al margen de ello cabra concluir que comprende todas las especies de mandato. Para la mayora, en el N 4 slo se mercantiliza la comisin, puesto que la corredura est tratada en un numeral independiente (N 11). Adems, se dice que el mandato de los factores y dependientes de comercio tienen una regulacin separada del cdigo, concretamente en los prrafos 8 y 9 del ttulo VI del libro II del Cdigo de Comercio, aunque este argumento no parece muy convincente ya que la comisin tambin tiene una regulacin separada (Arts. 238 y sgtes). 37
La pregunta que resulta ms relevante acerca de este numeral es cundo entenderemos que el acto ser mercantil. En lo que respecta a la comisin, sus partes son el comitente y el comisionista. El comitente es quien formula el encargo, corresponde en la estructura del mandato al mandante. El comisionista es el que asume la obligacin de ejecutar el encargo, es decir, corresponde al mandatario en la estructura del mandato. Para algunos autores, la comisin ser un acto de comercio cuando sea remunerada ya que en la remuneracin se ve el lucro. Lo anterior no parece efectivo ya que incluso en materia civil el mandato puede ser remunerado sin que por ello se califique de acto de comercio. Para otra posicin, mayoritaria, es necesario atender al carcter mercantil de la operacin encomendada. En este sentido, cabe tener presente que para que estemos frente a la comisin es necesario por definicin del artculo 235 que la operacin que se encomienda sea mercantil. Pero mercantil para quin? La respuesta es que debe ser mercantil para el comitente, es decir, para quien encarga la realizacin del acto. En cuanto al comisionista, para la mayora de la doctrina, si se ejecuta una operacin aisladamente, el comisionista no est ejecutando un acto de comercio, el acto slo sera mercantil para el comisionista cuando l se dedique habitualmente a ejecutar negocios por cuenta de otros. En todo caso, la comisin puede ser un acto mixto o de doble carcter, y para saber si el acto es comercial para el comitente o para el comisionista, habr que aplicar la teora de lo accesorio, lo que exige determinar si el encargo accede a la actividad principal de carcter civil o comercial de las partes. V.- Ns 5 al 9 y N 20: Actos que se mercantilizan en funcin del elemento empresa. Estos numerales se analizan en conjunto, puesto que en todos ellos el legislador ha establecido la mercantilidad atendiendo al elemento empresa. Aqu no se mercantilizan contratos especficos, como en el Art. 3 N 1 a 4, si no ciertas actividades que el legislador califica de mercantiles cuando se ejecutan bajo la modalidad de empresa. En estos casos, todos los actos realizados por el empresario, es decir, el sujeto que asume la direccin unitaria de la empresa, en el ejercicio de su actividad empresarial, sern mercantiles para l. Para los sujetos que contraten con este empresario, los actos sern civiles o mercantiles, segn su intencin y la teora de lo accesorio. Cabe no perder de vista que en el Art. 3 no se mercantilizan todas las empresas, sino slo las contempladas desde el N 5 al 9 y las del nmero 20. De ello se desprende que perfectamente podemos concebir empresas civiles. Nuestro Derecho no contiene una regulacin general y sistemtica de la empresa, slo existen diversas normas aisladas que se refieren a ella. Para efectos del curso y a la luz 38
de la doctrina comercial, entenderemos por empresa una actividad econmica profesionalmente organizada, que supone la utilizacin y combinacin de los medios productivos, con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios con nimo de lucro bajo una direccin unitaria. Segn estudiaremos ms adelante, el concepto de empresa reconoce dos elementos: Un elemento subjetivo (relativo al empresario) y otro objetivo (el establecimiento de comercio). A su vez, no cabe confundir empresa con sociedad. A) N 5: Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. En este numeral se comprenden diversas actividades que, cuando se ejecutan bajo la modalidad de empresa, son mercantiles para el empresario. Cabe destacar que, al concluir con la frase y otros establecimientos semejantes, el precepto presenta redaccin amplia que lo hace susceptible de aplicacin a situaciones anlogas. En todo caso, la redaccin se critica porque confunde la nocin de empresa con la de establecimiento de comercio (que, segn veremos, es un elemento de la empresa). 1) Empresas de fbricas y manufacturas: Son Aquellas cuya actividad es transformar materias primas en productos finales, que tendrn una individualidad distinta, con el objeto de venderlos o comercializaros. En este punto no es imprescindible que la materia prima sea comprada por el empresario. Ella incluso puede ser proporcionada por el comprador del producto final. Cuando se habla de fbrica, estamos frente a una empresa en que para la transformacin prevalece la utilizacin de maquinarias por sobre la actividad humana. En las empresas de manufacturas prima la actividad humana, y se utilizan en forma eventual o minoritaria las mquinas. La jurisprudencia ha excluido de este numeral las actividades de incipiente manufactura cuando acceden a una actividad principal civil. Por ejemplo, el agricultor que tiene un molino, muele su propio trigo y lo vende como harina, no queda comprendido en este numeral, pues la molienda es una actividad complementaria de su actividad principal que es la agricultura, y que tiene carcter civil. Sin embargo, la exclusin de la agroindustria de la actividad mercantil presenta algunas dudas cuando estamos en presencia de grandes empresas, en que si bien una parte de su proceso productivo dice relacin con el agro, tiene muchas otras etapas propias de una fbrica o manufactura en los trminos del N 5 del Art. 3.
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Al respecto, se entiende que uno de los elementos centrales para discernir acaso los rasgos agrcolas obstan a la calificacin mercantil de una empresa bajo este numeral, est dado por la mayor o menor presencia del elemento intermediacin. Si efectivamente una empresa combina distintos factores productivos, intermedia entre el capital y el trabajo, y slo ocurre que parte de sus materias primas provienen de la explotacin agrcola de un predio que le pertenece, parece que no existe inconveniente para calificar a esta empresa como mercantil a la luz del N 5. Si por el contrario, la explotacin agrcola del predio es un elemento central de la actividad que se est ejecutando, vindose disminuida la presencia de intermediacin, entonces habra que concluir que la empresa es civil. 2) Almacenes, tiendas y bazares: En todas estas empresas existe una clara intermediacin, pues en ellas el empresario compra bienes para venderlos. Aqu no slo cabe incluir a los pequeos negocios, sino tambin a las grandes multitiendas y a los supermercados. 3) Las fondas y cafs: Dentro de este tipo de empresas la doctrina incluye tambin a los restaurantes, los pubs, las discotecas, e incluso a las hospederas y hoteles (aunque alguna doctrina minoritaria lo pone en duda, al entender que la actividad hotelera estara asociada a lo inmobiliario). En definitiva estas empresas tambin realizan una actividad de intermediacin, puesto que en estos lugares los clientes consumen comidas, bebidas, etc., y el empresario ha comprado ests mercaderas para venderlas. Los actos comprendidos en el Numeral 5 son mercantiles para los empresarios que los ejecutan. Para quienes contraten con ellos los actos sern civiles o mercantiles dependiendo de su intencin y de la teora de lo accesorio. Habr redundancia entre el Art. 3 N 1 y el Art. 3 N 5? Se concluye que no, porque en el Art. 3 N 1 se mercantilizan contratos aisladamente considerados. En el N 5, en cambio, se est mercantilizando la empresa en su conjunto, de tal manera que todos los actos que el empresario ejecute en el ejercicio de su actividad empresarial sern mercantiles para l. B) N 6: Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. Este numeral se refiere a las empresas de transporte terrestre, que en nuestro derecho comprende tambin al trasporte por ros, lagos y canales navegables. Cabe destacar que el N 6 no menciona expresamente al transporte lacustre. Sin embargo, la doctrina est conteste en que debe entendrsele igualmente incluido, dado que el contrato de transporte terrestre en general esta regulado en el Ttulo V del Libro II, Art. 166 y 40
siguientes del Cdigo de Comercio bajo el epgrafe del transporte por tierra, lagos, ros y canales. A mayor abundamiento, el Art. 166 que define el contrato de transporte terrestre, incluye expresamente a los lagos. El transporte martimo no se encuentra comprendido en este numeral, sino en el N 15, en que se mercantiliza el contrato de transporte martimo. En cambio, en el numeral 6 se mercantilizan las empresas de transporte terrestre. Con respecto al transporte areo existe discusin. En primer lugar, es claro que en el Cdigo no se incluy el transporte areo, pues no exista al momento de su dictacin. De lo anterior, algunos sostienen que la omisin slo se explica por razones histricas y, por lo tanto, cabra subsumir al transporte areo dentro del nmero 6, teniendo en cuenta que el Ttulo VI del Cdigo Aeronutico, artculos 95 y siguientes, trata de la aeronutica comercial.4 Otros, en cambio, sostienen que el transporte areo es civil. Es palmario que no est incluido en el artculo 3 y el hecho de que no existieran aviones al momento de la dictacin del Cdigo no es argumento suficiente, porque si el legislador hubiera querido mercantilizar el transporte areo habra introducido la correspondiente modificacin legal, complementando la redaccin del N 6 o introduciendo un nuevo numeral. Finalmente, se argumenta que la referencia al Art. 95 del Cdigo Aeronutico no sera pertinente, pues dicho Cdigo no ha pretendido mercantilizar el transporte areo, sino slo distinguir entre la aviacin con y sin fines de lucro (y sabemos que no todas las actividades lucrativas son mercantiles). Volviendo al transporte terrestre, destaquemos nuevamente que en el N 6 mercantiliza la empresa de transporte terrestre. El contrato de transporte terrestre, individualmente considerado, es un acto civil. Incluso, existen algunas normas de fondo en el Cdigo Civil relativas al transporte (en el arrendamiento de transporte. Art. 2003 y siguientes). As las cosas, el contrato de transporte terrestre va a ser mercantil para quien ejecuta el porteador o transportista cuando ste tiene organizada su actividad de transportar bajo la modalidad de empresa. Si el transportista es un empresario, el contrato de transporte ser mercantil para l. Al respecto, el Art. 166 inciso final del Cdigo de Comercio, entrega una definicin de empresario de transporte: El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo.
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El artculo 95 Cdigo Aeronutico dispone que aeronutica comercial es la que tiene por objeto prestar servicios de transporte areo y trabajos areos, con fines de lucro. Por su parte, el artculo 94 del mismo Cdigo, ubicado en el Ttulo V denominado De la aeronutica no comercial, define a esta ltima como la que tiene por objeto actividades de vuelo sin fines de lucro, tales como la instruccin, recreacin o deporte.
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Segn veremos, este concepto de empresario de transporte es utilizado por la doctrina para elaborar un concepto general de empresa. Para quienes contraten con el empresario de transporte (es decir, para el cargador y tambin para el consignatario) el acto ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio. Es decir, el contrato de transporte terrestre ser en principio civil para el cargador y/o consignatario, y slo ser mercantil si complementa accesoriamente una actividad principal comercial. Finalmente, cabe comentar una norma contenida en el Ttulo V del Libro II, a saber, el Art. 171 Ccom. En base a este artculo, las normas del Cdigo de Comercio que regulan el contrato de transporte terrestre se aplican a toda clase de transportistas, sea que estn o no organizados como empresa. Es decir, sea que el acto se califique de civil o mercantil, igualmente se le aplican estas normas del Cdigo de Comercio. Significa entonces que el Art. 3 N 6 es irrelevante? No, porque la determinacin de la legislacin de fondo aplicable al acto es una de muchas razones por las cules es importante determinar acaso el acto es civil o mercantil. C) N 7: Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. 1) Empresas de depsito de mercaderas: Aqu se mercantiliza la empresa de depsito. El contrato de depsito, aisladamente considerado, es un contrato civil. De hecho, el depsito est regulado en el Cdigo Civil, cuyo artculo 2211 lo define como un contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. Las partes del contrato de depsito son: El Depositante, quien es quien entrega la cosa en depsito; y el Depositario, quien es quien recibe la mercanca en depsito, con la obligacin de custodiarla y restituirla. A la luz del no 7 del Art. 3, el depsito ser mercantil para el depositario cuando est organizado como empresa, es decir, cuando se dedica a recibir mercaderas en depsito, bajo la modalidad de empresa. Para el depositante, el acto ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio. Dentro de las empresas de depsito tienen gran importancia los almacenes generales de depsito (regulados de manera especial en la Ley 18.690 de 1988), conocidos como Almacenes warrants. Son empresas cuya actividad consiste en recibir mercancas en depsito y cobrar por el bodegaje. Cuando estos almacenes warrants reciben las mercaderas en depsito, estn facultados para emitir ttulos de crditos representativos de dichas mercaderas (certificados warrants), lo que facilita la circulacin de estos bienes mediante el endoso del documento. Concretamente, 42
los almacenes warrants emiten: i) Certificado de depsito: Este certificado representa a las mercaderas en l individualizadas y faculta al legtimo tenedor del documento para transferir las mercaderas, transfiriendo el documento. ii) Vale de prenda: Permite al tenedor del documento empear las mercaderas, para asegurar el cumplimiento de una obligacin. 2) Empresas de provisiones o suministros: En realidad, este numeral es impreciso pues parece considerar sinnimas dos clases de empresas que son distintas, a saber, las de aprovisionamiento y las de suministro. Las empresas de provisiones, son aquellas que celebran contratos de aprovisionamiento, que tienen por objeto proveer de cosas muebles (mercaderas) a una persona natural o jurdica durante un tiempo determinado y mediante un precio fijado de antemano, que habr de regir durante toda la vigencia del contrato. En verdad el contrato de aprovisionamiento es un contrato preparatorio, que va a establecer las reglas aplicables a mltiples contratos de compraventa que se van a celebrar entre las partes. En base a este N 7, el contrato de aprovisionamiento es siempre mercantil para la empresa de provisiones. Para los que contraten con esta empresa, el acto ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio. Las empresas de suministro, guardan semejanza con las empresas de provisiones e incluso en el derecho comparado se consideran sinnimas. Pero en nuestro Derecho, las empresas de suministro se entienden referidas a aquellas que, a cambio de una remuneracin pactada, prestan servicios bsicos o considerados de utilidad pblica de manera peridica y continua. Por ejemplo, las empresas de agua potable, las que proveen de energa elctrica o gas, las empresas de telefona, televisin por cable, conexin a Internet, etc. Algunos autores como Sandoval incluyen aqu a las empresas de pompas fnebres. Tambin se entienden incluidas las empresas periodsticas que suministran informacin y noticias (El Mercurio, etc.), aunque hay algunos fallos que han resuelto lo contrario. Incluso se ha planteado que el numeral comprende a las empresas de seguridad y de aseo. Reiteramos que lo que se mercantiliza aqu son las empresas de suministro. Para quienes contraten con el empresario de suministro, el acto ser civil o mercantil segn la Teora de lo accesorio. 3) Las agencias de negocios: El Cdigo de Comercio no define las agencias de negocios, sino que slo hace mencin a ellas precisamente en este artculo. Sin 43
embargo, podemos advertir que se trata de una intermediacin en negocios. Los agentes prestan servicios a varias personas a la vez (clientela), en materia de corredura, contratacin de crditos, de avisos, administracin de bienes, de empleo, etc. Dentro del espectro de las agencias de negocios se citan ejemplos sumamente heterogneos: las agencias de viaje, las agencias de publicidad, las agencias de empleo, incluso las agencias matrimoniales, La existencia de estas agencias de negocios y su mercantilizacin se explica por razones histricas. Ellas se establecieron en el Cdigo de Comercio francs y de ah pasaron al nuestro. Sucede que al momento de la dictacin del Cdigo de Comercio francs existan en Francia muchas personas que se autodenominaban agentes de negocios y que ofrecan estos servicios tan variados. Para dar mayor seguridad a las personas que contrataban con ellos, se prefiri incluirlos en el mbito de la mercantilidad, y as imponerles ciertas obligaciones especiales que tiene los comerciantes (llevar contabilidad, etc.). Conforme a este numeral, los actos de intermediacin en negocios, en la medida que sean realizados por una agencia organizada como empresa, sern mercantiles para la agencia. Para el cliente el acto ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio 4) Los Martillos: La ley declara mercantil la actividad del martillero, regulada en la Ley 18.118 que los define como las personas naturales o jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender al mejor postor toda clase bienes corporales muebles. Su actividad se mercantiliza por ser intermediarios entre el dueo de la mercadera que la entrega al martillero a fin de que ste la venda en un remate o subasta, y aquel que concurre al remate y compra la mercadera. Por esta actividad el martillero cobra una comisin. El contrato que celebre el martillero con la persona que le confa la mercanca, es mercantil para el martillero. Para el dueo de la mercanca y tambin para aquel que concurre al remate a comprarla los actos sern civiles o mercantiles segn la teora de lo accesorio. Para algunos, este numeral mercantiliza la actividad del martillero siempre y en todo caso. Para otros, como Ricardo Sandoval, esta actividad es slo mercantil cuando se realiza bajo la modalidad de empresa. D) N 8: Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 44
Son aquellas empresas que tienen por objeto proporcionar diversin mediante un espectculo abierto al pblico, tales como empresas de cines, teatros, espectculos deportivos, etc., por el cual obtienen una retribucin (entrada). Lo que se mercantiliza no es el espectculo pblico, sino a la empresa que monta y ofrece este espectculo. Por lo mismo, si un grupo de artistas monta su propio espectculo y lo ofrece al pblico, esa actividad ser civil, pues no hay una empresa que combine los factores productivos. En cuanto a los espectculos deportivos, cabe mencionar a las sociedades annimas deportivas profesionales (Ejemplo: Everton SADP) reguladas por la ley 20. 019 de 7 de mayo de 2005. Para las personas que contratan con estas empresas, es decir, los artistas y el pblico que asiste al espectculo, los actos sern civiles. Con todo, si se ha contratado un espectculo para promocionar o publicitar una actividad mercantil (por ejemplo, un Banco que contrata un mega-evento ofreciendo entradas gratuitas o rebajadas a sus cuenta correntistas) podramos entender que por aplicacin de la teora de lo accesorio el acto tambin calificara de mercantil para quien lo encarga. La segunda parte del precepto ya no tiene relevancia, pues era una norma de competencia, para indicar que si haba un desmn en un espectculo pblico, quedaba entregado a los juzgados de polica local o a los tribunales penales, segn el caso, y no era conocido por los juzgados de comercio. E) N 9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros. El contrato de seguro est definido en el Art. 512 del Ccom. De acuerdo al Art. 3 N 9 lo que constituye acto de comercio es la actividad que desarrollan las empresas de seguro. Respecto del asegurado, la mercantilidad del contrato depender de la teora de lo accesorio. Este numeral slo se refiere a los seguros terrestres. Los contratos de seguro martimo tambin son comerciales, pero en virtud del N 16 (que mercantiliza contratos). A su vez, el precepto habla de las empresas de seguro terrestre a prima, en contraposicin al seguro mutual o en base a cuota. Finalmente, destaquemos que este numeral ha perdido importancia, porque hoy en da el comercio de seguros es siempre operado por empresas aseguradoras y reaseguradoras. Ms an, en nuestro derecho el que quiera ejercer la actividad de asegurador debe necesariamente organizarse como sociedad annima especial, y resulta que la S.A. segn establece el Art. 1 de la ley 18.046 es siempre mercantil. F) N 20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como 45
edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Se mercantiliza la actividad constructora cuando se realiza bajo la modalidad de una empresa. Es decir, la actividad constructora individualmente considerada es civil, pero si se realiza como empresa se mercantiliza. Sern mercantiles, la compra de los materiales e insumos para construir el edificio, y tambin la venta del edificio construido o de sus partes (departamentos). No es mercantil la compra de un inmueble ya construido para su posterior venta, porque lo que est mercantilizado es la actividad constructora. Por lo tanto, las inmobiliarias que se dedican a comprar inmuebles, lotearlos y luego venderlos no son mercantiles. Si una persona compra un edificio o un departamento, esta actividad es naturalmente civil y, en principio, no podramos aplicar la teora de lo accesorio, pues de acuerdo a la teora clsica una limitacin a la teora de lo accesorio es precisamente los actos sobre inmuebles. Discrepan de esto la teora moderna. Como hemos sealado ms atrs, este N 20 fue agregado al Art. 3 en el ao 1977, principalmente para aplicar a las empresas constructoras el estatuto de la quiebra establecido para los comerciantes, que es ms riguroso que el del deudor civil. VI.- ART. 3 N 10.- Los actos formales de comercio. Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Aqu se mercantilizan ciertos actos prescindiendo de la calidad de las personas que los ejecutan, de la intencin de estas personas y de la actividad a que estos actos accedan. Son los denominados actos formales de comercio, que para ambas partes siempre son comerciales, por lo que no pueden calificarse de actos mixtos o de doble carcter, como los estudiados anteriormente. Como consecuencia de lo anterior, a estos actos no se les aplica la teora de lo accesorio. Dicen relacin con el empleo de ciertos ttulos de crdito, respecto de los cuales se pueden ejecutar diversas operaciones. Estas operaciones son siempre mercantiles para quienes las ejecuten y, lo mas importante, es que las obligaciones que derivan de estas operaciones van a ser mercantiles. En general, estas operaciones implican la realizacin de actos jurdicos unilaterales, que se perfeccionan mediante la firma que el sujeto estampa en alguna zona del documento, a veces en el anverso otras veces en el dorso y que, segn veremos, imponen al sujeto una responsabilidad, surge para ellos una obligacin que ser 46
mercantil. Veamos cuales son las operaciones mercantilizadas en el numeral 10: 1) Operaciones sobre letras de cambio: La letra de cambio es un titulo de crdito que contiene la orden no sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, en la poca fijada o a su presentacin que, a favor del beneficiario designado o a su orden o a su portador legtimo, obliga a cumplirla al aceptante, al librador, a los endosantes y a los avalistas. En palabras ms simples, se trata de una orden escrita en virtud de la cual quien la emite (librador) ordena a otro (librado) a pagar una cantidad de dinero en un lugar y poca predeterminada o a la vista. Derivado de lo anterior, podemos concluir que sobre una letra de cambio pueden efectuarse diversas operaciones, que la ley considera mercantiles, a saber: a. Giro de la letra de cambio: acto por el cual se emite la letra. b. Aceptacin: acto por el cual un sujeto denominado librado se constituye en principal obligado al pago de la letra. c. Endoso: acto por el cual el tenedor legtimo de la letra la transfiere en dominio, la constituye en prenda o la comete (encomienda) en cobro d. El aval: que es el acto por el cual una persona denominada avalista garantiza total o parcialmente el pago de la letra. El acto se llama aval el sujeto se llama avalista e. El protesto de la letra: Acto por el cual se deja constancia fehaciente de la falta de la falta de aceptacin, fecha de aceptacin o pago de la letra. f. El pago de la letra. 2) Operaciones sobre Pagars: El pagar es un titulo de crdito que contiene la promesa no sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario o a su orden o al portador, y que obliga al suscriptor y a los endosantes y avalistas si los hubiere. El pagar constituye una verdadera confesin escrita de una deuda. Las operaciones ms comunes sobre pagars son: a. Suscripcin: emisin del documento por parte del suscriptor y a travs del cual el sujeto se constituye en deudor b. Endoso c. Aval d. Pago y protesto. 3) Operaciones sobre cheques:
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La ley regula en un mismo cuerpo normativo (DFL. 707, sobre cuenta corriente bancaria y cheque) tanto el cheque como la cuenta corriente bancaria, que es el sustento y antecedente necesario del cheque. No hay cheque sin cuenta corriente bancaria. El cheque, de acuerdo al Art. 10 del DFL 707, es una orden escrita y girada contra un banco para que ste pague, a su presentacin, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente. Las operaciones sobre cheques son el giro, el endoso, el pago, la revalidacin y el protesto. 4) Operaciones sobre documentos a la orden? Los ttulos de crdito, desde el punto de vista de su emisin, se clasifican en tres tipos: a. Nominativos: solo pueden cobrarse por al persona que aparece nombrada en el ttulo y para transferirlos se deben cumplir con las normas sobre cesin de crditos personales del Cdigo Civil. b. A la orden: pueden o no llevar indicado el nombre del acreedor, pero el tenedor del documento lo puede transferir por endoso. En general, se les reconoce porque llevan incorporados la clusula a la orden, a disposicin de u otra equivalente. c. Al portador: Lo puede cobrar cualquiera que lo detente materialmente y se traspasa por la simple entrega o tradicin manual. La letra de cambio es normalmente a la orden, excepcionalmente puede ser nominativa, pero no al portador. El pagar, al igual que el cheque, puede ser nominativo, a la orden o al portador. Ahora bien, el artculo 3 N 10 incluye la frase sobre documentos a la orden, la cual ha dado lugar a diversas interpretaciones. Para algunos, significa que las operaciones a las que se refiere este artculo slo son mercantiles cuando se trata de letras, pagars o cheques emitidos a la orden. Para otros, el precepto mercantiliza todas las operaciones sobre letras, pagars y cheques, cualesquiera que sea su forma de emisin. La expresin sobre documentos a la orden, a su turno, slo tiene por objeto extender el mbito de la mercantilidad formal a otros ttulos de crdito, distintos de la letra, el pagar y el cheque (como los certificados warrants, los conocimientos de embarque, los vales a la vista, etc.) pero en la medida que hayan sido emitidos a la orden. Esta es la teora predominante, que se sustenta en que los ttulos de crdito, en esencia, son ttulos a la orden. Asimismo, la letra, el pagar y el cheque siempre han sido instrumentos propios del trfico mercantil. 48
5) Las remesas de dinero hechas de un lugar a otro en virtud de un contrato de cambio: La disposicin se refiere tambin a las remesas de dinero, que son envos virtuales de dinero de un lugar a otro, como el caso del giro postal, el contrato de cambio, etc. VII.- ART 3 N 11: Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Una parte minoritaria de la doctrina estima que estas operaciones tambin son actos formales de comercio, al igual que las del nmero 10. Sin embargo, la mayora discrepa, fundados en el tenor literal de ambos numerales, que es claramente distinto. As, se afirma que lo que lleva a concluir que los actos del N 10 son siempre mercantiles es que dicho numeral establece expresamente que las operaciones en l comprendidas son mercantiles cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan. Esa declaracin no se contiene en el numero 11, por lo mismo, cabe sostener que los actos de este numeral, al igual que los otros comprendido en el artculo 3, pueden ser mixtos o de doble carcter. 1) Las operaciones de Banco: Son aquellas que realizan las sociedades bancarias y sus filiales y se enumeran en el artculo 69 de la Ley General de Bancos (DFL N 3, 1997). La nocin de operacin es un concepto ms bien econmico, que puede importar la realizacin de varios actos jurdicos. Estas operaciones son mercantiles para el banco, para quienes contraten con el banco los actos sern civiles o mercantiles segn la teora de lo accesorio (a menos que se concluya que estamos frente a actos formales de comercio). Finalmente, hay que tener en cuenta que actualmente los bancos deben organizarse como S.A., as est definido en el Art. 40 de la ley de bancos. 2) Las operaciones de cambio: no nos referimos a la permutacin o cambio, tampoco al contrato de cambio a que se alude al final del N 10, sino al cambio de moneda. Estas operaciones son siempre mercantiles para la persona que tiene a disposicin del pblico el cambio. Al respecto, existe un mercado formal de cambio, constituido por personas que estn expresamente autorizadas por el Banco Central y que son las nicas que pueden ejecutar operaciones de cambio en forma habitual. Estas son las casas de cambio y los bancos. Aos atrs estaba prohibido ejecutar el cambio de moneda fuera del mercado cambiario formal, slo se poda comprar o vender dlares a travs de un banco o casa de cambio, actualmente no existe esta prohibicin. En todo caso, actualmente existen ciertas operaciones de cambio que solamente se pueden efectuar a travs del mercado 49
cambiario formal y a esto se refieren los Art. 39 y siguientes de la Ley Orgnica del Banco Central Las personas que acuden a efectuar el cambio realizarn actos en principio civiles, a menos que esa operacin de cambio complemente, facilite o acceda a una actividad principal comercial. 3) Las operaciones de corretaje: el corredor es una persona que intermedia entre sus clientes para que estos directamente concluyan sus operaciones. Recordemos que el Cdigo de Comercio en el Art. 234 considera a la corredura como una especie de mandato. Sin embargo, en rigor la corredura no es un mandato, pues el mandato supone el encargo por parte del mandante al mandatario de ejecutar un determinado negocio. En cumplimiento del mandato, el mandatario debe entonces ejecutar o celebrar el acto o contrato encomendado, por cuenta de su mandante. En cambio el corredor es un mero intermediario, su funcin no es otra que conseguir una contraparte para su cliente y, cuando lo logra, luego su cliente y el tercero celebran directamente el contrato. Se discute si los corredores de propiedades estn o no mercantilizados. Hay sentencias en ambos sentidos. Unos afirman que no es mercantil, porque recae sobre inmuebles. Otros que s, ya que lo relevante es la actividad de intermediacin que realiza el corredor. El numero 11, mercantiliza la actividad del corredor. Para quienes requieran los servicios del corredor, el acto ser civil o mercantil segn su intencin y la teora de lo accesorio. VIII.- ART 3 N 12: Las operaciones de bolsa Las operaciones de bolsa con las que realizan las Bolsas de Valores y los agentes y los corredores de bolsa (ejemplo.- compraventa de acciones, bonos, etc.) Tambin se ha discutido acaso los actos de este numeral son actos formales de comercio, aunque la doctrina mayoritaria concluye que no, para lo cual valen los mismos comentarios efectuados respecto al nmero 11. Las bolsas estn definidas en al Art. 38 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores. Son entidades que proveen a sus miembros de la implementacin necesaria para que intermedien en valores. Los valores estn definidos en el Art. 3 Ley 18.045. Los sujetos que intervienen en las bolsas realizando dicha labor de intermediacin son los corredores de bolsa. Para realizar esta actividad se requiere un nombramiento oficial y estar inscrito en la respectiva Bolsa (Art. 45 LMV). Para quienes son mercantiles los actos comprendidos en el N 12? 50
Son mercantiles para la bolsa, que es una persona jurdica (especficamente una S.A.). Tambin son mercantiles para los corredores de bolsa. Para quienes concurren a la bolsa a comprar o vender valores, los actos seran civiles o mercantiles segn si existe o no un nimo especulativo, o sea si los valores han sido comprados con el objeto posteriormente de venderlos. Finalmente, digamos que hay algunos intermediarios que tambin transan valores, pero que no lo hacen en la bolsa. Se trata de los agentes de valores. Se concluye que la actividad de estas personas no queda comprendida en el N 12, pero s en el nmero 11, a propsito de las operaciones de corretaje.
IX.-
Los actos de comercio martimo. Finalmente, el Cdigo de Comercio en los numerales 13 a 19 del artculo 3 , enumera los actos de comercio martimo. Estos actos se califican de mercantiles sin considerar a la teora de lo accesorio y son siempre mercantiles para todas las partes intervinientes. Son aplicacin del aforismo tradicional segn el cual el mar mercantiliza los actos. Con todo, ya hemos dicho que este aforismo no es exacto, pues existen diversas actividades realizadas en el mar que no son mercantiles, como la pesca y la navegacin deportiva o cientfica. El estudio de los actos comprendidos en los nmeros 13 al 19 forma parte de la asignatura de Derecho Martimo, por lo que no los analizaremos.
6.- CARCTER DE LA ENUMERACIN DEL ART. 3 CDIGO DE COMERCIO. TAXATIVO O MERAMENTE ENUNCIATIVO? Obviamente, si concluimos que esta enumeracin es taxativa, significar que slo van a ser mercantiles aquellos actos incluidos en la enumeracin. Si, por el contrario, decimos que no es taxativa, quiere decir que sus numerales sern susceptibles de aplicacin analgica, o sea podremos extenderlos a otras situaciones similares. Respecto a esta materia existe discusin en la doctrina, pudiendo identificarse 3 grandes posturas: 1) La que sostiene que la enumeracin del Art. 3 es meramente enunciativa. 2) La que sostiene que la enumeracin es taxativa. 3) Eclctica, que afirma que la enumeracin es taxativamente enunciativa. 1) Posicin que sostiene que la enumeracin del Art. 3 es meramente enunciativa:
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Esta postura esgrime como primer argumento una razn de texto. El Art. 3 comienza con las expresiones son actos de comercio y luego establece la enumeracin. Esta frmula gramatical no es propia de una enumeracin taxativa, porque no excluye que pueda haber otros actos de comercio, no comprendidos en ella. Si el legislador hubiere querido establecer una enumeracin taxativa hubiere empleado las formulas slo son actos de comercio o los actos de comercio son. Un segundo argumento, vinculado con el anterior, es que en el propio Cdigo de Comercio es posible encontrar una serie de actos que todo indica tienen carcter mercantil, pero que no estn en la enumeracin del Art. 3. Ello determina que la enumeracin no puede ser taxativa. Por ejemplo: a) La sociedad: Esta puede tener carcter mercantil y algunas de sus formas estn reguladas en el Cdigo de Comercio Art. 348 y siguientes. Para quienes no estn de acuerdo con la teora enunciativa, contra argumentan que la sociedad no fue incluida en el Art. 3 porque si bien ella es un contrato, al mismo tiempo es una persona jurdica, un sujeto de Derecho y sucede que en el Art. 3 se incluyen actos, no sujetos que ejecutan actos. b) El contrato de cuenta corriente mercantil: Est regulado los Art. 602 y del Cdigo de Comercio, pero no est mencionado en el Art. 3. Se trata de explicar esta omisin diciendo que el contrato de cuenta corriente es esencialmente un contrato civil, que puede asumir eventualmente carcter mercantil. c) Los contratos accesorios, como la fianza mercantil ( regulada en los Art. 820 y siguientes del Ccom) y la prenda mercantil (regulada en los Art. 813 y siguientes). Se dice que no fueron incluidos e el Art. 3 porque su mercantilidad se determina de acuerdo a la teora de lo accesorio, si se han contrado una prenda o una fianza para asegurara una obligacin principal mercantil entonces estas sern mercantiles d) El contrato de mutuo mercantil, Tambin tiene una regulacin especial en el cdigo de comercio (Art. 795 y siguientes), pero no est en el Art. 3. Para justificar esta ausencia, se afirma que la mercantilidad del mutuo depender de la teora de lo accesorio. 2) Teora en favor de la taxatividad del Art. 3. Esta posicin doctrinaria es la tradicional, fue la ms seguida por la doctrina ms antigua. En actualidad, sin embargo, ha perdido respaldo. Sus argumentos son: 1. El Derecho comercial es un derecho excepcional y, por lo tanto, sus normas deben interpretarse restrictivamente, no siendo susceptibles de aplicacin analgica. En consecuencia, no podemos extrapolar los numerales del Art. 3 a otros casos. La doctrina moderna critica este argumento en el sentido de que el Derecho 52
comercial no es un Derecho excepcional. Puede decirse que es especial en relacin al Derecho Civil, pero no por ello es excepcional. Ms an, gran parte de la actividad econmica consiste precisamente en la ejecucin de actos mercantiles. En consecuencia, no es posible privar al Derecho comercial de las reglas generales de integracin e interpretacin de la ley (en especial la analoga). 2. Si el legislador no defini el acto de comercio y opt por establecer una enumeracin de estos actos, debemos atenernos estrictamente a esta enumeracin. 3. Basado en la historia fidedigna de la ley. El proyecto original de Gabriel Ocampo contemplaba lo que hoy conocemos como el Art. 3 en el nmero 7, pero adems de esa enumeracin haba otra en el Art. 10 del proyecto, que contena los que no eran actos de comercio. Finalmente, exista un Art. 11 que sealaba que los Art. 7 y 10 son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio deban resolver los casos ocurrentes por analoga de las disposiciones que ellos contienen. En otras palabras, en el proyecto original no exista la menor duda de que la enumeracin era meramente enunciativa. Sin embargo, en el proyecto texto definitivo se eliminaron los Art. 10 y 11, quedando slo el antiguo artculo 7 que pas a ser el actual 3. Esto sera demostrativo de la intencin del legislador de establecer una enumeracin taxativa. 3) Teora eclctica: La enumeracin del Art. 3 es taxativamente enunciativa. Corresponde a la posicin predominante en doctrina y en la jurisprudencia actual. Significa que el artculo 3 no debe interpretarse restrictivamente o en forma literal, pues puede haber actos que no estn enunciados en el artculo 3 pero cuya mercantilidad se infiere de la amplitud del precepto, como las expresiones otros establecimientos semejantes (que seala la parte final del artculo 5), o los dems contratos concernientes al comercio martimo (nmero 16). Por otra parte, un acto civil puede calificarse de mercantil por la teora de lo accesorio, que tiene su base legal no slo en el artculo 1 del Cdigo si no tambin en el propio artculo 3, numeral 1. Para esta postura el Artculo 3 tiene un cierto grado de taxatividad, en el sentido que la mercantilidad del acto siempre habr que fundarla en el Art. 3, an cuando no est expresamente mencionado en dicha enumeracin. Es decir, si queremos concluir que un acto es mercantil debemos relacionarlo o vincularlo con algn acto comprendido en la enumeracin. Sin embargo, al mismo tiempo se explica que el Art. 3 no puede ser interpretado en forma restrictiva o estrictamente literal por dos razones:
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1.- Porque varios de sus numerales estn redactados en trminos amplios, de tal manera que aunque un acto no est expresamente mencionado, puede quedar incluido en esa amplitud. Por ejemplo, el N 5 del Art. 3 alude a otros establecimientos semejantes. El N 16 mercantiliza los fletamentos y dems contratos concernientes al comercio martimo 2.- En razn del principio de accesoriedad o teora de lo accesorio. Sabemos que de acuerdo a este principio es posible ampliar o restringir la nocin de actos de comercio. Es decir, an cuando un acto sea naturalmente civil, porque no est incluido como tal en la enumeracin del Art. 3, puede ser reputado de mercantil si complementa facilita o garantiza un acto principal mercantil. Recordemos que la teora de lo accesorio tiene su base legal no slo en el artculo 1 del Cdigo, si no tambin en el propio artculo 3, numeral 1. 7.- CARCTER EXCEPCIONAL DE LOS ACTOS DE COMERCIO. Son excepcionales en el sentido de que la regla general es que los actos sean civiles y regidos por el derecho comn, de lo que se sigue que slo son mercantiles los enunciados por la ley, en forma expresa en el artculo 3 o en forma implcita, de acuerdo a la teora de lo accesorio y al carcter taxativamente enunciativo que se entiende tendra aquella disposicin legal. 8.- PRESUNCIN SOBRE EL CARCTER DEL ACTO. De lo anteriormente expuesto, en principio se entiende que los actos tienen carcter civil. Si alguien alega que el acto tiene carcter mercantil deber probarlo, acreditando que concurren los requisitos legales para calificar ese acto de mercantil.
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UNIDAD III LA EMPRESA MERCANTIL
CONCEPTO ECONOMICO Y JURIDICO DE EMPRESA. SUS ELEMENTOS Y SU FORMA JURIDICA. VINCULO CON LA NOCION DE COMERCIANTE
I.- GENERALIDADES. NOCIN DE EMPRESA. UN CONCEPTO DIFCIL. Oportunamente se ha estudiado, que la nocin moderna de derecho comercial tiende a considerar a la disciplina como el derecho de la empresa. Esta nueva concepcin, especialmente desarrollada en el Derecho Italiano, no es recogida propiamente en nuestro Derecho, aunque s es posible apreciar en l algunos elementos. Por de pronto, uno de los criterios que ha seguido el legislador para determinar la mercantilidad de los actos en el artculo 3 del Cdigo de Comercio (Ccom), es precisamente el elemento empresa (N 5, 6, 7, 8, 9 y 20). Sin embargo, el concepto de Empresa no se encuentra definido por el legislador desde un punto de vista general. Slo existen normas dispersas en algunos cuerpos normativos, que entregan definiciones de Empresa para efectos particulares. Por otro lado, es necesario precisar que sin perjuicio de su proyeccin en el mbito jurdico, la nocin de empresa es tambin un concepto tcnico econmico. Desde esta perspectiva, es necesario no confundir los conceptos de empresa con el de sociedad. As, oportunamente veremos que las sociedades, as como otras figuras jurdicas, constituyen instrumentos que permiten organizar el ejercicio de una actividad econmica; y, por lo mismo, permiten organizar una empresa, pero no pueden confundirse con la empresa misma.
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II.- PRESUPUESTOS DE LA NOCIN DE EMPRESA: No obstante las dificultades anteriormente descritas, derivadas de la ausencia en nuestro Derecho de un concepto general de Empresa, podemos deducir los presupuestos que determinan la existencia de una empresa del artculo 166 del Ccom, inserto dentro de la regulacin del contrato de transporte, que en su inciso final seala: El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo. De la norma citada se colige que el empresario sera la persona que desarrolla una actividad econmica utilizando y combinando los medios de produccin: capital -vehculos propios o que se hallen a su servicio- y trabajo - dependientes asalariados-. As, los presupuestos de la nocin de empresa seran: 1. El ejercicio de una actividad econmica; o sea, la finalidad de la empresa es intervenir en el mercado de bienes y servicios con un afn lucrativo o de ganancia. 2. Constituye una actividad organizada por el empresario, quien se propone objetivos y elabora un plan que supone combinar los elementos o medios de produccin: capital y trabajo. 3. Se trata de una actividad profesional, en el sentido de que es continuada en el tiempo, sistemtica, que busca un lucro ms o menos permanente. III.- CONCEPTO DE EMPRESA Teniendo en cuenta las ideas antes expresadas, un concepto de empresa puede ser: Es una actividad econmica profesionalmente organizada que supone la utilizacin y combinacin de los medios productivos con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios con nimo de lucro bajo una direccin unitaria. Otro concepto: La organizacin de medios econmicos que dirige y combina un titular llamado empresario, con el objeto de producir o intercambiar bienes y servicios para obtener un lucro o beneficio de carcter pecuniario. IV.- ELEMENTOS DE LA EMPRESA La nocin de empresa se compone de dos elementos. Un elemento subjetivo y un elemento objetivo. El anlisis de estos elementos nos permite comprender los caracteres jurdicos de la nocin de empresa y deslindarla de los conceptos de sociedad y establecimiento de comercio, que a veces suelen confundirse. 56
A)
Elemento subjetivo: Nos referimos al sujeto que asume la direccin unitaria de la empresa y el carcter de titular de los derechos y obligaciones que nacen como consecuencia del ejercicio de esta actividad. Este sujeto es el empresario. El empresario, entonces, es el titular de la empresa; la persona natural o jurdica que desarrolla en nombre propio y profesionalmente una actividad constitutiva de empresa. Empresa y personalidad jurdica La empresa en s misma, en tanto organizacin o entendida como el ejercicio de una actividad econmica, carece de personalidad jurdica. Es el empresario, el que posee personalidad. En efecto, el empresario necesita de una personalidad jurdica para desenvolverse en el mundo jurdico, pues es imprescindible que alguien sea el titular de los derechos y obligaciones que se originen como consecuencia de dicho ejercicio. Empresario individual y Empresario colectivo: La direccin unitaria de la empresa puede ser asumida por un empresario individual o por un empresario colectivo. Hablamos de empresario individual cuando un sujeto persona natural asume solo la direccin de la empresa. En tal caso normalmente ser l, en cuanto persona natural, quien ampare con su propia personalidad jurdica a la empresa. Recientemente existen otras posibilidades para el empresario individual a fin de amparar jurdicamente a su empresa. Una de ellas es constituir una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL). La EIRL es una figura hbrida, que no es persona natural ni colectiva (pues la constituye una sola persona), pero goza de personalidad. Es una persona jurdica distinta del titular, receptculo de los derechos y obligaciones que se generen. Otra posibilidad que tiene el empresario individual es constituir una Sociedad por Acciones (SPA), que es un nuevo tipo social introducido por la reciente Ley 20.190. La SPA, que puede estar formada por una sola persona, natural o jurdica. El empresario colectivo. La direccin unitaria de la empresa puede ser asumida por ms de un sujeto. Puede que sea un negocio ms complejo e importante que no pueda ser asumido por una sola persona; en tal caso, esta persona puede llamar a otras para que se le unan en este negocio, y aqu estamos en presencia de un empresario colectivo. En principio, estas personas que forman al empresario colectivo podan optar por 57
constituirse en meros comuneros, formar una comunidad. El problema que esto plantea es que la comunidad no es un sujeto de derechos, tiene personalidad jurdica? No. No tiene personalidad jurdica distinta de los comuneros, (la comunidad es la madre de todos los juicios). Otra posibilidad es formar un sujeto de derecho, una persona jurdica distinta de los socios que la componen, lo que lleva fundamentalmente al estudio de la sociedad, y la sociedad s es una persona jurdica distinta de los socios. En tal caso, quien amparar con personalidad jurdica a la empresa ser la sociedad en cuanto sujeto de derecho. Va a ser en el patrimonio de la sociedad, distinto de los socios, donde se radicarn los derechos y obligaciones que emanan del ejercicio de la actividad empresarial. De modo que en el estado actual de la legislacin mercantil, el empresario puede ser: 1. Una persona natural, o 2. Una persona jurdica. Y tambin podemos concebir colectividades sin personalidad jurdica, como por ejemplo, una comunidad. Empresa civil y empresa mercantil. La nocin de Comerciante La empresa no necesariamente es mercantil, pues puede ser de carcter civil. La calificacin de la empresa depender exclusivamente del carcter de las operaciones que realiza. Se calificar de mercantil a una empresa cuando la actividad econmica que realiza es comercial de acuerdo a la ley (artculo 3 Ccom). La empresa civil ser un concepto residual, ya que se considera tal aquella que no es mercantil. En este sentido, cuando estudiemos la nocin de comerciante, procuraremos relacionarla con la nocin de empresario, sealando que ellas no necesariamente coinciden. Precisaremos que el artculo 7 de nuestro cdigo de comercio entrega una definicin de comerciante que, en rigor, se refiere al empresario individual persona natural. Cuando este tipo de empresario cumple con los requisitos del artculo 7 entenderemos que es comerciante. Respecto del empresario colectivo y, concretamente, tratndose de las sociedades, a la luz del artculo 2059 del CC (que clasifica las sociedades en comerciales y civiles), cabe atender a su objeto o giro social, es decir, a la naturaleza de los actos para cuya realizacin se ha formado. Si tales actos (al menos uno de ellos) es mercantil, la sociedad es comercial y por ende comerciante. De lo contrario ser civil. Lo dicho se entiende sin perjuicio de que las empresas mercantiles sean las ms relevantes desde el punto de la economa de un pas; y de que exista la tendencia legislativa a mercantilizar las empresas con prescindencia del carcter de la actividad 58
econmica que realizan. Por ejemplo: la sociedad annima, la empresa individual de responsabilidad limitada y la recientemente creada sociedad por acciones de la ley 20.190, son legalmente mercantiles aunque su objeto sea civil. Es una especie de mercantil formal vinculada a la nocin de empresa. Posibilidades del empresario para amparar con personalidad jurdica su empresa Individual Persona natural (acreedores persiguen todos los bienes) EIRL ley 19.857 (sin necesidad de asociarse, destina bienes que quedarn afectos) la ley la reputa siempre mercantil. SPA. Ley 20.190. Puede estar formada por una o varias Colectivo personas naturales o jurdicas. Es siempre mercantil Comunidad (sin personalidad jurdica) Cooperativa (ss civil y tiene personalidad jurdica) Sociedad - colectiva (mercantil o civil) - en comandita: i) Simple (mercantil o civil). ii) Por acciones (mercantil) - SRL Ley 3918 (mercantil o civil) - S.Annima, (para grandes negocios) (la ley siempre la reputa merncatil). - SPA. (siempre mercantil). B.- Elemento objetivo de la nocin de empresa: Establecimiento o Fondo de Comercio El empresario, para desarrollar su actividad, utiliza capital y trabajo y se vale en ello de un establecimiento o fondo de comercio, que forma parte de su capital. El Ccom no da un concepto de establecimiento de comercio por lo que ste ha debido ser construido por la doctrina. Se puede definir como: el conjunto de bienes materiales e inmateriales, que conforman una universalidad de hecho o unidad econmica, destinado por el empresario a la explotacin de su actividad comercial. Los elementos que integran un establecimiento de comercio pueden clasificarse en materiales e inmateriales. Entre los elementos del establecimiento de comercio se distinguen: a) Elementos materiales. Estn representados por el mobiliario, las instalaciones, maquinarias, vehculos, mercaderas, etc., que se destinan por el propietario de establecimiento de comercio. b) Elementos inmateriales: Se les denomina as, porque por lo general son derechos y a veces constituyen la parte ms valiosa del establecimiento.
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No hay acuerdo general en la doctrina, en cuanto a cules son estos elementos. Sin embargo, en general se mencionan. La clientela El nombre comercial, la ensea (insignia, estandarte), el emblema (smbolo), el lema comercial (letra que se pone en el emblema), las marcas comerciales, las patentes de invencin, los dibujos o modelos industriales, el derecho al local y el derecho de llaves. En relacin al derecho de llaves, se dice en general que es la aptitud de un establecimiento para generar utilidades, y que depende de circunstancias tales como su prestigio, ubicacin, calidad de su clientela o bondad de los productos que expende.5 No debe confundirse con el derecho al local. El concepto de establecimiento mercantil trae aparejados, normalmente, la idea de una presencia fsica en una especie o tiempo determinado. La influencia del local es importante para la atraccin de la clientela y para la valoracin del derecho de llaves. Como consecuencia de la nocin que excluye a los inmuebles de la actividad mercantil (nocin en virtud de la cual muchos estiman que el inmueble mismo no puede formar parte del establecimiento) y tambin debido a que la forma en que el empresario tiene acceso al local es variable (puede ser dueo, arrendatario, precarista), lo relevante y lo que constituye un elemento del establecimiento es el derecho al local. Desde esta perspectiva se considera al derecho al local (una cosa incorporal) como una verdadera propiedad comercial, en el sentido que le asegura al comerciante una duracin mnima en el lugar para el ejercicio de su actividad. Naturaleza jurdica del establecimiento de comercio: La determinacin de la naturaleza jurdica del establecimiento de comercio es uno de los temas ms controvertidos de la doctrina del derecho comercial. El centro de la discusin consiste en determinar qu es lo que explica la unin de sus diversos componentes y que, a su vez, permite considerarlo como un solo todo, susceptible de actos patrimoniales, y no una simple sumatoria de elementos. Existen diversas teoras, que van desde algunas que lo han considerado como una Universalidad Jurdica, hasta otras que simplemente lo entienden como una cosa u objeto de derecho, que forma parte del capital del empresario. Una universalidad Jurdica: los bienes corporales e incorporales que constituyen el Fondo de Comercio estn unidos por una afectacin o destino
Sandoval, pg. (citando a Revista D y J. Tomo XLIV, 2 Parte. Seccin 2, p. 13).
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comn que confiere, al conjunto que ellos forman, el carcter de una entidad o universalidad. La base de esta unin no proviene de la personalidad jurdica (que el establecimiento no tiene), sino la constitucin de un patrimonio de afectacin (con activo y pasivo). Una Universalidad de hecho: es un ensamble de simple hecho entre los bienes que lo integran, unido por un vnculo econmico que es su destinacin comn. Los elementos conservan su individualidad.
Puede una empresa tener ms de un establecimiento? S, una Empresa puede tener varios establecimientos mercantiles. Esto nos lleva a distinguir entre establecimiento principal y sucursal. Sucursal: es el establecimiento secundario (depende de las instrucciones que emanen de la casa central), de carcter permanente, dotado de relativa autonoma, destinado a colaborar en la explotacin realizada por el establecimiento principal.6 V.- PRECEPTOS QUE RECOGEN LA NOCIN DE EMPRESA EN NUESTRA LEGISLACIN: Nuestra legislacin no entrega un concepto general de Empresa, aunque s existen varias referencias a ella. Si bien hemos expresado que no cabe confundir el concepto de empresa con el de sociedad, ni tampoco con el de establecimiento de comercio, advertiremos que a veces se confunde la nocin de empresa con la de persona jurdica. En efecto, la Ley 16.250, de 1965, sobre impuesto a la renta mnima presunta, defina empresa como todo negocio, establecimiento u organizacin de propiedad de una o varias personas naturales o jurdicas, cualquiera sea su giro. En este concepto, se confunde el concepto de empresa con el de establecimiento de comercio. En el Decreto Ley 1006 sobre Estatuto Social de la Empresa (de 3 de mayo de 1975, (que qued supeditada a la dictacin de un Cdigo del Trabajo y que en definitiva nunca entro en vigencia) en su artculo 7 dispona que, para los efectos de esa ley constituye empresa, la entidad destinada a la produccin, comercializacin y distribucin de bienes o a la prestacin de servicios, que bajo la direccin unitaria, persigue una finalidad econmica y social y se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas. Nuevamente es un concepto que confunde empresa con la entidad que ejerce la actividad constitutiva de empresa.
Parga, Jos, pg. 83.
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El Cdigo del Trabajo, en su artculo 3, define empresa para los efectos de ese Cdigo, expresando para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. Este concepto, cercano al que hemos enunciado para los efectos del curso, si bien introduce de alguna manera la distincin entre empresa y establecimiento de comercio, exige la presencia de una individualidad legal determinada, con lo cual estara confundiendo empresa con sociedad. Adems, a nosotros nos interesa un concepto ms cercano al derecho comercial, que ponga nfasis en el lucro. Tal concepto es el que hemos presentado ms arriba, y que se construye a la luz de la definicin de empresario de transporte que el articulo 166 inciso final del Cdigo de Comercio que pone el acento en la actividad que se realiza. Tal artculo establece: el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transporte, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo. Finalmente, cabe sealar que si bien an no es posible reconocer en nuestro pas una regulacin orgnica y sistemtica de la Empresa, es cada vez ms frecuente encontrar normas que procuran establecer incentivos para las empresas en su conjunto. Tal es el caso de la Ley 20.416 publicada en en el Diario Oficial N 39.577, de 3 de febrero de 2010, que Fija normas especiales para las empresas de menor tamao. Esta nueva ley, conocida por los medios y el pblico en general como Estatuto PYME, introduce una serie de normas destinadas a estimular el desarrollo de las empresas de menor tamao, contemplando regmenes diferenciados en materia de obtencin de permisos, fiscalizacin, interaccin en el mercado con grandes empresas y alternativas de solucin frente a situaciones de crisis. VI.- LA ORGANIZACIN DE LA EMPRESA EN EL CASO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL. La forma bsica de organizacin empresarial es aquella en que la direccin unitaria de la actividad constitutiva de empresa es asumida por un solo individuo. Hablamos es este caso de la empresa individual. As, una sola persona asume las funciones de combinar los factores productivos (capital y trabajo), con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios, con nimo de lucro. 62
Ventajas de la empresa individual: A) Sencillez en su organizacin y puesta en marcha: Atendido que es una sola persona quien asume la direccin de la empresa, no requiere coordinar esfuerzos ni aunar criterios para organizarla y comenzar a operar. B) Agilidad en la toma de decisiones: ntimamente vinculado con lo anterior, una vez que la empresa ya est funcionando, el empresario individual podr adoptar directamente las decisiones necesarias para lleva adelante el negocio, sin necesidad de contar con la venia o la aprobacin de otras personas. C) Obtencin exclusiva de las ganancias generadas por la empresa: El empresario individual no debe compartir el producto de su actividad empresarial con otras personas, ya que es el nico dueo de la empresa. D) Mayor facilidad para poner trmino al negocio: Si el empresario individual considera que el negocio no es rentable, puede adoptar de forma rpida la decisin de ponerle trmino. Limitaciones al accionar del empresario individual: A) Limitaciones Econmicas Estas son de carcter espacial, lo que incide en el volumen de sus negocios. El empresario, como persona natural, difcilmente puede expandirse en el mbito espacial; la organizacin de que dispone no es idnea para extender sus negocios a otros mercados, amn de la dificultad que implicara el control de sucursales o establecimientos situados ms all del lugar en que tiene su establecimiento principal o el asiento de sus negocios. B) Limitaciones Financieras El xito de los negocios y la realizacin de esta empresa van a depender exclusiva o principalmente de la fortuna personal o del crdito de que goce el empresario. Esta limitacin se debe a que la persona natural tiene un slo patrimonio, que de ordinario ser la nica garanta de que dispondrn sus acreedores. C) Limitaciones Jurdicas 1) La principal es el factor riesgo, pues este empresario individual arriesga todo su patrimonio ya que tiene responsabilidad ilimitada en el cumplimiento de las obligaciones. Los acreedores gozan, a este respecto, del derecho de prenda general. 2) Las vicisitudes que afecten al empresario afectarn tambin a la empresa. Ejemplo: enfermedad, muerte. 63
En razn de estas limitaciones, el ao 2003 se dict la ley 19.857 que permite el establecimiento de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.). Los motivos que indujeron al legislador a dictar esta ley tienen que ver fundamentalmente con el excesivo riesgo patrimonial que asume el empresario individual. Se considera necesario contemplar un sistema que le permita desarrollar una actividad econmica limitando el riesgo que naturalmente l involucra; cuestin que antes slo poda hacerse a travs de una figura societaria, lo que a su vez supona contar con la participacin (real o simulada) de al menos dos socios. Sistemas de limitacin de los riegos.- La responsabilidad limitada del empresario individual ya haba sido recogida en la legislacin comparada, principalmente utilizando uno de los siguientes sistemas: a) La creacin de un patrimonio de afectacin, es decir, que la persona destine una parte de sus bienes a desarrollar una actividad, en trminos tales que slo arriesgue ese patrimonio de afectacin, el que carecer de personalidad jurdica propia. Esta opcin supone romper con la idea tradicional de que el patrimonio es uno e indivisible. b) Sistema francs. Se incorpor a la legislacin francesa el ao 1965 y permite el establecimiento de una Sociedad Unipersonal, es decir, que pueda existir, de modo originario o derivativo, una sociedad conformada por una sola persona. Tiene sta la ventaja de que al ser una sociedad, posee personalidad jurdica, limitndose indirectamente la responsabilidad del empresario porque aqulla y ste son personas distintas. Otra ventaja que presenta esta figura es que facilita la ampliacin de los negocios al permitir la incorporacin, en cualquier momento, de otros socios. Y por ltimo, si la sociedad queda reducida a un solo socio, ella no se disuelve. En Chile, hasta la incorporacin de la sociedad por acciones mediante la ley 20.190 (2007), no se haba adoptado este sistema porque rompa el concepto tradicional de que la sociedad es un contrato (dos o ms personas). En efecto, la EIRL creada por la ley 19.857 (2003) es un ente hbrido, que no es patrimonio de afectacin ni es sociedad, pero s una persona jurdica distinta del constituyente. La estudiaremos en detalle ms adelante. En consecuencia, puede sostenerse que la empresa individual es adecuada para la realizacin de pequeos negocios, que no requieren un capital muy elevado ni una organizacin compleja para su buen funcionamiento. VII.- EL COMERCIANTE. SU VINCULACION CON LA NOCION DE EMPRESA El comerciante es definido por el Cdigo de Comercio en el artculo 7, segn el cual 64
son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Como es dable apreciar, este concepto se estructura a partir de la idea de acto de comercio, siendo considerado comerciante el que realiza habitualmente actos de esta naturaleza (hacer del comercio su profesin habitual). Ello concuerda con el carcter predominantemente objetivo de nuestro Derecho Comercial. Sin embargo, cabe precisar que la definicin de comerciante que nos entrega el Artculo 7 del Ccom, en rigor, slo se refiere al comerciante persona natural, quien bajo una terminologa ms moderna correspondera al empresario individual de comercio. Tal conclusin emana principalmente de los trminos utilizados por el legislador, cuando nos dice que son comerciantes los que .., expresiones que se vincularan a los hombres o personas humanas. Ello contrasta, por ejemplo, con la nomenclatura adoptada por el Cdigo de Comercio Espaol de 1885, que al definir comerciante expresa: Son comerciantes para los efectos de este Cdigo: 1.- Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente. 2.- Las Compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Cdigo. Sin embargo, es evidente que la actividad comercial puede realizarse no slo por una persona natural, sino tambin a travs de una persona jurdica constituida al efecto, como las sociedades comerciales y, hoy da, adems, a travs de las llamadas empresas individuales de responsabilidad limitada, que estudiaremos ms adelante. Asimismo, el tratamiento sistemtico de nuestro ordenamiento nos lleva a concluir que no slo pueden tener la calidad de comerciantes las personas naturales, sino tambin las personas jurdicas. En estos casos, para determinar si la respectiva persona jurdica es o no comerciante, no cabra atender propiamente a la definicin del artculo 7, sino al objeto o giro a que se dedicar la respectiva persona jurdica, lo que plasmado en el acto jurdico fundacional. Ello por aplicacin del artculo 2059 del Cdigo Civil, que reputa mercantiles a aquellas sociedades que se formen para la realizacin de negocios que la ley califica como actos de comercio. Finalmente, digamos que hay ciertas personas jurdicas a las cuales el legislador considera siempre mercantiles y, por tanto, siempre sern comerciantes. Tal es el caso de las sociedades annimas (art. 1 de la Ley 18.046), las EIRL (Art. 1 de la Ley 19.857) y las SPA. Ahora bien, el Ccom en el ttulo II de su Libro I trata de las obligaciones que se imponen al comerciante. Estas normas se hacen extensivas no slo a los comerciantes personas naturales, sino tambin a las dems personas jurdicas que, segn lo dicho ms arriba, podamos calificar de comerciantes. 65
Por ltimo, recordemos que si el comerciante organiza y dirige su actividad de manera planificada y profesional, combinando los distintos factores productivos, podremos entender que l es un empresario. 1) REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE, EN LOS TRMINOS DEL ARTCULO 7 CCOM (PERSONA NATURAL). De acuerdo al Artculo 7 del Ccom: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. A la luz de esta disposicin, las siguientes condiciones son necesarias para ser calificado de comerciante: 1- Capacidad para contratar. 2- Dedicacin al comercio. 3- Hacer del comercio su profesin habitual. 4- Ejercer el comercio en su propio nombre (requisito agregado por la doctrina). 1.- Capacidad para contratar Cuando hablamos de capacidad para contratar, en general nos referimos a la capacidad de ejercicio, es decir, la aptitud legal para ejercer por s mismo los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones vlidamente. Desde esta perspectiva, para ser comerciante se requerira plena capacidad de ejercicio. Sin embargo, veremos que en materia comercial hay reglas especiales sobre capacidad, as por ejemplo, bajo ciertos supuestos, un menor adulto, no siendo plenamente capaz, puede ejercer el comercio. En consecuencia, se dice que el cdigo debi exigir, ms bien, capacidad para comerciar. 2.- Dedicacin al comercio Se dedican al comercio quienes ejecutan actos mercantiles sealados como tales en la legislacin positiva, de modo que la calidad de comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley, cuando la persona ejecuta actos de comercio. 3.- Hacer del comercio su profesin habitual El requisito de la habitualidad no esta definido en la ley, y constituye una cuestin de hecho que debe calificar el juez si la materia fuese litigiosa. La ley emplea las expresiones profesin y habitual, suscitando el problema de si estamos o no ante una redundancia. Para un autor, Gonzalo Baeza, entendemos que hacemos del comercio una profesin habitual toda vez que una persona adopta el comercio como una forma de vida y 66
un medio de subsistencia. Por otra parte el autor Ricardo Sandoval seala que no es indispensable la repeticin de actos comerciales para entender la habitualidad, pues la ejecucin de un solo acto puede excepcionalmente dar el carcter de comerciante; por ejemplo: un individuo compra un establecimiento comercial que ms tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. Seala este autor que: no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene carcter de comerciante, pues se debe entender que la realizacin de actos de comercio debe estar unida al nimo profesional. Hay casos, en efecto, que aunque haya habitualidad jams har de ello un comerciante, como la realizacin habitual de operaciones mercantiles por su sola forma (actos formales de comercio), contempladas en el N 10 del artculo 3 (ejemplo: la aceptacin constante y repetitiva de letras de cambio). Un fallo de la Corte Suprema aclara la habitualidad sealando que dicha expresin supone la consagracin constante a negocios propios del comercio, con el nimo de aplicar al giro una atencin habitual o preferente. Por otra parte, debe dejarse en claro que no se requiere que el ejercicio del comercio constituya la nica profesin de la persona. Reitera la idea de habitualidad y profesionalidad, el artculo 8 del Ccom que seala: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. 4.Ejercer el comercio en su propio nombre (requisito agregado por la doctrina). Adems de los requisitos que se derivan del artculo 7 del Ccom, existe tambin una exigencia o requisito doctrinario. Consiste ste en que la persona debe ejecutar actos de comercio a nombre propio, y no en representacin de otra, requisito que se deduce de los principios generales del Derecho privado, particularmente del mandato y la representacin. Cuando una persona acta en representacin de otra, los efectos del acto o contrato, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no del representante. Ejemplo: Si un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar a nombre propio. Por ello, el factor de comercio, definido en el artculo 237 del Ccom, no es comerciante. Tampoco lo es el dependiente de comercio. 2) INTERS O IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN O DETERMINACIN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. La importancia de determinar si una persona tiene la calidad de comerciante radica 67
en las consecuencias jurdicas que ello apareja. 1. En materia de capacidad, por cuanto existen ciertas reglas especiales para comerciar. 2. Los comerciantes estn afectos a ciertas obligaciones. 3. A efectos concursales (quiebra). 4. A efectos tributarios (son contribuyentes de primera categora). 3) TRMINO DE LA PROFESIN DE COMERCIANTE. Si se trata de una persona natural, esta calidad termina con la muerte sin perjuicio de que la sucesin contine desarrollando esta actividad. (nuevo RUT, trmino de giro). Tambin termina cuando el sujeto deja de realizar la actividad, es decir, cuando se retira de ella. En el caso de las personas jurdicas comerciantes ocurre algo similar. Su calidad de comerciante termina por su disolucin o por el cambio de giro. Cabe sealar que Terminada la actividad comercial, el sujeto (sea persona natural o jurdica) deber hacer un trmino de giro ante el SII. Finalmente, precisemos que el carcter mercantil de las obligaciones contradas por el comerciante va a depender de la poca en que las contrajo, es decir, si una persona que hoy es comerciante contrae obligaciones dentro de su giro comercial y luego deja de ser comerciante, las obligaciones que haya contrado en el ejercicio de su actividad comercial y que se encuentren pendientes seguirn siendo mercantiles hasta su cumplimiento o extincin. (Reflejo de ello encontramos en el artculo 52 N 1 de la Ley de Quiebras). 4) LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO El Ccom no regula de manera sistemtica la capacidad para comerciar, sino que establece el principio general de que se requiere capacidad para contratar (capacidad de ejercicio; art. 7 CdeC). Sin embargo, establece ciertas reglas especiales para los menores adultos y las mujeres casadas. 1.- Incapaces absolutos.- Por lo dicho anteriormente, no pueden ejercer el comercio pues carecen de capacidad de ejercicio. 2.- Menores que administran un peculio profesional o industrial.De conformidad al artculo 10 del Ccom Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil ejecutaren algn acto de comercio, quedarn obligados hasta la concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio . 68
La referencia al artculo 246 debe ser hecha al actual artculo 251. Ver tambin art. 250 1. De acuerdo a esa disposicin legal, el hijo de familia puede administrar y gozar de un peculio profesional o industrial y conforme al artculo 250 N 1, los bienes de esos peculios no estn afectos al usufructo legal del padre o madre. La misma regla se aplica al menor sujeto a curatela. Significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carcter de empresario mercantil? La respuesta es s. Adems del artculo 10 del Cdigo, que nos conduce a una respuesta afirmativa, el artculo 18 seala: El menor comerciante puede comparecer en juicio por s solo en todas las cuestiones relativas a su comercio. An ms, el artculo 48 inciso 2 del Libro IV del CdC, expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial, comprende nicamente los bienes de este peculio. La interpretacin de estas normas nos permite concluir que el menor adulto, no obstante ser relativamente incapaz, puede ser comerciante. 3.- La mujer casada.Seala el artculo 11 del Ccom: La mujer casada comerciante se regir por lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil. Por su parte, el Art. 14 del Ccom dispone que: La mujer casada no ser considerada como comerciante si no hace un comercio separado del de su marido. Finalmente, el Art. 16 del Ccom establece que la mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicacin de la sentencia de divorcio y separacin o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, sujetndose, adems, si fueren menores de dieciocho aos, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda. Antes de la Ley 18.802 de 1989, la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal era considerada relativamente incapaz. En virtud de la citada Ley, el legislador la declar plenamente capaz en cualquier rgimen matrimonial, y por lo tanto puede obligarse por s misma. Sin embargo, en el hecho la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal est sujeta a diversas limitaciones, entre ellas la de no poder administrar sus bienes propios (que administra su marido). Con todo, cuando la mujer casada ejerce un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio o industria, formndose al efecto un patrimonio reservado de la mujer que sta administra libremente. Con todo, si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los 69
bienes races. As lo establece el artculo 150 del Cdigo Civil. De ah que el artculo 11 del Ccom disponga que a la mujer casada comerciante (que ejerce un comercio separado de su marido, segn exige el artculo 14) se le aplica el art. 150 del Cdigo Civil. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo, para lo cual podr servirse de todos los medios de prueba. 5) LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES EN GENERAL Fundamento de su existencia: La ley ha impuesto ciertas obligaciones a los comerciantes, que tienen como fundamento las numerosas operaciones o actos y contratos que celebran con otros comerciantes, con clientes civiles y con la propia autoridad. Todo ello forma una verdadera cadena de obligaciones, donde el incumplimiento de una de ellas repercute negativamente en las que le siguen. Para velar por el buen funcionamiento de la actividad mercantil, el legislador impone a los comerciantes ciertas exigencias, que permiten organizar la actividad de mejor manera, facilitar la prueba de las obligaciones y dar la debida publicidad de ellas respecto de terceros. En razn de estas obligaciones es que se dice que nuestro derecho comercial es slo predominante objetivo, pues tiene ciertos matices de subjetividad. En efecto, contiene algunas normas que se aplican slo a los comerciantes, imponindoles ciertas obligaciones. Las obligaciones de los comerciantes son principalmente: A) Obligaciones al iniciar una actividad mercantil. B) Obligacin de llevar ciertos libros de contabilidad o de comercio. C) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio. A) Obligaciones al iniciar una actividad mercantil. Cuando el comerciante desea llevar a cabo su actividad est sujeto a una serie de obligaciones que la ley le impone no en razn de ser comerciante, sino por iniciar una actividad econmica. Se trata de obligaciones impuestas por la normativa tributaria y municipal que, en definitiva, los comerciantes deben observar: 1.- Obtencin de Rol Unico Tributario o Rut: Este trmite se realiza ante el Servicio de Impuestos Internos y es imprescindible para hacer iniciacin de actividades. 70
Cuando se trata de un comerciante persona natural, el Rut corresponde a su RUN, que tiene toda persona chilena, nacionalizada o extranjera. Con todo, igualmente estas personas deben solicitar al SII la entrega del correspondiente Rut. En el caso de las personas jurdicas, debe solicitarse al SII el otorgamiento de un Rut, que ser distinto de aquel que corresponda a los socios que la componen. 2.- Iniciacin de Actividades: Tambin se realiza ante el SII y es fundamental para comenzar a ser sujeto tributario, quedando habilitado para emitir boletas, facturas, pagar impuestos, compensarlos y obtener devoluciones. 3.- Pagar patente municipal: Es una obligacin establecida por la Ley de Rentas Municipales (DL 3063 de 1979 y sus modificaciones), y no slo es exigible al iniciar la actividad, sino que se mantiene durante toda la vigencia de ella (su pago es semestral o anual, segn el caso). El artculo 23 de esta ley establece que el ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominacin, est sujeta a una contribucin de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley. Si el establecimiento comercial se encuentra ubicado en varias localidades, deber obtener distintas patentes aunque la empresa sea una sola. Esta patente puede transferirse si el establecimiento cambia de propietario. B) Obligacin de llevar ciertos libros de contabilidad Se trata de una obligacin que el artculo 25 del Ccom impone en el inters del propio comerciante, pero tambin de terceros. Al respecto, se dice que la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza da a da. Adems, la contabilidad revela la situacin de la empresa frente a terceros, es decir, permite o posibilita conocer su estado financiero en aquellos casos que por ley debe darlos a conocer al pblico en general (ejemplo: sociedad annimas abiertas); o cuando voluntariamente exhibe la documentacin, como cuando lo requieren los bancos para evaluar los crditos que le solicita. Tambin interesa al Derecho Comercial por cuanto ella sirve para calificar la quiebra de un comerciante, de fortuita, culpable o fraudulenta. Los libros de contabilidad son, por otra parte, medios de prueba, incluso, bajo ciertos supuestos, en favor del comerciante que los lleva. Recordemos, al efecto, lo dicho en el mensaje del Cdigo, en orden a que la
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contabilidad es el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fue (prrafo 20). Clasificacin de los libros de Contabilidad Se distingue entre libros Obligatorios, que son aquellos que el comerciante est obligado a llevar; y libros Facultativos, que el comerciante puede llevar en el nmero y forma que desee. I.- Libros Obligatorios Segn el artculo 25 del Ccom: Todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia: 1- Libro diario 2- Libro mayor o de cuentas corrientes 3- Libro de balances 4- Libro copiador de cartas 1.- Libro diario: Est definido en el artculo 27 del cdigo de comercio: En el libro diario se asentarn por orden cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas. Dado que en la prctica ello puede tornarse imposible, se permite reemplazar el asiento detallado en los trminos del artculo 28 del Ccom (Libro Caja: ingresos y egresos de dinero; Libro de Facturas: Ingreso y egreso de mercaderas). En general, se detallan las operaciones globales del da. 2.- Libro Mayor o de Cuentas Corrientes: Este no es un solo libro, sino dos. El Ccom no da un concepto, a diferencia del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas, a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales), y el registro de valores recibidos transitoriamente (cuentas de orden), como los depsitos recibidos en garanta, que no afectan al resultado operacional. 3.- Libro de Balances o Inventario: Tiene un doble objeto, llevar un inventario de los bienes fsicos con valor de tasacin (activo), y balance anual que ser el resumen del activo y pasivo y el estado de ganancias y prdidas. (Artculo 29 del Ccom) 72
4.- Libro copiador de cartas: A diferencia de los libros anteriores este no tiene valor en juicio en favor del comerciante. En la prctica se le ha reemplazado por un archivo de correspondencia. II.- Libros Facultativos Se denominan tambin libros auxiliares. Tienen la importancia de formar la base de la contabilidad, y proporcionan la informacin necesaria para vaciarla en los libros obligatorios. Sin embargo, no sirven como medios de prueba en juicio, en forma independiente de los libros obligatorios (Artculo 40). Algunos de estos son: libro de caja, de bancos, de obligaciones por pagar, de obligaciones por cobrar, de adquisiciones y gastos, etc. Requisitos de los libros de contabilidad Los requisitos tienen relacin con: - Idioma: (Artculo 26): Los libros deben ser llevados en lengua castellana. - Timbraje, rubricacin y visacin: Esto significa que una autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que slo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. La ley de Timbres y Estampillas suple la deficiencia de nuestro Cdigo en la materia, estableciendo que los libros deben ser timbrados por el Servicio de Impuestos internos. La visacin de los libros implica su revisin por la autoridad administrativa (inspectores del Servicio de Impuestos Internos).
Regularidades externas de los libros La legislacin comercial nada ha dicho respecto de cmo llevar los libros de contabilidad, sino que se limita a establecer ciertas prohibiciones en el artculo 31 del Ccom. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas, no deben dejar blancos en los asientos o a continuacin de ellos, y no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los asientos contables, etc. Sanciones por no llevar los libros de contabilidad o no llevarlos en regla a) b) Multa (artculo 97 del Cdigo tributario). Presuncin de quiebra culpable (artculo 219 N 4 de la Ley de Quiebras). Cuando el comerciante no lleva los libros o no los lleva en regla.
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c)
Presuncin de quiebra fraudulenta (artculo 220 N 7 de la Ley de Quiebras). Cuando el comerciante ha llevado los libros, pero los oculta o inutiliza.
Secreto de la contabilidad Objetivo: El secreto de la contabilidad se establece como un resguardo a la libre competencia, de forma que todos los comerciantes se encuentren en igualdad de condiciones, sin que puedan aprovecharse de las informaciones que los libros de su competidor arrojen sobre sus negocios. Adems, si su situacin financiera es precaria, el examen de los libros lo revelara coartando su acceso al crdito. Excepciones al secreto: Existen ciertas excepciones que permiten a la autoridad revisar la contabilidad (Servicio de Impuestos Internos, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros, etc.) El mismo Ccom establece ciertas excepciones a este principio: Regla general (artculo 41): se prohbe pesquisar de oficio si el comerciante lleva o no libros, o si los lleva conforme al Cdigo. Regla complementaria de la anterior (artculo 42): Los tribunales no pueden, de oficio o a peticin de parte, ordenar la manifestacin y reconocimiento general de los libros (exhibicin total), salvo los siguientes casos: Supuestos de exhibicin general: 1- Sucesin universal: Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibicin general de la contabilidad para los efectos de hacer valer sus derechos hereditarios. 2- Comunidad de bienes: Puede ordenarse la exhibicin general a favor de los condueos. 3- Liquidacin de sociedades legales y comerciales: La nica sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestacin general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales y en caso de liquidacin procede la manifestacin general, lo que no involucra un riesgo para la empresa desde el monto que ella ha puesto trmino al giro que le era propio. 4- En caso de quiebra: La quiebra es un procedimiento colectivo que comprende todos los bienes del deudor fallido (salvo excepciones), para realizarlos y pagar a
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los acreedores. Tanto el sndico de quiebras (que representa al fallido) como el juez, pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido. Exhibicin Parcial de la contabilidad : Ella procede en litigios que haga necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a peticin de parte interesada. Se limita slo a las operaciones contables que tengan relacin con el juicio; y se practica personalmente por el juez en presencia del dueo y en el lugar donde se llevan los libros de contabilidad. (Artculo 43). Valor probatorio de los libros de contabilidad Los libros de contabilidad son instrumentos privados, por lo que deberan regirse por la regla general en esta materia, contenida en el artculo 1704 del CC (slo hacen fe contra el que los ha escrito). Pero los libros de contabilidad constituyen una excepcin a la regla general pues hacen prueba a favor de la persona que los presenta, siempre que se cumplan ciertas condiciones, sealadas en el artculo 35 del Ccom, a saber: - Que se trate de un juicio entre comerciantes. Se pretende que las partes estn en igualdad de condiciones (pues los comerciantes estn obligados a llevar los libros), de modo que si una parte se favorece con la prueba, es lgico que la otra tenga el mismo derecho. - Causa de comercio. La causa debe referirse a un derecho u obligacin nacidos de un acto de comercio u operacin mercantil, que son las nicas que el comerciante registrar en sus libros. Puede suceder que el acto sea mixto o de doble carcter, por lo que doctrina entiende que debe tratarse de una operacin comercial para ambas partes. - Que los libros se lleven regularmente, o sea que se cumplan los requisitos previstos en el artculo 31 del Ccom. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba testimonial Los artculos 1708 y 1709 del CC establecen una restriccin a la prueba testimonial (no se admitir respecto de aquellas obligaciones que hayan debido constar por escrito). Pero el artculo 1711 del CC establece una excepcin diciendo que cuando hay un principio de prueba por escrito (un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso), procede la prueba testimonial. Al respecto, se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede 75
hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado que esto no es posible, ya que la ley (artculo 1711) exige que el principio de prueba por escrito emane de la contraparte. Resultado de la prueba de los libros de contabilidad Pueden presentarse las siguientes posibilidades: a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, producen plena prueba ya que hacen fe en contra y a favor de cada comerciante. (Artculo 35) b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan. c) Si los libros de una parte no han sido llevados regularmente (es decir, con infraccin al artculo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los libros de la contraparte si stos han sido llevados en conformidad a la ley, salvo prueba en contrario. d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta, se aplicar el artculo 33, y se entiende que el comerciante est de mala fe y queda entregado por completo a los libros de su contrario, sin admitirse prueba en contrario. * Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven junto a otros medios probatorios, como base de una presuncin judicial, de lo que se sigue la conveniencia de presentar los libros aunque no formen prueba. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva (artculo 38). Hacen fe en contra sin admitirse prueba en contrario. Indivisibilidad del medio probatorio.El artculo 39 la consagra y significa que si se acepta lo favorable de los asientos de los libros del contendor, tambin debe aceptarse lo desfavorable. Valor probatorio de los libros facultativos No hacen prueba con independencia de los libros obligatorios, conforme a la primera parte del artculo 40 del Ccom. Esto es lgico, desde el momento que no son libros imperativos. Existe s una excepcin, en caso que los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante-lo que deber probar-, pues tales libros harn prueba 76
siempre que hayan sido llevados en regla. C) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio. El objeto de esta obligacin es resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, exigindose la publicidad de determinados actos, para que no se aumente ficticiamente la fortuna o estado financiero del comerciente. Esta publicidad consiste en la inscripcin de los documentos en un Registro creado para este efecto el Registro de Comercio-, que lleva el Conservador de Comercio. El artculo 20 del Ccom lo prescribe. Los documentos que deben inscribirse son los sealados en el artculo 22 del Ccom, pero en otras disposiciones del mismo cuerpo legal, o en leyes especiales, se establece tambin la obligacin de inscribir otros instrumentos (como el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada). El artculo 22 del Ccom exige inscribir las capitulaciones matrimoniales, pacto separacin de bienes, y otros documentos que impongan al marido comerciante alguna responsabilidad en favor de la mujer, toda vez que sta tiene un crdito preferente en contra de aqul; sentencias de divorcio o de separacin de bienes y las liquidaciones consecuentes; documentos justificativos de haberes del hijo o pupilo bajo potestad del padre, madre o guardador comerciante; escrituras de sociedad colectiva, en comandita y annima; y aquellas en que los socios nombran gerente de la sociedad en liquidacin; y los poderes otorgados por los comerciantes a sus factores. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 das contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien desde que l empieza a ejercer el comercio. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripcin en el Registro de Comercio es de 60 das contados desde la fecha de la escritura social ( un mes en el caso de la SpA). Sancin a la falta de Inscripcin: a) Presuncin de quiebra culpable (Artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras). b) En el caso de las inscripciones sociales: La nulidad, segn veremos. c) En el caso de los poderes: La nulidad o inoponibilidad, segn veremos, pero slo respecto de las partes (mandante y mandatario), no de terceros. 6) LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE. El comerciante y, en su caso, el empresario, se caracteriza por ser l quien asume el carcter de titular de los derechos y obligaciones que se generan a propsito de su actividad mercantil. Sin embargo, no es necesario y, desde un punto de vista prctico, resulta 77
imposible que el comerciante ejecute por s mismo todas y cada una de las operaciones mercantiles de su giro. Por lo mismo, el comerciante constantemente requiere del auxilio de otras personas para poder desarrollar su comercio. A veces, va a necesitar de intermediarios, que busquen negocios para el comerciante, que hagan los contactos para que, oportunamente, el comerciante celebre y concluya un determinado contrato. Otras veces, el comerciante requiere que otra persona ejecute directamente el contrato por cuenta del comerciante. Es a propsito de esta figura donde entroncaremos con la institucin del mandato comercial. En general, todas estas personas que auxilian al comerciante en el ejercicio de su actividad comercial se denominan agentes auxiliares del comerciante. Dentro de ellos, desde el punto de vista de la forma en que se relacionan con el comerciante, podemos distinguir dos tipos de agentes auxiliares: 1) Los auxiliares independientes: Los auxiliares toman este carcter cuando entre el comerciante y el auxiliar no existe un vnculo jurdico de subordinacin o dependencia. Estos auxiliares prestan servicios a diversas personas con las cuales no estn subordinadas jurdica ni econmicamente. Algunos de stos agentes son a su vez comerciantes. Su actividad comercial precisamente consiste en facilitar las operaciones mercantiles de otras personas y, al desarrollar esta actividad en forma habitual, para si mismos y con nimo profesional, pasan a ser comerciantes. Incluso pueden llegar a explotar un establecimiento de comercio. Dentro de ste tipo de auxiliares independientes encontramos a: Los comisionistas, los corredores, los martilleros, los agentes de valores, etc. 2) Los auxiliares dependientes: Estos prestan servicios a un solo comerciante con el cual estn subordinados jurdica y econmicamente. Estn ligados por vnculo laboral al principal e integran la estructura empresarial del comerciante. Aqu encontramos a los factores y dependientes de comercio. Cuando los auxiliares dependientes realizan su labor, no realizan el comercio para s mismos, lo cual es un requisito esencial para calificar a una persona de comerciante. En efecto, ellos estn actuando por cuenta del principal. Por lo mismo, a diferencia de lo que ocurre con los auxiliares independientes, la labor de los auxiliares dependientes no puede llegar a constituir una actividad mercantil separada de la del principal, porque los actos que estos auxiliares dependientes realizan son ejecutados dentro de la estructura empresarial del comerciante, con el cual estn ligados por un vnculo de subordinacin o dependencia.
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7) RESTRICCIONES PARA EJERCER EL COMERCIO Por aplicacin del derecho a ejercer libremente cualquier actividad econmica, reconocido en la Constitucin Poltica (artculo 19 N 21), la regla general es la libertad de comercio. En consecuencia; toda persona capaz puede realizar libremente esta actividad. Sin embargo, existen algunos supuestos en que podemos advertir ciertas prohibiciones o, mejor dicho, restricciones para ejercer el comercio. Para estudiar esto seguiremos la siguiente clasificacin: 1.Restricciones objetivas: Hablamos de restricciones objetivas, por cuanto se establecen en funcin de la actividad misma que se va a desarrollar. a) Restricciones objetivas absolutas: Dicen relacin con actividades cuyo ejercicio est prohibido, por ser contrarias a la moral, el orden pblico, las buenas costumbres o la higiene. En consecuencia, ninguna persona puede ejecutarlas. Son los llamados comercios prohibidos (por ejemplo el trfico ilcito de estupefacientes). b) Restricciones objetivas relativas: Aqu encontramos ciertas actividades que, en razn de su gran importancia o repercusin social y econmica, el legislador determina que no pueden ser realizadas por cualquier persona. Dentro de las restricciones objetivas relativas distinguimos dos casos, el denominado comercio reservado y el comercio calificado. b.1. Comercio Reservado: Se trata de aquellas actividades cuyo ejercicio se reserva al Estado. Los particulares no pueden ejecutarlas. Antiguamente existan varios supuestos de comercio reservado (por ejemplo: Correos y Telgrafos, Ferrocarriles, etc.). Sin embargo, hoy en da, por aplicacin del principio de subsidiaridad del Estado consagrado en la Constitucin Poltica, slo en virtud de una ley de qurum calificado se puede reservar al Estado el ejercicio de ciertas actividades econmicas. En la actualidad podemos identificar algunos casos: El manejo de la masa monetaria est entregado exclusivamente al Banco Central. La produccin oficial de cartografa. b.2. Comercio calificado: Se refiere a ciertas actividades que, tambin por su importancia econmica 79
social, el legislador ha dispuesto que slo pueden ejecutarse a travs de ciertas formas societarias o por personas que hayan obtenido un nombramiento oficial. Ejemplos de actividades que slo pueden ser ejercidas a travs de ciertas formas societarias: Los Bancos, deben constituirse como sociedades annimas especiales segn establece art. 27 de la Ley General de Bancos. Las empresas de seguros, deben constituirse como sociedades annimas especiales (Art. 126 Ley 18.046 y DFL 251 de 1931). Las AFP, tambin deben constituirse como sociedades annimas especiales. (art. 130 de la Ley 18.046); Isapres, Administradora de Fondos Mutuos, etc. Casos en que se requiere de un nombramiento oficial: - Los martilleros (necesitan una Resolucin del Ministerio de Economa). - Los corredores de bolsa y agentes de valores (deben estar inscritos en el Registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros). 2.Restricciones subjetivas: Nos referimos a ciertos casos en que el legislador establece limitaciones para comercial en funcin de la persona que va a realizar el comercio. a) Restricciones subjetivas absolutas: Son aquellas que se imponen a ciertas personas en virtud de las cuales no pueden ejercer ningn tipo de comercio. El proyecto original del Cdigo de Comercio contena algunas prohibiciones de esta naturaleza (a las corporaciones eclesisticas, a los abogados con estudios abiertos, a los militares, etc.) que fueron eliminadas por la Comisin Revisora en virtud del principio de la libertad de comercio. Sobre el particular, cabe tener presente el artculo 19 del Cdigo de Comercio, segn el cual los contratos celebrados por personas a quienes est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen accin contra el contratante capaz.. Conforme a esta norma, pareciera que en la actualidad existen prohibiciones legales absolutas para ejercer el comercio. Sin embargo, ello no es as. Lo que ocurre es que el citado artculo 19 concordaba con aquellas normas del proyecto original que establecan prohibiciones para ejercer el comercio, pero que ya hemos dicho fueron eliminadas. Quizs la citada norma tuvo algn sentido mientras estuvo vigente la denominada muerte civil, contemplada originalmente en el Cdigo Civil y que afectaba a los sacerdotes y miembros del Clero regular. Sin embargo, la muerte civil fue derogada por la 80
Ley 7612 del ao 1943. En consecuencia, hoy en da la norma del artculo 19 del Cdigo de Comercio no tiene aplicacin. b) Restricciones subjetivas a relativas: Se refieren a limitaciones que pesan sobre determinadas personas y que les impiden, bajo ciertas circunstancias, ejercer algunas actividades comerciales. Tales limitaciones obedecen a la proteccin del inters privado de un comerciante frente a la competencia desleal de personas unidas a l por vnculos laborales o societarios. Ejemplos: Los factores de comercio, no pueden comerciar en el mismo giro del principal, salvo autorizacin (artculo 331 del Cdigo de Comercio). Los socios de una sociedad de personas, no pueden explotar por cuenta propia el mismo ramo o giro social (artculo 404 N 4 Ccom). Los corredores de comercio, no pueden realizar operaciones comerciales por su cuenta o tomar inters en ellas, dentro del rubro de corretaje a que se dedican (artculo 57 Ccom).
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA Baeza Ovalle, Gonzalo: Derecho Comercial, Editorial Lexis Nexis, 2003. Contreras Strauch, Osvaldo: Instituciones de Derecho Comercial, Ediciones Universidad Diego Portales, 2004. Parga Gazita, Jos: Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Distribuidora Forense Limitada, Santiago, 1993. Sandoval Lpez, Ricardo: Derecho Comercial, Tomo I, Volumen I, 5 Edicin, Coleccin Manuales Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, 2005
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La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Se establece en la ley para que una persona natural, sin el concurso de otra persona, forme un ente que goce de personalidad jurdica propia. La persona natural aporta un capital a esta entidad, la que va a desarrollar una actividad econmica gracias al capital aportado por el empresario. Con esta institucin se consiguen salvar ciertas limitaciones, no propiamente las econmicas ni financieras pero s la jurdica, en el sentido de que el empresario persona natural no arriesgar todo el patrimonio sino que slo el capital aportado. Este nuevo instrumento es idneo para realizar actividades de poca envergadura, de poca significacin econmica; son en definitiva pequeos empresarios. Anlisis de la ley 19.857 que permite el establecimiento de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
La ley en estudio fue publicada en el Diario Oficial del da 11 de febrero de 2003, y tuvo su origen en una mocin del ao 1991, de los senadores Olga Feli S. y Sergio Fernndez F., quienes a su vez tomaron como antecedente la memoria de prueba de don Marcos Libedinsky T., del ao 1959. Motiv a los senadores patrocinantes el hecho de que la excesiva amplitud de la responsabilidad patrimonial, que implica arriesgar todos los bienes personales, incluso los de la familia, retrae la iniciativa de las personas, y que aun cuando ello puede salvarse constituyendo sociedades, subsiste la obligacin de involucrar a terceros que carecen de inters directo en la marcha de la empresa, por lo que en algunos casos se tiene que recurrir a testaferros para darle existencia legal. Segn ellos, el proyecto presentado pretenda salvar las dificultades que se presentan para dar entidad a un conjunto de activos y pasivos, bajo el ordenamiento de un titular, que fuera provechoso para la vida econmica y que no ocasionara perjuicios a quienes se relacionan con la empresa individual o con el empresario. En su segundo trmite constitucional, por la va de las indicaciones, la Cmara de Diputados introdujo al proyecto diversos cambios, que sin desnaturalizarlo lo actualizaron, e hicieron que la nueva figura fuera menos engorrosa tanto en su constitucin como frente a sus actuaciones con terceros. 82
I.
Consideraciones previas. Slo a las personas naturales le est permitido constituirlas, ya sea de modo
originario (fundando la empresa), o de modo derivativo puesto que en caso de concentracin de todas las participaciones sociales en manos de una persona natural (derechos en las sociedades de personas, o acciones en las sociedades de capital), puede la compaa transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo los requisitos de ambos tipos ( Arts. 1 y 14) Esta nueva figura, ms que un patrimonio de afectacin es un hbrido, ya que se la defini como una persona jurdica con patrimonio propio distinto al de su titular. Tampoco es una sociedad y siempre es comercial, est sometida al Cdigo de Comercio cualquiera sea su objeto, y puede realizar toda clase de actos civiles y comerciales, excepto los que la ley reserva a las sociedades annimas. ( art. 2) Otro aspecto interesante de considerar es que en todo lo no regulado por la ley en anlisis, se le aplican las disposiciones legales y tributarias que rigen para las sociedades comerciales de responsabilidad limitada; y especialmente le es permitido recurrir al saneamiento de la ley 19.499, en el evento de verse afectada por un vicio formal que apareje nulidad, ya sea en su constitucin o en sus reformas. ( art. 18). Existe una responsabilidad limitada por parte de la empresa respecto de las obligaciones contradas dentro de su giro, en el sentido de que slo responde con los bienes que se le haya aportado o hubiere adquirido ( art.8). La separacin de patrimonios est claramente definida: los acreedores personales del empresario o titular, no tendrn accin sobre los bienes de la empresa y, en el evento de una liquidacin, slo podrn perseguir las utilidades que en la empresa correspondan al titular, pudiendo solamente accionar contra la masa de bienes una vez que se hayan pagado los acreedores de la empresa. ( art.13) El titular de la empresa responde con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte al que se hubiere comprometido ( art. 8), salvo que exista una codeudora solidaria, o que se encuentre dentro de alguna de las situaciones previstas en el artculo 12, las que se vern ms adelante. Por la redaccin del artculo 8, creemos que el titular puede comprometerse a realizar el aporte, no siendo necesario que est completamente enterado al constituirse la empresa o al aumentarse su capital (a travs de una reforma estatutaria).
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Si hay utilidades, las lquidas, una vez que se hayan retirado, pertenecern al patrimonio del titular separado del de la empresa, y contra ellas los acreedores de la empresa no tendrn accin. ( art. 11)
II. 1)
Constitucin. Se constituye por escritura pblica, y un extracto de ella autorizado por el notario ante quien se otorg debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y publicarse por una vez en el Diario Oficial. La legalizacin del extracto debe completarse dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura. ( arts. 3 y 5)
2) a)
Menciones de la escritura ( art. 4): El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del
constituyente;( Lo de la edad es novedoso - se estima que tiene por objeto informar a terceros acerca de la duracin de la empresa -, y por aplicacin del artculo 405 del C.O.T., adems debe indicarse la profesin y cdula de identidad del constituyente) b) El nombre de la empresa, que contendr, al menos, el nombre y apellido del
constituyente, y las actividades econmicas que constituirn el objeto o el giro de la empresa. Deber concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada o la abreviatura E.I.R.L.. Adems, podr tener un nombre de fantasa. c) El monto del capital que se aporta a la empresa, la indicacin de si se aporta en
dinero o en especies y, en este ltimo caso, el valor que se les asigna; d) La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa y el ramo o
rubro especfico en que dentro de ella se desempear; e) El domicilio de la empresa.
Por la referencia que los artculos 18 y 2 de esta ley hacen tanto al Cdigo de Comercio como a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, puede aplicarse la norma supletoria del artculo 355 del Cdigo de Comercio, de manera que si se omite esta mencin, se entender domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura. f) El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga. Si nada se
dice, se entender que su duracin es indefinida.
3)
Extracto.
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El extracto debe contener un resumen de todas las menciones que se sealan en el nmero anterior. (art. 5)
III.
Modificaciones.
Cualquier modificacin, (la ley se refiere a las menciones mnimas de la escritura, pero entendemos que se refiere al estatuto) deber observar las mismas solemnidades establecidas para la constitucin, es decir escritura pblica ms un extracto de ella inscrito y publicado dentro del plazo de 60 das contado desde su otorgamiento. En el extracto debe hacerse una referencia al contenido especfico de la modificacin . ( art. 6)
IV.
Nulidad, saneamiento y prescripcin.
Si la constitucin de la empresa o una modificacin de sus estatutos no cumplen con las solemnidades antes indicadas (escritura con menciones mnimas y extracto inscrito y publicado dentro de plazo) , ello importar la nulidad absoluta del acto respectivo. Esta nulidad es de derecho comn y por lo tanto prescribe, al igual que para todas las sociedades de personas, en el plazo de 10 aos contado desde la fecha de la escritura, sin perjuicio de que el acto pueda corregirse recurriendo a las normas de la ley 19.499, que permite el saneamiento de la nulidad por vicios formales, para lo cual deber otorgarse una escritura pblica e inscribirse y publicarse un extracto de la escritura saneatoria, tal como lo prescriben los artculos 3 y 4 de la ley 19.499. Como el artculo 18 de la ley en estudio les hace aplicables las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de la ley 19.499, tiene plena vigencia la norma especial de prescripcin del artculo 6 de la ley saneatoria, tanto si existe disconformidad entre la escritura y el extracto, como si en ste ltimo existen omisiones respecto de la escritura extractada, ya sea que el vicio incida en la constitucin o en una reforma de la empresa individual. En consecuencia, el vicio prescribir en el plazo de 2 aos contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura. Si se declarara la nulidad del acto constitutivo, el empresario responde personal e ilimitadamente de las obligaciones que la empresa haya contrado en el giro de ella (arts. 7 y 18 ley 19.857, arts. 3,4 y 6 ley 19.499)
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V.
Administracin.
La gestin de los negocios de la empresa corresponde de pleno derecho a su titular (constituyente), y sus actos obligan a la empresa cuando el administrador los ha ejecutado en su nombre y representacin (pp. o por poder). El empresario la representa judicial y extrajudicialmente, y para el cumplimiento del objeto de la empresa tiene todas las facultades de administracin y disposicin, de manera anloga que un directorio de sociedad annima. Pero a diferencia de lo que establece el artculo 40 de la ley 18.046 para el directorio de una sociedad annima, en el artculo 9 inciso segundo no se seal que era innecesario acreditar a terceros que los actos del constituyente tenan relacin con el objeto de la empresa, por lo que podra ser conveniente que en los contratos que la empresa individual de responsabilidad limitada celebra con terceros, se deje constancia que el acto jurdico que est celebrando tiene por fin cumplir su objeto. No es necesario que en el estatuto se mencionen una a una las facultades que el empresario detenta ya que las tiene todas. Puede el constituyente designar un gerente general, que tendr sus mismas facultades, si nada dice en contrario. Si quiere excluir algunas, as lo deber indicar expresamente en el mandato que le otorgue.. La designacin del gerente general se har por escritura pblica, la que se inscribir en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa, y adems se anotar al margen de la inscripcin del extracto primitivo. Tambin puede el constituyente conferir mandatos generales y/o especiales, con las mismas solemnidades de escritura, inscripcin y anotacin marginal antes mencionadas. Las notificaciones judiciales, se pueden practicar tanto al titular de la empresa como al Gerente General, si no tiene excluida la facultad, o incluso a los mandatarios que tengan poder para ello. ( art. 9)
VI.
Autocontratacin.
Si el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada celebra actos o contratos con su patrimonio no comprometido en la empresa por una parte, y con el de la empresa por la otra, slo tendrn valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario pblico. Una vez hecho, debe anotarse la protocolizacin al 86
margen de la inscripcin del extracto primitivo, dentro del plazo de 60 das contado desde que se realizaron. Si el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada, otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado, la pena para este delito contemplado en el artculo 471 N 2 del Cdigo Penal se aumentar en un grado, es decir se le castigar con presidio o reclusin de 541 das a 3 aos o multa de 11 a 20 U.T.M. ( art. 10)
VII
Transformacin (cambio de la forma jurdica de la empresa).
Si se concentran en una sola mano todas las participaciones, acciones o derechos de cualquier sociedad, sta ya no se disuelve necesariamente (como lo prescribe el artculo 103 de la ley 18.046 de sociedades annimas, o se infiere del artculo 2053 del Cdigo Civil), ya que el artculo 14 permite que la sociedad que se encuentra en esa situacin se transforme en una empresa individual de responsabilidad limitada, cuando quien concentra la propiedad es una persona natural. El empresario, titular o propietario deber cumplir tanto las formalidades necesarias para la constitucin de la EIRL como las que la ley requiere para modificar la sociedad que se transforma, y la escritura pblica en que debe constar la transformacin e individualizarse la sociedad que se transforma, debe otorgarse dentro de los 30 das siguientes a la fecha en que la concentracin se produzca. A su vez, una empresa individual de responsabilidad limitada podr transformarse en cualquier tipo de sociedad, cumpliendo todas las solemnidades y requisitos de la sociedad en la cual se transforma, ( art. 14) y con los propios de una reforma de la EIRL.
VIII.
Trmino de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
En el artculo 15 de la ley en comento, se establecen las causales por las cuales termina la empresa individual de responsabilidad limitada, y que son: a) por voluntad del empresario; b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo; c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artculo 16; d) por quiebra, o e) por la muerte del titular. 87
Entre ellas, cabe comentar la de la letra e), que establece el trmino por la muerte del titular. En este caso, los herederos, creemos que previa dictacin del auto de posesin efectiva, podrn designar un gerente comn para la continuacin del giro de la empresa hasta por el plazo de 1 ao, al cabo del cual terminar la responsabilidad limitada. A cualquier heredero corresponde declarar la terminacin, excepto si el giro ha continuado y se design gerente comn, pero, vencido el plazo de 1 ao, cualquier heredero podr hacerlo. Valdrn los legados que el titular hubiere sealado sobre derechos o bienes singulares de la empresa, los que no sern afectados por la continuacin de sta, y se sujetarn a las normas de derecho comn. Si la empresa individual cae en quiebra conforme se establece en la letra d), tambin termina, salvo que el adjudicatario nico de ella decida continuarla, para lo cual deber actuar como si se tratara de una modificacin. Si se aporta el capital a una sociedad, conforme se indica en la letra c), termina la empresa individual de responsabilidad limitada ya que sta ser absorbida por aquella, y ser su continuadora legal. En este evento, la sociedad responder de todas las obligaciones contradas por la empresa individual, tal como se indica en el artculo 8 ya analizado, salvo que el titular de la empresa declare, con las formalidades propias de una modificacin, que las asume con su patrimonio personal.
Cualquiera que sea la causa de la terminacin, sta deber declararse por escritura pblica, inscribirse y publicarse como si se tratara de una reforma. Cabe tener presente que las causales de terminacin se establecen tanto en favor del empresario como de sus acreedores.
IX. Trmino de la limitacin de responsabilidad patrimonial del empresario individual.
En el artculo 12 se establece que el titular responder ilimitadamente con sus bienes, en los siguientes casos: a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos;
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b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representacin de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos; c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato; d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades lquidas y realizables que pueda percibir, o f) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
X.
Conclusiones:
1.2.-
Slo las personas naturales pueden constituir una EIRL. En el evento de concentracin de todas las participaciones, derechos o acciones en
manos de una sola persona, la sociedad en vez de disolverse puede transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, pero es requisito que el nico socio sea persona natural, no jurdica. 3.Tanto la constitucin como cualquier reforma debe constar de escritura pblica ms
un extracto que se inscribe y publica. 4.El nombre de la empresa debe contener el nombre y apellido del constituyente ms
una referencia al objeto o giro especfico de la empresa, y debe terminar con las palabras empresa individual de responsabilidad limitada o la abreviatura E.I.R.L.. 5.6.El objeto o giro de la empresa debe ser especfico. La designacin de un gerente general y los poderes generales o especiales que
otorgue el constituyente o el gerente general deben constar en escritura pblica, que se inscribir en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se anotar al margen de la inscripcin del extracto primitivo. 7.Los actos y contratos que se ejecuten o celebren entre el empresario y la empresa
deben constar por escrito y protocolizarse ante notario. Adems, deben anotarse al margen del extracto primitivo dentro del plazo de 60 das contados desde su otorgamiento. 8. Es conveniente que en los contratos que celebre la empresa individual de
responsabilidad limitada se deje constancia que el acto jurdico que est celebrando se enmarca dentro de sus fines.
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9.-
La empresa individual de responsabilidad limitada es siempre comercial y,
cualquiera sea su objeto, est sometida al Cdigo de Comercio. Puede realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, salvo las reservadas a las sociedades annimas. 10.En defecto de norma expresa de la ley 19.857, se le aplican las mismas normas
legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, especialmente las de la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios formales de nulidad.
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DERECHO SOCIETARIO
La Sociedad es el instrumento jurdico ms atractivo para realizar negocios o actividades empresariales, y desde luego, la forma jurdica ms recurrida para organizar una empresa. Constituye una forma colectiva de realizar una actividad constitutiva de empresa y se antepone a la empresa individual, pero no es la nica forma de empresa colectiva que podemos concebir; as, una agrupacin de personas podra, sin formar una sociedad, convenir en realizar negocios comunes. Ejemplo: - Sucesin formada por dos o ms herederos que continan el giro del causante. - Una comunidad en general, que carece de personalidad jurdica. - Tambin el Estado emprende negocios; hay empresas estatales que no necesariamente son sociedades; ejemplo: Banco del Estado de Chile, Codelco, etc. Tambin podran haber sociedades que no son empresas, pues stas suponen la realizacin de una actividad econmica de manera permanente o con tendencia a durar en el tiempo, de modo que si se forma una sociedad para realizar un negocio ocasional no se estara realizando una actividad constitutiva de empresa; y otros casos en que la sociedad no constituira propiamente una empresa, son las llamadas sociedades de profesionales que slo se forman para regular la carta tributaria o reducir los gastos generales. Sociedad y Empresario Entre estos dos conceptos hay un grado de equivalencia, pues la sociedad, que goza de personalidad jurdica y es titular de la empresa, constituye un empresario colectivo. Definicin de Sociedad El artculo 2053 del CC (Cdigo Civil) define la sociedad, sin hacer una distincin entre sociedad civil o comercial. Es un concepto aplicable a todo tipo de sociedades, y es una buena definicin en cuanto seala los elementos esenciales de ella. La definicin legal destaca la naturaleza contractual de la sociedad por lo que constituye ms bien una definicin del contrato de sociedad y no de la sociedad en cuanto persona jurdica. Podemos, en efecto, analizar la sociedad en cuanto contrato como en cuanto persona jurdica. Sociedad en cuanto contrato
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Su naturaleza contractual no admita excepcin alguna en nuestro derecho hasta la dictacin de la ley 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, que incorpor al articulado del CdC la llamada sociedad por acciones, que como veremos ms adelante, puede ser formada por una sola persona. Pues bien, sin considerar la importante y reciente excepcin antedicha, podramos decir que sin contrato no hay sociedad, y sigue siendo exigible respecto de los dems tipos societarios que no admiten la sociedad unipersonal. La sociedad est definida en el artculo 2053 del CC (que no fue modificado por la ley 20.190), que seala: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. Este artculo se refiere a toda sociedad cualquiera sea la especie societaria de que se trate, con excepcin de la llamada sociedad por acciones de la ley antedicha, que por romper varios principios clsicos del derecho societario amerita una definicin particular que podremos dar ms adelante. La sociedad, con la salvedad indicada, se forma en virtud de un contrato que celebran los llamados socios fundadores, llamado tambin estatuto social pues en el contrato los socios fijan las reglas que organizan la sociedad y regulan las relaciones al interior de ella. Caractersticas de la sociedad vista como contrato: La sociedad en tanto contrato tiene las siguientes caractersticas: 1- Es un contrato bilateral, porque los socios se obligan recprocamente. Todos y cada uno de los socios, en efecto, contraen la obligacin de efectuar un aporte lo que constituye su obligacin principal. La definicin seala que se pone una cosa en comn, pero no se trata de aportar algo a comunidad alguna; pues lo que aporta cada socio no pasa a ser propiedad comn de los socios sino que pertenecer a la sociedad que tiene un patrimonio propio y distinto del patrimonio de los socios que la componen. 2- Es un contrato oneroso, porque persigue la utilidad de todos los socios contratantes. Como lo dice la propia definicin, se forma la sociedad con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan, y el artculo 2055 del CC seala que no hay sociedad sin participacin de beneficios. 3- Es un contrato conmutativo. Como contrato oneroso que es, debemos precisar si es conmutativo o aleatorio, cuestin que puede resultar difcil toda vez que es probable que 92
no haya equivalencia en los aportes de los socios. Ellos pueden hacer aportes de distinta cuanta y de distinta naturaleza, al menos en las sociedades de personas. La equivalencia de las prestaciones, en materia societaria, debe verse ms bien entre los aportes y los derechos o partes sociales que adquieren los socios. Ahora bien, si bien es cierto que los beneficios que puede generar la sociedad son eventuales, y hay por tanto una contingencia incierta de ganancia o prdida, ello no es suficiente para calificar de aleatorio el contrato pues las prestaciones de cada socio estn perfectamente establecidas a partir del acto fundacional de la sociedad. 4- Es un contrato principal, porque subsiste sin necesidad de otra convencin o contrato. 5-. Es generalmente Solemne en cuanto a su perfeccionamiento. El artculo 1443 del CC distingue entre contrato consensual, real y solemne; la sociedad nunca ser real, por tanto: es consensual o solemne? Podemos decir que el contrato de sociedad, desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es generalmente solemne, y ello es as porque slo ciertos tipos societarios -la colectiva y la en comandita simple civil- son consensuales, pero las dems son solemnes y desde luego las comerciales que son las ms importantes- lo son. Naturaleza jurdica de la sociedad La sociedad tiene una doble naturaleza jurdica, pues constituye un contrato y una persona jurdica. Si decimos que la sociedad es solemne la estamos viendo como un contrato; y si decimos que la sociedad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, la estamos viendo como persona jurdica. En cuanto al requisito contractual, podemos decir que puede faltar en la sociedad por acciones de la ley 20.190 (aunque veremos que se requiere un acto fundacional y que ste es igualmente solemne), y que en la sociedad annima la naturaleza contractual se ve atenuada en su funcionamiento posterior, no as en su formacin. Ejemplos de lo anterior: Para modificar el estatuto en la sociedad de personas ser necesario la concurrencia de todos los socios, pero en la S.A. (sociedad annima) no se requiere la unanimidad de los accionistas, situacin que no se aviene con la naturaleza contractual del contrato social (en la S.A. slo se requiere cierta mayora para producir la reforma). En la sociedad de personas para que un socio pueda vender sus derechos sociales a otra persona, socio o extrao, se requiere el consentimiento de los consocios; en la S.A. las acciones se pueden vender sin el consentimiento de los dems accionistas. 93
En la S.A., en virtud de la ley 18.046, por el solo hecho de que un accionista adquiera acciones de una S.A. le ser vinculante el contrato o estatuto social, aun cuando no haya concurrido a su formacin. En ciertas S.A., las denominadas S.A. especiales, no basta con la celebracin del contrato de sociedad para que surja la sociedad como persona jurdica y produzca todos sus efectos legales, y ni siquiera es suficiente el cumplimiento de las solemnidades que la ley dispone, pues se necesita de la autorizacin de existencia legal que otorga el Estado a travs del organismo competente. As, un banco requiere una licencia o autorizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras para funcionar como tal.
Elementos esenciales del contrato de sociedad De acuerdo al artculo 1444 del CC, en todo contrato se distinguen elementos de la esencia, de la naturaleza, y accidentales. Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro distinto. En el contrato de sociedad deben concurrir ciertos elementos de su esencia; son los llamados elementos de fondo del contrato de sociedad y si falta una de ellos la sociedad es nula absolutamente, o mejor an, inexistente, sin perjuicio de que pueda degenerar en otro contrato. Hay dos clases de elementos de fondo: A. Los que deben concurrir en la sociedad en tanto contrato. - capacidad - voluntad (exenta de vicios) - objeto lcito - causa lcita. - cumplimiento de las solemnidades cuando la ley lo exige. Si falta uno de estos requisitos la sancin ser la nulidad absoluta. B. Los que deben concurrir en este contrato en tanto sociedad. Son elementos o requisitos propios del contrato de sociedad. En este caso hablaremos de inexistencia si falta un elemento de fondo del contrato de sociedad. Estos elementos, de acuerdo a la doctrina clsica, son: 1- Los aportes de los socios. 2- La participacin en los beneficios. 3- Para un sector de la doctrina (clsica): la participacin en los riesgos o mal llamada contribucin a las prdidas. 4- Y tambin para un sector de la doctrina (clsica), la afectio societatis. 94
1.- El aporte de los socios. Todo socio debe efectuar un aporte a la sociedad, por lo que ste es un requisito sine qua non; as, si se estipula en un contrato que un socio queda liberado de efectuar aporte no habr sociedad. El carcter esencial del aporte se infiere de la definicin legal de sociedad y lo reitera el artculo 2055 del CC, que seala que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, en industria o servicios, etc. No obstante lo dicho, se ha discutido si el aporte debe efectuarse al celebrarse el contrato, es decir, en el acto fundacional, o puede enterarse posteriormente conforme a las estipulaciones del propio contrato. Considerando que la definicin legal de sociedad slo exige la estipulacin del aporte y tomando especialmente en cuenta que respecto de las sociedad annimas y sociedades por acciones de responsabilidad limitada, la ley expresamente admite que el aporte pueda efectuarse dentro de ciertos plazos previstos en ella, pareciera que la entrega del aporte puede diferirse en el tiempo y que por tanto se habr cumplido el requisito cuando los socios convienen en los aportes y se obligan a enterarlo en la forma acordada en el contrato. El aporte puede ser: a) De capital, o b) Industrial, que consiste en efectuar un trabajo, servicio o una actividad para la sociedad. As, segn la naturaleza del aporte podemos hablar de: - Socio capitalista, y - Socio industrial. Cualquiera sea el aporte, lo cierto es que el socio va a recibir a cambio, como contraprestacin, una cuota social, llamada derecho o parte social; el socio ser titular de un derecho social, y si la sociedad es una S.A., o una sociedad por acciones (de la ley 20.190), el derecho social va a estar representado por la accin, esto es, por un ttulo de crdito representativo de la participacin que tiene el socio en la sociedad. El capital social puede definirse como el conjunto de los aportes de capital que hacen los socios; as, el aporte industrial, por no ser aporte de capital, no va a formar parte del capital social. Si bien el capital, al formarse la sociedad, ser la suma de los aportes de capital, y equivalente al activo o patrimonio social, posteriormente, a medida que se van desarrollando los negocios societarios:
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El patrimonio o activo social puede aumentar o disminuir segn se generen utilidades o prdidas, por lo que puede ser distinto al capital. El monto de capital, en cambio, va a permanecer fijo porque est indicado en el estatuto o contrato social. Los acreedores sociales ejercern su derecho de prenda general sobre el patrimonio o activo social, es decir, el que puede aumentar o disminuir segn el resultado de los ejercicios sociales. Clases de aportes. De acuerdo al artculo 2055 del CC se puede aportar cualquier cosa apreciable en dinero, y de acuerdo al artculo 376 del CdC, se puede aportar cualquier cosa comerciable capaz de prestar una utilidad. Estas dos ideas son equivalentes. Quieren decir que se puede aportar cualquiera cosa, servicio o trabajo que sea til para desarrollar la actividad o giro social mediante la cual se procura obtener las ganancias o beneficios econmicos destinados a ser distribuidos entre los socios. El artculo 2055 del CC seala meros ejemplos de aportes: dinero o efectos, valores u otros bienes, o una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. El artculo 376 del CdC seala como ejemplos: el aporte dinerario, crditos, muebles o inmuebles, mercedes, privilegio de invencin, trabajo manual, y en general toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad. 1- Aporte dinerario: Constituye un aporte de capital y se efectuar al momento de formar la sociedad o en la forma que se haya estipulado, pero no es admisible: - Condicionar la entrega del aporte, porque ello afectara a la existencia misma de la sociedad si la condicin resultase fallida. - Cargar el aporte dinerario a utilidades futuras, pues stas son eventuales; ello equivaldra a un aporte condicional. 2- Aporte en otros bienes o especies: Tambin constituye un aporte de capital y puede consistir en cosas corporales o incorporales, tales como: muebles, inmuebles, etc. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo; as lo prev el artculo 2082 del CC. Esto tiene importancia, porque: a) Si el aporte es en propiedad, habr una transferencia de dominio cuando se produzca la entrega, de manera que los riesgos de la cosa sern de cargo de la sociedad; ahora, si la sociedad se disuelve, en la fase de liquidacin de la 96
sociedad no se restituir la cosa al socio abortante, pues sta pertenece a la sociedad en liquidacin, y se vender, junto con los dems bienes, para pagar las deudas sociales y distribuir el remanente entre los socios, si lo hubiere, a prorrata de las participaciones sociales. Por otra parte, habr que cumplir con las formalidades propias de la transferencia de los bienes aportados. As, si se trata de un inmueble habr que practicar la respectiva inscripcin de dominio del bien a nombre de la sociedad en el Conservador de Bienes Races respectivo.. b) Si el aporte es en usufructo: la nuda propiedad ser del socio aportante y la sociedad slo ser usufructuaria; los riesgos sern del socio aportante (del nudo propietario) y, si la cosa se pierde, debe reponerla a satisfaccin de los consocios pues de lo contrario la sociedad se disuelve por falta de aporte (artculo 2102 CC). Si se liquida la sociedad, se debe restituir la cosa al socio aportante. 3- Aporte de una mera industria, trabajo o servicio (aporte industrial): El aporte industrial debe prestarse durante toda la vida de la sociedad, a menos que el contrato haya dispuesto otra cosa. Debe tratarse de un trabajo o servicio lcito. Este aporte no forma parte del capital social por lo que no puede estar afecto al derecho de prenda general de los acreedores ni ser embargado por los acreedores sociales. El aporte industrial no es procedente en las sociedades annimas y tambin es improcedente en la sociedad en comandita respecto de los socios capitalistas. El socio industrial no adquiere la calidad de empleado o trabajador pues la relacin no es la de un contrato de trabajo si no de un contrato de sociedad; este socio tendr derecho a los beneficios eventuales de modo que si no hay utilidades no recibir ninguna prestacin por sus servicios.
2.- La participacin en los beneficios. Este elemento est previsto en la definicin legal de sociedad en el artculo 2053 del CC y reiterado en el artculo 2055. Consiste en que todo socio tiene derecho a participar en los beneficios econmicos que la sociedad genera. La sociedad se forma precisamente para 97
obtener beneficios econmicos a travs del ejercicio de una actividad econmica, pero la concrecin de este beneficio es eventual pues est sujeto a una contingencia; si se genera el beneficio debe ser repartido entre los socios, capitalistas o industriales, sin exclusin alguna. La distribucin de los beneficios se har en la forma que se estipule en el estatuto (contrato social), y si nada se dice en l, ser proporcional al aporte. - Artculos 2066 y 2068 del CC, y - Artculo 382 del CdC, La ley, en el artculo 2069 del CC, y en el artculo 383 del CdC, resuelve la situacin de los socios industriales cuando no hay estipulacin que determine su cuota en los beneficios sociales; en tal caso -dice el artculo 2069- la determinar el juez. En cambio, el artculo 383 del CdC seala que el socio industrial llevar una cuota igual a la que corresponda al aporte de capital ms mdico. Cundo se conocer la existencia y monto del beneficio econmico repartible? En estricto rigor, diramos que una vez que la sociedad se haya disuelto, pero las personas no estn dispuestas a formar una sociedad en esas condiciones, con un retorno a tan largo plazo, por lo que la vida societaria se divide en ejercicios anuales, y al efectuar el balance al trmino de cada ejercicio se determinar si hubo prdidas o ganancias. 3) Participacin en los Riesgos En lo que concierne a la participacin en los riesgos, se sostiene que no es ms que la otra cara de la moneda, en que por una lado est la participacin en los beneficios y en el otro la participacin en los riesgos. As, en la sociedad todo socio tiene derecho a participar en los beneficios (una cara) y, como contrapartida, tambin en los riesgos (la otra cara). En los textos clsicos a este elemento se le llama contribucin a las prdidas, pero preferimos denominarlo participacin en los riesgos porque con la primera pareciera entenderse que cuando la sociedad tiene prdidas en un ejercicio determinado, los socios tendran que asumir con su propio patrimonio tales prdidas, cuestin que slo se produce en ciertos tipos societarios mas no en todos; as, en la sociedad de responsabilidad limitada los socios no responden por las deudas sociales, pero s participan en los riesgos como en toda especie societaria. En qu consiste este elemento? En que todo socio, por el solo hecho de entrar en sociedad, asume los riesgos del negocio en trminos de que no puede pretender obtener beneficios si no se generan ganancias netas. No olvidemos que en la sociedad se da un ejercicio colectivo de una 98
actividad econmica que se realiza con el objeto de obtener beneficios econmicos, pero tales beneficios no pueden garantizarse porque toda actividad econmica es riesgosa. As como todo socio tiene derecho a participar en los beneficios, a su vez tiene el deber de participar en los riesgos. Se traduce, entonces, en que ningn socio puede pretender obtener un beneficio econmico si la sociedad se halla en prdida. Por consiguiente, si a un socio se le garantiza un beneficio con prescindencia de si la sociedad obtiene o no ganancias, se estara faltando a un elemento esencial en el contrato. (CC; artculo 2086), por lo que tal persona no ser considerada como socio. Situacin del socio industrial El artculo 383 del CdC establece que las ganancias y prdidas de este socio se determinan por el contrato y si nada se dice en torno a las prdidas, no soportar parte alguna en ellas. Sin embargo, el socio industrial tambin participa en los riesgos, pues de no haber ganancias habr perdido el esfuerzo desplegado en su industria, servicio o trabajo que realiz para la sociedad; as debe entenderse el artculo 383 precitado. 4) La Afectio Societatis Tambin llamado Animus Societatis o Ius Fraternitatis. Podramos decir que consiste en la voluntad de colaboracin activa que debe animar a cada socio al fundarse la sociedad, con miras a la realizacin del objeto social y a repartir los eventuales beneficios que de ello provengan. Podramos decir tambin que es la intencin real, positiva, que anima a cada socio al formar sociedad, con todas las consecuencias que ello apareja, lo que se traduce en que cada socio asume la obligacin de colaborar activamente en la sociedad en un pie de igualdad, para obtener o conseguir el fin que los socios se han propuesto. Si no existe esta intencin real de formar sociedad y de colaborar activamente en ella, diramos -siguiendo a la teora clsica que lo considera un elemento de fondo- que no hay sociedad. En verdad, este elemento de fondo no se sustenta en un texto legal expreso; ms bien es una construccin terica o doctrinaria que tiene su origen en el hecho de que este instrumento jurdico que llamamos sociedad es idneo para disfrazar o encubrir un contrato distinto. Diramos que en la praxis no sera infrecuente ocultar un determinado contrato a travs de una sociedad. Entonces, se preguntan los autores: si en este contrato aparece que hay aportes, participacin en los beneficios y participacin en los riesgos, tendramos que concluir que hay sociedad?; quizs formalmente veremos una sociedad, pero en realidad no la hay, pues falta en los supuestos socios el afectio societatis.
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En efecto, el contrato de sociedad es apto para encubrir otros contratos; por ejemplo: .- podra ocultar un contrato de mutuo, en que el mutuante pretende obtener un inters superior al mximo convencional (delito de usura), disfrazado de reparto de utilidades. .- podra ocultar un contrato de trabajo con el fin de eludir la legislacin laboral o la seguridad social, imputando al trabajador la calidad de socio industrial. .- podra constituirse con uno o ms testaferros nicamente con la finalidad (por parte de uno de los socios, generalmente el principal) de eludir el derecho de prenda general de los acreedores, por la va de aportar sus bienes a una sociedad simulada (que tendr su propio patrimonio). .- otro caso de sociedad simulada se da con bastante frecuencia (sobre todo antes de la ley de EIRL), para limitar los riesgos del empresario individual. Por qu es un elemento tan discutido? 1- Porque la ley no lo exige expresamente. 2- Porque quienes niegan su existencia dicen que no es ms que el consentimiento o voluntad que debe concurrir en la celebracin de cualquier contrato, y por tanto, de faltar el animus societatis, faltara un elemento genrico y comn a todo contrato. 3.- Si entendiramos que es un elemento esencial del contrato de sociedad, slo se exigira al formar la sociedad (en el acto fundacional), pues de lo contrario habra que concluir que si cesa dicho animus durante la vida societaria la sociedad concluira, lo que no se aviene con la naturaleza de esta institucin. 4.- Este elemento puede no darse en algunos tipos societarios, como la sociedad annima, sobre todo en la sociedad abierta (que es una clase de sociedad annima), porque no es infrecuente que el inters del accionista consista nicamente en realizar una inversin mobiliaria. 5.- Tambin podra sostenerse que no concurrira necesariamente en una sociedad de personas, respecto de los herederos que entran a la sociedad cuando fallece uno de los socios.
Personalidad jurdica de la sociedad Toda sociedad, cualquiera sea su naturaleza -civil o comercial- y cualquiera sea su especie o tipo colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, annima o por acciones-, goza de personalidad jurdica. La ley atribuye personalidad a la sociedad.
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En derecho comparado no todas las sociedades tienen personalidad jurdica, por ejemplo: en Italia no la tienen las sociedades colectivas, y en Alemania no la tienen las sociedades de personas, etc. La Sociedad en el Derecho Romano careca de personalidad jurdica. La legislacin societaria chilena se sustenta en la legislacin societaria francesa, y en parte en la espaola, y como ambas reconocen su origen en el derecho romano, hay varias disposiciones del CC en materia societaria que son verdaderas reminiscencias del sistema romano en que la sociedad careca de personalidad jurdica. Ejemplo de lo anterior es el artculo 2095 del CC que dispone que Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente gravar a los otros . Pues bien, lo correcto es decir que la sociedad es la que responde por sus deudas, y que en el caso de la sociedad colectiva civil, adems responden los socios en la forma sealada en la norma legal antes transcrita. Qu datos demuestran la personalidad jurdica? Gozan las sociedades de todos los atributos que la ley reconoce a las personas, salvo aquellos incompatibles con su naturaleza; estos atributos son: capacidad, nombre, domicilio, nacionalidad y patrimonio; slo no gozan de estado civil. Cundo adquiere la sociedad su personalidad jurdica? Habra que distinguir si se trata de una sociedad consensual o solemne. Si es consensual, como la sociedad colectiva civil, la personalidad jurdica surge con la celebracin del contrato. Si se trata de una sociedad solemne, por aplicacin de 4 disposiciones legales; a saber, artculo 355 letra A y actual artculo 425 del CdC (sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190), artculo 3 de la ley 3.918, de sociedad de responsabilidad limitada y artculo 3 de la ley 18.046, sobre sociedades annimas, la personalidad surge a partir de la fecha de la escritura ( o bien de la protocolizacin en el caso de la sociedad por acciones), siempre que se hayan cumplido las dems solemnidades legales. As por ejemplo, si las formalidades son la escritura pblica y la inscripcin y publicacin de un extracto de ella, y se celebra el contrato por escritura pblica y se inscribe y publica el extracto oportunamente, la inscripcin y publicacin oportunas producen efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Cundo termina la personalidad jurdica? Tenemos que distinguir entre sociedad civil y sociedad comercial, as como los distintos tipos societarios que la ley admite, porque hay sociedades cuya personalidad 101
jurdica termina con la disolucin, y otras en que la personalidad jurdica subsiste despus de la disolucin y slo termina cuando concluye el proceso de liquidacin. En el primer caso tenemos: 1. La sociedad colectiva civil, 2. La sociedad en comandita simple civil, y 3. La sociedad de responsabilidad limitada civil. En las dems especies societarias la personalidad jurdica slo se extingue cuando termina el proceso de liquidacin. Esto es as en: 1. La sociedad colectiva comercial 2. La sociedad en comandita simple comercial. 3.- La sociedad de responsabilidad limitada comercial. 4. La sociedad en comandita por acciones. 5. La sociedad annima. 6.-La sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190. Estudio de los atributos de la personalidad societaria 1) El patrimonio La sociedad tiene un patrimonio propio; por tanto, es duea de los bienes que le han sido aportados en propiedad y de los que adquiere durante la vida societaria. Consecuencias: 1) Como la sociedad es una persona jurdica, no constituye una comunidad por lo que los socios no tienen ningn derecho sobre los bienes sociales; slo adquieren un crdito o derecho social que les otorga un conjunto de derechos en cuanto socio, pero no una cuota de dominio sobre los bienes sociales; as, tendrn derecho: - A voz (emitir opinin). - A participar en los beneficios. - A voto o a participar en las decisiones al interior de la sociedad. - A administrar la sociedad; y si no tiene la facultad de administrar, a controlar la gestin del administrador, etc. 2) Otra consecuencia de este atributo es que los acreedores sociales sern pagados sobre los bienes sociales; lo que quiere decir que sobre los bienes que integran el patrimonio social ejercern aqullos su derecho de prenda general, sin perjuicio de que en algunos tipos societarios tambin podrn exigir el pago de la obligacin social a los socios.
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3) Como la sociedad tiene un patrimonio distinto del patrimonio de los socios, no procede la compensacin de un crdito social con la deuda de un socio; ni el crdito de un socio con una deuda social. 4) El patrimonio social se administra en forma autnoma a travs del rgano de gestin o de administracin social. En la sociedad de personas administran la sociedad uno o ms socios o un tercero segn lo acordado en el estatuto social; en cambio, En la S.A. la gestin se comete a un rgano colegiado denominado directorio, el que puede delegar ciertas facultades en personeros de la sociedad (ej.: gerente).. El patrimonio no debe ser confundido con el capital social. Este ltimo es la suma de los aportes de capital que efectan los socios, y que queda determinado en el acto fundacional, es decir, en el contrato de sociedad. Y no cabe confundir el capital con el patrimonio social porque durante el desarrollo de la sociedad el patrimonio social entendido como el conjunto de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales de la sociedad- puede aumentar o disminuir en relacin con el capital previsto en el estatuto. 2. Nombre o Razn Social La sociedad tiene un nombre propio distinto del nombre de los socios. El nombre social es la forma enunciativa que identifica a la sociedad, es decir, la distingue de otras sociedades, y le permite entrar en relaciones jurdico-econmicas con terceros. Tambin el nombre social cumple otro rol, como es el de identificar la especie societaria o forma social que reviste la sociedad. As como el nombre de una persona natural permitira identificar su sexo, en la sociedad permite identificar su forma societaria, es decir, permite saber a qu especie de sociedad pertenece. Por ejemplo: El nombre de una sociedad annima siempre deber llevar las palabras sociedad annima o la sigla o abreviatura S.A. Adems, en las sociedades annimas de objeto especial, el nombre permite conocer el giro u objeto social, o sea, los negocios para los cuales se form la sociedad. En el caso de los bancos se da una situacin especial porque la Ley General de Bancos, si bien se exige la inclusin de la palabra banco, no exige la expresin S.A. o las palabras sociedad annima
3. Domicilio social
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En las personas naturales el domicilio es la residencia acompaada real o presuntamente del nimo de permanecer en ella, por lo que no depende de un capricho del individuo si no del lugar en donde tenga su residencia. En las sociedades en cambio, como la legislacin societaria exige indicar el domicilio social en el contrato, este lugar ser su domicilio (generalmente se hace referencia o se menciona como domicilio una ciudad o comuna), sin perjuicio de que la sociedad pueda abrir agencias, establecimientos u oficinas en otros lugares. 4. Nacionalidad De acuerdo a nuestra legislacin y por aplicacin del Cdigo de Bustamante (Cdigo de Derecho Internacional Privado), en sus artculos 18 y 19, podemos decir que el domicilio social determina su nacionalidad, y a la legislacin de ese pas debe ajustarse su formacin. Clasificacin de las sociedades Admite diversas clasificaciones y desde distintos puntos de vista. Analizaremos tres clasificaciones: A) Desde el punto de vista de la naturaleza de los negocios para los cuales se forma la sociedad, y sustentado en el artculo 2059 del CC, distinguimos: - Sociedades civiles - Sociedades comerciales o mercantiles. De este artculo desprendemos que el concepto de sociedad civil es de carcter residual, en el sentido de que ser civil la sociedad que no es comercial. El criterio de distincin est determinado por los negocios para los cuales se forma la sociedad, de manera que debemos atender al acto fundacional y especficamente a los negocios que se convienen en el contrato social. Y como la sociedad puede formarse para realizar distintos negocios (es decir, puede tener ms de un objeto), o mejor an, como el objeto social puede estar constituido por mltiples negocios, bastar que uno de ellos constituya acto de comercio para considerar comercial o mercantil la sociedad. No tiene relevancia, para la calificacin social, los negocios que realice efectivamente la sociedad durante su vida societaria, por lo que si una sociedad comercial realiza uno o ms negocios civiles no por ello deja de ser comercial (lo misma regla aplicaremos en sentido contrario). La forma, especie o tipo societario, determina la naturaleza civil o mercantil de la sociedad? Por lo general no; por ejemplo: 104
La sociedad colectiva puede ser civil o comercial. La sociedad de responsabilidad limitada puede ser civil o comercial; Las nicas excepciones son la sociedad annima y la sociedad por acciones de la ley 20.190, en que la forma social determina su naturaleza comercial, con prescindencia de los negocios para los cuales se forma la sociedad. Lo mismo ocurre, como se recordar, en la E.I.R.L (que no es una sociedad). Importancia de la determinacin de la naturaleza civil o mercantil (efectos) 1. Para los efectos de su constitucin y prueba. Porque la sociedad mercantil o comercial es siempre solemne, y solamente puede probarse a travs de las solemnidades; no hay sociedad comercial que no sea solemne. En cambio, la sociedad civil puede ser consensual o solemne. 2. Tambin es importante distinguir la naturaleza en lo que dice relacin con la responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas sociales. Los tipos societarios en que los socios tienen responsabilidad por las deudas sociales son la sociedad colectiva y la sociedad en comandita (en este ltimo caso slo los socios gestores o administradores, pues carecen de responsabilidad los socios capitalistas o comanditarios). Determinado lo anterior, hay responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, pero esta responsabilidad es distinta segn el carcter civil o mercantil de la sociedad. Difiere en que habiendo responsabilidad ilimitada, es decir , no sujeta a limitacin en cuanto al monto o cuanta de la deuda social, en la sociedad civil la responsabilidad de los socios es simplemente conjunta (la deuda social se divide a prorrata de los derechos sociales o aportes); en cambio, en la sociedad comercial es solidaria (cada socio responde por la totalidad de la deuda); artculo 2095 del CC y artculo 370 del CdC. 3. Tiene importancia tambin para determinar si la sociedad est afecta o no a las obligaciones que la ley impone a los comerciantes. Si la sociedad es comercial tiene las obligaciones propias de los comerciantes; ejemplo: llevar libros de comercio, inscripcin de ciertos documentos, etc. 4. Tambin tiene importancia en cuanto a la extensin de los poderes del administrador. Ocurre que en las sociedades de personas el administrador tiene las facultades que le seala el ttulo (contrato de sociedad). Y si nada se dice en l: - Cuando la sociedad es civil, slo puede realizar los actos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad, de modo que si el administrador ejecuta actos no comprendidos en dicho giro se excede en sus atribuciones y ellos sern inoponibles a la sociedad (artculo 2077del CC).
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- En cambio, si la sociedad es comercial aplicamos el artculo 387 del CdC que tiene una matiz distinto a la regla del artculo 2077 del CC. Podemos decir, en efecto, que en la sociedad comercial son ms amplias las facultades del administrador porque si nada se dice en el estatuto no slo puede realizar los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario, sino tambin aquellos conducentes o necesarios para realizar los negocios societarios. B- Clasificacin legal que distingue 5 especies societarias. El sustento legal de esta clasificacin es el artculo 2061 del CC que es incompleto, porque no fue modificado cuando se dict la ley 3.918 que introdujo en nuestro pas la llamada Sociedad de Responsabilidad Limitada, ni cuando se dict la ley 20.190 que introdujo la llamada Sociedad por Acciones. El art. 348 del CdC por su parte, en su actual texto segn la reforma de la ley 20.190, seala slo las especies que regula dicho Cdigo (excluye, entonces, la SRL y la S.A.). En esta clasificacin encontramos los siguientes tipos societarios: - Sociedad colectiva - Sociedad en comandita (con sus dos subespecies, simple y por acciones) - Sociedad annima - Sociedad de responsabilidad limitada - Sociedad por acciones (o sociedad por acciones de responsabilidad limitada) No hay un solo criterio para esta clasificacin, sino que se atiende a varios: Las solemnidades que la ley exige; La forma de administrar de la sociedad; La responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas sociales; La forma de ceder o transferir los derechos sociales. 1.- La sociedad colectiva. Lo que principalmente la caracteriza es que se trata de una sociedad de personas, y en que el contrato que la forma es intuito personae, porque supone una particular confianza recproca entre los consocios; ello porque en la sociedad colectiva todos y cada uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad, y porque los socios tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, de lo que se sigue que si un socio es insolvente los consocios se vern perjudicados. Como consecuencia de este carcter, los derechos sociales no pueden cederse salvo que consientan los consocios.
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2. La sociedad annima. Es una sociedad de capitales donde lo relevante no es la persona del socio sino el aporte de capital que introduce a la sociedad. Ello explica que se puedan vender las acciones sin el consentimiento de los socios (accionistas), y justifica que la gestin de los negocios sociales se encomiende a un rgano colegiado (directorio) elegido por la junta de accionistas. 3. Sociedad en comandita Es una sociedad hbrida o mixta, porque tiene caracteres de una sociedad de personas y de una sociedad de capitales. Se distinguen dos clases de socios: el (o los) gestor (es) y los socios capitalistas Se caracteriza porque se administra por el o los gestores, quienes no pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento de todos los socios. En cambio, los capitalistas no tienen injerencia en la administracin de la sociedad. En la sociedad en comandita por acciones, no as en la en comandita simple, los socios capitalistas pueden ceder sus acciones sin necesidad del consentimiento de los consocios. Esta especie admite, en efecto, dos subtipos: en comandita simple y en comandita por acciones.
4. Sociedad de responsabilidad limitada. Tiene mayor semejanza con la sociedad colectiva, pero los socios no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales slo responden por sus aportes prometidos-, pero nada obsta (aunque no es frecuente) que en la escritura social uno o ms socios se obliguen por una suma adicional al aporte por las deudas sociales. Se rige supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva y es ms bien una sociedad de personas y no de capitales; aunque la consideracin a la persona de los socios se ve atenuada por el hecho de que stos no tienen responsabilidad por las deudas sociales. 5. Sociedad por Acciones. Fue introducida en nuestra legislacin societaria por la ley 20.190 (publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2007), que modific el artculo 348 del CdC e introdujo los artculos 424 a 446. Se caracteriza porque puede ser constituida por una sola persona (sociedad unipersonal), el capital se divide en acciones y goza de amplia libertad o autonoma 107
contractual para fijar las reglas estatutarias por las que se rige la sociedad, entre otras consideraciones particulares de este tipo societario. Se incorpor para permitir un financiamiento ms eficiente a las empresas emergentes -y por los mismo riesgosasmediante la incorporacin de accionistas que estn dispuestos a asumir ese riesgo con la mira de obtener en el tiempo una mayor rentabilidad o retorno. C- Clasificacin meramente terica que distingue entre sociedad de personas y sociedad de capitales. Es verdad que toda sociedad esta formada por personas, que pueden ser naturales o jurdicas. Pero lo que queremos decir es que en algunos tipos societarios la persona de los socios puede tener mayor relevancia que el aporte o el capital que introducen a la sociedad. En la sociedad de personas tiene mucha importancia la persona de los socios, en trminos tales de que no se entrara a formar sociedad sin esa consideracin. En cambio, en la sociedad de capitales slo tiene importancia el capital que introducen los socios, o cuando menos ste resulta ms relevante que la persona de los socios. - Sociedad de personas. Adquiere importancia la persona de los socios porque la gestin social corresponde a los propios socios o a uno o ms de ellos. En las sociedades colectivas (que es naturalmente una sociedad de personas) los socios adems tienen responsabilidad por las deudas sociales. Estas dos circunstancias son signos distintivos de una sociedad de personas. El carcter intuito personae, explica, por otra parte, que en la sociedad de personas el fallecimiento de un socio o su quiebra o insolvencia, puedan provocar la disolucin de la sociedad. Tenemos dentro de stas: 1. La sociedad colectiva. 2. La sociedad en comandita, al menos en lo que se refiere a una categora de socios, esto es, a los socios gestores o administradores de los negocios sociales. Se aprecia en menor medida la calidad de sociedad de personas tratndose de los socios capitalistas. 3. La sociedad de responsabilidad limitada (SRL). Se manifiesta en esta sociedad en el hecho de que en principio al menos, todos los socios tienen derecho a administrar o gestionar los negocios sociales. Sin embargo, en este tipo societario se rompe una regla propia de las sociedades de personas (de que los socios tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales) pues en la SRL los socios carecen de esta responsabilidad. 108
La clasificacin en estudio tiene importancia para diversos efectos: a) En lo que concierne a la legislacin aplicable subsidiariamente, que es la de la sociedad colectiva. b) En la sociedad de personas no se pueden ceder libremente los derechos sociales, sea a otros socios, sea a terceros, pues se requiere el consentimiento de los consocios. Sociedades de Capital. En las sociedades de capital lo determinante es el aporte o capital que introduce cada socio (ms que la persona de los socios). Es el caso de la sociedad annima y de la sociedad por acciones; y en cierto modo, de la sociedad en comandita por acciones. El que no tenga ninguna importancia la persona es caracterstico de las S.A. abiertas, que son aquellas formadas por muchos accionistas (500 o ms), o en que el 10 % del capital a lo menos, pertenece a un mnimo de 100 accionistas. En ellas la persona del socio suele no tener, en el plano terico al menos, ninguna relevancia en cuanto a que todo accionista tiene derecho libre y absoluto de vender sus acciones a quien le plazca. Por eso las vicisitudes que afecten a un socio no tienen mayor implicancia o impacto en la sociedad a la que pertenece; por ejemplo: la quiebra del socio no afecta a la sociedad ni a los consocios, y la muerte de uno de ellos no apareja la disolucin de la sociedad. En cambio, en la sociedad de personas el hecho de que un socio fallezca, o sea declarado en quiebra o caiga en insolvencia, podran provocar la disolucin de la sociedad. (Nota: La calidad del o de los accionistas controladores puede influir, sin embargo, en el valor de las acciones).
Motivos que inducen a las personas a formar sociedad y a elegir una determinada forma social: No hay un solo motivo sino varios los que las personas toman en cuenta a la hora de formar sociedad, tales como: - Complementar la capacidad de trabajo individual pues ciertamente una sola persona se ve limitada en el ejercicio individual de una actividad econmica; se trata de sumar esfuerzos individuales con la mira de un objetivo comn, a saber: participar en los beneficios que reporte la actividad elegida. - Procurar un mayor capital para realizar una actividad econmica; tomando en cuenta que la realizacin de una empresa supone contar con los recursos necesarios para realizarla. Estos recursos se pueden obtener a travs del crdito, pero ste debe restituirse pagando por su uso un inters. Desde este punto vista, la sociedad constituye una opcin 109
frente al crdito porque los recursos se obtienen a travs de los aportes y no deben restituirse por lo que tampoco devengan intereses (sin perjuicio de que implicar compartir la propiedad social). - Dividir los riesgos que implica el ejercicio de una actividad econmica, porque si una persona la asume individualmente arriesga todo su patrimonio. La idea es compartir riesgos con los consocios. - Ordenar la carga fiscal o tributaria pues las sociedades de primera categora utilizan el 100% del gasto necesario para producir la renta. - Hacer una inversin mobiliaria (en acciones), o simplemente hacer una especulacin burstil. - Invertir en actividades riesgosas para obtener una alta rentabilidad o retorno en el mediano plazo (especialmente apta al efecto es la SpA). Responsabilidad patrimonial de los socios en lo que concierne al pago de las deudas sociales: Precisiones: 1) Toda sociedad tiene responsabilidad patrimonial ilimitada en lo que concierne a sus deudas u obligaciones sociales; ello como consecuencia de que es una persona jurdica con patrimonio propio. Por consiguiente, en estricto rigor no hay sociedades de responsabilidad limitada. 2) Por otro lado, frente a la sociedad todo socio tiene responsabilidad patrimonial en cuanto a enterar el aporte convenido o prometido; la obligacin de enterar el aporte constituye una deuda personal del socio para con la sociedad. En lo que concierne al aporte: el deudor es el socio, y el acreedor es la sociedad, de lo que se sigue que la sociedad puede demandar al socio el cumplimiento del aporte. 3) La existencia o no de responsabilidad patrimonial del socio por las deudas sociales va a depender del tipo societario pues en algunos existe y en otros no. Hay, en efecto, tipos societarios en que la autonoma patrimonial de la sociedad y del socio es plena, absoluta; por lo que no existe esa responsabilidad. Tal es el caso de: - La S.A., - La SRL - La sociedad en comandita (solo en lo que se refiere a los socios comanditarios). - La sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190. En cambio, en los otros tipos societarios hay una autonoma patrimonial relativa porque la responsabilidad patrimonial de la sociedad por las deudas sociales se comunica a los socios; y siendo as, ciertas circunstancias que afectan a la sociedad van afectar a los socios y viceversa. Es el caso de: 110
A. La sociedad en comandita, respecto de los socios gestores. B. La sociedad colectiva. Correspondencia o relacin existente entre la responsabilidad patrimonial del socio por las deudas sociales y la gestin de la sociedad. En general se da cierta correspondencia entre la responsabilidad patrimonial del socio por las deudas sociales y la gestin de la sociedad. Si el socio tiene responsabilidad por las deudas sociales entonces tiene derecho a administrar la sociedad (sociedad colectiva y sociedad en comandita). Por el contrario, en la S.A., en la que los accionistas no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, la administracin se radica en un rgano especializado. Esta congruencia se rompe en la sociedad de responsabilidad limitada -que es un tipo hbrido- pues los socios tienen derecho a administrar la sociedad, pero no tienen responsabilidad por las deudas sociales. Un caso especial se da en la llamada sociedad por acciones, pues los socios no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, pero eventualmente podran intervenir en la administracin si as se establece en el estatuto social. Ventajas y desventajas de los distintos tipos societarios A.- Sociedad colectiva. Ventajas: 1.- Su constitucin es ms simple. Si es civil, se forma por el mero consentimiento de los socios aunque de ordinario se escritura y se podra adems escriturar por instrumento privado. Pero incluso si es comercial, est sometida a menos solemnidades que una sociedad annima, una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad por acciones, porque el extracto de la escritura no requiere ser publicado en el Diario Oficial. 2.- Es un tipo societario que permite a los socios administrar la sociedad. 3.- Es un tipo societario que tiene mayor acceso al crdito pues frente a los acreedores sociales responden varios patrimonios (el de cada uno de los socios, adems del patrimonio social).
Desventajas:
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1.- No hay autonoma patrimonial plena pues los socios responden por las deudas sociales, de manera simplemente conjunta si es civil y solidariamente si es comercial. Es por tanto, ms riesgosa para los socios. 2.- En principio todos los socios tienen derecho a administrar la sociedad, con lo que puede romperse la unicidad en la direccin de los negocios sociales; esta desventaja puede ser salvada en el estatuto atribuyendo la administracin a uno o ms socios o a un tercero. 3.- Ciertas vicisitudes que le ocurren a los socios afectan a la sociedad; por ejemplo: la insolvencia, la muerte de un socio. 4.- Los socios no pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento de los consocios. Tal cesin importa una reforma al contrato social, y por tanto, queda sometida no slo al consentimiento de los consocios si no tambin a las formalidades que la ley exige si se trata de una sociedad colectiva comercial (que es solemne). B.- Sociedad de Responsabilidad Limitada. Ventajas. 1- Los socios no responden por las deudas sociales, salvo que en el estatuto se haya estipulado que uno o ms de ellos responden por una suma mayor al aporte convenido. 2- No obstante que no se tiene responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, los socios pueden gestionar los negocios societarios. 3- La estructura de funcionamiento es relativamente simple (similar a una sociedad colectiva); al menos si la comparamos con el funcionamiento de una S.A. 4- Las vicisitudes de un socio no afectan a la sociedad; as por ejemplo si un socio fallece la sociedad continua con sus herederos, salvo que el estatuto establezca otra regla. Desventajas: 1- Cada socio tiene derecho a administrar con lo que puede romperse la unicidad en la direccin de los negocios sociales; como en las colectivas, esta desventaja puede ser salvada en el estatuto atribuyendo la administracin a uno o ms socios o a un tercero. 2- Exige una formalidad adicional: la publicacin de un extracto de la escritura en el Diario Oficial. 3- La cesin de los derechos sociales requiere el consentimiento de los dems consocios y el cumplimiento de las formalidades de una reforma.. C.- Sociedades Annimas. Ventajas: 1. Los accionistas no responden por las deudas sociales. 112
2. Las vicisitudes del accionista no afectan a la sociedad 3. Las acciones pueden venderse libremente y en trminos simplificados (aunque en la sociedad cerrada puede estatutariamente imponerse restricciones a la libre cesin de acciones). 4. La estructura del capital permite captar el ahorro popular o del pblico dispuesto a invertir en ella. Desventajas: 1. Tiene una estructura organizacional relativamente compleja pues los atribuciones estn claramente divididas en distintos rganos: la junta de accionistas, el directorio y el rgano de fiscalizacin contable (inspectores de cuentas o auditores externos). 2. Ciertas sociedades annimas (las abiertas) estn sometidas a la fiscalizacin de un rgano superior del Estado, la Superintendencia de Valores y Seguros, lo que puede ser considerado ventaja o desventaja segn el particular punto de vista con que se mire este control legal. 3. El socio no puede administrar la sociedad porque esta tarea esta encomendada al directorio. D.- Sociedades en comanditas. Ventajas: 1. La administracin est radicada en el socio gestor, el que se supone tiene mayor competencia para ejercer tal funcin. 2. Las vicisitudes del socio capitalista, en la en comandita por acciones, no afectan a la sociedad, ni tienen responsabilidad por las deudas sociales (tampoco la tienen los comanditarios en la en comandita simple). 3. Las acciones (en la en comandita por acciones) pueden venderse libremente siempre que se haya pagado al menos 2/5 partes de su valor. 4. La estructura del capital (en la en comandita por acciones) tambin permite captar el ahorro popular o del pblico dispuesto a invertir en ella. Desventajas: 1. La en comandita por acciones tambin tiene una estructura organizacional relativamente compleja (juntas de accionistas, socio gestor, junta de vigilancia). 2. Bajo los mismos supuestos de la sociedad annima abierta, la en comandita por acciones tambin est sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros.
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3. Los socios accionistas no pueden administrar la sociedad porque esta tarea est encomendada al socio o socios gestores. 4.- El o los socios gestores tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. E.- Sociedades por Acciones. Ventajas, entre otras: 1. Los accionistas no responden por las deudas sociales. 2. Las acciones pueden venderse libremente. 3. La estructura del capital permite captar el ahorro popular o del pblico dispuesto a invertir en ella. 54- Puede ser creada por una sola persona y ser unipersonal durante toda su existencia. 5.- La ley otorga preeminencia al estatuto para regular diversas materias de su funcionamiento y organizacin (ejemplo: el rgimen de administracin). 6.- Siendo solemne, su constitucin es relativamente ms sencilla que las dems sociedades comerciales. 7.- Los accionistas disponen de mayor plazo para enterar el capital (5 aos). Desventajas: No se divisan mayores desventajas, para lo cual habr que esperar cmo se desarrolla este tipo societario en la prctica.
REGLAS COMUNES A LAS SOCIEDADES DE PERSONAS Llamamos sociedades de personas a las: - Sociedades Colectivas. - Sociedades en Comandita simple. - Sociedades en Comandita por acciones (que en rigor estn a medio camino). - Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por tanto, el trmino sociedad de capitales queda reservado a las sociedades annimas y a las sociedades por acciones de la ley 20.190. Importancia del contrato. La naturaleza de la sociedad de personas est influida en gran medida por su carcter contractual, mucho ms de lo que pueda influir en la sociedad annima y en la 114
sociedad por acciones (esta ltima puede incluso formarse sin contrato, como la sociedad unipersonal). En la sociedad de personas el contrato de sociedad tiene un carcter personal o intuito personae, pues la persona de cada socio es relevante para que todos hayan tomado la decisin de formar sociedad. Esto es as porque en materia de gestin de los negocios sociales todos ellos, en principio, tienen derecho a administrar la sociedad, aunque hacemos la salvedad de que en la sociedad en comandita sea simple o por acciones esta funcin compete al socio o socios gestores; y porque los socios responden patrimonialmente por las deudas sociales (con excepcin de la sociedad de responsabilidad limitada y de la sociedad en comandita respecto de los socios capitalistas o comanditarios). Este rasgo personal tambin suele presentarse, en alguna medida, en la sociedad annima cerrada (generalmente formada por pocos accionistas), y por ello la ley permite que en su estatuto se establezca algn tipo de restriccin o limitacin a la cesin o venta de acciones. Cabe sealar que el contrato social, incluyendo las modificaciones que eventualmente hayan acordado los socios durante la vida societaria, constituye el estatuto de la sociedad, es decir, la reglamentacin que se han dado los socios para organizarla y hacerla funcionar.
Reglas comunes en cuanto a la formacin del contrato. Libertad de constitucin. En general, en materia de sociedad de personas desde siempre se ha consagrado la libertad de constitucin; es decir, existe plena libertad para constituir sociedades de personas, con lo que queremos decir que para formarla no se requiere una autorizacin previa del Estado (autorizacin de existencia legal). La autorizacin de existencia legal, hasta el ao 1981, era un requisito sine qua non para las S.A. (ese ao se dict la ley 18.046 sobre S.A., que vino a reemplazar toda la reglamentacin que exista en el CdC para este tipo societario). En la actualidad, slo requieren autorizacin de existencia legal las sociedades annimas de giro especial (compaas de seguro, bancos, AFP, bolsas de valores, y otras) Contrato de Sociedad. Requisitos comunes a todo contrato y requisitos especiales de la sociedad. 115
Para formar vlidamente una sociedad es necesario que se cumplan los requisitos generales o comunes aplicables a la sociedad en cuanto contrato, y por otro lado, los requisitos especiales aplicables a este contrato en cuanto sociedad. Estos requisitos comunes aplicables a la sociedad en cuanto contrato son: - Consentimiento exento de vicios. - Capacidad. - Objeto lcito. - Causa lcita. 1) El Consentimiento o Voluntad: Para formar el contrato de sociedad se requiere el consentimiento de los socios fundadores. Este consentimiento debe estar exento de todo vicio (error, fuerza, dolo); nos remitimos al efecto a las reglas generales, de modo que si una voluntad est viciada la sociedad adolecer de un vicio de fondo que afectar la validez del contrato societario. Cmo probamos el consentimiento? A travs del mismo contrato pues en la prctica las sociedades se forman por escrito, incluso cuando es una sociedad consensual. Y an ms, en la prctica no slo se forman por escrito sino que adems por escritura pblica para mayor seguridad de los socios fundadores. Por tanto, la prueba principal es el soporte material del contrato: la escritura. 2) Capacidad: Tenemos que distinguir si la sociedad es civil o comercial y las reglas que veremos se aplican tanto a las sociedades de personas como a las sociedades de capitales. A- Si la Sociedad que se pretende formar es civil: Aplicamos las reglas del CC. Puede formar sociedad cualquier persona, pero si es relativamente incapaz requiere la autorizacin del representante legal o la intervencin de ste, y si es absolutamente incapaz deber ser legalmente representada. B-Si la Sociedad es comercial: Aplicamos las reglas del CdC. La regla general es que se requiere capacidad de ejercicio, sin perjuicio de los casos especiales que veremos ms adelante. De manera que para formar una sociedad comercial o ingresar a una sociedad ya constituida, la persona debe ser plenamente capaz, tener capacidad de ejercicio; quien no tiene capacidad de ejercicio no puede ingresar -por regla general- a una sociedad comercial. Esta regla general la encontramos en el artculo 349, que establece: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capaz para obligarse. 116
Casos Especiales: I.- La Mujer Casada. El artculo 349 seala que: La mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesita de autorizacin especial para formar una sociedad colectiva. Y el inciso tercero dice que la autorizacin de la mujer casada la otorga el marido. Y si est separada parcialmente de bienes, o est casada en sociedad conyugal, o est casada bajo el rgimen de participacin de gananciales? Tratndose de la mujer casada bajo el rgimen de participacin en los gananciales, se le mira como separada totalmente de bienes y por tanto no se aplica esta regla. Pero tratndose de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, se requerira la autorizacin marital. Sin embargo de lo anterior, debemos considerar la ley 18.802 que modific diversas disposiciones del Cdigo Civil y de Comercio, y que si bien no modific expresamente el artculo 349, estableci que la mujer casada se entiende plenamente capaz para todos los efectos legales; es decir, la mujer casada se considera actualmente plenamente capaz y en consecuencia debe entenderse derogada tcitamente la regla del artculo 349 que exige autorizacin del marido. El Artculo 1749 inciso 2 del CC se refiere al caso de la mujer socia que con posterioridad a la constitucin de la sociedad se casare bajo el rgimen de comunidad de bienes (sociedad conyugal), y establece que como administrador de la sociedad conyugal el marido ejercer los derechos de la mujer socia, salvo el caso del artculo 150; o sea, tenemos que concluir que si una mujer soltera forma sociedad comercial y hace un aporte, y posteriormente se casa (y no ejerce ninguna otra actividad), la mujer seguir siendo socia pero los derechos sociales sern administrados por el marido; en cambio, si la mujer ejerca una actividad y la sigue ejerciendo despus del matrimonio, en forma separada del marido, ella podr seguir administrando sus derechos sociales como separada de bienes. El problema del aporte de la mujer casada en sociedad conyugal. El problema que presenta la mujer casada que forma una sociedad dice relacin con los bienes que aporta. Entonces, la dificultad no dice relacin con su capacidad, que es plena, sino con los bienes aportables. Qu bienes puede aportar la mujer casada en rgimen sociedad conyugal? Aqullos que administra libremente: los contemplados en los artculos 150 (patrimonio reservado), 166 (donacin, herencia o legado que recibe con la condicin de que los administre la mujer y no el marido) y 167 (administracin de sus bienes en capitulaciones matrimoniales), del CC. 117
No tiene otros bienes que aportar de manera que si una mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal no tiene bienes del 150, u originados en el 166 o 167, no puede formar sociedad por falta de aporte vlido. Ni tampoco podra administrar sus bienes propios pues stos los administra el marido. Sociedad entre cnyuges. Puede haber sociedad entre cnyuges? No est prohibida. El tema no pasa por la capacidad de la mujer sino por los aportes de la mujer, en los trminos antes sealados. II.- El Menor. Si es sociedad civil puede formar sociedad con autorizacin -o por intermedio- de su representante legal. Si es sociedad comercial no puede el impber formar sociedad; s puede hacerlo el menor adulto, segn el artculo. 349 del CdC: El menor adulto necesita autorizacin especial para formar sociedad colectiva, que otorga la justicia. III.- Ingreso a la Sociedad por va no voluntaria (o por va no contractual). Nos referimos a aquellas situaciones en que una o ms personas ingresan a la sociedad como herederos de un socio fallecido, es decir, sin haber celebrado un contrato social ni haber adquirido o comprado derechos sociales de una sociedad preexistente. En esta materia, en las sociedades colectivas la muerte de un socio apareja la disolucin de la sociedad salvo que el propio contrato (el estatuto social) establezca que contina la sociedad con o sin los herederos del socio fallecido. Si nada dice el contrato, la sociedad se disuelve (artculo 2103 del CC) El artculo 2104 hace excepcin a la regla del 2103, y nos dice que la estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las sociedades que all se mencionan. Por otra parte, la ley 3.918, que regula las sociedades de responsabilidad limitada, hace aplicable el art. 2104 a este tipo societario sin necesidad de estipulacin expresa. Y tampoco se contempla esta causal para las sociedades annimas ni para la sociedad por acciones de la ley 20.190. Por tanto, en algunos casos la sociedad se disuelve y en otros casos la sociedad no se disuelve sino que contina con los herederos del socio fallecido. Si entre los herederos hay menores de edad, e incluso impberes, podrn entrar a una sociedad comercial que exige para su contratacin capacidad de ejercicio? La doctrina entiende que s, que pueden ingresar por esta va personas que no tienen plena capacidad, fundado en una razn de texto: la exigencia del artculo 349 es para formar la sociedad, por lo que no es aplicable al ingreso en una sociedad por va no voluntaria. 118
IV.- Las Personas Jurdicas. Las personas jurdicas tienen capacidad de ejercicio, por lo cual pueden formar sociedades, sin perjuicio de la limitacin que puedan tener aquellas personas jurdicas que no persiguen fines de lucro, considerando que la sociedad se forma para realizar negocios civiles o mercantiles y que esencialmente persiguen beneficios econmicos para ser distribuidos entre los socios. V.- El fallido. La persona que es declarada en quiebra puede formar sociedad?. S, porque no es incapaz, pero slo puede aportar aquellos bienes que administra libremente, es decir, los bienes que no han sido objeto del desasimiento. El desasimiento es el efecto de la quiebra que consiste en que las facultades de administracin y disposicin que tena el deudor antes de su quiebra pasan de derecho al sndico. As, podr aportar bienes que no ingresan a la quiebra como aquellos que adquiere el fallido despus de la declaracin de sta a ttulo oneroso. 3.- El objeto (Artculo 1460 CC) En materia societaria el objeto del contrato de sociedad (una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, art. 1460 CC), es el aporte que cada socio se obliga a entregar a la sociedad. En general, tambin constituir objeto del contrato de sociedad todas aquellas obligaciones que asume cada uno de los socios: administrar la sociedad (si tiene la facultad de administrar); obligacin de colaborar para concretar los fines sociales que los socios se proponen al formar sociedad. Y como prcticamente el objeto se confunde con el aporte y debe ser lcito, el aporte tambin debe ser lcito, o sea, lo que cada socio aporta debe ser una cosa comerciable. No cabe confundir el objeto del contrato de sociedad con el objeto o giro social, es decir, con la actividad, giro o negocio que se proponen realizar los socios a travs de la sociedad que forman, el cual tambin debe ser lcito. De no ser lcito el objeto del contrato de sociedad, o el objeto o giro social, habr un vicio de fondo que aparejar la nulidad de la sociedad, regla que tambin aplicamos en caso que se forme una sociedad para realizar negocios que estn reservados por ley para un distinto tipo societario. Ejemplo: el comercio de seguros, reservado para las sociedades annimas de seguros. 4.- La causa
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De acuerdo al 1467 del CC, la causa es el motivo que induce al acto o contrato. En materia de sociedad los motivos que inducen a las personas para formar sociedad pueden ser de distinta ndole y debe ser lcita. En materia societaria se confunde con el objeto. Forma y publicidad del acto societario Si se trata de una sociedad comercial, haciendo una excepcin a la regla general, el contrato es solemne, es decir, en esta materia no se ha seguido la regla de la informalidad en virtud de la cual los contratos comerciales son consensuales. La solemnidad o formalidad de los actos comerciales constituyen, pues, una excepcin. La solemnidades en materia societaria se establecen tanto para proteger los intereses de terceros que se relacionan jurdicamente con la sociedad, cuanto para cautelar tambin los intereses de los propios socios. Se supone que las actividades econmicas de carcter mercantil son las ms relevantes en la economa de un pas -sus negocios son de mayor cuanta- de manera que desde el punto de vista de los terceros, como stos se vinculan con una persona jurdica distinta de los socios, y por que sta (la sociedad) debe relacionarse vlidamente a travs de las personas u rganos que la representan, es que la ley ha previsto que el contrato social, cuando la sociedad es comercial, est revestido de formalidades que la ley ha elevado a la categora de solemnidades. Pero tambin lo ha hecho para cautelar los intereses de los propios socios, porque las relaciones intersocietarias que se generan al interior de la sociedad son relativamente complejas, y es necesario que haya un marco regulatorio a travs del cual se normen o encaucen las relaciones de los socios entre si; este marco regulatorio est constituido por el contrato o estatuto social, y de ah que tanto bajo el prisma de los terceros como de los propios socios, la legislacin comercial ha considerado necesario que este contrato sea solemne. Ahora bien, en algunos casos tambin se imponen las formalidades a ciertos tipos societarios con prescindencia de su naturaleza civil o comercial; es el caso de la sociedad de responsabilidad limitada y de la sociedad en comandita por acciones que siempre son solemnes, y es el caso de la sociedad annima y de la sociedad por acciones, pues ambas sern siempre mercantiles y solemnes, cualquiera sea su objeto. Qu sociedad ser consensual? - La sociedad colectiva civil. - La sociedad en comandita simple civil Las dems son solemnes. Cules son las solemnidades? 120
1.- La escritura pblica. El acto fundacional de una sociedad solemne es escrito y adems este instrumento debe consistir en una escritura pblica. Es tan importante esta solemnidad como acto fundacional (aplicado tambin a las reformas), que la sociedad solo puede probarse a travs del cumplimiento de las solemnidades. El art. 353 del CdC dice que no se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas al tenor del artculo 350. El requisito de la escritura pblica se exige: - Para la sociedad colectiva, en el artculo 350 del CdC - Para la sociedad en comandita simple comercial, en el artculo 474 - Para la sociedad en comandita por acciones, en el artculo 491 cdigo de comercio. - Para la sociedad de responsabilidad limitada sea civil o comercial, en el artculo 2 de la ley 3.918. - Para la sociedad annima, en el artculo 3 de la ley 18.046. - Para la sociedad por acciones (SpA), en el artculo 425 del CdC, aunque tambin en este caso puede consistir en un instrumento privado protocolizado notarialmente. Contenido de la Escritura Pblica. La solemnidad no slo consiste en celebrar el contrato por escritura pblica, sino que adems el instrumento debe tener un determinado contenido que regula la propia ley. En general, la ley seala las menciones o clusulas que la escritura debe contener pero este sealamiento no es taxativo pues los socios pueden incluir otras clusulas adems de aquellas que la ley exige; o sea, el contenido de la escritura no se agota en el clausulado que la ley para cada caso exige. Por otra parte, de las estipulaciones o clusulas que seala la ley algunas son esenciales o imperativas, es decir, no pueden faltar, y otras, en cambio, pueden ser omitidas, y por tanto, no son esenciales porque el efecto de la omisin est previsto por la propia ley. Entonces tenemos: - clusulas esenciales (que no pueden omitirse); - clusulas no esenciales (que pueden omitirse); - clusulas voluntarias (que pueden incorporarse al contrato). 2.- La publicidad del contrato Tiene por finalidad difundir el contrato a terceros, de all que se dice que estn establecidas en beneficio de terceros. Si bien es cierto que son formalidades de publicidad la ley las ha elevado a la categora de solemnidades (formalidad ad solemnitatem).
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En qu consisten las formalidades de publicidad?. Van a depender del tipo societario. - Si se trata de una sociedad colectiva comercial, una sociedad en comandita simple o una sociedad en comandita por acciones -con prescindencia de si es civil o comercial esta ltima-, solo se exige una formalidad y consiste en la inscripcin de un extracto de la escritura (cuyo contenido tambin regula la ley) en el Registro de Comercio a cargo del Conservador de Comercio del domicilio social, en el plazo de 60 das contado desde la fecha de la escritura. Si de acuerdo al tipo societario los socios no tienen responsabilidad por las deudas sociales, o sea, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad annima, adems de la inscripcin se exige una tercera formalidad (que tambin es un requisito de publicidad elevado a la categora de solemnidad), que consiste en la publicacin del mismo extracto en el Diario Oficial por una vez, tambin dentro del plazo de 60 das contado desde la fecha de la escritura. Si se trata de una sociedad por acciones (SpA), se exige tanto la la fecha del acto de constitucin social (art. 426 CdC). Si se incumplen estas formalidades el contrato de sociedad adolece de un vicio de nulidad absoluta. El Derecho del socio o derecho social Cuando las personas forman sociedad, as como contraen diversas obligaciones (ej. entregar un aporte a la sociedad) tambin adquieren derechos, y el derecho que adquiere el socio que ingresa a una sociedad como fundador, o que ingresa a ella adquiriendo el derecho de un socio preexistente, o como heredero de un socio fallecido, se denomina derecho, parte o inters social. En las S.A. este derecho social est representado a travs de un ttulo denominado accin. Carcter del derecho del socio (naturaleza). El derecho social es un bien que se incorpora al patrimonio de cada socio. Es un bien incorporal y mueble. El derecho social que se tiene en una sociedad de personas es de carcter personal, por lo que en principio no puede cederse (transferirse) ni transmitirse (sera incedible e intransmisible), salvo que medie el consentimiento o autorizacin de los consocios. inscripcin
como la publicacin antes referidas, pero dentro del plazo de un mes contado desde
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Podr pignorarse el derecho social? Como es un bien de carcter mueble y la ley no lo prohbe, el derecho social puede constituirse en prenda, la que habr que notificarla a la sociedad conforme a las reglas de la cesin de crditos nominativos. En materia de sociedad de personas la ley no se refiere expresamente a la prenda, pero no est prohibida, y por tanto, por aplicacin de las reglas generales, s puede pignorarse el derecho social. En cambio, en materia de sociedades annimas, la ley expresamente prev la prenda en el artculo 23 de la ley 18.046. La prenda y el embargo sobre derechos sociales en la sociedad de personas. El problema que se presenta en ambos casos es el de la realizacin del derecho social, que podra ser considerado incompatible con el carcter intuito personae de la sociedad de personas, pues por la va de la realizacin podra incorporarse a la sociedad un tercero extrao sin el consentimiento de los consocios. Pues bien, qu derecho tiene el ejecutante o el acreedor prendario si la obligacin es incumplida? Hacer efectiva la prenda o pedir la realizacin forzada del bien embargado. El juicio ejecutivo, en efecto, conduce a la venta o enajenacin forzada del bien pignorado o embargado, en este caso, el derecho social. Cabe sealar que el derecho social es un bien incorporal de carcter mueble que forma parte del patrimonio del socio, por lo que puede ser embargado, aunque no se haya constituido prenda a su respecto. El acreedor podra embargar los derechos que su deudor tiene en una sociedad, pues la ley no lo prohbe. Hay una sola regla que contiene el CdC referida a una situacin semejante al embargo; es el artculo 380, que establece: Los acreedores personales de un socio no podrn embargar durante la sociedad el aporte que este hubiere introducido, pero le ser permitido solicitar la retencin de la parte de inters que en la sociedad tuviere (el deudor del socio) para percibirla al tiempo de la divisin social. Desde luego, la retencin del derecho social no equivale a un embargo pero se asemeja a ste. Lo que seala el artculo 380 es que el acreedor puede pedir la retencin del derecho social pero con una finalidad poco prctica que consiste en percibir la parte social al tiempo de la divisin, o sea, cuando la sociedad se disuelva, de manera que es una norma legal que no presta utilidad. Con respecto al embargo, si los derechos sociales se pueden embargar porque no est prohibido, entonces se pueden realizar o subastar. Pero el tercero que adquiere los derechos sociales, se har socio de la sociedad de personas?; o lo que es igual entrar
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como socio en una sociedad cuyo contrato es intuito personae? se violentar el carcter personal del contrato?. Los estudiosos del tema llegan a la siguiente conclusin: el embargo es procedente, e incluso la realizacin del derecho social a travs del remate es procedente, pero sin que por ello se violente el carcter personal del contrato social. En efecto, la calidad de socio otorga a ste diversos derechos, algunos de carcter institucional y otros de carcter netamente patrimonial o econmico; por ejemplo: - El socio tiene derecho a administrar la sociedad (derecho institucional); - El socio tiene derecho a voz dentro de la sociedad (institucional) - Tiene derecho a votar o a participar en las decisiones sociales (institucional); - A controlar la administracin (institucional); - A participar en los beneficios, es decir, a percibir la parte de las utilidades que le corresponde (patrimonial); - A percibir lo que le corresponde en la divisin o liquidacin de la sociedad, una vez pagadas las deudas sociales (patrimonial). La conclusin es que el tercero que se adjudica los derechos sociales no pasa a tener la calidad de socio, pero ejercer los derechos patrimoniales del socio (ms no los institucionales que continuarn radicados en la persona del socio). La cesin de los derechos sociales. Como regla general, en la sociedad de personas los derechos sociales no pueden cederse o transferirse porque el contrato de sociedad es de carcter personal, de lo que colegimos que la cesin de derechos es posible en la medida que no afecte al contrato. Cundo no afectar al contrato? Cuando todos los consocios autorizan la cesin. Hay 3 reglas que tenemos que analizar: - Artculo 2054 del CC. Como la cesin del derecho social por parte de un socio implica una modificacin al contrato, el artculo 2054 inciso final seala que la unanimidad de los socios es necesaria para toda modificacin sustancial del contrato. Entonces se requiere la unanimidad, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa. Esta es una regla que se aplica a la sociedad civil y se aplicara a la sociedad comercial en la medida que no se contraponga con alguna regla especial del CdC. Por tanto, en materia de sociedad civil no se pueden ceder los derechos sociales sin el consentimiento de los consocios, porque se requiere de unanimidad, pero agrega el 2054
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salvo que el estatuto disponga otra cosa; por tanto, podemos inferir que si el contrato autoriza la cesin sin que se requiera el consentimiento, entonces esta cesin es vlida. Y en la sociedad comercial? La primera regla que tenemos que considerar es el artculo 350 inciso 2 del CdC que seala diversos actos que deben sujetarse a las solemnidades que la ley establece. Entre estos actos est el cambio de un socio y en general toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato, debe hacerse por EP. Otra regla es el artculo 404 N 3, que, entre otras prohibiciones que se imponen a los socios, les prohbe ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad, agregando que: la cesin sin previa autorizacin de todos los socios es nula. Es decir, tratndose de sociedad comercial se requiere la previa autorizacin de todos los socios de lo contrario la cesin adolece de un vicio de nulidad. En conclusin, como la cesin del derecho social constituye una modificacin del contrato, requiere el consentimiento de los consocios, consentimiento que la ley exige especialmente en materia de cesin societaria, el que debe manifestarse con las solemnidades que la ley exige, es decir, por escritura pblica. En cuanto a la transmisin de los derechos sociales. Dado que la sociedad es intuito personae, la muerte de un socio apareja la disolucin; artculo 2103 del CC. Esta regla se aplica tanto a la sociedad colectiva y a la en comandita, tanto civil como comercial pues el Cdigo de comercio no contiene una regla diferente a la del Cdigo Civil. Sin embargo, no se producir la disolucin si el contrato social dispone otra cosa. Tampoco se producir la disolucin si se trata de alguna de las sociedades mencionadas en el artculo 2104 (arrendamiento de inmuebles, laboreo de minas, y sociedades annimas); ni tampoco si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada (a menos que el contrato diga otra cosa), o de una sociedad por acciones (SpA), que en esta materia se rige por las reglas de la sociedad annima cerrada. Y por su propia naturaleza, tampoco se producira la disolucin si fallece un accionista en la sociedad en comandita por acciones. Analizaremos las diversas situaciones que pueden producirse en la colectiva y en la en comandita: 1. El contrato nada dice y fallece un socio: se disuelve la sociedad. 2. El contrato puede estipular que en caso de fallecimiento de un socio la sociedad contina con los herederos del socio fallecido. 125
3. O estipular que la sociedad contina pero sin los herederos del socio fallecido. 4. O estipular que la sociedad contina con algunos herederos (por ejemplo, lo que renan tales requisitos, como los mayores de edad). Si la sociedad contina sin los herederos de socio fallecido por estipulacin del contrato, deber practicarse una liquidacin parcial del haber social, pues habr que determinar cul es el valor econmico de la parte social del socio fallecido a fin de pagarlo a sus herederos, lo que va a significar probablemente una disminucin del capital (salvo que existan reservas y se pague con ellas). Si la sociedad contina slo con algunos herederos tambin habr que practicar una liquidacin parcial, porque habr que determinar el valor econmico de la parte social del socio fallecido, y dentro de ese valor la cuota o monto que corresponde entregar a los herederos que no van a ingresar a la sociedad. Qu va a ocurrir con la responsabilidad patrimonial de los socios que ingresan si se trata de una sociedad en que se responde por las deudas sociales? (Ejemplo: una sociedad colectiva). Como los herederos adquirirn la calidad de socios, contraern esa responsabilidad, por lo que el profesor Ricardo Sandoval sugiere que los herederos acepten la herencia con beneficio de inventario a fin de limitarla al haber hereditario. La transmisin del derecho social y la facultad de administrar. La ley (artculo 401 del CdC) se pone en el caso de que el socio fallecido haya tenido la calidad de socio administrador o gestor. Si los derechos sociales se transmiten a los herederos tambin se transmitir la facultad de administrar la sociedad? No. El artculo 401 del CdC establece que la facultad de administrar es intransmisible, aun cuando se haya estipulado que la sociedad ha de continuar con los herederos del socio fallecido. Por eso es usual que en el contrato social se estipule que en caso de fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuar con los herederos del socio fallecido, quienes debern designar un mandatario comn, y que en tal evento la facultad de administracin quedar radicada en el o los socios sobrevivientes. Relaciones Jurdicas al interior de la sociedad Cmo se conducen las relaciones de los socios al interior de la sociedad? Como toda persona jurdica la sociedad genera relaciones internas. Dentro de estas podemos sealar las que se producen: - Entre los propios socios. - Entre los socios y los rganos de gestin o los administradores.
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Pero tambin la persona jurdica genera relaciones externas, porque la sociedad como persona jurdica entra en relaciones de negocios y por tanto, en relaciones jurdicas con terceros. La administracin de la sociedad es decir, la proyeccin y ejecucin de los negocios que la sociedad emprende, es una cuestin de carcter interno de la sociedad; quien proyecta los negocios, quien los realiza o ejecuta constituye una cuestin que mira al mbito interno de la sociedad; y a esa materia nos referimos cuando hablamos de administracin o gestin de la sociedad. La relacin de la sociedad con terceros la identificaremos como el uso de la razn social; con lo que queremos sealar que una o ms personas tendr la facultad de representar a la sociedad frente a terceros. En eso consiste el uso de la razn social, es decir, actuar bajo el nombre de la sociedad o en representacin de la sociedad, frente a terceros. En resumen tenemos: - La administracin de la sociedad. - El uso de la razn social. Quin administra y quin hace uso de la razn social? En materia de administracin de la sociedad, la ley nos dice que todos y cada uno de los socios tiene derecho a administrar la sociedad; a gestionar los negocios sociales. Pero los socios pueden designar uno o ms administradores, socios o extraos. Si se designa a uno o ms administradores los dems quedan por ese solo hecho inhibidos de administrar. Y si en el contrato social se designan dos o ms administradores, aqu tambin se nos abren varias posibilidades: Se podra encomendar, por ejemplo, a dos o ms administradores imponindoles la obligacin de obrar conjuntamente, o bien, de obrar individualmente. De acuerdo a la norma legal, la facultad de administrar trae consigo o apareja el uso de la razn social. Lo razonable, efectivamente, es que quien o quienes tienen la facultad de administrar los negocios sociales tambin tengan el derecho a usar la razn social, sin perjuicio de que el contrato social puede dividir o separar la administracin del uso de la razn social. As por ejemplo, es perfectamente posible que la administracin la tenga un determinado socio y la razn social otro (aunque en la prctica no parece separacin). til esta
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Cmo se deben conducir las relaciones entre los socios al interior de la sociedad? Conforme a dos principios bsicos: 1) Ius Fraternitatis: No es otra cosa que los socios deben actuar al interior de la sociedad en un pie de igualdad; todos los socios tienen iguales derechos e iguales obligaciones, sin perjuicio de las distintas participaciones que a cada uno pudiere corresponder segn los aportes que hubieren introducido a la sociedad. Se revela este principio en que salvo que el contrato disponga otra cosa, todos y cada uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad y a hacer uso de la razn social (esa es la regla legal, sin perjuicio de que pueda ser modificada en el contrato). Este pie de igualdad no se violenta por el hecho de que los aportes sean diferentes, pues por el solo ministerio de la ley tanto el socio minoritario como el mayoritario tienen derecho a administrar la sociedad. Tambin se revela este principio en el caso de la oposicin que puedan formular los consocios al negocio proyectado por uno de ellos. Esta regla se contiene en el Artculo 389 del CdC. Los negocios, en efecto, pueden dividirse idealmente en dos etapas: en etapa de proyeccin y en etapa de ejecucin; cuando los negocios estn en etapa de proyeccin cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse. Cul ser el efecto de la oposicin? La oposicin al acto suspende la ejecucin del acto (la 2 etapa) hasta que la mayora de los socios se pronuncie en orden a ejecutar o no el acto. Qu mayora de socios debe pronunciarse? Si un socio aport el 5%, el otro el 10% y el otro el 85%, qu mayora decide? Es la mayora numrica la que debe pronunciarse; en el caso propuesto, el voto conforme de dos cualesquiera de ellos. 2) Los socios deben cumplir sus obligaciones sociales de buena fe. Ello es consecuencia de que los socios deben actuar en un plano de igualdad y deben hacerlo de buena fe: 1.- Si se producen contiendas o controversias entre los socios, stas sern materia de arbitraje forzoso; artculo. 415 CdC, artculo 227 del COT. 2.- El incumplimiento de las obligaciones de los socios, particularmente la obligacin de aportar, configura una causal de disolucin de la sociedad. Artculo 2111 del CC.
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3.- En principio todos y cada uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad con prescindencia de la participacin social de cada uno, como ya vimos anteriormente. 4.- Prohibicin de la llamada Clusula Leonina que es aquella que atribuye a un socio la totalidad de los beneficios o reduce a su mnima expresin el derecho de los dems. La gestin o administracin societaria Esta materia concierne a las relaciones internas entre los socios, especficamente a la gestin o administracin de los negocios sociales, y se regula tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio. En el CdC, por su parte, hay muchas reglas que reiteran normas que contiene el CC, pero tambin hay normas que difieren de stas. Por tanto, cuando la sociedad es comercial aplicaremos las reglas del CdC y slo supletoriamente las del CC. Sabemos que la sociedad se forma para realizar actividades lucrativas, o sea, para obtener beneficios econmicos, apreciables en dinero, a fin de distribuirlos entre los socios. Tambin sabemos que la sociedad no podr realizar cualquier actividad econmica, sino aquellas que se han sealado en el contrato social, negocios que van a constituir el giro ordinario de la sociedad. Por tanto, qu actos podrn ejecutar el o los administradores? Desde luego van a proyectar y ejecutar los negocios comprendidos dentro del giro ordinario, o conducentes a la consecucin de los fines sociales, es decir, los que sean necesarios para realizar el giro social. Tambin ejecutarn actos de menor importancia, pero necesarios; por ejemplo: conservar los bienes sociales; y todos aquellos actos de mera gestin o de simple administracin, como contratar trabajadores, pagar remuneraciones, honorarios, a proveedores, etc. Aunque todos los actos mencionados pueden ser realizados por todos los socios, pues todos ellos, en principio, tienen la administracin (artculos 2081 del CC y 385 CdC), en la prctica no es til o eficiente que cada uno de los socios tenga el derecho de administrar; de all que por lo general la administracin se atribuya a uno o ms socios. Si es as, entonces hablaremos de que la sociedad ha decidido nombrar uno o ms gerentes, que podrn ser socios o terceros. En caso que el derecho de administracin corresponda a todos y cada uno de los socios se debe tener en cuenta las etapas en que se encuentra el acto social: si en proyeccin o en ejecucin. Si est en etapa de proyeccin, segn el artculo 388 del CdC cualquiera de los socios puede oponerse a menos que el acto proyectado se refiera a la conservacin de las 129
cosas comunes. El artculo 389, por su parte, se refiere al efecto de la oposicin, que consiste en la suspensin provisoria del acto o contrato proyectado hasta que la mayora numrica se pronuncie. Suspendido el acto, en efecto, procede que la mayora numrica de los socios se pronuncie calificando la conveniencia o inconveniencia del acto; as, el acuerdo de la mayora obligar a la minora, pero slo si se trata de: - Actos de simple administracin (aquellos que sin estar comprendidos dentro del objeto social son necesarios para la buena marcha de la empresa), o - Actos comprendidos en el crculo de las operaciones designadas en el contrato social, o sea, comprendidos en el giro de la sociedad. En los dems casos el acuerdo de la mayora no obliga a los dems socios y no podr ejecutarse el acto: ejemplo, la ejecucin de un negocio extraordinario, o sea, no comprendido en el objeto social ni conducente a su realizacin. Se debe tener en cuenta que la regla numrica que antes vimos es una regla legal que puede ser modificada por el contrato (artculo 384 CdC) . Qu ocurre si el socio que proyect el acto respecto del cual hubo oposicin, lo ejecuta con un tercero de buena fe? Los terceros no tienen por qu saber lo que est ocurriendo al interior de la sociedad, por lo que si de todos modos se ejecuta el acto, no obstante la oposicin, con un tercero de buena fe (artculo 391), ser un acto social y por tanto oponible a la sociedad y los socios quedarn solidariamente responsable de las resultas si en conformidad al tipo societario contraen esa responsabilidad (ej.; sociedad colectiva comercial). Y si el acto result perjudicial para la sociedad el infractor quedar responsable de los perjuicios sociales. Naturaleza jurdica de la relacin existente entre la sociedad y el administrador. Responsabilidad. De acuerdo con los artculos 2077 CC y 387 CdC concluimos que esa relacin jurdica constituye un mandato. El administrador es un mandatario de la sociedad. La sociedad es la mandante y el administrador el mandatario, y como mandatario que es, el patrn de conducta que se le exige es el aplicar a los negocios que administra la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios; responde, pues, hasta la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. No obstante tratarse de un mandato, en algunos aspectos se rige por normas especiales: 130
- En caso de renuncia - En caso de remocin o revocacin El artculo 2072 CC seala que cuando el administrador es designado como tal en la escritura social, tal designacin constituye una clusula esencial del contrato, es decir, determinante para su celebracin, salvo que el mismo contrato diga otra cosa (en cuanto a que no se considerar una clusula esencial). En la circunstancia sealada (designacin en la escritura social) el administrador no puede ser removido del cargo, salvo que medie causa grave. Y la remocin sin causa grave pone fin a la sociedad. Por la misma razn, tampoco podr renunciar salvo que medie alguna causa prevista en el contrato social, o que la renuncia sea unnimemente aceptada por los consocios. Estas son reglas especiales porque por lo general el mandante puede revocar el mandato y el mandatario tiene derecho a renunciar. La administracin conferida a uno o ms socios o a un tercero extrao. Facultades.En el contrato social se puede establecer que la administracin se radique en uno o ms socios o en un tercero extrao. Para saber qu facultades tendr el socio administrador en general, debemos distinguir entre el mandato legal y el mandato convencional. En esta materia, en la sociedad de personas rige el sistema de los poderes limitados o restringidos, pues el administrador slo podr vlidamente ejecutar o celebrar los actos y contratos comprendidos en el mandato legal o convencional. A. Mandato Legal. El mandato legal es aquel en cuya virtud, conforme al art. 387 CdC, se faculta al administrador para realizar todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes para conseguir los fines sociales. Este es el marco de los negocios que puede realizar el socio administrador en virtud de la ley. De all la importancia que tiene determinar en el estatuto cules son los negocios para los cuales se forma la sociedad y que constituirn su giro ordinario. Todos aquellos negocios que no estn expresados dentro del objeto social estatutario quedan fuera del giro ordinario. En este sentido, el CdC es ms amplio que el artculo 2077 CC, pues ste no comprende los actos necesarios o conducentes al objeto social. Ahora bien, los socios tienen la posibilidad de encomendar la gestin social a uno o ms socios o a un tercero extrao (art. 392 CdC), en cuyo caso los dems socios quedan inhibidos de toda ingerencia en la administracin social. Podrn los consocios que no tienen la administracin oponerse a un acto proyectado por el socio administrador? 131
El CC contiene en el art. 2075 inc. 2 una regla en cuya virtud se faculta a los consocios para oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales, siempre que la mayora de los consocios formule esta oposicin. La oposicin podr ser desestimada por el administrador ejecutando el acto o contrato, en cuyo caso ser social oponible a la sociedad- pero los consocios podrn reclamar perjuicios al administrador en nombre de la sociedad si el negocio es funesto. El CdC contiene una regla distinta (art. 400). En principio no puede haber oposicin o no producir el efecto de suspender el acto proyectado por el administrador; pero si los socios estiman que la gestin del administrador produce un perjuicio manifiesto a la sociedad, la mayora podr nombrar un co-administrador, o solicitar la disolucin de ella. La Administracin Conjunta. Nos referimos al caso en que la administracin se encomienda a dos o ms administradores. Si es as, pura y simplemente debemos entender, de acuerdo al art. 2076 CC, que cada uno tiene derecho a administrar; y si les est prohibido obrar separadamente no pueden hacerlo individualmente. Si tienen que obrar conjuntamente, quiere decir que ninguno de los administradores puede obrar individualmente ni an a pretexto de urgencia (2076 CC y 399 CdC). B. Mandato Convencional. Nos referimos a que la escritura social (el contrato o estatuto social) puede otorgar al administrador mayores facultades o facultades especiales que exceden el marco legal sealado anteriormente. Se puede facultar al administrador para realizar actos o contratos que no estn comprendidos necesariamente dentro del giro ordinario de la sociedad. En razn de que a los terceros puede resultarles difcil determinar si un determinado acto est o no comprendido en el objeto social o si es o no conducente a tal fin, en la prctica se recomienda que al socio administrador se le otorguen, expresamente en el contrato social, todas las facultades que se estimen necesarias, de manera que haya certeza en torno a ellas, sin perjuicio de reservar determinadas operaciones a todos los socios o a un grupo de ellos, si as se decidiere. Este conjunto de facultades que se otorgan en el contrato social viene a constituir lo que llamamos el mandato convencional del administrador. Relaciones Jurdicas Externas Esta materia dice relacin con la forma como se relaciona la sociedad con terceros. Lo hace a travs de sus representantes. Y stos vinculan a la sociedad con terceros usando el nombre o razn social. El representante de la sociedad es la persona que est autorizada 132
para usar la razn social. Una cosa es la administracin de los negocios sociales y otra es el uso de la razn social (relaciones internas y externas). Sin perjuicio de que conforme al artculo 393 del CdC la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social, para el caso que nada se diga en el estatuto respecto de quien puede usar la razn social. Pero no necesariamente la funcin de administrar lleva consigo la de usar la razn social porque pueden separarse, aunque ello no es lo habitual. Corresponde el uso de la razn social (art. 371 CdC) al socio o a los socios a quienes se les haya conferido tal facultad. Y a falta de estipulacin corresponder a todos los socios. Tambin se podra conferir a un tercero (artculo 372 CdC). Uso de la razn social por un socio no autorizado. En caso que un socio que no est facultado hace uso de la razn social celebrando un contrato en nombre de la sociedad, se entiende que ste no ser un acto social. La ley seala: - Art. 2094 Inc. 3 CC: La sociedad slo queda obligada en subsidio y hasta el beneficio que le hubiere reportado el negocio (para evitar un enriquecimiento sin causa). - Art. 373 CdC: regla semejante slo si el acto result provechoso para la sociedad y hasta el monto del beneficio. En sntesis, en cuanto a las facultades del administrador en una sociedad de personas, rige el sistema de los poderes limitados o restringidos: limitados a los actos que seala la ley o el mandato convencional. Se opone al sistema de los poderes ilimitados, que se aplica en las S.A. Abuso de la firma social Pueden producirse 2 situaciones que se pueden calificar as: - Cuando se emplea la firma social por un socio no autorizado. En este caso el acto no obliga a la sociedad sino al socio, salvo que reporte beneficio social segn antes vimos. - El empleo por un socio autorizado pero en inters propio. En este caso el acto es social. Esta situacin est contemplada en el Art. 404 N 2 CdC. Las sanciones son varias: - El socio infractor debe llevar a la sociedad las ganancias del negocio. - Si el negocio result con prdidas, sern asumidas por el socio infractor (frente a la sociedad, porque frente a terceros responde esta ltima pues el acto es social). - Si utiliz fondos sociales, deber restituirlos. - Y si perjudic a la sociedad, deber adems indemnizarla. - Podr ser excluido por los consocios, si el hecho fue muy grave. Los socios pueden demandar su exclusin. 133
Responsabilidad de los socios por las deudas sociales Tienen responsabilidad personal y patrimonial los socios de la sociedad colectiva y el o los socios gestores de la sociedad en comandita. Y para saber si esta responsabilidad es simplemente conjunta o solidaria, hay que distinguir si la sociedad es civil o comercial. Si es civil (art. 2095), la responsabilidad de los socios no es solidaria, lo que significa que la deuda social se divide entre los socios a prorrata de su participacin social, y en caso que un socio fuere insolvente, su cuota gravar a los consocios en la proporcin que corresponda. Se trata de una responsabilidad simplemente conjunta. En cambio, si la sociedad es comercial, por aplicacin del art. 370 CdC los socios responden solidariamente de las deudas sociales. Lo que significa que todos y cada uno de los socios pueden ser compelidos a pagar ntegramente la deuda social. Ocurre que la sociedad, sea civil o comercial, tiene personalidad jurdica, y por lo tanto tiene un patrimonio social (patrimonio propio), de manera que frente al acreedor social, cuando se trata de una sociedad colectiva o en comandita respecto de los gestores, encontramos, respecto de los acreedores sociales, el patrimonio de la sociedad pero tambin el patrimonio de cada socio. Entonces, la ley establece un sistema de doble responsabilidad patrimonial: la responsabilidad patrimonial de la sociedad y la responsabilidad patrimonial de cada uno de los socios. Esto da lugar a 2 sistemas en derecho comparado: - Sistema de la igualdad de grado - Sistema de la diversidad de grado Cabe sealar, en primer trmino, que cualquiera sea el sistema que se aplique, el supuesto necesario para que surja la responsabilidad patrimonial de los socios es que se trate de un acto jurdico social que genera obligaciones. Para quienes preconizan el sistema de la igualdad de grado, los socios tienen una responsabilidad de carcter primario; se encuentran en la misma lnea que la sociedad. Luego, los socios no deben ser considerados fiadores porque las deudas de la sociedad son a su vez sus propias deudas. En este sistema el acreedor social se puede dirigir en contra de cualquiera de los socios, en contra de la sociedad, o en contra de aqullos o sta. Para el sistema de la diversidad de grado, la responsabilidad de los socios es de carcter secundario; entonces, los acreedores deben dirigirse en primer trmino contra la sociedad, y si el patrimonio de sta es insuficiente, slo ah podrn accionar contra de los socios.
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Se discute el sistema que opera en Chile, pero en base al artculo 370 del CdC, pareciera que es el de la diversidad de grado pues la ley establece la solidaridad entre los socios, entre s, y no entre los socios y la sociedad, de lo que se sigue que sus bienes pueden ser perseguidos previa excusin del haber social. Repito, sin embargo, que esta posicin es discutible pues la regla del derecho concursal (artculo 51 del libro IV del CdC), en cuanto a que la quiebra de la sociedad colectiva o en comandita apareja la quiebra de los socios solidarios que la componen, pareciere indicar lo contrario. Prohibiciones que la ley impone a los socios El estatuto de la sociedad puede imponer prohibiciones a los socios, pero sin perjuicio de ellas la ley tambin impone a los socios ciertas prohibiciones que no pueden infringir so pena de incurrir en las sanciones que en cada caso se establecen. encontramos en el Art. 404 del CdC. 1. Extraer del fondo comn (social) mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. No es infrecuente que en el contrato social se establezca el derecho de los socios para retirar de la caja social un monto mensual para sus gastos, a ttulo de anticipo de utilidades. Lo que se prohbe es extraer una cantidad mayor que la asignada. La sancin consiste en el reintegro del exceso, o el derecho de los consocios a extraer una cantidad proporcional al inters social de cada cual. 2. Contiene 2 prohibiciones: a) Aplicar los fondos sociales a los negocios particulares. b) Usar en los negocios particulares la firma social. Sancin: el socio debe llevar a la sociedad las ganancias que haya obtenido en los negocios, soportando l solo las prdidas; sin perjuicio de la restitucin de los fondos a la sociedad y de indemnizar los daos que la sociedad hubiere sufrido. Tambin se faculta a los consocios para solicitar la exclusin del socio infractor. 3. Tambin contempla 2 prohibiciones: a) Ceder sus derechos en la sociedad. b) Hacerse sustituir por otro en el desempeo de sus facultades de administrador. La cesin o sustitucin sin previa autorizacin de los consocios, es nula. 4. Hacer competencia desleal contra la sociedad. Se entiende que la hace cuando explota por cuenta propia el mismo giro social. 135 Las
Sancin: socio debe llevar a la sociedad las ganancias, y en caso de prdidas slo las soportar el socio infractor. Disolucin de la Sociedad de Personas Constituye el fin de la existencia legal de la sociedad producido por causas legales o estatutarias. Esta definicin es ms apropiada para la sociedad civil porque cuando sta se disuelve termina su existencia legal; termina su personalidad jurdica. De ah que esta definicin no resulta apropiada para la sociedad comercial porque su personalidad jurdica no termina con su disolucin sino que persiste por toda la fase de liquidacin. En materia de sociedad comercial, entonces, la disolucin es el trmino del funcionamiento normal de una sociedad a cuya etapa le sigue el proceso de liquidacin. Y slo cuando concluye este proceso termina la personalidad jurdica. Causales de disolucin En esta materia, el CdC hace referencia al CC, y as el Art. 407 del CdC (ubicado en la normativa de la sociedad colectiva comercial) dice que esta sociedad se disuelve por los modos establecidos en el CC. En este ltimo los modos estn en los arts. 2098 y sgtes. Por su parte, como el Art. 474 CdC, referido a la sociedad en comandita simple, nos dice que esta sociedad se rige por las normas de la sociedad colectiva, tenemos que aquella tambin se disuelve por los modos establecidos en el CC. Lo mismo sucede con la sociedad en comandita por acciones, en lo que concierne a las causales compatibles con su naturaleza. En lo que dice relacin con la sociedad de responsabilidad limitada, tambin se disuelve por las causales del CC porque el art. 4 inc. 2 de su ley hace aplicacin supletoria de las normas de la sociedad colectiva. No hablamos de la sociedad annima porque no es una sociedad de personas y porque su ley contempla causales especiales de disolucin, es decir, no se disuelve por los modos establecidos en el CC. La SpA sigue las reglas de la sociedad annima, segn veremos. Causales contempladas en el CC: 1. Expiracin del plazo: Es el trmino del plazo previsto en el contrato social para que ponga fin a la sociedad. La ley permite estipular la prrroga de la sociedad, que puede ser de dos clases: a. Simple: Aquella que convienen los socios (de forma unnime) a travs de una reforma estatutaria en la que se estipula una ampliacin del plazo de duracin de la sociedad. Pero
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para que sta sea til es necesario pactar la prrroga antes del vencimiento (2098 CC y 350 CdC) b. Automtica: Es la clusula del contrato social que sigue a aquella en que se estipula el plazo de duracin, en cuya virtud se establece que la sociedad se prorrogar automticamente al vencimiento del plazo prefijado por un nuevo plazo a indicar. Esto hace innecesario reformar el estatuto antes del vencimiento del plazo original. Generalmente se estipula que se prorrogar por perodos iguales y sucesivos de un determinado nmero de aos. Se prorroga hasta que ocurra alguna otra causal de disolucin, o bien, hasta cuando uno o ms socios manifiestan su voluntad de no perseverar en la sociedad, manifestacin de voluntad que debe hacerse por escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin social, con una anticipacin al vencimiento del perodo que est corriendo en ese momento (que sealar la clusula pertinente del estatuto; 350 inc. 2 CdC. 2. El evento de la condicin que se ha prefijado para que tenga fin la sociedad. En este caso el estatuto social ha contemplado el evento de una condicin que pone trmino a la sociedad; por ejemplo, si ha producido prdida en varios ejercicios continuos; o ha disminuido el capital, como consecuencia de prdidas sucesivas, a un determinado monto o porcentaje del capital original. Cmo sabemos si una sociedad est o no vigente? El examen de la escritura nos permite saber el plazo y si hay clusula de renovacin automtica. Pero, adems, hay que examinar la inscripcin de la sociedad para verificar si al margen hay alguna nota de declaracin de algn socio en orden a no perseverar en la sociedad, o si se ha dejado constancia del advenimiento de otra causal de disolucin. La otra opcin es examinar un certificado del Conservador que deje constancia que la sociedad est vigente a la fecha. Ello porque se supone que el Conservador ha efectuado el examen a la inscripcin social y las anotaciones al margen. Pero es ms conveniente la revisin de la inscripcin por parte del abogado pues adems permite pesquisar si ha habido reformas pues stas tambin suelen anotarse al margen de la inscripcin social. 3. Finalizacin del negocio para el que se constituy la sociedad (2099): Sociedad constituida para la realizacin de un negocio de duracin limitada. 4. La sociedad se disuelve por su insolvencia; y por la extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total (2100). Son dos causales distintas. La insolvencia es causal de disolucin. La insolvencia es una situacin de hecho que se produce cuando el pasivo es superior al activo, o mejor an, cuando la sociedad no est 137
en situacin financiera de pagar sus deudas con normalidad. Distinta es la quiebra que es un estado jurdico, declarado judicialmente. Puede haber insolvencia sin quiebra, y tericamente, quiebra sin insolvencia. La extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total: Para algunos esta causal se configura cuando la sociedad pierde todos los medios necesarios para realizar el objeto social, en trminos que la sociedad no podra seguir funcionando normalmente. Otros sealan que se refiere al caso que la sociedad tenga la explotacin de un objeto determinado y ese objeto se extingue. El Art. 2100 CC prev la destruccin total y parcial; si es parcial la sociedad puede continuar, salvo el derecho de los socios para pedir su disolucin si con lo que resta no es posible continuar la sociedad tilmente. 5. Incumplimiento del aporte por parte de un socio (2101): Los consocios tienen derecho a demandar la disolucin de la sociedad; tambin pueden solicitar la ejecucin forzada del socio moroso; y conforme al art. 379 CdC, pueden excluir al socio moroso de la sociedad. 6. Prdida de la cosa aportada en usufructo (2102): Se trata de una cosa cuya nuda propiedad pertenece a un socio, y si esa cosa se pierde se extingue el aporte de ese socio. Por ello es causal de disolucin, a menos que el aportante la reponga a satisfaccin de los socios, o que los socios determinen continuar la sociedad sin ella. 7. Muerte de un socio (Art. 2103, 2104, 2105): La muerte de un socio pone trmino a la sociedad, a menos que en el contrato de sociedad se estipule que el contrato subsiste con los herederos del causante o sin ellos (cabe recordar que en tal caso la facultad de administrar y el uso de la razn social es intransmisible). El 2104 CC seala las sociedades en que no se aplica esta causal (arrendamiento de un inmueble, laboreo de minas y sociedades annimas). A cosa (ley 3918).. 8. Incapacidad sobreviniente y la insolvencia de uno de los socios (2106): Si un socio deviene incapaz por una causal sobreviniente, ello es causal de disolucin. La insolvencia de un socio agrava o aumenta el riesgo de los consocios, por ello tambin es causal de disolucin. Para evitar la disolucin se puede acordar entre los consocios y el curador o el sndico (si la sociedad est en quiebra) continuar con la sociedad. su vez, la sociedad de responsabilidad limitada tampoco se disuelve por esta causal, salvo que el estatuto diga otra
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9. Acuerdo de los socios (2107): Si todos los socios estn de acuerdo pueden poner trmino a la sociedad en cualquier tiempo, aun cuando haya plazo pendiente. En principio esta disolucin no es riesgosa para los acreedores porque luego de la disolucin viene la liquidacin y en esta etapa el liquidador deber pagar las deudas sociales. 10. Renuncia de un socio (2108 a 2113): El plazo de duracin de una sociedad no es una clusula esencial porque la ley prev supletoriamente que la sociedad se entiende formada de por vida de los socios; pero lo anterior no es bice para que un socio tome la decisin de retirarse de la sociedad. Pero la renuncia apareja generalmente la disolucin de la sociedad. Excepcionalmente el socio no puede renunciar si la sociedad tiene un plazo fijo de duracin o si se constituye para un negocio determinado. Contra excepcin: Incluso en esos casos podr renunciar si est facultado en los estatutos o si hubiere grave motivo para ello. El 2108 seala algunos motivos graves a modo ilustrativo. Cuando se puede renunciar, el socio debe: notificar la renuncia a los socios o al administrador; debe renunciar de buena fe; y la renuncia no debe ser intempestiva. De acuerdo al art. 2111 del CdC, renuncia de mala fe cuando lo hace para apropiarse de una ganancia que debiera pertenecer a la sociedad (ver normal legal completa). Y conforme al art. 2112, es intempestiva cuando la renuncia apareja perjuicio social, continuando la sociedad en tal caso hasta el trmino de los negocios pendientes. 11. Causal doctrinaria: Se puede pedir la disolucin de la sociedad por motivos graves (basada en el 2108). Causales no previstas en el CC 1- Cuando la sociedad queda reducida a un solo socio, y como sta requiere de dos o ms socios, se disuelve la sociedad (salvo la SpA). Se puede transformar en empresa individual de responsabilidad limitada. 2. Fusin con otra sociedad Por creacin: dos o ms sociedad preexistentes se disuelven para formar una nueva sociedad. Por absorcin o incorporacin: Todo el activo y pasivo de una sociedad que se disuelve pasa a una sociedad preexistente. Clasificaciones de las causales de disolucin 139
1. Causales que dependen de la voluntad de los socios a. Cumplimiento de plazo o evento de condicin. b. Finalizacin del negocio para el cual se constituy la sociedad. c. Acuerdo de los socios. d. Causal de renuncia de los socios. e. Causales estatutarias. 2. Causales que no dependen de la voluntad de los socios: a. Insolvencia de uno de los socios. b. Insolvencia de la sociedad. c. Incapacidad de un socio d. Destruccin de las cosas que constituyen el objeto de la sociedad e. Incumplimiento de la obligacin de aportar f. Perdida de la cosa en usufructo g. Muerte de un socio 3- Segn si requieren o no declaracin judicial a. De pleno derecho: Plazo o condicin Cumplimiento del objeto social. Destruccin de las cosas que constituyen el objeto de la sociedad. Renuncia de un socio. b. Todas las dems requieren de declaracin por sentencia judicial. Si concurre alguna otra causal distinta de las sealadas, y si todos los socios convienen se puede disolver la sociedad sin sentencia judicial. Formalidades a cumplir La disolucin se produce por un hecho que no necesariamente se conoce por los terceros. De all que salvo el caso de que la sociedad se disuelva por el vencimiento del plazo, ser necesario cumplir con algunas formalidades que tendrn por objeto dar a conocer a terceros el hecho de la disolucin. Si la sociedad es civil (consensual) se debe cumplir con el art. 2114 nmero 2. De lo contrario no podr alegarse la disolucin de la sociedad contra terceros. Si la sociedad es solemne se debe dejar constancia del hecho de la disolucin en escritura pblica e inscribir un extracto de esa escritura en el Registro de Comercio respectivo dentro del plazo de 60 das (350 inc. 2 CdC); y publicarse si la sociedad exige publicacin para constituirse como 140
tal. En los casos que corresponda ser necesario inscribir copia autorizada de la sentencia que declara la disolucin. Efectos de la disolucin Con la disolucin comienza la fase de liquidacin social. Si la sociedad es comercial, subsistir su personalidad jurdica durante toda la liquidacin; y termina la facultad de administrar del gestor de la sociedad, pasando aqulla al liquidador. Liquidacin Se regula en los artculos 407 y siguientes del CdC. Regulada en el CdC y no en el CC porque las sociedades civiles no se liquidan sino que terminan con la disolucin. Cuando se disuelve una sociedad civil, la sociedad deviene en comunidad; el patrimonio ser comn; los socios sern comuneros; los derechos y obligaciones quedan radicados en los comuneros; de lo que se sigue que los que eran acreedores sociales, hoy sern acreedores de los comuneros y tendrn que concurrir en la satisfaccin de sus crditos con los acreedores personales de cada uno de stos. Se procede a la particin del haber comn. Para evitar la particin y la extincin de la personalidad jurdica, el artculo 2060 del CC autoriza que los socios de una sociedad civil estipulen en estatuto someterla a las reglas de la sociedad comercial, con lo cual despus de la disolucin vendra la liquidacin. Concepto de liquidacin Es el conjunto de operaciones que efecta el liquidador con el objeto de concluir las operaciones pendientes, reunir y realizar los bienes del activo, pagar las deudas del pasivo, y distribuir el remanente entre los socios en proporcin a la cuota de inters social de cada uno (en proporcin a los aportes de capital). Principios que la rigen 1- Subsistencia de su personalidad jurdica. El CdC no nos dice que durante la liquidacin se conserva la personalidad jurdica de la sociedad. Esta conservacin es una construccin doctrinaria que tiene base legal y que no es discutida. Adems, esta recogida expresamente en la ley de sociedades annimas para este tipo de sociedades. Consecuencias: a. El patrimonio sigue siendo social. b. El liquidador vende inmuebles sin cumplir las formalidades habilitantes, aunque haya socios menores de edad. 141
c. Puede ser declarada en quiebra. d. El liquidador representa a la sociedad, no a los socios. e. La sociedad conserva su domicilio. f. Y conserva los dems atributos propios de la personalidad g. Se le debe agregar al nombre o razn social las palabras en liquidacin, sin necesidad de reforma de estatutos pues la sociedad est disuelta. Estatuto jurdico del liquidador Fuente de su nombramiento En el estatuto. Si no es nombrado en el estatuto, en la escritura en que se deja constancia de la disolucin, o bien, en un instrumento posterior de comn acuerdo entre los socios. Si los socios no se ponen de acuerdo en la persona del liquidador, habr que recurrir al juez de letras en lo civil para que designe al liquidador. Quin puede ser liquidador El liquidador puede ser una persona natural, o ms de una (el juez slo nombra una). Tambin los propios socios pueden efectuar la liquidacin, pero es muy difcil. Si son varios liquidadores, en el ttulo se debe sealar la manea de actuar aunque supletoriamente se aplican las reglas de los administradores conjuntos. Facultades del liquidador El liquidador tendr las facultades que se sealen en la escritura en que es nombrado, y conforme a ese ttulo tendr que conformar su gestin. Si no se le han otorgado facultades, el artculo 411 seala que solo podr efectuar los actos y contratos tendientes a efectuar su encargo, y ste consiste en realizar las operaciones sealadas en el concepto de liquidacin que dimos anteriormente. El artculo 413 impone una serie de deberes que apuntan a la realizacin de las operaciones sealadas anteriormente. Si se produce alguna controversia con motivo de la presentacin de las cuenta del liquidador a los socios, se somete a compromiso (ante un rbitro). Distincin entre la liquidacin y la particin del haber social .- La liquidacin es extrajudicial. La particin es un juicio. En la liquidacin, el liquidador es la persona designada para dicho objeto. El partidor es un juez.
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En la liquidacin, la administracin de los bienes sociales compete al liquidador. En la participacin, la administracin de los bienes comunes corresponde al administrador pro indiviso designado por el juez. Si hay conflictos entre el liquidador y los socios, los resuelve un juez rbitro. Si hay conflictos entre los comuneros en la particin, son resueltos por el juez. En la liquidacin subsiste la personalidad jurdica. En la particin no. En la liquidacin los bienes sociales se realizan. En la particin los bienes se adjudican a los comuneros, y en subsidio se realizan.
LAS SOCIEDADES DE PERSONAS EN GENERAL Veremos: 1. Sociedad Colectiva 2. Sociedad de Responsabilidad Limitada. LA SOCIEDAD COLECTIVA. Es la ms antigua de las sociedades de personas pues surge durante la baja edad media (o tarda edad media), como una especie de sociedad familiar que supona una relacin de confianza entre todos ellos; por lo tanto todos eran todos administradores y tenan responsabilidad por las deudas contradas. En la praxis comercial chilena, esta sociedad ha cado en desuso sobre todo a partir de la dictacin de la ley 3918 que cre la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) en 1923. Su principal ventaja es que atribuye a cada uno de sus socios la facultad de administrar directamente, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad annima en que administra un directorio que puede estar formado o accionistas o extraos. Esta ventaja se diluye al compararla con la SRL, ya que en sta tambin se puede establecer un sistema que otorgue la administracin a los propios socios. Otra ventaja es que favorece el crdito porque los acreedores tienen como garanta no solo el patrimonio social, sino tambin el de cada uno de los socios. Pero este rasgo tambin constituye su principal inconveniente porque implica un alto riesgo para los socios. Por ello ha cado en desuso con la ley 3918 y posteriormente con la 18.046 de 1981, sobre sociedades annimas, que simplific la formacin de estas sociedades. LA GRAN IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA COLECTIVA ESTRIBA EN QUE SU NORMATIVA ES SUPLETORIA DEL RESTO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS DE PERSONAS.
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Concepto CC Art. 2061: Es aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario, elegido de comn acuerdo. Slo establece la definicin un aspecto de la sociedad colectiva -su administracin-, que la diferenciar de la en comandita y de la annima, pero no de la SRL. La definicin, adems, nada dice de la responsabilidad de los socios, ni como se conforma su nombre social ni si los socios pueden o no transferir sus derechos sociales, etc. La Razn Social de la Sociedad Colectiva. Firma social o razn social es el nombre de esta persona jurdica y cumple el mismo rol que en las personas naturales, pues permite distinguirla de otras sociedades y le posibilita entrar en relaciones jurdico-econmicas con terceros. Por otra parte, a travs de la conformacin del nombre se sabe el tipo societario (si el nombre se form con apego a la ley), y eventualmente puede indicar el objeto social, aunque esto ltimo es ms usual en la SRL que en la colectiva. En cuanto a la conformacin del objeto social en la colectiva, tenemos que aplicar el art. 365 CdC que dice: La razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa. No es infrecuente reemplazar la palabra compaa por la sigla CIA, lo que no es correcto. Se ha discutido si es necesario agregar esas dos palabras (y compaa) cuando la razn social comprende el nombre de todos los socios, puesto que en tal caso no hay nadie ms que acompae a los socios incluidos en el nombre de la sociedad. Parece razonable, sin embargo, atenerse rigurosamente a la exigencia legal. Entonces, en las sociedades colectivas el nombre social debe llevar el nombre de todos o algunos de los socios. Por ejemplo, Confecciones Juan Prez y Compaa. Me acepta en la prctica que los socios se identifiquen al menos con su apellido: ej. Prez Hermanos y Compaa. - El art. 366 CdC seala que slo el nombre de los socios colectivos podrn incluirse en el nombre social. El nombre del socio que ha muerto o se ha retirado, debe ser suprimido (mediante reforma estatutaria). - El art. 367 CdC tipifica dos delitos: despus de disuelta la sociedad usar la razn social (falsedad); y la inclusin en la razn social del nombre de una persona extraa (estafa). - El art. 368 CdC establece que si un tercero tolera la insercin de su nombre en la razn social, ello lo hace responsable de las deudas contradas por la sociedad. - El art. 369 CdC dice que la Razn social no es un accesorio del establecimiento de comercio, por lo que no se transfiere con ste. Y es as porque es el nombre de la persona
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jurdica sociedad, la que no constituye un objeto de derecho (se pueden vender los derechos sociales, incluso la totalidad, pero no la sociedad). Adems del nombre de la sociedad, se puede establecer o indicar en el estatuto un nombre de fantasa que le permita difundir o publicitar sus negocios. La cesibilidad o cesin de los Derechos Sociales. En materia de sociedades colectivas la cesin de los derechos sociales requiere del consentimiento de los socios, pues sin el es nula. (Art. 404 N 3 y 350 inciso 2 CdC) Constitucin de la Sociedad Colectiva. La Sociedad Colectiva Comercial es solemne. Las solemnidades se sealan en el art. 350 CdC y son: a. Escritura pblica (con las menciones o estipulaciones que exige la ley). b. Inscripcin de un extracto en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad. Qu actos son solemnes? 1. Formacin o Constitucin de la Sociedad (Art. 350 inciso 1 CdC) 2. La disolucin anticipada de la sociedad. 3. La prrroga del plazo de duracin salvo que se trate de una prorroga automtica. 4. Retiro o cambio de un socio. 5. La modificacin de la razn social. 6. En general toda reforma estatutaria (modificacin del contrato). Si el contrato se celebra en instrumento privado ste no produce efectos entre los socios salvo el de obligarlos a otorgar la escritura pblica (art. 351 CdC). Veremos ms adelante que si el instrumento privado se protocoliza se puede sanear la nulidad. I Contenido de la Escritura Pblica. 1. El art. 352 CdC seala una serie de materias, clusulas, estipulaciones o menciones que debe contener la escritura pblica de formacin de la sociedad; esta enumeracin no es taxativa pues los socios pueden regular otras materias en el estatuto o escritura social. 2. Hay clusulas imperativas, obligatorias o esenciales, que no pueden faltar; y otras que son facultativas pues la ley suple la omisin. En el primer caso la omisin constituye un vicio formal que apareja nulidad. No cabe confundir una clusula esencial de la escritura con un elemento esencial del contrato de sociedad. Los elementos esenciales de la sociedad no pueden faltar pues ello 145
ocurre el contrato social adolece de un vicio de fondo (que apareja inexistencia). Si falta una clusula esencial, la sociedad adolece de un vicio de forma (que apareja nulidad). Es perfectamente posible, por ejemplo, que pueda omitirse un elemento de fondo, como la participacin en los beneficios, sin que ello apareje inexistencia ni nulidad, pues la ley suple la omisin estableciendo que en tal caso los socios participarn en proporcin al inters social o aporte (art. 382 CdC). Clusulas Esenciales o Imperativas No pueden Faltar, so pena de Nulidad. 1. Individualizacin de los socios: nombre, apellidos y domicilio de los socios (ms las exigencias del art. 405 del COT pues se trata de una escritura pblica: estado civil, profesin, cdula de identidad). 2. El capital que introduce cada socio (ms bien el aporte, pues pueden haber socios industriales), sea que consista en dinero, crdito o en cualquier otra clase de bienes; y la valorizacin de los aportes no dinerarios, o en subsidio, la forma de valorizarlos. La suma de los aportes de capital, en bienes muebles o inmuebles, determina el capital de la sociedad. No constituye capital el aporte industrial. 3. Las negociaciones sobre las que deba versar el giro social, vale decir que ste puede estar constituido por uno o varios negocios. El objeto o giro social determina tambin la naturaleza civil o comercial de la sociedad. 4. Respecto de la razn o firma social, aunque hay alguna posicin disidente pero minoritaria, constituye un clusula que no debe faltar. Clusulas No Imperativas o No Esenciales. 1. Puede faltar el domicilio de la sociedad (antes de la ley 19.499 era una clusula obligatoria). Conforme al artculo 355 del CdC se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de la sociedad. 2. Los socios encargados de la administracin y el uso de la razn social. Se entiende que todos los socios podran administrar la sociedad y hacer uso de la razn social (arts. 371 y 386 CdC) 3. Si no se indica en la escritura la proporcin de utilidades que corresponde a los socios capitalistas o industriales, se har en forma proporcional al aporte ( arts. 2068 CC y 382 y 383 CdC). 4. La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse. Si nada se dice sobre su trmino, no hay nulidad pues si la sociedad se forma para la realizacin de un negocio de duracin limitada, tendr vida hasta que concluya el negocio para el cual fue formada, y en los dems casos se entiende formarse por toda la vida de los socios. En cuanto a cuando 146
principia, lo ser desde la fecha de la escritura o contrato conforme a los artculos 2065 CC y 355 A inciso final del CdC. Se discute acerca de si una sociedad colectiva puede o no tener una duracin indefinida, por la redaccin del artculo 2065 del Cdigo Civil. Creemos que no, pues si no se fija plazo a condicin que le ponga fin, se entiende formada por la vida de los socios, es decir, la muerte de uno ellos pone fin a la sociedad (salvo que tenga clusula de sobrevivencia). 5. Cantidad que puede tomar cada socio para sus gastos particulares. Aqu no hay disposicin supletoria pero se entiende en tal caso que cada socio no puede tomar suma alguna antes de que se apruebe el balance del ejercicio anual. 6. Forma en que se practicar la liquidacin y divisin del haber social. Supletoriamente esta materia se regula en el prrafo 6 del Ttulo VII, libro II del CdC (409 y 410 del CdC). 7. Indicacin de si las diferencias de los socios se sometern a la resolucin de arbitradores. La regla supletoria la encontramos en el art. 415 del CdC y en el art. 227 del COT, pues son materias de arbitraje forzoso. 8. Puede incluir la escritura los dems pactos que acordaren las partes. Ejemplo: poca de balances, clusula de sobrevivencia de la sociedad por fallecimiento de un socio, etc. II Formalidad de inscripcin de un extracto de la escritura pblica en el Registro de Comercio dentro del plazo legal.. Esta formalidad tiene por objeto publicitar la sociedad frente a terceros y es elevada por la ley a la categora de solemnidad. Se trata de un extracto de contenido regulado pues la ley seala qu debe contener en el art. 354 CdC. Deber contener las menciones del Art. 352 N 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del CdC, siempre que tales materias se hayan regulado en la escritura. De manera que las menciones que deben incluirse en el extracto deben guardar correspondencia con la escritura extractada. Si hay discrepancia entre lo que dice la escritura y lo que dice el extracto ello constituir un vicio que apareja nulidad, sin perjuicio del saneamiento legal. El extracto lo confecciona el notario y al abogado de la sociedad compete su revisin.
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LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL) Veremos slo aquellos aspectos no analizados dentro de la teora general de las sociedades de personas. La SRL surgi en Chile con motivo de la dictacin de la ley 3.918 del ao 1923. La idea que subyace al dictarse la ley es dotar a los empresarios en general y a las personas en particular, de un instrumento jurdico que les permita asociarse para desarrollar una actividad econmica con fines lucrativos sin asumir un riesgo patrimonial frente a las vicisitudes de los negocios que se pretende realizar, excepto el aporte o capital que se introduce a la sociedad, cuestin que antes slo lo admita la sociedad annima y la en comandita respecto de los socios comanditarios. Pero la SA era un tipo societario reservado a los grandes negocios, pero no a las pequeas o medianas empresas. Y es cierto que exista la sociedad en comandita, simple y por acciones, que como instrumento jurdico permita a los socios capitalistas formar una sociedad sin asumir responsabilidad patrimonial, pero tal limitacin estaba reservada slo a ellos mas no a los socios administradores o gestores de los negocios. Este tipo societario se construy como una variante de sociedad colectiva, es decir, de sociedad de personas, pero con limitacin de responsabilidad. Y es por ello que esta ley slo cuenta con 5 artculos y regula ciertos aspectos sealando que en lo dems se estar a los estatutos y en lo que ste callare por las reglas de la sociedad colectiva (civil o comercial segn la naturaleza de la SRL).. En cuanto a la legislacin aplicable Orden de Prelacin: Ley 3.918 Segn el artculo 4 Inc. 2 - en lo no previsto en esta ley se aplicar el estatuto social. Y supletoriamente a esa ley y al estatuto social, se aplicarn las reglas de la sociedad colectiva. Es importante tener presente este orden de prelacin porque la idea del legislador es conferir mayor autonoma contractual ya por la va de la regla estatutaria se pueden modificar las reglas legales que rigen la sociedad colectiva. Slo en lo no previsto en el estatuto iremos a las reglas de la sociedad colectiva. Legislacin supletoria: Civil o Mercantil? La ley nos remite a las reglas de la sociedad colectiva pero sabemos que existen 2 rdenes normativos: el CC y el CdC. A cul se refiere la ley? Las SRL pueden ser civiles o comerciales pues as lo dice el artculo 2 de la ley 3.018, aunque con prescindencia de su 148
naturaleza ser siempre solemne. Entonces habr que atender a la naturaleza civil o comercial de la SRL, lo que depender de los negocios para los cuales se forma. - si es una SRL comercial aplicaremos las reglas de la sociedad colectiva comercial, en cuyo caso las reglas del CC son supletorias. - Pero si es una SRL civil, aplicaremos slo las reglas de la sociedad colectiva del CC. Denominacin. La ley 3.918 se titula Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada Y reitera esta denominacin del tipo societario en estudio el artculo 2. Y el artculo 1 se refiere a la responsabilidad limitada de los socios. Al igual que en el caso de una EIRL (en que la persona jurdica tiene plena e ilimitada responsabilidad patrimonial por sus deudas), aqu tambin debemos aclarar que el socio no tiene responsabilidad por las deudas sociales, por lo que no podramos en rigor decir que tienen responsabilidad limitada (aunque sabemos que lo que la ley quiere decir es que la responsabilidad del socio se limita al aporte hecho a la sociedad); y por su parte la sociedad tiene responsabilidad patrimonial plena e ilimitada por las deudas y obligaciones que contrae, de lo que se sigue que es incorrecto decir que la sociedad tiene responsabilidad limitada. Debe entenderse que es una sociedad en la cual los socios no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. Concepto. Es un tipo societario en que los socios slo responden por sus aportes, salvo el caso que se haya estipulado una mayor responsabilidad, y en que la administracin societaria se realiza en la forma establecida en el estatuto, o en subsidio, en la forma dispuesta por la ley para la sociedad colectiva. El artculo 2 de la 3.918 seala que la escritura pblica contendr la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes, o a la suma que a ms de estos se indique. Debemos entender por esta regla que el socio, con relacin a su aporte, contrae responsabilidad patrimonial, pero la contrae en favor de la sociedad el socio que an no entera su aporte es deudor de la sociedad- y la sociedad es acreedora de este crdito o deuda contrada por el socio. De acuerdo a la ley los socios podran convenir en la escritura social hacerse responsables hasta una suma determinada de las deudas sociales. Esto lo permite la ley eventualmente uno o ms socios podran tener responsabilidad patrimonial por las deudas
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sociales cuando as se haya convenido en la escritura social- aunque ello no es frecuente en la prctica. Clasificacin. El artculo 1 permite clasificar a estas sociedades en civiles o comerciales de acuerdo al mismo patrn de distincin que aplicamos para la sociedad colectiva, lo que slo determina la aplicacin de las reglas legales supletorias pues cualquiera sea su naturaleza la SRL es siempre solemne. Formalidades 1. La escritura pblica. La sociedad se constituye por escritura pblica. Y esta debe contener las menciones que seala el artculo 352 del CdC (no pueden faltar las menciones calificadas de imperativas o esenciales), debiendo adems contener la mencin de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a ms de estos se indique. Si se omite esta clusula adicional la ley no seala el efecto de la omisin pero la doctrina entiende que en tal caso los socios contraen responsabilidad por las deudas sociales, porque tal declaracin es la que hace atribuir a este tipo societario el carcter de SRL. Si falta esta declaracin pasa a ser meramente una sociedad colectiva. Por lo dems, en lo no previsto en la ley y en el estatuto social, tendramos que aplicar las normas de la sociedad colectiva que establece la responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. 2. La inscripcin de un extracto. Se hace en el Registro de Comercio del domicilio social. 3. La publicacin del extracto. Se hace por una sola vez en el Diario Oficial. Ambas solemnidades deben practicarse dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura pblica. Como podemos observar, comparativamente a la colectiva la SRL est revestida de una solemnidad adicional (la publicacin). Contenido del Extracto La ley se remite al artculo 354 CdC. Este artculo seala el contenido del extracto de la escritura de constitucin de una sociedad colectiva comercial. Reformas. En cuanto a las reformas al contrato social de una SRL se aplican las mismas formalidades vistas para su constitucin. Es decir, toda modificacin debe convenirse en escritura pblica, y un extracto de ella se inscribe y publica en el plazo sealado. 150
Por ltimo en materia de solemnidades, hay que tener presente el artculo 3 Inc. final, que establece que el cumplimiento oportuno de la inscripcin y publicacin producir efecto retroactivo a la fecha de la escritura pblica. Es decir, la sociedad tendr existencia legal desde la fecha de la escritura pblica. Y lo mismo cabe decir respecto a los efectos de una reforma. El Nombre o Razn Social La composicin del nombre o razn social se rige por el artculo 4. De acuerdo a este artculo hay 2 maneras de conformar el nombre legal de la sociedad: - Puede contener el nombre de uno o ms socios, o bien - Hacer una referencia al objeto social. Pero en ambos casos deber concluir con la palabra limitada; sin la cual los socios sern solidariamente responsables de las obligaciones sociales. El Objeto social En general la SRL puede tener por objeto social cualquiera actividad econmica, sea de naturaleza civil o comercial y este objeto puede ser mltiple al igual que el giro de una colectiva. Pero entendiendo que esta ley se dicta en una poca en que los bancos tenan que constituirse como SA (hoy SA especial), la ley 3.918 contiene una regla algo extraa y redundante en el artculo 2 Inc. 2, en cuanto a que estas sociedades no podrn tener como objeto negocios bancarios. Esta regla es inoficiosa porque de acuerdo a la ley general de Bancos stos slo pueden constituirse como SA. Y no es la nica limitacin que tiene la SRL as como los dems tipos societarios, en cuanto a que no pueden formarse para realizar actividades reservadas a sociedades annimas especiales. Nmero de socios.Otra limitacin del artculo 2 Inc. 2 es en cuanto al nmero de socios pues se establece como nmero mximo para este tipo de sociedades 50 socios. El legislador entenda que ms de 50 personas deban formar una SA. Sobrevivencia de la sociedad por fallecimiento de un socio. Respecto a la supervivencia de la sociedad en caso de fallecimiento de un socio, el artculo 4 Inc. 2 seala que se aplica a estas sociedades el artculo 2104 del CC. O sea que contina la sociedad con los herederos del socio fallecido salvo que el estatuto establezca otra regla. Esta supervivencia es un elemento de la naturaleza del contrato de SRL pues no 151
es necesario convenirla, de modo que si los socios desean que no persevere la sociedad en caso de fallecimiento de un socio debern expresarlo as en el contrato. LA SOCIEDAD EN COMANDITA Lo que la caracteriza a este tipo societario es la existencia de 2 clases de socios: el o los socios que administran la sociedad, es decir, gestionan los negocios sociales llamados socios gestores- y el o los socios que suministran el capital llamados socios capitalistas o comanditarios-. En la Edad Media se usaba este tipo societario para realizar negocios en ultramar en que el gestor reuna capitales y se haca a la mar, y al retornar deba repartir con los comanditarios las ganancias. Los socios capitalistas slo aportan capital y no pueden inmiscuirse en la gestin social, por lo que no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. Tal responsabilidad slo la contrae el (los) socio (s) gestor (es). En la en comandita el socio gestor tiene la misma responsabilidad que los socios de una sociedad colectiva y por eso se les llama socios colectivos La sociedad en comandita admite una clasificacin legal que distingue entre: Sociedad en comandita simple Sociedad en comandita por acciones La diferencia fundamental es que en la en comandita por acciones su capital se divide en acciones, y por tanto los que suministran el capital van a recibir a cambio de su aporte una o ms acciones de la sociedad. La en comandita por acciones presenta la ventaja en relacin a la simple de que permite reunir un capital mayor ya que puede llegar a ser suministrado por muchas personas. Y presenta la ventaja para los accionistas que habiendo pagado cierto porcentaje de las acciones pueden transferirlas sin el consentimiento de los consocios. Se parece a una SA con la diferencia de que la administracin no est radicada en un directorio si no en un socio gestor. La sociedad en comandita por acciones es siempre solemne, sea civil o comercial, y solo est regulada en el CdC. Tambin es solemne la en comandita simple mercantil. Slo es consensual la en comandita simple civil. Nombre social - Comandita simple: el artculo 476 CdC dice que necesariamente debe comprender el nombre del socio gestor, si fuere uno solo, o el nombre de 2 o ms gestores si fueren
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muchos; y no puede contener el nombre de un socio comanditario. Y si un comanditario admite que se inserte su nombre contrae responsabilidad patrimonial. Comandita por acciones: no hay ninguna regla relativa al nombre social, pero en lo no previsto en el prrafo 11 del Ttulo VII se rige por las reglas de la en comandita simple. Y de ah que en la prctica en estas sociedades se agrega en el nombre social las siglas CPA (comandita por acciones), despus del nombre del socio gestor o de los socios gestores. Legislacin aplicable. La en comandita simple se rige por el prrafo 10 del Ttulo VII del Libro II del CdC y la en comandita por acciones por el prrafo 11. Y la legislacin supletoria comn de ambas subespecies es la de la sociedad colectiva, en lo que resultare compatible con sus respectivas naturalezas (arts. 474 y 491).
LA SOCIEDAD ANNIMA Esta forma societaria surgi por la necesidad de contar con un instrumento jurdico que permitiera la reunin de grandes capitales para acometer negocios de mayor envergadura y sin responsabilidad patrimonial por las deudas sociales por parte de los socios. La reunin de tales capitales slo podra lograrse con el concurso de muchas personas. El mismo objetivo podra cumplirse a travs de la sociedad en comandita por acciones pero con el inconveniente de que la gestin de los negocios queda radicada en el o los socios gestores con responsabilidad patrimonial con las deudas sociales. En cambio, en la SA se radica en un directorio integrado por personas competentes y elegidos por los mismos socios (accionistas), sin contraer dicha responsabilidad. Por ello surgi como una forma societaria distinta de la sociedad en comandita, y adems como annima, en el sentido de que en el nombre social no figuran los socios pues no intervienen directamente en la administracin ni contraen responsabilidad por las deudas sociales. Es un instrumento para obtener grandes capitales que adems no implica un riesgo mayor para los accionistas que no sea el de pagar las acciones que haya suscrito en la sociedad; ello porque los socios -que por ser titulares de acciones se llaman accionistas- no contraen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales.
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Por ltimo, se trata de un tipo societario que permite al accionista transferir su derecho social representado por acciones- a travs de un procedimiento simplificado sin necesidad del concurso o consentimiento de los dems accionistas. Definicin. Definen este tipo societario tanto el artculo 2061 del CC como el artculo 1 de la ley 18.046 sobre sociedades annimas, pero con un matiz diferente por cuanto el CC no destaca su personalidad jurdica como s lo hace la ley citada. El artculo 1 de la ley 18.046 la define como ... una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo de sus respectivos aportes y administrada por un directorio compuesto por miembros esencialmente revocables. La S.A. es siempre mercantil, an cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil. Anlisis: 1. La definicin legal dice que es una persona jurdica, por lo que pone el acento en el carcter institucional de la sociedad, en su personalidad jurdica, y no en el contrato, lo que se justifica pues no obstante que la ley exige el contrato en el acto fundacional, el supuesto contractual se ve atenuado en relacin a otros tipos societarios. Si bien se forma a travs de un contrato, en alguna medida, segn veremos, durante su vida societaria se divorcia de aqul. As, por ejemplo, se puede reformar el estatuto por una mayora sin que se requiera la unanimidad (se rompe el principio del artculo 1545 CC); los accionistas pueden vender libremente sus acciones, sin necesidad de contar con el consentimiento de los dems accionistas; ciertas SA especiales requieren autorizacin legal de existencia siendo necesario pero insuficiente el contrato sin dicha autorizacin. 2. Se forma por la reunin de un fondo comn. Se pone el acento en el capital, en el fondo social (que no es comn sino social). Se quiere decir que la SA es una sociedad de capitales en que el elemento personal del socio carece de relevancia o es de menor importancia que en las sociedad de personas. 3. Los accionistas no tienen responsabilidad por las deudas sociales y slo responden ante la sociedad por el pago de las acciones suscritas. 4. La SA no se administra por personas naturales, ni por socios ni por terceros, sino por un rgano colegiado llamado directorio -formado por personas naturales- que ejercern sus cargos mientras cuenten con la confianza de la asamblea o junta de accionistas y por ello son esencialmente revocables. 154
5- Su carcter mercantil. Es siempre mercantil, an cuando se forme para realizar negocios civiles. La ley le atribuye carcter comercial por la sola circunstancia de ser sociedad annima por lo que se rige por el Cdigo de Comercio y sus leyes mercantiles complementarias. Legislacin aplicable - Ley 18.046 de 1981, que es la normativa general de las sociedades annimas. - Reglamento de SA DS 587 de 1982, que es complementario de la ley 18.046. - Ley 18.045 publicada simultneamente con la ley 18.046, llamada Ley de Mercado de Valores que regula dicho mercado, en el que tienen gran importancia las acciones de sociedades annimas abiertas con cotizacin burstil. - LOC Superintendencia de Valores y Seguros, DL 3538 (que fiscaliza a las SA abiertas y a ciertas SA especiales por su objeto) - DFL 251 de 1931 relativo a las Compaas de Seguros, que son SA especiales por su objeto. - Administradoras de Fondos Mutuos DL 1328 (dem) y reglamento. - Ley General de Bancos DFL N 3 del ao 1997, que tambin son SA especiales por su objeto. - Leyes que regulan fondos de inversin, de capitales extranjeros, etc., que tambin se deben organizar como sociedades annimas. Ver al respecto el apndice de leyes complementarias del Cdigo de Comercio. Clasificacin legal de la SA Se contempla en el artculo 2 de la Ley 18046, reformado por la ley 20.382, publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de octubre de 2009. Esta clasificacin se construye en base a un criterio de dimensin o tamao de la empresa organizada como sociedad annima y ms bien en la dispersin de la propiedad accionaria, es decir, mientras ms grande la empresa o ms dispersa es su propiedad (en relacin al nmero de personas que poseen acciones en ella) pertenece a una determinada categora; o bien en funcin del giro o tipo de negocios para cuyo ejercicio se forma la sociedad (comercios calificados). El legislador persigue como objetivo que las grandes empresas se sometan a la fiscalizacin del Estado a travs de un organismo creado para dicho efecto, porque se encuentra comprometido el inters particular de muchas personas y el inters nacional en su aspecto econmico o social, pues generalmente se trata de empresas que gravitan en la economa nacional por su tamao y que cotizan sus acciones en bolsa. La economa de nuestros das no podra concebirse sin la SA, porque las grandes empresas recurren a esta forma jurdica que les permite dotarlas de una organizacin adecuada y estable de capital y 155
trabajo, y que adems les ofrece la divisin del capital en ttulos negociables (acciones) que facilitan la entrada y salida de la sociedad por parte de los inversionistas. Pero como la ley permite organizar cualquiera empresa bajo esta forma social, incluso aquellas en que la propiedad accionaria est concentrada en pocas manos, se hace necesario diferenciar las grandes y medianas empresas de las pequeas o empresas familiares que se organizan como sociedad annima, sometiendo slo a las primeras a la fiscalizacin del Estado. Tambin toma en cuenta, como antes dijimos, el giro u objeto social pues respecto de algunos de ellos se establece un comercio calificado, es decir, reservado para cierto tipo de sociedades annimas, llamadas genricamente sociedades annimas especiales. Esta clasificacin distingue entre: - SA Abiertas - SA Especiales - SA Cerradas La ley construye esta clasificacin sealando los casos en que sern consideradas abiertas y especiales, de modo que las sociedades que no se encuentran en ninguna de las situaciones previstas en la ley son cerradas. (SA cerrada es aquella que no es abierta ni especial por lo que corresponde a un concepto residual). SA Abiertas Son aquellas que inscriben sus acciones, voluntariamente o por obligacin legal, en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante, la Superintendencia). Lo anterior quiere decir, en primer trmino, que si una sociedad annima cerrada decide voluntariamente inscribir sus acciones en el referido Registro, pasa a ser una sociedad abierta por este solo hecho. Por ejemplo, si pretende hacer oferta pblica de sus acciones en el mercado de valores (regulado en la ley 18.045), emitir bonos para obtener recursos del pblico que desee invertir en ellos, etc. Tambin son abiertas las annimas que por ley deben efectuar dicha inscripcin. Para determinar qu sociedades estn en este caso, debemos recurrir a la Ley de Mercado de Valores (N 18.045), artculo 5 letra c), que seala los siguientes valores, entre otros, que deben inscribirse: Las acciones de las sociedades annimas que tengan 500 o ms accionistas o, que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, excedan dicho porcentaje. Ejemplo extremo de este ltimo caso: sociedad integrada por 101 accionistas, uno de los cuales es dueo del 90% y los 100 restantes del 10%. 156
Se trata de casos de alta dispersin en la propiedad accionaria, y por tanto de muchos intereses comprometidos en la gestin y resultado de la sociedad. SA Especiales Cabe hacer notar que con prescindencia de si estn o no en las situaciones antes vistas, hay un grupo de sociedades annimas, llamadas especiales por su objeto, que estn sometidas a la fiscalizacin de la SVS o de otro organismo del Estado segn el giro que tengan (comercio calificado). De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2 de la ley 18.046, en su nuevo texto, son especiales las indicadas en el Titulo XIII de la misma ley, es decir: las compaas de seguros y reaseguradoras, las administradores de fondos mutuos, las bolsas de valores y las dems sociedades que por expresa disposicin de la ley deban someterse a los trmites de constitucin y reformas previstos en dicho ttulo. En general, podemos decir que son especiales aquellas sociedades para cuya formacin se requiere, en razn de su giro, de una autorizacin de existencia legal, que debe otorgar la Superintendencia u otro organismo del Estado, segn el tipo de negocio para que el que se forman. As, por ejemplo, la autorizacin de existencia legal y la aprobacin de reformas estatutarias de los bancos, as como su fiscalizacin, corresponden a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la de una Administradora de Fondos de Pensiones a la Superintendencia del ramo, a la Superintendencia de Salud las Isapres, etc. Pues bien, todas las sociedades especiales, cuya fiscalizacin corresponda o no a la Superintendencia de Valores de Seguros, estn sujetas al control de ella en cuanto emisores de valores sin perjuicio de que en los dems aspectos sean fiscalizadas por el organismo que corresponda. Y de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 129, se rigen por las normas de las sociedades annimas abiertas (como normas supletorias), en lo que no se oponga a las reglas del Ttulo XIII de la ley. Cabe sealar que en virtud de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 7 de la ley 18.046, cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las normas de las sociedades annimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalizacin, al control o a la vigilancia de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones anlogas, se entender, salvo mencin expresa en contrario, que la remisin se refiere exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades annimas abiertas en cuanto a la obligacin de informacin y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el pblico en general . En todo lo dems, esas sociedades se regirn por las disposiciones de las sociedades annimas cerradas y no estarn obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de valores de oferta pblica. Las sociedades annimas a que se refiere este inciso, que no 157
fueren abiertas, una vez que cesare la condicin o actividad en cuya virtud la ley las someti al control de la Superintendencia, podrn solicitar a sta la exclusin de sus registros y fiscalizacin, acreditando dicha circunstancia. SA Cerradas Como antes se dijo, es un concepto residual pues sern cerradas las que no sean abiertas ni especiales. Cabe sealar que la ley 18046 es un cuerpo normativo de aplicacin general a las SA, sean abiertas, cerradas o especiales, pero en forma dispersa en su articulado encontramos normas que slo resultan aplicables a las abiertas, otras que slo se aplican a las cerradas, y algunas relativas a las SA especiales. Si una sociedad annima deja de ser cerrada por cualquier causa, las disposiciones de la ley, relativas a las abiertas, primarn sobre sus estatutos, sin perjuicio de la obligacin de adecuarlos a la normativa aplicable a las abiertas conjuntamente con la primera modificacin que en ellos se introduzca. Por otra parte, si una abierta deja de cumplir las condiciones para estar obligada a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, seguir afecta a las normas de las abiertas mientras una junta extraordinaria no acuerde lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En tal caso, como ya no estar fiscalizada por la Superintendencia, lo que un accionista puede considerar perjudicial para sus intereses comprometidos en la sociedad, el inciso sexto del artculo 2 le confiere el derecho a retirarse de la sociedad. El derecho a retiro ser estudiado ms adelante. Importancia de la clasificacin legal Hay muchas normas que slo se aplican a las abiertas, y otras, en menor medida, slo a las cerradas. Debemos tener presente, al efecto, la razn de ser de la clasificacin legal esbozada ms arriba. Algunas reglas son: .- Las abiertas y especiales estn sometidas a la fiscalizacin del rgano del Estado competente, y siempre al control de la SVS en cuanto emisores de valores. Las cerradas no. .- Las SA abiertas pueden establecer, previa autorizacin de la SVS, un sistema simplificado para la transferencia de acciones y para no suscribir en papel los ttulos accionarios. Las SA cerradas deben emitir los ttulos accionarios en papel, rigindose por lo que seala la ley y el Reglamento en esta materia (ver artculo 12 de la ley 18.046). .- En el caso de las abiertas, la SVS tiene respecto de ellas una serie de atribuciones; as, por ejemplo, puede obligar al directorio a citar a junta de accionistas; citar directamente a junta de accionistas, etc.
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.- El directorio de una SA abierta no puede estar compuesto por menos de 5 directores y en el caso de la cerrada por menos de 3. Hay casos especiales, que veremos ms adelante, en que el directorio de una abierta no puede tener menos de 7 directores. .- Otra diferencia dice relacin con la libertad del accionista para vender o disponer de sus acciones. El Art. 14 de la ley seala que el estatuto de la SA abierta no puede imponer limitaciones a la libre disposicin de las acciones. Las cerradas podrn establecer limitaciones o restricciones pero no una prohibicin. .- En cuanto a la fiscalizacin contable y financiera del ejercicio anual (arts. 51 y 52). En las abiertas, la fiscalizacin debe efectuarse por empresas auditoras externas, regidas por el ttulo XXVIII de la ley 18.045, sin perjuicio de que el estatuto puede contemplar, adems, la existencia de inspectores de cuentas, que son personas naturales designadas por la junta de accionistas para hacer una fiscalizacin adicional. Respecto de las cerradas, la fiscalizacin del ejercicio la hacen inspectores de cuentas o auditores externos independientes, dependiendo de lo que establezca en el estatuto. Sin embargo, el estatuto podra eximir a la sociedad de la obligacin sealada, o establecer un mecanismo diverso de control. Las empresas auditoras van a examinar la contabilidad, inventarios, balances y estados financieros y emiten un informe a la junta. Los inspectores de cuentas, adems de lo anterior, pueden vigilar las operaciones sociales y la actuacin de los directores, as como el cumplimiento de sus deberes (es una fiscalizacin permanente). Es un campo ms amplio de fiscalizacin que es ejercida por personas de confianza de los accionistas. .- En cuanto al reparto de dividendos (art. 79). Si la sociedad es abierta se debe distribuir como dividendo en dinero a lo menos el 30% de las utilidades liquidas del ejercicio, salvo que la unanimidad de los accionistas acuerde otra cosa (repartir menos o no distribuir utilidades). En las cerradas se estar a lo que establezca el estatuto, pero si ste nada dice se estar al mnimo anterior. Constitucin o Formacin de la SA Desde el punto de vista de la formacin de la SA distinguiremos entre SA de rgimen especial y SA de rgimen comn. - La SA de rgimen especial es aquella que en razn de su objeto social est sometida a una regulacin especial en diversas materias, entre ellas, lo que dice relacin con la formacin de la sociedad y sus reformas estatutarias. - Las SA de rgimen comn son las dems, abiertas y cerradas. SA Especial
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Las SA especiales se rigen de acuerdo a las normas que contiene la legislacin especial que las rige. Pero hay normas de carcter general que les son aplicables y que estn contenidas en los artculos 126 y siguientes de la ley 18.046 (Ttulo XIII). Estas normas sealan la forma como se deben constituir las compaas de seguros y las reaseguradoras, las sociedades administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores y en general las sociedades que la ley expresamente someta a estas reglas de constitucin. Las formalidades que el artculo 126 exige para formar una SA especial, para que existan y probar su existencia, son: a) Escritura pblica que debe contener las clusulas que exige el artculo 4 de la ley 18.046, y adems aquellas que sus leyes especiales pudieren exigir en cada caso. b) La escritura pblica y otros antecedentes econmicos y financieros que seala la ley se entregan a la Superintendencia, la cual proceder a hacer un examen de viabilidad econmica y de observancia legal de la sociedad en formacin. c) Si la sociedad en formacin supera este examen previo, la Superintendencia dicta una resolucin administrativa aprobatoria de la SA (resolucin que autoriza la existencia legal de la sociedad), y junto con ello emite un certificado que deja constancia de la autorizacin de existencia y que contiene un extracto de la escritura pblica de constitucin. d) El certificado se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el Diario oficial por una vez, todo dentro del plazo de 60 das (corridos) contado desde la fecha de la resolucin. Para reformar una S.A. de rgimen especial se requiere del acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas. El acta se reduce a escritura pblica y luego de un examen la Superintendencia dicta una resolucin aprobatoria de la reforma, y emitir un certificado el cual contendr un extracto de la escritura pblica, el que se inscribe y publica en el Registro de Comercio dentro del plazo de 60 das contado desde que se dicta la resolucin. SA de Rgimen Comn Las sociedades de rgimen comn, conforme al artculo 3 de la ley, se forman, existen y prueban por escritura pblica inscrita y publicada conforme al artculo 5. Al decirlo as, las solemnidades seran una suerte de condicin de existencia y no de nulidad. La SA no sera nula sino inexistente. Pero lo anterior no es conciliable con la ley 19.499 (sobre saneamiento de vicios formales de la sociedad), ya que el vicio puede sanearse bajo determinadas circunstancias; en cambio, la inexistencia no podra sanearse. Esta conclusin se funda adems en el artculo 6 al expresar que la S.A. no constituida por escritura pblica
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es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento. Antes de la reforma a estos artculos incorporada por la ley 19.499, de 1997, las formalidades eran condicin de existencia. En resumen, las formalidades son: a) La escritura pblica. b) La inscripcin de un extracto de la escritura pblica en el Registro de Comercio. c) La publicacin del extracto por una vez en el Diario Oficial. Las dos ltimas formalidades deben cumplirse dentro del plazo de 60 das (corridos) contado desde la fecha de la escritura pblica. a) La escritura pblica debe contener las menciones que establece el artculo 4 de la ley que regula esta materia. Las menciones o clusulas se pueden clasificar, por una parte, en esenciales, imperativas u obligatorias, y por otra, en opcionales o facultativas. Contenido de la escritura pblica. 1) Nombre, profesin u oficio y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y R.U.T o documento de identidad, si debieren tenerlos. Debemos agregar los requisitos del COT en cuanto a la individualizacin de los otorgantes (nacionalidad, estado civil). Es una mencin esencial. Estos son los accionistas fundadores y pueden ser personas naturales o jurdicas, al igual que en las sociedad de personas. 2) Exige indicar 2 elementos: el nombre y el domicilio de la sociedad, aunque de estas dos menciones slo el nombre es una clusula esencial, no as el domicilio. La ley no suple la omisin del nombre de la sociedad, pero el domicilio puede ser suplido porque hay una regla supletoria artculo 5 letra a) inc. 1- en virtud de la cual se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura pblica. 3) La enunciacin del o los objetos especficos de la sociedad. Esta es una mencin esencial, debiendo especificarse el o los negocios para los cuales se forma la sociedad, de lo que se sigue que la sociedad no puede estipularse como objeto cualquier actividad econmica sino que ella debe especificarse; y puede tener por objeto una o ms actividades o negocios especficos (la annima puede tener objeto mltiple) . Esta regla debe complementarse con el artculo 9 - la sociedad podr tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa, siempre que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado. Pero la ley no admite un objeto general pues debe especificarse. 161
4) La duracin de la sociedad. Se autoriza que se estipule que la duracin de la sociedad sea indefinida; y si nada se dice, precisamente tendr el carcter de indefinida, en cuyo caso la SA durar hasta su disolucin. 5) Dice relacin con el capital de la sociedad. Es necesario aqu indicar varias cosas: el monto del capital; el nmero de acciones en que se divide; la indicacin de sus series (de las acciones) y preferencias (de las series) si los hubiere (de modo que si no hay series de acciones no se indicarn); la indicacin de si las acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicacin y valorizacin de todo aporte que no consista en dinero. Son menciones esenciales pues su omisin no est suplida por la ley, salvo en lo relativo a la forma y plazo para pagar las acciones, pues hay normas supletorias en los artculos 15 inciso 2 y 11 inciso 2, respectivamente. 6) La organizacin y modalidades de la administracin social y de su fiscalizacin por los accionistas. As, se indicar en la escritura: .- Nmero de directores, aunque no es indispensable ya que la ley suple la omisin. La ley distingue si la SA es abierta o cerrada (artculo 31); si la SA es abierta no puede tener menos de 5 directores, y la cerrada no menos de 3, y si el estatuto nada dice se estar a estos nmeros. Sin perjuicio de lo anterior, ciertas annimas abiertas las ms grandesdeben tener a lo menos 7 (arts. 31 inciso final y 50 bis). - Duracin de los directores en sus cargos, lo que tampoco es imperativo. El periodo no puede exceder de 3 aos y si nada se dice, el directorio se renovar cada ao (art. 31). - En cuanto a la fiscalizacin social. Esta regulacin estatutaria no es esencial porque hay reglas supletorias en los artculos 51 y 52, que sealamos ms arriba y que ms adelante analizaremos con mayor detencin. 7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la poca en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. No son estipulaciones obligatorias pues la ley suple la omisin sealando en el mismo nmero 7 que en tal caso se entender que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas, que es la llamada a pronunciarse sobre el balance, se celebrar el primer cuatrimestre del ao (es decir, entre el 1 de enero y el 30 de abril).
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8) La forma de distribucin de las utilidades. No es mencin esencial pues la ley suple su silencio en el artculo 79 que introduce el concepto de dividendo mnimo obligatorio. La sociedad debe distribuir a lo menos el 30% de las utilidades lquidas del ejercicio si fuere abierta, y si fuere cerrada el porcentaje que seale el estatuto, aplicndose en su defecto la regla legal anteriormente sealada. 9) La forma en que debe hacerse la liquidacin. Hay toda una normativa que regula el proceso de liquidacin en los artculos 110 y siguientes de la ley, que suple la omisin de la escritura en esta materia. 10) Naturaleza del arbitraje. En una SA puede haber diferencias, disputas o contiendas entre los accionistas en su condicin de tales, o entre uno o ms de ellos y la sociedad, o entre uno o ms accionistas y los administradores. Todas esas disputas deben ser resueltas en juicio arbitral. Son materias de arbitraje forzoso. Si nada se dice en el estatuto, se entiende que sern resueltas por un rbitro arbitrador, sin perjuicio de que el artculo 125 de la ley dispone que: El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los rbitros y someterlo a la decisin de la justicia ordinaria. Este derecho no podr ser ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o burstil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentacin de la demanda. 11) Designacin de los integrantes del directorio provisorio, y adems, tratndose de las abiertas, la designacin de los auditores externos o inspectores de cuentas que fiscalizarn el primer ejercicio. Es til o conveniente pero no indispensable hacer esta designacin. La omisin se suple en el art. 5 A, pues las designaciones las puede hacer una junta general de accionistas posteriormente. 12) Este numeral deja abierta la posibilidad de que en el estatuto los socios fundadores incorporen otras clusulas o pactos que estimen conveniente. As, por ejemplo, en una SA cerrada se podra establecer alguna restriccin a la libre disposicin de las acciones. Otras Formalidades b) Se debe confeccionar un extracto de la escritura pblica. Lo confecciona el notario, pero debe ser revisado por el abogado que asesor en la redaccin del contrato para 163
verificar que se cumplan las exigencias legales. El contenido del extracto est regulado en el artculo 5 de la ley. c) El extracto se inscribe en el Registro de Comercio y d) se publica una vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 das (corridos) contado desde la fecha de la escritura pblica. El artculo 5 establece: Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deber inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripcin y publicacin debern efectuarse dentro del plazo de 60 das contado desde la fecha de la escritura social. El extracto de la escritura de constitucin deber expresar: 1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol nico tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la sociedad; 3) El capital y nmero de acciones en que se divide, con indicacin de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4) Indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso. El extracto de una modificacin deber expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. Slo ser necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias sealadas en el inciso precedente. Adems, deber indicar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario otorgante (art. 5 del Reglamento de la Ley). Reforma del estatuto de una SA. La reforma o modificacin al estatuto debe ser acordada por una junta extraordinaria de accionistas que debe celebrarse necesariamente ante notario. Se levanta un acta de lo obrado en la junta y esa acta se reduce a escritura pblica por la persona autorizada al efecto por la misma junta. Un extracto de esta escritura pblica, con la indicacin de su fecha y del notario ante el cual se otorg, se inscribe y publica dentro del plazo de 60 das contado desde la fecha de la escritura pblica. El contenido del extracto de la escritura pblica de reforma se seala en el artculo 5 Inc. Final. Slo ser necesario referirse al contenido cuando la reforma incida en algunas de las materias que deben incluirse en el extracto de constitucin sealadas en el art. 5; y 164
no ser necesario individualizar a los accionistas concurrentes a la junta (art. 5 del Reglamento). Formacin del nombre de la S.A. Toda sociedad debe tener un nombre y a ello no escapa la sociedad annima. El artculo 8 de la ley 18.046 establece una frmula bastante simple y que difiere de la regla anterior que contena el CdC (la ley 18.046 derog la normativa que respecto de este tipo societario exista en el Cdigo), que exiga hacer una referencia al objeto social. Hoy el nombre conveniente. Como la frmula es bastante simple se puede dar el caso de que una SA tome el mismo nombre de otra sociedad ya formada, porque mientras menos son los requisitos que seala la ley ms frecuente ser la coincidencia. Previendo esta situacin, el artculo 8 inc. 2 confiere a la sociedad preexistente el derecho a demandar a la nueva sociedad en juicio sumario el cambio del nombre social. El Capital Social Es el fondo comn a que se refiere la definicin legal de SA del artculo 1, que aportan los socios o accionistas de la sociedad. Pero ste es un principio aplicable a todo tipo societario. La singularidad del capital en la S.A. es que se divide en acciones, que deben tener igual valor cuando pertenecen a una misma serie. Las acciones son ttulos de crdito negociables que representan la participacin que tiene el titular en una S.A., en una sociedad en comandita por acciones o en una sociedad por acciones (SpA). Es un valor mobiliario, ttulo de crdito o ttulo valor; es decir, una cosa incorporal o derecho, y por lo mismo, de carcter mueble. Es un ttulo al que se incorpora el derecho social para permitir y facilitar la transferencia del mismo. En cuanto a las clases de capital podemos encontrar 3 clases: - Capital Nominal - Capital Suscrito - Capital Pagado El capital nominal es aquel que seala el estatuto, o sea, el que proyectan reunir (o bien, renen al momento de formar la sociedad), los accionistas fundadores para realizar los negocios sociales. Al formarse la sociedad este capital nominal corresponde al capital 165 debe incluir o llevar las palabras Sociedad Annima o su abreviatura S. A. En lo dems, los accionistas pueden formar el nombre como estimen
inicial de ella. Posteriormente, durante la vigencia de la sociedad, a travs de una reforma del estatuto, se podra aumentar o disminuir el capital, en cuyo caso tendremos un nuevo capital nominal o estatutario. El capital suscrito es aquel que ha sido colocado entre los accionistas, y por tanto comprometido a pagar por stos. Supone que hay accionistas que han celebrado un contrato de suscripcin por el cual adquieren acciones y se obligan a pagarlas en la forma que se haya convenido en el contrato. La suscripcin puede hacerse en la misma escritura de constitucin o mediante un contrato posterior (contrato de suscripcin). El capital pagado corresponde al importe total del capital nominal o estatutario que ha ingresado en la caja social. Corresponde a las acciones efectivamente pagadas. Por tanto, si bien estas 3 clases de capital pueden coincidir en cuanto al monto, puede darse el caso de que sean de montos distintos. Por razones obvias no podra darse el caso que el capital pagado sea mayor al capital suscrito ni que el suscrito sea mayor al nominal. Si los 3 son del mismo monto significa que el capital ha sido ntegramente suscrito y pagado a la sociedad. Derechos que confieren las acciones suscritas y no pagadas ntegramente. El artculo 16 establece que confieren los mismos derechos que las acciones pagadas, a menos que se acuerde otra cosa en los estatutos; por ejemplo, que no tengan derecho a voto. Cabe sealar que en una S.A. abierta no se podra prohibir estatutariamente la cesin o venta de estas acciones. La ley seala que estas acciones otorgan al accionista todos los derechos excepto dos, a saber: - En cuanto a la participacin de las utilidades, debe ser proporcional al pago. - Lo misma regla se aplica al caso de disminucin de capital. Aqu se devuelve a los accionistas una parte del capital por lo que estas acciones recibirn la parte proporcional al importe pagado. Ambas reglas podran modificarse en los estatutos. Acciones de la sociedad contra el accionista moroso. Si un accionista no paga las acciones que ha suscrito, se debe tener en cuenta la siguiente distincin: Si la S.A. cotiza sus acciones en bolsa (SA abiertas) la sociedad puede vender las acciones del deudor en el nmero necesario para pagarse de la deuda (art. 17). Transferencia de las acciones suscritas y no pagadas. Se pueden vender. Y para que el comprador tenga conocimiento de que las acciones suscritas no estn ntegramente pagadas 166
la ley exige que en el ttulo accionario se deje constancia de que el importe no est pagado y de las condiciones de pago. Pero el artculo 19 establece que el cedente y el cesionario son responsables solidariamente del pago de la accin ante la sociedad. Si la S.A. no cotiza sus acciones en la bolsa, la sociedad podra demandar ejecutivamente al deudor, sin perjuicio de otras medidas que sealen los estatutos. Efectividad y Conservacin del capital. Con la S.A. el legislador fue ms riguroso que con las sociedades de personas, ya que procur que en aquella el capital fuera real, efectivo, y que se conserve en el tiempo. Esto se explica porque el patrimonio social es la nica garanta que tienen los acreedores sociales (porque no pueden perseguir los bienes de los accionistas, salvo que stos constituyan otras garantas adicionales), y por los mltiples intereses que confluyen en este tipo societario. Reglas que tienen por finalidad que el capital de la SA sea efectivo, real y no de papel: 1. El artculo 4 nmero 5 exige que en la escritura pblica de constitucin de la sociedad se indique y valorice todo aporte no dinerario. El artculo 15 de la ley, por su parte, expresa que todos los aportes no dinerarios, salvo acuerdo unnime de los 2. El artculo 13 prohbe la creacin de acciones de industria y de organizacin en una S.A. Las acciones de industria se relacionan con el socio industrial o aporte industrial, que es propio de una sociedad de personas. En el caso de las S.A. se prohbe expresamente la creacin de estas acciones porque se trata de una sociedad de capital. Antes, se contemplaba la figura de los socios organizadores que eran retribuidos por el servicio prestado con la entrega de acciones de organizacin. 3. El artculo 11 establece la regla de que el capital nominal o estatutario, debe estar suscrito y pagado en un plazo no superior a 3 aos. De no ser as, el capital queda reducido al monto efectivamente suscrito y pagado, el que debe indicarse en los estatutos sociales mediante una reforma a los mismos. 4. El artculo 15 dispone que las acciones se pueden pagar en dinero o en otros bienes. El estatuto social podra establecer esta opcin, en cuyo caso las acciones podran ser pagadas en dinero efectivo o en otros bienes no dinerarios. Si el estatuto social guarda silencio, la ley dispone que se paguen en dinero efectivo. En caso que los directores y el gerente de la sociedad acepten una forma de pago distinta de la establecida en los estatutos, o en la norma legal supletoria, el artculo 15 167 accionistas, deben ser avaluados por peritos.
inciso 2 establece la responsabilidad solidaria de los directores y del gerente por el valor de colocacin de las acciones pagadas en otra forma. Reglas orientadas a que el capital real no se deprecie en el tiempo 1. La ley prev la posibilidad de que las acciones suscritas no se paguen en el acto de suscripcin, en cuyo caso se va a generar un saldo insoluto. El artculo 16 inciso 1 dispone que el saldo insoluto de las acciones suscritas y no pagadas se reajustar en la proporcin en que vare la unidad de fomento. 2. El artculo 27 prohbe, en principio, que una sociedad adquiera acciones de su propia emisin, situacin regulada en la ley porque no es difcil adquirir acciones por lo que la sociedad podra comprar o adquirir acciones de s misma, situacin que en una sociedad de personas supondra una reforma de estatutos. El artculo 27 slo permite esta situacin en los casos all establecidos. Por lo tanto, la regla general ser que la sociedad no puede hacerlo. Debe tenerse presente que la compra de acciones de la propia emisin supone una disminucin de hecho del capital social porque se produce un egreso de caja y como contrapartida el ingreso de un bien (acciones) meramente nominal, situacin que slo se revertir con la venta de tales acciones cuyo pago del precio permitir un reingreso en caja del valor de ellas. Por su parte, el artculo 27-A, establece las condiciones bajo las cuales sociedades cuyas acciones se transen en la bolsa pueden adquirirlas para s. 3. Reglas que establecen formalidades especiales para aumentar o disminuir el capital de una S.A. (Artculos 28 y 67) Respecto al aumento de capital, el artculo 24 establece que se acuerda en junta de accionistas (extraordinaria), siendo aplicable la regla del artculo 61, esto es, en primera citacin tiene que estar representada la mayora absoluta de las acciones con derecho a voto por lo que si no se logra el qurum no se hace la junta. La segunda citacin se realiza con los asistentes, cualquiera sea el nmero. En ambos casos, sea primera o segunda citacin, el acuerdo se toma por la mayora absoluta de los accionistas asistentes con derecho a voto. En cambio, cuando se trata de la disminucin del capital, y de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 28 y 67, se requiere, al menos, el voto de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. El artculo 28, adems, dispone reglas especiales de publicidad del acuerdo de reduccin del capital. 4. El artculo 78, relativo al pago de dividendos, seala que stos deben pagarse con cargo a las utilidades lquidas del ejercicio, o de las retenidas provenientes de ejercicios anteriores. No obstante lo anterior, si la sociedad tuviere prdidas acumuladas o de arrastre, provenientes de ejercicios anteriores, las utilidades del ejercicio debern ser destinadas a absorber dichas prdidas para evitar la descapitalizacin. 168 las
El legislador, con la norma anterior, quiso evitar la distribucin de dividendos con cargo al capital de la sociedad porque ello importara una reduccin del mismo. Modificaciones del capital El capital de la sociedad, segn el artculo 10, debe ser fijado de manera precisa en el estatuto, y no puede ser aumentado o disminuido sino mediante reforma estatutaria. Esto es sin perjuicio de la regla que se contempla en el inciso 2, en virtud de la cual el capital se entiende modificado de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio respectivo. Esto es lo que se conoce como revalorizacin del capital propio, que apunta a mantener el valor actualizado del patrimonio social con motivo del fenmeno inflacionario. Una situacin que puede darse es que haya un exceso de capital con respecto al necesario para llevar adelante los negocios de la sociedad, por lo que se podra acordar su reduccin. El excedente de capital, una vez acordada la reduccin, se devuelve a los accionistas. El aumento de capital se har cuando la S.A. requiera ms capital para realizar sus negocios. En este caso nos podemos enfrentar a 2 situaciones tericas, respecto de la fuente de los recursos que necesita la Sociedad: - Puede que los tenga la propia sociedad pero en fondos de reserva, formados por utilidades retenidas, es decir, no distribuidas entre los accionistas. Estn en la S.A. pero tienen un destino diferente; por ejemplo, para pagar dividendos en ejercicios futuros. - Puede que los recursos que se necesitan no estn en la sociedad, caso en el cual habr que captar los recursos fuera de ella. El aumento del capital se hace por medio de una reforma estatutaria que debe ser acordada por una junta extraordinaria de accionistas, que se celebra ante notario y que debe ser aprobada por la mayora que seale el estatuto, y que en las sociedades annimas cerradas no puede ser inferior a la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. En las abiertas estaremos a la mayora que establece el estatuto, y si el estatuto nada dice, a la regla general que contiene el artculo 61, que ya estudiamos. Formas de aumento de capital. La forma en que se realice el aumento de capital va a depender de si la sociedad tiene fondos de reserva para capitalizar o no, haciendo presente que el financiamiento de los negocios del objeto social puede obtenerse de otras fuentes, como el crdito bancario, o el crdito del pblico con reintegro a largo plazo, como los bonos o debentures, etc. I) Si no tiene fondos de reserva, la S.A. necesita recursos frescos para aumentar el capital. 169
En este caso, el aumento de capital se realiza mediante emisin de acciones de pago, al precio que determine la junta de accionistas. Estas acciones son de primera emisin (igual que las emitidas con motivo de la formacin de la sociedad), deben ser ofrecidas preferentemente a los propios accionistas, a lo menos por una vez, a prorrata de sus acciones. (Artculo 25) La idea que subyace en esta norma es que la propiedad accionaria se mantenga entre los mismos accionistas y que cada accionista conserve la misma proporcin en el capital. Sin embargo, como los accionistas no pueden ser obligados a suscribir el aumento de capital, se les ofrece estas acciones en forma preferente, en proporcin o a prorrata del nmero de acciones que cada uno posee en la sociedad. Para ejercer este derecho de suscripcin preferente, la ley otorga un plazo de 30 das contado desde que se publica la opcin. Los accionistas, adems de la opcin anterior, tienen otras posibilidades: 1. Transferir su opcin de suscripcin preferente. Para ello la ley les confiere el mismo plazo de 30 das otorgado para el caso de la suscripcin. 2. No hacer nada. Las acciones que no son suscritas por los propios accionistas despus se ofrecen a terceros. II) La sociedad no necesita recursos externos porque puede concretar el aumento capitalizando fondos de reserva (puede combinarse esta posibilidad con la anterior, si las reservas son insuficientes para concretar el aumento de capital que se requiere). Aqu hay dos maneras de llevar adelante este aumento de capital: 1- Que las acciones tengan asignado en el estatuto un valor nominal. El valor nominal es, simplemente, el resultante de dividir el capital estatutario por el nmero de acciones y puede o no indicarse en el estatuto. En este caso, el aumento se realiza slo aumentando el valor nominal de las acciones, sin aumentar el nmero de stas. 2- Que las acciones no tengan valor nominal estatutario. La nica opcin posible es aumentar el nmero de acciones, por medio de acciones liberadas de pago que se entregan a los propios accionistas en proporcin a las acciones que tenan al tiempo de acordarse el aumento. Disminucin de capital (art. 28) Aqu la situacin es inversa porque la sociedad a travs de su administracin y, posteriormente, a travs de una junta de accionistas, ha estimado que tiene capital ocioso, que excede de lo necesario para realizar su objeto social por lo que se acuerda reducir el capital. La parte a que asciende la reduccin se devuelve a los accionistas.
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La ley es ms rigurosa en cuanto a las formalidades que deben cumplirse en esta materia, ya que al disminuirse el capital disminuye tambin el patrimonio social, patrimonio en el cual los acreedores pueden ejercer su derecho de prenda general. Como esta disminucin no solo podra afectar a los acreedores en general sino tambin al Fisco de Chile en particular, respecto de los tributos a que est afecto la sociedad, el artculo 69 del Cdigo Tributario exige que antes de efectuar la disminucin de capital, se solicite una autorizacin al Servicio de Impuestos Internos, la que slo se dar en caso que no se adeuden tributos al Fisco. Formalidades 1. La disminucin de capital debe ser acordada por una junta extraordinaria de accionistas, celebrada ante notario, y con el voto conforme de a lo menos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. 2. No puede llevarse a efecto la disminucin de capital sino transcurridos 30 das desde que se publique en el Diario Oficial el extracto de la modificacin estatutaria respectiva. 3. Dentro de los 10 das siguientes a la publicacin del extracto en el Diario Oficial, deber tambin publicarse un aviso destacado en un diario de circulacin nacional y en el sitio de Internet que mantenga la sociedad annima (si es abierta), informando al pblico el hecho de la disminucin del capital. Auto cartera Con esto nos referimos a aquella situacin en que la sociedad annima se hace duea de acciones de su propia emisin. En rigor, esta expresin se refiere al caso que la sociedad se hace duea y puede conservar esas acciones, al menos por un tiempo determinado, relativamente breve; por tanto, la compra de acciones que hace una sociedad para materializar la disminucin de capital no es propiamente un caso de auto cartera, porque si bien compra acciones de su propia emisin, stas se inutilizan. La auto cartera, en efecto, se da cuando la sociedad adquiere las acciones y las conserva por el tiempo que autoriza la ley, para venderlas con posterioridad a su adquisicin. La ley es muy restrictiva en autorizar la auto cartera porque sealados en el artculo 27 de la ley: 1) Cuando la compra que hace la sociedad de sus propias acciones resulta del ejercicio del derecho de retiro que tienen los accionistas en conformidad al artculo 69 de la ley. Deben ser enajenadas en el plazo de un ao. La ley contempla en el art. 69 la posibilidad de que un accionista que no est de acuerdo con ciertas materias aprobadas por la junta, se retire de la sociedad mediante la venta forzosa de sus acciones a ella misma. 171 apareja una disminucin de hecho del capital. La ley lo autoriza slo en ciertos casos, que son los
2) En caso que la sociedad (que denominaremos absorbente), se fusione con otra, que era accionista de aqulla. En este caso no hay propiamente compra de acciones sino que las adquiere como resultado de la fusin, porque la sociedad absorbente se hace duea de todos los bienes que pertenecan a la sociedad absorbida, encontrndose entre ellos las acciones que la sociedad absorbida tena en la sociedad absorbente. Tambin se deben enajenar en el plazo de un ao. 3) Compra de acciones para posibilitar una disminucin de capital, en el caso all sealado. Como ya dijimos, no se trata propiamente de un caso de auto cartera porque las acciones se inutilizan o eliminan. 4) Este caso se incorpor en virtud de una reforma de la ley 19.705 del ao 2000, y permite que la junta extraordinaria de accionistas acuerde la adquisicin de acciones de propia emisin, cumpliendo los requisitos que all se sealan, debiendo enajenarse en el plazo de 24 meses, que se extender a 5 aos cuando la adquisicin se hizo para cumplir un programa o plan de compensacin a los trabajadores de la sociedad, aprobado por la Junta de Accionistas. Requisitos: - Que la S.A. tenga acciones que tengan transaccin burstil, lo que determina la Superintendencia. Se necesita que se transen con habitualidad en el mercado de valores. - Que se adopte un acuerdo de compra de acciones de su propia emisin en junta extraordinaria de accionistas acordado por lo menos por las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. La adquisicin solo puede hacerse hasta el monto de las utilidades retenidas, es decir, el monto de las utilidades que se han destinado a fondos de reserva. Preferencia en la enajenacin de las acciones de auto cartera. Salvo el caso del programa de compensacin para los trabajadores de la sociedad, en la enajenacin las acciones deben ofrecerse preferentemente a los accionistas a prorrata de sus acciones. Fuera de los casos expresamente sealados en el artculo 27 la sociedad no puede comprar sus propias acciones. La accin El concepto de accin tiene dos acepciones: A- Concepto virtual: es la parte alcuota en que se divide el capital de una S.A., de una sociedad en comandita por acciones, o de una sociedad por acciones. B- Concepto material: es un ttulo de crdito representativo de una participacin social y negociable por un procedimiento simplificado. Es un ttulo de crdito nominativo. 172
Clasificacin de las acciones: 1) Segn su ley de circulacin, las acciones de sociedades annimas son nominativas, o sea, no son ni a la orden ni al portador, y por tanto, no se transfieren por la mera entrega del ttulo ni por endoso. 2) Segn si deben o no ser pagadas por su titular, podemos distinguir entre: -Acciones de pago (son de primera emisin): son aquellas que deben ser suscritas y pagadas por los accionistas. - Acciones liberadas de pago: son aquellas que se entregan a los propios accionistas sin que ellos tengan obligacin de pagar. Por ejemplo, las acciones que resultan de un aumento de capital que se materializa mediante la capitalizacin de reservas. Otro caso son las llamadas cras, que veremos ms adelante. 3) Segn si tienen o no derecho a voto (lo dir el estatuto), se distingue entre: - Acciones con derecho a voto: son aquellas que confieren derecho a votar sobre todas las materias que conciernen a la sociedad, en junta de accionistas ordinaria o extraordinaria. - Acciones sin derecho a voto: son aquellas en que su titular carece de dicho derecho. - Acciones con derecho a voto restringido: son aquellas que confieren a su titular el derecho a voto sobre ciertas materias que se trata en la junta de accionistas, y no sobre todas. 4) Segn si otorgan a su titular algn derecho o preferencia especial, distinguimos: - Acciones ordinarias. - Acciones preferentes. A esta ltima clasificacin se refiere el artculo 20 de la ley 18.046. Si el estatuto de una S.A. no contempla una distincin entre acciones ordinarias y preferentes, significa que esa sociedad slo tiene acciones sin calificativo, lo que equivale a decir que slo tiene una serie de acciones. Si el estatuto contempla la divisin entre unas y otras, quiere decir que a lo menos hay dos series de acciones, una de acciones ordinarias y otra de acciones preferentes, pudiendo incluso contemplarse ms de una serie de acciones preferentes (con distinta preferencia, desde luego). Las acciones ordinarias son aquellas que no confieren a su titular preferencia alguna. En cambio, las preferentes confieren a su titular alguna preferencia especial. Ahora bien, el artculo 20 de la ley contempla una autonoma, aunque restringida, para establecer preferencias en el estatuto social. Cules son las restricciones a las preferencias que impone la ley? 1. Las preferencias deben tener un plazo de vigencia, pero la ley no seala el plazo. Una vez extinguido el plazo, las acciones pasan a ser ordinarias.
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2. La preferencia no puede consistir en percibir dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas, porque de lo contrario se reducira de hecho el capital. 3. La preferencia debe constar tanto en el estatuto social como en el ttulo accionario, y adems, debe indicarse en qu consiste la preferencia. 4. La preferencia no puede consistir en tener un derecho a voto mltiple porque las acciones confieren a su titular slo un voto por accin. 5. Si se trata de una SA abierta y en el estatuto se contemplan acciones con preferencia consistente en tener preeminencia en el control de la sociedad, esta preferencia debe tener un plazo mximo de vigencia de 5 aos, sin perjuicio de que puede prorrogarse este plazo por una junta extraordinaria de accionistas. El artculo 21 establece la norma en virtud de la cual el accionista tiene un voto por cada accin que posea o represente. Un mismo accionista puede representar a otro que le haya conferido poder. En el caso que se d poder a un accionista, el mandato debe comprender la totalidad de las acciones, sin perjuicio de que el mandatario pueda, como cualquier accionista, dividir su voto segn el nmero de acciones que posea o represente. Se pueden establecer preferencias con derecho a voto, con derecho acciones ordinarias siempre tienen derecho a voto. Si el estatuto de una sociedad no contempla acciones preferentes y quiere hacerlo, se requiere de reforma estatutaria, requirindose el qurum de las 2/3 partes las acciones afectadas. Si se trata de aumentar la preferencia, se requiere el acuerdo de las 2/3 partes de las acciones ordinarias, porque esa es la serie que va a verse afectada por el aumento de la preferencia. Si se trata de suprimir la preferencia, se requiere el acuerdo de las 2/3 partes de las acciones preferentes. Suscripcin de acciones (Arts.11 y 12 del Reglamento de S.A.) Es un contrato que celebra una persona con una sociedad annima, en virtud del cual aqulla adquiere acciones de primera emisin y se obliga a pagarlas en los trminos convenidos. Hablar de suscripcin de acciones supone: - La existencia de acciones de primera emisin: la sociedad genera acciones de primera emisin al fundarse o cuando se aumenta el capital de una sociedad a travs de una emisin de acciones de pago. - Que se trata de acciones de pago: ya que las acciones liberadas de pago se distribuyen en forma gratuita sin necesidad de suscripcin. 174 a voto restringido, o sin derecho a voto. En el estatuto deben constar los tipos de preferencias. Las
El contrato se celebra por instrumento pblico o por instrumento privado firmado por las partes, en el que se exprese el nmero de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenecen, en su caso, la fecha de entrega de los ttulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripcin. Transferencia de Acciones En el caso de las S.A. abiertas existe libertad para transferir las acciones, y el estatuto no puede imponer a este respecto ninguna restriccin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 14 de la ley. En el caso de las S.A. cerradas, a contrario sensu, el estatuto podra establecer o imponer alguna restriccin o limitacin a la libre cesin de acciones. Los Pactos Particulares (pactos de accionistas) Sin perjuicio de los principios vistos, los accionistas pueden libremente convenir entre ellos los pactos que estimen conveniente. Estos pactos pueden tener relacin con la cesin de acciones o con otro tipo de convenciones que dos o ms accionistas pudieren libremente convenir; por ejemplo, podra establecerse entre dos accionistas la prohibicin de enajenar sus acciones, o bien, la obligacin de otorgar poder a un tercero para que los represente en una determinada junta de accionistas; de votar determinadas materias en comn, etc. Son los llamados pactos particulares y estn permitidos en la ley. La ley exige que si se trata de pactos particulares relativos a cesin de acciones, estos pactos se depositen en la compaa a disposicin de los dems accionistas y de cualquier tercero interesado, y adems, debe dejarse constancia de estos pactos en el registro de accionistas. En caso de no cumplirse con estos requisitos, los pactos sern inoponibles a terceros. De todos modos, tales pactos no afectarn la obligacin de la sociedad de inscribir sin ms trmite los traspasos de acciones que se le presenten, conforme a lo dispuesto en el artculo 12. Ante tal situacin, el contratante que viere vulnerados sus derechos emanados del pacto slo podr demandar al contratante incumplidor conforme a las reglas generales. Forma de hacer la transferencia de acciones El artculo 12 de la ley establece que frente a una transferencia de acciones a la sociedad no lo corresponde pronunciarse sobre la misma y est obligada a inscribir sin ms trmite los traspasos, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 16 del reglamento. Al ser nominativas las acciones de una S.A. hay que cumplir con una forma prevista por la ley para la cesin de los crditos nominativos, que de acuerdo al artculo 15 y siguientes del reglamento, consiste en suscribir un documento que se denomina traspaso entre cedente y cesionario, que puede hacerse por escritura pblica suscrita por el cedente y el cesionario, o bien, por instrumento privado ante dos testigos mayores de edad, ante 175
corredor de bolsa o ante notario. Con el cumplimiento de este requisito, tenemos perfeccionada la cesin de acciones entre accionista cedente y accionista cesionario. Sin embargo, hasta este minuto esta transferencia es inoponible a la sociedad y a terceros. Para que sea oponible es necesario presentar el traspaso a la sociedad, con lo cual la sociedad procede a inscribir el traspaso en el registro de accionistas. As, si soy acreedor de un accionista puedo embargarle sus acciones hasta en tanto se ha hayan inscrito a nombre de otra persona en el registro de accionistas que lleva la sociedad.
Transmisin de acciones Artculos 18 y 23 de la Ley y 18, 23 y 26 del Reglamento. Las acciones del causante deben inscribirse a nombre de sus herederos o legatarios, segn corresponda, en el plazo de 5 aos contados desde el fallecimiento. Si ello no se hiciere, la sociedad, previo los trmites establecidos en el reglamento, puede enajenar las acciones en remate en bolsa. El producto del remate lo mantiene la sociedad por 5 aos, al cabo de los cuales, si no aparecen herederos, los fondos pasan al Cuerpo de Bomberos. Ttulo de la Accin (Requisitos de forma) Art. 12 de la Ley y 19 a 21 del Reglamento. Art 19: Menciones del ttulo. Art. 20: Situacin de los ttulos cuando se transfieren o deterioran. Art. 21: Prdida, robo o hurto del ttulo. Registro de Accionistas Las acciones quedan anotadas en un registro, al que se refieren los artculos 13 y 14 del Reglamento. El valor de las acciones Respecto de las acciones podemos identificar distintos valores, los que no siempre coinciden entre si. Valor Nominal: Es el valor fijo determinado a la accin en los estatutos. Es un valor virtual o ficticio pues no se corresponde con un valor real pues la base para calcularlo es el capital nominal ya referido. En chile, las acciones pueden o no tener valor nominal. Valor de libros: Se determina dividiendo el capital efectivo (capital ms reservas, ms utilidad o menos la prdida del ltimo balance, dividido por el nmero de acciones suscritas y pagadas de la sociedad (artculo 77 del Reglamento). 176
Valor de colocacin: es el valor por el cual la sociedad ofrece las acciones para que sean suscritas, primero a sus accionistas (para que las suscriban en forma preferente) y luego las coloca en terceros. Valor de mercado: que puede corresponder al valor de transaccin burstil o el de transaccin privada de las acciones, y que no guarda relacin directa con los valores anteriormente indicados, ya que puede ser mayor o menor dependiendo de diversas circunstancias (estado del mercado, especulacin, etc.). Derechos de los accionistas Los derechos de los accionistas de una sociedad annima (as como en el resto de las sociedades), pueden ser clasificados en dos categoras, a saber: - Derechos institucionales: son aquellos que tiene el accionista y que le permite participar como socio en la S.A., sin que tengan una significacin propiamente patrimonial. - Derechos patrimoniales: son aquellos que tiene el accionista por el hecho de ser dueo de acciones de una S.A., con significacin patrimonial, en tanto dueo de ttulos valores incorporados a su patrimonio. Los derechos de los accionistas son: 1) Derecho a la informacin (institucional). En general, este derecho consiste en la atribucin que tiene un accionista para conocer la marcha de los negocios sociales, y de todos los antecedentes legales, econmicos y financieros que conciernen a la sociedad. Es un derecho fundamental para ejercer otros derechos que le corresponden, como el derecho a voz y voto. Una manifestacin de este derecho la encontramos en el artculo 54 de la ley 18.046, en virtud de la cual la memoria social, el balance, el inventario, y una serie de documentos sociales deben quedar a disposicin de los accionistas para su examen en la oficina de la administracin social, durante los 15 das anteriores a la fecha fijada para la junta de accionistas. Otra manifestacin la encontramos en el artculo 7 de la ley y consiste en que todo accionista tiene derecho a examinar los estatutos legalizados de la sociedad, certificados por el gerente, la lista actualizada de los accionistas, y el nmero de acciones de cada accionista, en cualquier momento, en cualquier poca del ao. Estos antecedentes deben encontrarse en la sede principal y en las agencias y sucursales, y adems, en el caso de las abiertas, en su sitio de Internet. Se establece la responsabilidad solidaria del gerente, directores, liquidador o liquidadores, por los perjuicios causados en caso de no tener actualizados estos antecedentes y a disposicin de los socios, sin perjuicio de las sanciones administrativas de la Superintendencia en el caso de las abiertas. 177
Por ltimo, el artculo 46 de la ley seala que el directorio est obligado a proporcionar a los accionistas y al pblico toda la informacin que la ley, o la Superintendencia en el caso de las abiertas, establezcan, respecto de la situacin econmica, legal y financiera de la sociedad. 2) Derecho a voz y a voto (institucional). El derecho a voz es la facultad que tiene todo accionista para hacerse or, para expresar su opinin en la junta de accionistas. Todo accionista tiene este derecho, aunque no tenga derecho a voto, o ste sea restringido. El derecho a voto es la atribucin que tiene el accionista para manifestar su voluntad o decisin respecto de aquellas materias que competen a la juntas de accionistas. Cada accionista tiene un voto por accin que posea o represente. De acuerdo al artculo 62 de la ley, tienen derecho a voto los titulares de acciones inscritas en el registro de accionistas con 5 das de anticipacin a la celebracin de la junta de accionistas. Entonces, 5 das antes de la junta se procede al cierre de inscripciones en el registro y luego de eso no se practican, respecto de traspasos, hasta despus de celebrada la junta. En las cerradas, en cambio, tienen derecho a participar todos los accionistas por las acciones a su nombre que figuren en el registro al momento de iniciarse la junta. En conformidad al estatuto, podran existir acciones sin derecho a voto o con derecho a voto restringido a ciertas materias, autorizndose ello slo en caso que hayan acciones preferentes. El ejercicio del derecho a voto puede efectuarlo directamente el accionista por s o a travs de un mandatario. El contenido del mandato se encuentra establecido en los artculos 63 y siguientes del Reglamento. Por su parte, el mandato puede otorgarse por instrumento privado o escritura pblica. En caso que el mandato no sea otorgado por escritura pblica, el artculo 64 del Reglamento establece que el lugar, fecha y el nombre del mandatario debern ser llenados de puo y letra por el poderdante. 3) Derecho a percibir dividendos (patrimonial). El accionista, en cuanto socio de la sociedad, tiene derecho a participar en las utilidades de la empresa. El examen del balance es el que determina si la sociedad tuvo utilidades o prdidas. Si hubo utilidades corresponde a la junta de accionistas acordar el destino de ellas y la decisin se adopta por mayora, pudiendo al efecto: 1. Distribuirse como dividendos. 2. Destinarse a un fondo de reserva.
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En caso de existir prdidas de arrastre en la sociedad (provenientes de ejercicios anteriores), las utilidades deben destinarse obligatoriamente a solventar dichas prdidas para evitar la descapitalizacin. Dividendo Mnimo.- Pueden haber dos tipos de dividendo mnimo obligatorio: a) Legal. b) Estatutario. El dividendo mnimo legal es el que establece la ley en el artculo 79, que se distribuye en dinero con cargo al 30%, a lo menos, de las utilidades lquidas del ejercicio, salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas (con y sin derecho a voto y tambin las acciones con derecho a voto restringido). Podra ocurrir que el estatuto de la S.A. abierta establezca un dividendo superior al 30%, lo que no es usual (dividendo mnimo estatutario). En las S.A. cerradas se estar a lo que digan los estatutos o a la regla anterior si nada se dice, o sea, en este caso podra tratarse de un dividendo menor a virtud de una regla estatutaria. Este dividendo se reparte a prorrata de las acciones que posea cada socio, o segn corresponda si hubiera acciones preferentes. Existen otras clases de dividendos, como por ejemplo, el dividendo adicional, que es el que acuerda pagar la junta de accionistas por sobre el mnimo obligatorio. Otro tipo de dividendo es el provisorio, que acuerda pagar el directorio, y no la junta de accionistas, con cargo a las utilidades previstas del ejercicio en curso. El directorio lo har cuando est seguro que habr utilidades y siempre que no haya prdidas de arrastre, ya que la decisin apareja una responsabilidad personal de orden patrimonial de los directores que concurren al acuerdo. Tambin existe el dividendo definitivo, que es el dividendo a pagar en definitiva incluidos los dividendos provisorios que se haban pagado anticipadamente por acuerdo del directorio durante el ejercicio. En la junta de accionistas se aprueba el balance del ejercicio que concluy el 31 de diciembre del ao anterior, y se acuerda pagar un dividendo definitivo correspondiente a las utilidades de dicho ejercicio. Forma de pago de los dividendos (Art. 82 Ley) La regla general es que deben pagarse en dinero, salvo que exista acuerdo unnime de las acciones emitidas adoptado en junta de accionistas. Sin embargo, en las sociedades annimas abiertas se podr cumplir con la obligacin de pagar dividendos, en lo que exceda de los mnimos obligatorios establecidos en la ley o en el estatuto (es decir, respecto del dividendo adicional), otorgando opcin a los accionistas para recibirlos: 179
En dinero; En acciones liberadas de la propia emisin, tambin llamadas cras (ver Art. 88 del Rgto); o En acciones de otras S.A. abiertas de que la empresa sea titular.
Las cras se reparten gratuitamente a los accionistas, en vez del dividendo, a prorrata de sus acciones, cuando la sociedad tiene acordado un aumento de capital y dentro del plazo para llevar a cabo el aumento (3 aos), se decide capitalizar reservas mediante la emisin de acciones liberadas de pago. Esta situacin en que se reparte un dividendo adicional, dando a los accionistas la opcin de percibirlos en alguna de las formas referidas, se conoce como dividendo opcional. Conforme al inciso final del Art. 82 de la Ley debe ajustarse a las condiciones que determina el Reglamento (arts. 86 a 93). En caso de silencio del accionista, se entiende que opta por el pago en dinero. Oportunidad en que deben pagarse los dividendos La sociedad debe pagar estos dividendos en la poca que corresponda, segn el tipo de dividendo de que se trate. As: El dividendo mnimo obligatorio se paga dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la junta. El dividendo adicional dentro del ejercicio en que se acuerda pagarlo, en la fecha que acuerda la junta, o el directorio si lo faculta la junta. El dividendo provisorio se paga en la poca que hubiere acordado el directorio. Si la sociedad no paga el dividendo en el plazo que corresponda, se aplica lo dispuesto en el artculo 84, esto es, que los dividendos se reajustarn de acuerdo a la variacin que experimente la UF y devengarn intereses corrientes hasta la fecha de su pago efectivo. Con esta sancin se busca que el dividendo no pierda su valor efectivo. Adems, si no se pagan el accionista puede demandar a la sociedad ejecutivamente, y el ttulo ejecutivo ser el certificado de la Superintendencia de Valores y Seguros si se trata de una S.A. abierta, o de un notario si se trata de una S.A. cerrada. El artculo 85 de la ley resuelve el problema que se produce cuando los dividendos no son reclamados por los accionistas, cosa que no es infrecuente, pero que hoy da ocurre cada vez en menor medida. Lo habitual ahora, al menos en las abiertas, es que los dividendos se abonen a una cuenta corriente o cuenta de ahorro. Pero si no se reclamare el pago de los dividendos y transcurre un plazo de 5 aos desde que se hicieron exigibles, estos dividendos no cobrados pasan a engrosar las arcas del Cuerpo de Bomberos de Chile.
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4) Derecho a recuperar su cuota en el capital social, en caso de liquidacin de la sociedad (patrimonial). Despus de la liquidacin, el remanente debe ser distribuido entre los socios. Para ello, y de acuerdo al artculo 117 de la ley, en forma previa a repartir o devolver capital, la sociedad debe haber pagado o asegurado el pago de las deudas sociales. La devolucin de capital se hace en dinero, salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas. As, la comisin liquidadora deber realizar este remanente reducindolo a dinero efectivo. 5) Derecho a transferir las acciones (patrimonial). Si la S.A. es abierta, los accionistas tienen plena y total libertad para transferir sus acciones. En el caso de las S.A. cerradas el accionista queda sujeto a las eventuales limitaciones que pudiere imponer el estatuto respecto a la transferencia de acciones.
6) Derecho a retiro (carcter mixto, patrimonial e institucional). Este es un derecho que tiene rasgos institucionales y patrimoniales. Se incorpor en la ley 18046, pues antes, bajo el solo imperio del Cdigo de Comercio, no se contemplaba este derecho. Actualmente est regulado en los artculos 69 a 72 de la ley y tambin en los artculos 76 y siguientes del reglamento. Este derecho viene a ser ms o menos equivalente al derecho a renuncia que se contempla en la sociedad de personas, porque el derecho a retiro efectivamente importa renunciar a la calidad de socio de la S.A. En el caso de la S.A., por el hecho de que se pueden transferir libremente las acciones sin necesidad del consentimiento de los dems accionistas, y a travs de un procedimiento que es bastante simple, la forma habitual de retirarse de una sociedad es mediante la transferencia o venta de acciones a un tercero o a otro accionista. Esta sera una manera de renunciar a la sociedad en forma libre y espontnea, que no constituye una reaccin en contra de la sociedad por alguna medida que sta hubiere adoptado a travs de un acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas. Se define como el derecho que tiene un accionista llamado disidente para retirarse de la sociedad, vendiendo sus acciones a la propia sociedad al valor de libros en la S.A. cerrada, y al valor de mercado en la S.A. abierta, que puede ejercer cuando disiente del acuerdo adoptado por la junta de accionistas sobre materias que, en conformidad a la ley o al estatuto, confieren derecho a retiro. Este derecho a retiro se concreta mediante la venta que hace el accionista de sus acciones a la propia sociedad, es decir, para la sociedad viene a constituir una compra
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forzada pues est obligada a hacerlo si se cumplen los requisitos legales, y en cuanto al precio a pagar se distingue entre S.A. cerrada o abierta, segn vimos en la definicin. Qu se entiende por valor de libros de la accin? De acuerdo al artculo 77 del reglamento, para determinar el valor que tiene la accin segn los libros contables de la sociedad, se suma al capital pagado el monto de los fondos de reserva que tenga la sociedad, ms las utilidades del ejercicio o menos las prdidas del ejercicio (el valor de libros se determina segn el ltimo balance), y ese monto se divide por el numero de acciones suscritas y pagadas. En el caso de las S.A. abiertas, para saber el precio que debe pagar la sociedad hay que distinguir si la accin tiene o no presencia burstil. - Si lo tiene, la Superintendencia emite un certificado con el promedio del precio que han tenido las transacciones en los ltimos dos meses. - Si no lo tiene, aplicamos la regla de las cerradas, es decir, se paga el valor de libros de la accin. Cundo se entiende que el accionista ha disentido del acuerdo de la junta? Cuando vot en contra del acuerdo. Cuando no habiendo concurrido a la junta, manifest su disidencia a la sociedad, por escrito, dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la junta. Sobre qu materias debe haber versado el acuerdo para tener derecho a retiro? Estas materias se sealan en la ley en el artculo 69. Son: 1) La transformacin de la sociedad, que es el cambio de especie societaria. 2) La fusin de la sociedad, puede ser por incorporacin o por creacin, segn veremos ms adelante. 3) Las enajenaciones a que se refiere el N 9 del artculo 67, esto es, la enajenacin de 50% o ms de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinar conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulacin o modificacin de cualquier plan de negocios que contemple la enajenacin de activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenacin de 50% o ms del activo de una filial, siempre que sta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenacin de sus acciones que implique que la matriz pierda el carcter de controlador. 4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el art. 67 N 11, esto es, el otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobacin del directorio ser suficiente; 182
5) La creacin de preferencias para una serie de acciones o el aumento o reduccin de las ya existentes, en cuyo caso slo tendrn derecho a retiro los accionistas disidentes de la o las series afectadas. 6) El saneamiento de la nulidad por vicio formal de que adolezca la constitucin de la sociedad o alguna modificacin de sus estatutos que diere este derecho. 7) Los dems casos que sealen otras leyes o el estatuto. La sociedad puede enervar el derecho a retiro, convocando a una nueva junta de accionistas dentro del plazo de 30 das siguientes a los 30 das que tena el accionista para ejercer el derecho a retiro. En esta nueva junta se ratificar o revocar el acuerdo primitivo, y de ello depender si se tendrn que comprar o no las acciones. Si se ratifica el acuerdo, la sociedad debe comprar las acciones dentro del plazo de 60 das contados desde la ratificacin (ver artculos 69 y siguientes de la ley en esta materia, que han sido modificados por la ley 20.382).
ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA S.A. La S.A. se organiza con tres rganos y cada uno de ellos tiene claramente atribuidas su esfera de poder: 1- rgano deliberante: Aqu se radica el poder supremo de la sociedad, constituido por la junta o asamblea de accionistas. 2- rgano de gestin o administracin: es el que gestiona los negocios sociales, desarrolla el giro social y est constituido por el directorio de la S.A., coadyuvado por uno o ms gerentes y subgerentes. 3- rgano de control: es el encargado de fiscalizar la gestin social y la contabilidad de la sociedad; pueden ser inspectores de cuenta o empresas auditoras externas, segn el caso. EL DIRECTORIO Concepto: Es un rgano colegiado que se integra por miembros esencialmente revocables, elegidos peridicamente por la junta de accionistas y cuya funcin es administrar la sociedad y representarla judicial y extrajudicialmente, asumiendo sus integrantes responsabilidad patrimonial, en algunos casos solidaria, cuando infringen los deberes que les impone la ley, el reglamento o el estatuto. Caractersticas:
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1) Es un rgano colectivo, de manera que funciona en sala legalmente constituida, de acuerdo al artculo 39 inciso 1 de la ley. Significa que los acuerdos del directorio deben ser adoptados en reunin a la que se haya convocado en forma ordinaria o extraordinaria. 2) Es un rgano necesario, con lo que queremos decir que para que una S.A. funcione es indispensable que tenga un directorio. Es por ello que art. 4 de la ley seala que la escritura social contendr la designacin del directorio provisorio. 3) Es un rgano permanente, por lo mismo que es necesario. Si en determinado ao corresponde que la junta ordinaria elija un nuevo directorio y no lo hace por cualquier causa, se entiende prorrogadas sus funciones por el solo ministerio de la ley hasta que se practique una nueva eleccin. 4) Puede integrarse por accionistas y/o no accionistas. El estatuto podra establecer, aunque no es usual, que para ser director se requiera ser accionista. 5) El directorio se elige peridicamente, por tanto, no es de duracin indefinida, y son esencialmente revocables. 6) El directorio goza de poderes ilimitados para cumplir el objeto social, segn veremos.
Naturaleza Jurdica: El directorio es un rgano y por tanto, por no ser una persona natural o jurdica, no podramos calificar la relacin jurdica que se genera entre la sociedad y el directorio como un mandato. Esta relacin jurdica es s implemente legal, de lo que se sigue que la responsabilidad de los directores es legal y no contractual. S son mandatarios los gerentes y subgerentes (estos ltimos, si los hubiere) a quienes se les confiere poder. El directorio es el rgano a travs del cual se expresa la voluntad de la sociedad en lo que concierne al cumplimiento del objeto social. (Art. 31 de la ley) Es elegido por la junta ordinaria de accionistas; el directorio provisorio, en cambio, se designa en la escritura social. En cuanto al nmero de integrantes, la ley entrega su determinacin al estatuto pero con cierto lmite que consiste en que en las sociedades annimas cerradas no pueden ser menos de 3 directores, y en las abiertas no pueden ser menos de 5. Adems, conforme al artculo 31 de la ley, si la sociedad annima abierta debiere designar al menos un director independiente y constituir el comit a que se refiere el artculo 50 bis, el mnimo de directores ser de siete, pues a mayor nmero mayor ser la posibilidad tienen los accionistas minoritarios de elegir uno o ms. Los directores pueden ser o no remunerados segn lo que seale el estatuto, y si lo son, la remuneracin es fijada por la junta. (Art. 33) 184
En cuanto a la duracin del directorio, debe determinarla el estatuto, pero con un mximo de 3 aos. Si el estatuto nada dice, el directorio se renueva anualmente. Por otro lado cuando se deba proceder a la eleccin de directorio ste debe renovarse totalmente, y sus integrantes pueden ser reelegidos indefinidamente. O sea, la ley no admite elecciones parciales del directorio, pues de admitirlo hara difcil la representacin de las minoras en dicho rgano. La institucin de los directores suplentes. El Art. 32 de la ley posibilita que en el estatuto se contemplen directores suplentes, exigiendo que el nmero de directores suplentes sea el mismo que el de directores titulares. Los directores suplentes se eligen de la siguiente manera: junto con elegirse un director titular debe elegirse su suplente pues el director suplente no puede suplir a cualquiera, sino que slo al respectivo director titular a quien reemplazar en forma transitoria o definitiva segn fuere el caso. Si se produce la vacancia de un director titular y de su suplente o bien, la vacancia de un director cuando el estatuto no contempl la existencia de suplentes, se debe proceder a la eleccin total de directorio en la prxima junta de accionistas, y slo en el intertanto el directorio nombra un reemplazante. De acuerdo al art. 34 si por cualquier motivo no se celebra la junta de accionistas llamada a elegir directorio, contina el directorio ya existente, porque es un rgano necesario y permanente. Caso especial: La ley 20.382, de 2009, introdujo diversas modificaciones a las leyes 18.046 y 18045, con la finalidad, entre otras, de establecer una mejor calidad de la informacin que a sus respectos entregan las empresas, estructuradas como sociedades annimas abiertas, la fiscalizacin de ellas y la manera cmo deben ser conducidos los negocios sociales, a fin de proteger los derechos e intereses de los accionistas minoritarios. En lo que se refiere a la administracin de la sociedad annima, el sistema legal que se impone se ha dado en llamar el gobierno corporativo, concepto relativo a la forma en que las empresas son dirigidas y controladas. Este incluye los conflictos de inters que se dan entre quienes ejercen el control y los que poseen la propiedad. Si bien esta calificacin es relativamente nueva en la literatura legal y econmica, ha tenido gran relevancia en distintos mbitos de las empresas como son el diseo de marcos legales en distintos pases, la prevencin y resolucin de conflictos en los directorios, la penalizacin de actos que han daado a los accionistas y a la empresa, as como el mejoramiento de la trasparencia y la promocin de conductas ticas.
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Toda la regulacin especial introducida por la ley antes referida no podr ser analizada en esta asignatura de pregrado, pero debe tener presente que, en materia de integracin del directorio, conforme a lo dispuesto en el artculo 50 bis de la ley 18.046, cuando se trata de sociedades annimas abiertas debern designar al menos un director independiente y el comit de directores a que se refiere dicho artculo, cuando tengan un patrimonio burstil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones (ver artculo 50 bis).
Inhabilidades para ser director. Respecto a las inhabilidades para ser director, existen: - Inhabilidades generales para todo tipo de sociedades. Art. 35. - Inhabilidades especiales para S.A. abiertas y filiales. Art. 36. Momento en que se adquiere la calidad de Director y cese del cargo (Art 37 Ley) La calidad de director se adquiere cuando acepta expresa o tcitamente el cargo. Cesa automticamente en el cargo cuando adquiere una calidad que lo inhabilite para desempearlo o incurre en una incapacidad legal sobreviniente. Tambin cesa en el cargo aquel director que notifica su renuncia, mediante ministro de fe al presidente del directorio o al gerente. Indelegabilidad de las funciones de director. Art. 39 de la Ley. Forma de actuar del directorio: (Art 39 Ley) El directorio funciona en sala legalmente constituida, lo que se traduce en que el directorio toma sus acuerdos en sesin o reunin de directorio. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso final del artculo 39 establece que en las sociedades annimas cerradas se podr prescindir de los acuerdos de directorio siempre que la unanimidad de sus miembros ejecute directamente el acto o contrato y que stos se formalicen mediante escritura pblica. Esta alternativa no podr ser utilizada por sociedades annimas que tengan por matriz otra sociedad annima, pero la infraccin de esta prohibicin no afectar la validez del acto o contrato, sino que har personalmente responsables a los directores de los perjuicios ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no haber podido ejercer el derecho previsto en el artculo 92 (derecho a voz del o los directores de una matriz en la sesiones de directorio de una filial).
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En cuanto a la periodicidad o frecuencia, esta es una materia que se entrega al estatuto, pero si se trata de S.A. abierta, de acuerdo al art. 38 del reglamento, el directorio se deber reunir a lo menos una vez al mes. Las reuniones pueden ser: 1) Ordinarias: son aquellas que se celebran en las pocas determinadas por el estatuto o que ha predeterminado el propio directorio. No requieren de convocatoria formal pues se sabe de ante mano cundo se realizan. 2) Extraordinarias: son aquellas que convoca el presidente del directorio de oficio o a solicitud de uno o ms directores, previa calificacin del presidente. Con todo, cuando la reunin sea solicitada por la mayora absoluta de los directores, ella debe necesariamente celebrarse, sin calificacin previa. (Art. 38 Rgto) Finalmente, en las sociedades annimas abiertas, la Superintendencia, por resolucin fundada, podr requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisin. (Art. 47 inciso final de la Ley). Formalidades de la citacin a sesin extraordinaria Art. 40 Reglamento Qurum y mayoras. (Art. 47) El qurum para que el directorio sesione, de acuerdo al art. 47 de la ley, es la mayora absoluta de los directores (de all que de ordinario se prevea un nmero impar de directores en el estatuto), salvo que el estatuto disponga una mayora superior. En cuanto a la mayora para adoptar acuerdos, se trata de la mayora absoluta de los directores asistentes con derecho a voto, salvo que el estatuto exija una mayora superior. En caso de empate dirime el director que preside la sesin. El acuerdo obtenido de esta manera es la expresin de voluntad del directorio; sin embargo, los directores disidentes pueden exigir que se deje constancia en el acta de su oposicin o disidencia para salvar su responsabilidad, debiendo darse cuenta de la disidencia en la prxima junta de accionistas. Se entender que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, estn comunicados simultnea y permanentemente a travs de medios tecnolgicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicacin. En este caso, su asistencia y participacin en la sesin ser certificada bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, hacindose constar este hecho en el acta que se levante de la misma.
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El libro de actas El art. 48 de la ley establece que las deliberaciones y acuerdos se deben escriturar en el libro de actas. Las actas se firman por todos los asistentes e incluso los directores que votaron en contra, y desde la firma se entiende aprobada, por tanto, desde esa fecha pueden llevarse adelante los acuerdos. Primera sesin de directorio luego de su eleccin por la junta. Eleccin de Presidente. Conforme al artculo 39 RSA, en su primera sesin despus que la junta ordinaria de accionistas ha efectuado su eleccin, el Directorio elegir dentro de sus miembros un Presidente, que lo ser tambin de la sociedad. En caso de empate decidir la suerte. Actuara de secretario del directorio el gerente o la persona especialmente designada para el cargo. En cuanto al Presidente digamos que, a parte de esta norma del art. 39 RSA., y algunas disposiciones aisladas, no hay sociedad. Sin perjuicio de lo dicho podemos destacar las siguientes atribuciones que segn la Ley y el Reglamento le competen al Presidente: 1.El art. 47 inc. 1 LSA: Encomienda a quien corresponda presidir la reunin de directorio, el dirimir los empates. Sin embargo, precisemos que tal facultad no se confiere slo al presidente titular, sino a quien presida la sesin (puede que el presidente no se encuentre en la sesin, siendo subrogado por el vice presidente o por un director a quien se asigne circunstancialmente la posicin de presidente). 2.3.4.Artculos 38: Le encomienda efectuar la citacin a reuniones extraordinarias del Art. 72 RSA: Presidir las juntas de accionistas. Art. 19 RSA: Firmar junto al gerente los ttulos de las acciones. directorio. disposiciones que permitan determinar claramente su estatuto jurdico. Este depender principalmente de lo que digan los estatutos de la
Poderes del Directorio Los poderes del directorio reconocen 2 fuentes: 1. La ley 2. El estatuto 1. Facultades Legales. En materia de SA la ley aplica un sistema de poderes ilimitados, a diferencia del sistema legal a aplicar en la sociedad de personas, en que el administrador slo tiene potestad para realizar las operaciones que estn dentro del giro o sean conducentes a 188
realizar el objeto social. En el caso de la SA, la ley seala el marco de poderes del directorio, pero autoriza para que los estatutos restrinjan los poderes, transfiriendo determinadas facultades a la junta de accionistas (artculo 40 de la ley). Compete al directorio la representacin judicial y extrajudicial de la SA. En la prctica, la representacin judicial cabe al gerente porque el directorio es un rgano colegiado. Adems, tiene la administracin y representacin extrajudicial de la sociedad. Es el rgano de gestin, de administracin. Como rgano de administracin aplicamos el sistema de poderes ilimitados, porque el directorio, para cumplir el objeto social, tiene todas las facultades de administracin y disposicin, salvo aquellas que la ley o el estatuto establezcan como privativas de la Junta de accionistas, sin que sea necesario acreditar respecto de terceros la vinculacin o conexin del acto u operacin de que se trate con el objeto social, teniendo incluso aquellas facultades respecto de las cuales la leyes exijan poder especial. La nica restriccin que impone la ley, en lo que concierne a la responsabildad del directorio para con la sociedad y accionistas, es que estas amplias facultades deben ejercerse para el cumplimiento del objeto social. Delegacin de facultades y otorgamiento de poderes. De acuerdo al artculo 40 de la ley, el directorio podr delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. 2. Facultades Estatutarias. El estatuto podra limitar las facultades y ello implicar otorgar tales facultades al rgano superior, esto es, a la junta de accionistas. Si el estatuto establece limitaciones al directorio, cualquier reforma estatutaria que pretenda modificar las limitaciones de las atribuciones del directorio, o que pretendan modificar las facultades reservadas a la junta de accionistas, requiere la mayora de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto, segn lo dispuesto en el artculo 67 N 7 de la ley. Responsabilidad de los directores. Art. 41 1.- Deberes Genricos: Pertenecer al directorio de una S.A. impone deberes y apareja responsabilidades. En esta materia tenemos que considerar el artculo 41, que establece la regla bsica: los directores deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los 189
hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios. Esta es la conducta estndar que debe realizar. Esto significa, que en materia de responsabilidad el director va a responder por sus acciones u omisiones de la culpa leve, y con mayor razn de la culpa grave y del dolo. No responder, en consecuencia, de la culpa levsima. Si faltan a este deber genrico, los directores responden solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. De manera que puede ser importante para un director salvar su responsabilidad, si ha disentido de una decisin, y para ello dejar constancia en el acta de su disidencia. La responsabilidad es legal, la impone la ley y no puede ser objeto de limitacin en el estatuto ni por acuerdo en la junta de accionistas. No puede ser modificada. Esta regla del artculo 41 debe entenderse complementada por el artculo 133 que, en general, se aplica a toda persona que infrinja la ley de sociedades annimas, su reglamento, el estatuto social o la norma que imponga la Superintendencia, y que cause un perjuicio a otro. 2.- Deberes Especficos: La ley, a travs de disposiciones legales diseminadas en su texto, impone varios deberes especficos a los directores; como por ejemplo: - Artculo 7 que obliga a los directores, gerentes y liquidador a mantener en la sede social copia autntica de los estatutos, listado de accionistas y nmero de acciones. - Artculo 15, que se refiere al caso que los directores acepten una forma de pago de acciones distinta a la indicada en la ley o en los estatutos. - Deber de informacin que compete al directorio frente a los accionistas. Deben presentar una memoria, un balance, etc. - Deber de reserva, contemplado en el artculo 43 de la Ley. - Artculo 44 y artculo 89 de la ley, que imponen restricciones a los actos. El artculo 44 impone restricciones a la ejecucin y celebracin de actos y contratos que involucren montos relevantes con uno o ms directores, o personas vinculadas a stos, cuya infraccin no afecta al valor de tales operaciones pero confieren accin para reclamar perjuicios. Por su parte, una profusa normativa regula las relaciones las operaciones con partes relacionadas en las sociedades annimas abiertas y sus filiales, en el ttulo XVI de la ley 18.046. En general, la ley no prohbe estas operaciones, pero constituyen una va propicia para perjudicar a la sociedad, y por ende perjudicar a los accionistas. Son operaciones a las que la ley en general no les tiene confianza, porque se puede prestar para situaciones anmalas que puedan perjudicar a los socios.
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En general, la ley exige es que estas operaciones se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Es decir, que tales operaciones no sean realizadas por el hecho de que se hacen con el director o persona relacionada, siendo que si se hubieran realizado con terceros ajenos lo seran en condiciones diferentes. La ley (art. 89) exige las mismas condiciones de equidad similares a las que prevalecen en el mercado en las operaciones que tenga la sociedad con matrices, filiales o coligadas. Estas operaciones deben previamente aprobarse por el directorio, y debern ser informadas en la prxima junta de accionistas. - Artculo 79, en relacin con el pago de los dividendos provisorios. El directorio puede acordar el pago de dividendos provisorios, pero bajo su responsabilidad personal, por tanto, si resultare que al trmino del ejercicio el balance arroj prdida y no utilidades, cada director, con su propio peculio, tendr que restituir a la sociedad el monto pagado por concepto de dividendo provisorio. El directorio no puede accionar en contra de los accionistas de la sociedad. - Artculo 45. Contempla diversos casos en que se presume la responsabilidad de los directores (inversin del peso de la prueba). En todos los supuestos en que corresponda hacer efectiva la responsabilidad civil de los directores, el peso de la prueba va a recaer en quien la alega. Sin embargo, hay ciertos casos en que se presume la responsabilidad del director, esto es, se invierte el peso de la prueba y toca al director afectado probar su inocencia, por ejemplo si la sociedad no llevara sus libros o registros, entre otros contemplados en dicho artculo. Los Gerentes El artculo 49 de la ley nos dice que la S.A. tendr uno o ms gerentes que designe el directorio. Adems, al directorio le compete sealar sus atribuciones y deberes, y puede sustituirlos a su arbitrio. Si tiene ms de un gerente, probablemente, uno de ellos ejercer el cargo de gerente general. Facultades del gerente 1.- Al gerente o al gerente general, en su caso, le compete la representacin judicial de la sociedad, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 49 inciso 2 de la ley. 2.- En lo que se refiere a las facultades del gerente para realizar las funciones que le son propias, tendr las facultades que le otorgue el directorio en conformidad al art. 40. 3.- Tiene derecho a voz en las sesiones de directorio. No tiene derecho a voto, pero s a voz en cuanto gerente, y como tiene derecho a voz, si l manifiesta una opinin contraria a un
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determinado acuerdo, para salvar su responsabilidad debe dejar constancia de su disidencia en el acta. Incompatibilidades Segn el artculo 49 inciso 3, el cargo de gerente es incompatible con el cargo de presidente de la sociedad, auditor o contador de ella. Adems, en las S.A. abiertas tambin es incompatible con el cargo de director. As, puede ocurrir que un director de una S.A. cerrada sea, a su vez, el gerente de la misma. Responsabilidad Se aplica lo dispuesto en el artculo 50 que hace aplicable, a su vez, el mismo estatuto que prev la ley para los directores, y le hace aplicable el artculo 41 que establece el deber genrico que stos tienen. De esto se colige que el gerente tambin responde de la culpa leve, pero aun cuando no lo dijera esta disposicin, el gerente, en cuanto mandatario, de conformidad a las reglas generales que rigen el mandato, tendra que responder de la culpa leve. En la misma responsabilidad incurren los ejecutivos principales de la empresa. Obligacin del directorio de indicar representantes de la sociedad en ausencia del gerente. Por su parte el Art. 42 del RSA. dispone que el directorio est obligado a designar una o ms personas que, en ausencia del Gerente, lo que no ser necesario acreditar por el interesado, pueda representar vlidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le practique. El directorio y la sociedad son responsables de que existan personas designadas para estos efectos, que su nombramiento se encuentre vigente y que se encuentren inscritas en el registro que debe llevarse en conformidad al Art. 106 RSA. El artculo 106 concuerda con el artculo 135 de la LSA, segn el cual, cada sociedad deber llevar un registro pblico indicativo de sus presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales o liquidadores, con especificacin de las fechas de iniciacin y trmino de sus funciones. Las designaciones y anotaciones que consten en dicho registro harn plena fe en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros. El inciso 2 del artculo 135 establece la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes y liquidadores por los perjuicios derivados de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro. Las razones que fundamentan esta obligacin de designar personas facultadas para ser notificadas vlidamente por la sociedad apuntan a facilitar el emplazamiento de la sociedad.
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JUNTA DE ACCIONISTAS Es el rgano ms importante de la sociedad, porque a travs de l se expresa la voluntad de los accionistas. Es el rgano deliberante, en el cual se adoptan los acuerdos sobre la estructura jurdica de la sociedad y sobre las directrices econmicas de la empresa. Se encuentra regulado en el Ttulo VI de la Ley, artculos 55 y siguientes. Hay dos clases de junta de accionistas: 1) Ordinaria: se realiza una vez al ao, en la poca fijada que seala el estatuto (dentro del primer cuatrimestre del ao). 2) Extraordinaria: se celebran en cualquier tiempo. Pueden haber juntas parciales, que involucren a un sector o grupo de accionistas, por ejemplo: accionistas de una determinada serie de acciones, y juntas generales que comprenden a todo el universo de accionistas. Reglas generales aplicables a la junta: 1.- Universo de accionistas participantes: Pueden participar en la junta de accionistas los titulares de acciones inscritas en el registro de accionistas con 5 das de anticipacin a aquel en que haya de celebrarse la junta (art. 62). De acuerdo al art. 104 del reglamento son das hbiles. Sin embargo, tratndose de una S.A. cerrada, podrn participar en la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse sta figuraren como accionistas en el respectivo registro. Representacin: Los accionistas pueden comparecer personalmente a las juntas o ser representados, ya sea por su representante legal o por un mandatario (Art. 64 de la ley, en concordancia con los artculos 63 a 65 y 66 a 70 del Reglamento). 2.- En cuanto a la convocatoria. Para realizar vlidamente una junta de accionistas sta debe ser convocada. El directorio convoca y cita a la junta, sea ordinaria o extraordinaria, en forma facultativa, pero hay situaciones, descritas en el artculo 58, en que est obligado a convocar a junta: 1) Cuando se trata de la junta ordinaria de accionistas, dentro del cuatrimestre siguiente al balance. 2) En el caso de una junta extraordinaria de accionistas, cuando lo justifiquen las necesidades sociales. 3) A junta ordinaria o extraordinaria segn el caso, a peticin de accionistas que posean o representen el 10% o ms de las acciones emitidas con derecho a voto.
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4) A junta ordinaria o extraordinaria, a peticin de la superintendencia, si se trata de una S.A. abierta o especial. En estos dos ltimos casos debe citar a la junta dentro de los 30 das siguientes a la solicitud. La superintendencia est facultada para citar directamente a junta de accionistas sin necesidad de pasar por el directorio. En el caso de las sociedades annimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, podrn efectuar la citacin a junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso, mediante la publicacin de un aviso en un diario de circulacin nacional, en el cual expresarn la fecha y hora en que se llevar a cabo y los asuntos a tratar en la junta. Finalmente, el directorio debe citar a junta de accionistas en caso de quiebra o cesacin de pagos de la sociedad (art. 101 de la Ley). Formalidades de la citacin o convocatoria. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 59, para citar a junta ordinaria o extraordinaria debe publicarse, por tres veces en das distintos, un aviso destacado de citacin en el peridico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de este acuerdo o en caso de suspensin o desaparicin de la circulacin del peridico elegido, en el Diario Oficial. Los avisos deben publicarse dentro de los 20 das anteriores y el primero de ellos no puede publicarse con menos de 15 das de anticipacin a la fecha de la junta (art. 62 RSA). Adems, tratndose de la S.A. abierta, se debe enviar una citacin por correo a los accionistas. De acuerdo al artculo 60, igualmente se celebrar vlidamente la junta de accionistas, an cuando no se haya cumplido con las formalidades de convocatoria y citacin, en caso que concurra el 100% de las acciones emitidas con derecho a voto. Qurum para sesionar (Art 61 de la Ley) Para poder realizar vlidamente la junta, en primera citacin, se requiere que est representada la mayora absoluta de las acciones con derecho a voto, o la mayora superior establecida por el estatuto o por la ley. Si fracasa en primera citacin por falta de qurum, debe citarse a una nueva junta, pero los avisos de la segunda citacin slo pueden publicarse despus de fracasada la primera citacin, por lo que no se puede convocar para el mismo da. En la segunda citacin se realiza la junta con los accionistas que asistan o estn representados. 194
Acciones inmovilizadas Son aquellas que por ms de 5 aos no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. No se consideran en el qurum para sesionar ni para adoptar acuerdos (art. 68 Ley). Firma de hoja de asistencia Art 71 Ley Competencias de las asambleas o juntas de accionistas Como ya hemos visto, existen dos clases de asambleas de accionistas, segn las materias a abordar en ellas y la oportunidad en que se realizan: 1) Ordinaria: Las materias que aqu se pueden tratar son las que seala expresamente la ley en el artculo 56, y son 1) el examen de la situacin de la sociedad (memoria, balance y estados financieros), 2) la distribucin de utilidades y el reparto de dividendos, 3) la eleccin del directorio y, en general, 4) cualquier materia de inters social que no sea de conocimiento de la junta extraordinaria. Es la ley la que establece qu se puede tratar en la junta ordinaria. Por tanto, como la ley se supone conocida por todos, se sabe de antemano sobre qu temas va a discurrir la junta. Por ello es que el art. 55 inc. 2 dice que la junta ordinaria se celebra para decidir sobre las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario sealarlas en la citacin. 2) Extraordinaria: Tratndose de una junta extraordinaria, sta se celebra en cualquier tiempo cuando lo exijan las necesidades sociales para resolver las materias que seala el art. 57, o en general para resolver materias que sean de la competencia de una junta de accionistas. En la citacin a junta extraordinaria debern indicarse las materias a tratarse, a diferencia de lo que ocurre con la junta ordinaria. Materias a tratar en junta extraordinaria: 1 Disolucin de la sociedad. 2 Reforma de estatutos. 3 La transformacin, fusin o divisin de la sociedad. 4 La emisin de bonos o debentures convertibles en acciones. La materia referida a los bonos es de conocimiento del directorio, pero si stos pueden optar en su pago por acciones, su emisin debe ser aprobada por la junta extraordinaria.
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Los bonos son ttulos de crdito que, bajo las condiciones que la ley seala o que establezca las Superintendencia, las S.A. abiertas pueden emitir generalmente a largo plazo para captar recursos del pblico inversionista. Se denominan tambin ttulos de deudas u obligaciones (es una opcin o alternativa al aumento de capital o al crdito bancario). 5La enajenacin del activo de la sociedad en los trminos que seala el N 9) del artculo 67. 6El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, salvo que el tercero sea una sociedad filial, en cuyo caso la aprobacin del directorio es suficiente. 7 Cualquier materia que, por la ley o los estatutos, sea propia de una junta de accionistas (incluso las que competencia de una junta ordinaria, cuando stas no se celebran oportunamente). Las materias de los nmeros 1, 2, 3 y 4 del art. 57 de la Ley slo pueden acordarse en Junta celebrada ante un notario pblico. Qurum para adoptar acuerdos en la juntas Existen diversos qurums, los que dependen del tipo de materias de qu se trate y de la clase de S.A. (abierta o cerrada). As: Regla General: Los acuerdos se adoptan por mayora absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto. Art. 61 inciso primero, segunda parte LSA. El estatuto puede establecer otros qurums superiores Qurum especiales: Atendida la materia de que se trate, el art. 67 establece otros qurum. 1.- Mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art 67 inciso 1): Aplicable a las S.A. cerradas para: a) La reforma de estatutos sociales y b) Para el saneamiento de nulidad por vicios formales cometidos en las modificaciones al estatuto. S.A.A.- Cabe sealar que respecto de las S.A. abiertas la ley se remite en estas materias al qurum estatutario y, en si en ellos nada se estipula, al qurum general del art. 61 inciso primero de la Ley.
2.- Dos tercios (2/3) de las acciones emitidas con derecho a voto: 196
Este qurum especial lo contempla el art. 67 inciso 2 de la ley, sin distinguir entre SAA y SAC). Sin perjuicio de la lectura del precepto, resulta pertinente precisar cul es el qurum que se requiere para adoptar acuerdos en las siguientes situaciones: a) Modificaciones al sistema de duracin de la sociedad (es decir, variar su plazo de vigencia o convenir su disolucin anticipada). Debemos distinguir: 1) Si la sociedad es de duracin indefinida (no tiene plazo de duracin): para poner trmino a la sociedad se requiere del qurum ordinario, es decir, mayora absoluta de las acciones asistentes con derecho a voto, salvo que los estatutos exijan un qurum mayor (porque no es una modificacin de plazo). 2) Si no es de duracin definida (tiene plazo de duracin) y se pretende modificar el plazo o poner trmino anticipado a la sociedad: Se requiere 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. (art. 67 inciso 2 N 2 y 3). b) Las modificaciones o reformas relativas a las variaciones de capital: 1) El aumento de capital: La ley slo exige el qurum normal para una reforma de estatutos, segn artculo 67 inciso 1, a saber: i) En las S.A. cerradas: Mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. ii) En las S.A. abiertas: El qurum que establezca el estatuto y, en su defecto, se aplica la regla general del artculo 61. 2) La disminucin de capital: Requiere el qurum especial de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 inciso 2 N 5) c) Saneamiento de nulidad por vicios formales: 1) Saneamiento de vicios cometidos en la constitucin o reforma de estatutos que comprenda una o ms de las materias comprendidas en los nmeros 1 a 13 del art. 67: Qurum especial de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (trtese de S.A. abierta o cerrada); 2) Saneamiento de vicios cometidos en la constitucin o reforma de estatutos que no comprenda alguna de las materias comprendidas en los nmeros 1 a 13 del art. 67: i) S.A. Cerrada: Mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 inciso 1). 197
ii)
S.A. Abierta: El qurum que establezcan los estatutos y, si nada dicen, el qurum ordinario del art. 61 (mayora absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto).
Formalidades de celebracin de la junta: - Presencia de notario para ciertas materias: Art. 57 inc. Final LSA - Quin preside la sesin y secretario (art. 61 inciso final). - Votacin en las juntas (Art. 74 del Reglamento). - Acta de la Junta. (art. 71 Ley y 73 y 75 Reglamento).
RGANO DE FISCALIZACIN DE LAS S.A. (TTULO V DE LA LEY) En las S.A. cerradas: son los inspectores de cuenta (la junta debe designar dos titulares y dos suplentes) o bien auditores externos independientes, designados por la junta ordinaria anual, segn la regla que prevea el estatuto. El estatuto podr eximir de esta obligacin o establecer otro mecanismo de control. En las S.A. abiertas: una empresa de auditora externa regida por el Ttulo XXVIII (28) de la ley 18.045, designada anualmente por la junta ordinaria. Son empresas fiscalizadas por la Superintendencia. El estatuto podr prever, adems, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas. En general, a estos rganos les corresponde fiscalizar la regularidad de las cuentas sociales. Examinan la contabilidad, el inventario, el balance y los estados financieros, de modo que presentan a la junta ordinaria un informe en el cual expresan si las cuentas sociales se han llevado regularmente y si la contabilidad refleja razonablemente la situacin financiera de la empresa. Pero los inspectores de cuenta tienen una funcin adicional que es la de vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores (directorio), los libros de actas de directorio, formularle consultas, etc. Es una especie de representante de los accionistas. Sin perjuicio de lo sealado, y en lo que concierne al control de la gestin societaria, la ley prev para las grandes S.A. abiertas, que tengan un patrimonio burstil igual o superior a un milln quinientas mil UF y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% (1,25%) de tales acciones, la obligacin de designar un director
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independiente del controlador y un Comit de Directores, integrado por 3 directores, en los trminos establecidos en el artculo 50 bis.. SOCIEDADES FILIALES Y COLIGADAS, RELACIONES INTER SOCIETARIAS ENTRE SOCIEDADES VINCULADAS. Este tema est tratado en el ttulo 8 de la ley 18046, Art. 86 y siguientes. En materia de S.A. es relativamente frecuente que una S.A. tenga participacin en el capital de otra sociedad o tenga poder para designar o elegir el rgano de administracin de otra sociedad (generalmente ambas cosas van aparejadas). Segn el grado de control que pueda tener una S.A. sobre otras sociedades, ya sea en el capital y/o en la administracin, la ley concibe dos tipos de relaciones intersocietarias: 1. De una S.A. matriz a una sociedad filial, esta ltima de cualquier tipo societario. 2. De una S.A. llamada coligante con una sociedad de cualquier tipo societario denominada coligada. Lo que hace la ley es establecer cundo se da la relacin Matriz-filial Coligante-coligada Adems, en este ttulo establece ciertos requisitos o condiciones para que estas puedan operar entre s, y ciertas prohibiciones, todo esto con el objeto de: Transparentar la gestin de las sociedades que se encuentran en estas situaciones, Reforzar el derecho a la informacin que debe tener un accionista, y - Evitar el abuso de poder en que pueden incurrir el o los controladores. La sociedad filial supone la existencia de una sociedad matriz, que debe ser necesariamente una S.A.; la filial puede ser de cualquier tipo societario. Para que se configure la sociedad filial, o para entender que estamos hablando de una sociedad filial, es necesario que la S.A. matriz, de acuerdo al artculo 86: controle directamente, o a travs de otra persona natural o jurdica, ms del 50% del capital. O bien, elija, designe o pueda hacer elegir o designar a la mayora de sus directores o administradores. El art. 87, por su parte, se refiere a las sociedad coligada y coligante, donde la relacin es ms tenue, porque la coligante no controla a la coligada, pero posee directamente o a travs de otra persona jurdica, a los menos el 10% o ms del capital, o bien, puede elegir, designar, o hacer elegir o hacer designar por lo menos a un miembro del directorio o de la administracin de la coligada. 199
La regulacin apunta a establecer ciertas reglas de control entre estas figuras, siendo las ms importantes: - El art. 88 que establece la prohibicin de que las sociedades filiales y coligadas de una S.A. tengan participacin recproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la matriz o la coligante. La ley establece esta prohibicin porque podra reforzarse el voto, y establece el plazo de 1 ao para enajenar las acciones o derechos que determinan alguna de dichas circunstancias. - El art. 89. La ley no prohbe que se realicen operaciones entre sociedades coligadas o entre una matriz y una filial tratndose de una annima cerrada, pero s exige que en estas operaciones se observen condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, y hace responsables a los administradores de una u otra de cualquier perjuicio que se pudiere ocasionar cuando se acta con infraccin a esta regla. Respecto de las annimas cerradas, estas operaciones se regulan ahora, con motivo de la reforma que introdujo la ley 20.382, en el Ttulo XVI de la ley 18.046, imponiendo diversos requisitos para llevarlas a cabo. - Los artculos 100 y 101 del reglamento obligan a las sociedades matrices (no a las coligantes) a confeccionar sus balances consolidados, o sea, considerando las utilidades y prdidas de la filial. - El art. 101 establece, tambin, que el dividendo mnimo obligatorio debe calcularse sobre las utilidades lquidas consolidadas. Si no fuere as, la matriz solo estara repartiendo utilidades sobre las que ella genera, y perjudicara de esta manera a los accionistas minoritarios.
CAMBIOS ESTRUCTURALES EN UNA S.A. El ttulo IX de la ley, art. 94 y siguientes, regula 3 situaciones que suponen un cambio estructural de una sociedad. Estos casos son: - Divisin de la sociedad. - Transformacin de la sociedad. - Fusin de la sociedad. En rigor, cualquier tipo de sociedad puede dividirse o puede transformar su tipo societario o fusionarse con otra sociedad, pero estas 3 situaciones slo estn reguladas en la 200
ley de S.A. Por tanto, esta normativa viene a llenar un vaco que puede aplicarse a las dems sociedades comerciales por analoga. La divisin, transformacin y la fusin en una S.A. son materias de junta extraordinaria de accionistas, y de acuerdo al art. 67 de la ley, requieren un qurum especial de aprobacin correspondiente a las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Divisin El concepto viene entregado por el art. 94 y seala que consiste en la distribucin del patrimonio de una sociedad entre s y una o ms sociedades annimas que se constituyen al efecto, correspondindole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que posean en la sociedad que se divide. El artculo 95 establece ciertas reglas para la divisin de la sociedad, a saber: Se debe acordar en junta extraordinaria de accionistas. Se debe acordar la disminucin del capital social y la distribucin de su patrimonio entre sta y la nueva o nuevas sociedades que se crean. Habr que aprobar los estatutos de las nuevas sociedades, estatutos que pueden ser distintos en algunas materias a los estatutos de la sociedad que se ha dividido, pero en la convocatoria debern indicarse las materias del estatuto que van a ser distintas de aquella que contempla el estatuto de la sociedad que se divide. La junta debe celebrarse ante notario. El qurum para la aprobacin es de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. La aprobacin de la divisin incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. Por tanto, ningn accionista de la sociedad que se divide puede dejar de serlo, con motivo de la divisin, en la sociedad que se crea. A diferencia de la fusin y transformacin, la divisin no da derecho a retiro porque en la divisin la ley no visualiza un perjuicio efectivo que se pudiera causar al accionista. De acuerdo al tenor literal del art. 94, pareciera que slo est permitido por la ley la divisin en dos o ms S.A. y no en una S.A. y otras especies societarias. Existe un vaco legal respecto de los acreedores sociales de la S.A. que se divide. Si antes el deudor era la S.A. que se divide, ahora quin es? La ley no lo prev. La legislacin espaola establece que todas las sociedades resultantes de la divisin son responsables de las deudas que haya contrado la sociedad dividida.
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Transformacin (Arts. 96 a 98.) La definicin est dada en el artculo 96, y consiste en el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma a sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica. Se trata de una misma persona que ha cambiado de ropaje jurdico. No es que se extinga una sociedad y surja otra. La ley seala las formalidades que deben cumplirse para transformar a una sociedad, en el art. 97: 1) Si se trata de la transformacin de cualquier tipo societario en S.A.: slo deben cumplirse las formalidades propias de la constitucin de una S.A. 2) Si se transforma una S.A. o sociedad de otro tipo, a S.A. especial: deben cumplirse las formalidades propias de la S.A. especial. 3) Si se transforma una S.A. en otro tipo societario: por ejemplo, se transforma una S.A. en sociedad colectiva, debern cumplirse las formalidades de ambos tipos societarios. El artculo 98 establece una proteccin para los acreedores, en caso que una sociedad colectiva o en comandita quiera transformarse en una sociedad annima. A este respecto, el citado artculo seala que la transformacin de sociedades en comandita o colectivas en sociedades annimas, no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella. Fusin (Art. 99.) El legislador la define como la reunin de dos o ms sociedades en una sola, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Consecuencias de la fusin: 1) La sociedad resultante de la fusin es la sucesora legal de las sociedades fusionadas, por tanto, las sucede en todos sus derechos y obligaciones. 2) A la sociedad resultante a la fusin se incorporan el patrimonio y los accionistas de los entes fusionados.
Clases de fusin: 1. Por creacin. 202
2. Por incorporacin o absorcin. 1. Por Creacin. Se est creando una sociedad que no exista, una nueva sociedad. Aqu dos o ms sociedades se disuelven, y aportan su activo y pasivo a una nueva sociedad que se forma. Hablamos de una fusin que es acordada por los rganos correspondientes de cada sociedad involucrada; es un acuerdo que se toma en el seno de cada una de las sociedades involucradas (a travs de una junta extraordinaria de accionistas). 2. Por incorporacin o absorcin. Se incorpora una sociedad a otra sociedad preexistente. Una o ms sociedades se disuelven y son absorbidas por una sociedad preexistente, la que adquiere todos sus activos y pasivos con motivo de la incorporacin. Esta fusin por incorporacin, que supone acuerdo de las juntas de accionistas de cada una de las sociedades, no debe confundirse con la llamada fusin impropia, que se produce cuando una sociedad adquiere la totalidad de las acciones de otra sociedad. Si a una sociedad pretende absorber a otra, puede hacerlo de dos maneras: comprando la totalidad de las acciones. conviniendo un acuerdo de fusin propia con la otra sociedad. La ventaja de la fusin por incorporacin, frente a la compra de la totalidad de las acciones, es que en este ltimo caso las acciones deben pagarse; en cambio, en la fusin se adquiere la totalidad de los activos y pasivos sin contraprestacin dineraria, a cambio de incorporar la totalidad de los accionistas de la sociedad absorbida; por lo mismo, es probable que la fusin suponga un aumento del capital. En ninguna de las dos clases de fusin se procede a la liquidacin de la sociedad o sociedades que se disuelven. No es necesario porque todo el activo y pasivo pasa a la sociedad absorbente. El art. 100 contiene una regla general que establece que ningn accionista, a menos que consienta en ello, puede perder su calidad de tal por motivo de todas estas modificaciones (divisin, transformacin, fusin) que vimos. QUIEBRA DE LA SOCIEDAD ANNIMA Como toda persona jurdica, la SA, al igual que otras especies societarias, puede ser declarada en quiebra. Generalmente precede a la declaracin el cese en el pago de las obligaciones por parte de la persona natural o jurdica que es declarada en quiebra.
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Se aplican las reglas generales de la ley de quiebras, que se ha incorporado al libro IV del CdC. Hay ciertas reglas especiales o formalidades especiales que habr que cumplir cuando una SA ha cesado en el pago de una o ms obligaciones, o cuando una SA ha sido declarada en quiebra. A ello se refiere el artculo 101 de la ley. Este artculo obliga al directorio de la sociedad, cuando sta cesa en el pago de una o ms obligaciones, o cuando sea declarada en quiebra por sentencia ejecutoriada, a citar a una junta de accionistas dentro de los 30 das siguientes al acaecimiento de estos hechos, junta que tendr por objeto informar a los accionistas sobre la situacin legal, econmica y financiera que afecta a la sociedad. Si la SA es abierta, adems, el gerente o el directorio de la sociedad, en su ausencia, debe dar aviso al da siguiente hbil de ocurrido el hecho a la Superintendencia. Cuando la SA es abierta, adems, se debe comunicar a la Superintendencia cualquier peticin de un acreedor de la quiebra, y el tribunal ante el cual se entabla la accin de quiebra tambin tiene la obligacin de ponerlo en conocimiento, as como la declaracin de quiebra que efecte ese tribunal. DISOLUCIN DE LA S.A. La SA, como toda sociedad, puede disolverse. La disolucin es la forma de poner trmino a la sociedad. Con la disolucin se pone trmino al funcionamiento normal de la sociedad dentro del giro que le es propio, y entra en una etapa de liquidacin. A diferencia de las dems sociedades comerciales, la disolucin de la SA est expresamente regulada en esta ley, en el Ttulo X. El Artculo 103 establece las causales por las cuales se disuelve una SA. Se contemplan 6 nmeros, pero hay causales de disolucin que no estn contempladas en el artculo 103, como la fusin, sea por creacin o incorporacin, que supone la disolucin de una o ms sociedades. Respecto de las causales que establece el artculo 103 podemos distinguir tres clases: - Causales comunes a toda clase de SA, sea abierta, cerrada o especial (Nmeros 1, 2, 3 y 6) - Causal que es propia o exclusiva de la SA especial (nmero 4) - Causal que es propia o exclusiva de la SA cerrada (nmero 5) Anlisis de las Causales del artculo 103:
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1. El vencimiento del plazo de duracin, si lo hubiere. La SA en su estatuto puede sealarlo o no y si nada dice se entiende indefinida. 2. Por la reunin de todas las acciones en manos de una sola persona, por un perodo ininterrumpido que exceda de 10 das. Esta causal tiene como particularidad de que a la disolucin no sigue la etapa de liquidacin. No es necesario liquidar la sociedad en este caso, lo que significa, entre otras cosas, que se extingue su personalidad jurdica ya que se produce una confusin patrimonial; el patrimonio social se confunde con el patrimonio de la persona que se hace duea de la totalidad de las acciones, debido a que esta persona sucede en todos sus derechos y obligaciones a la sociedad disuelta. Es decir, el acreedor, en vez de verse perjudicado, podra beneficiarse si el titular que se hace dueo de las acciones es solvente o no tiene muchas deudas pues ahora podr atacar tanto el patrimonio que era social como el patrimonio personal del adquirente. Sin embargo, como puede ocurrir lo contrario, si se trata de una sociedad annima abierta el art. 107 obliga a requerir a la Superintendencia la autorizacin para inscribir el documento que determina la disolucin, la que slo se dar si se han tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que hubieren contratado con la sociedad. 3. Por acuerdo de disolucin de la junta general extraordinaria de accionistas. 4. Causal exclusiva de SA especial. La revocacin de la autorizacin de existencia legal por parte de la superintendencia. Se regula en el artculo 104 y consiste en que la Superintendencia puede revocar la autorizacin de existencia legal por las causales que las leyes establezcan, y en todo caso por infraccin grave de la ley, reglamentos o de las normas que sean aplicables. Si esto ocurre, los directores y el gerente sern solidariamente responsables de los perjuicios que se haya causado a los accionistas como consecuencia de esta revocacin de existencia legal, por los hechos que la motivaron. 5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las SA cerrada. El legislador ha estimado conveniente contemplar esta causal precisamente porque no estn sometidas a fiscalizacin por parte de la Superintendencia. La disolucin se declara por sentencia judicial ejecutoriada. Est regulada en el artculo 105 de la ley. Supone que se ha demandado la disolucin en juicio. Los titulares de la accin de disolucin de la sociedad son accionistas que representen al menos un 20% del capital y demandan la disolucin por configurarse una causa como infraccin grave de ley, de reglamento o dems normas aplicables que perjudiquen a la sociedad o a los accionistas, declaracin de quiebra, administracin fraudulenta u otras de igual gravedad.
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Seala la ley que el tribunal procede breve y sumariamente, y apreciar la prueba en conciencia. Dictada la sentencia, una vez ejecutoriada, si es que acoge la accin, se produce la disolucin de la sociedad. 6. Por las dems causales contempladas en el estatuto. El estatuto puede contemplar otras causales de disolucin. Formalidades de la Disolucin Es necesario dar a conocer a los terceros y a los propios accionistas el hecho de que la sociedad se ha disuelto. La ley, en el artculo 108, establece diversas formalidades a cumplir, que dependern de la causal de que se trate, para que la disolucin cause sus efectos. Tratndose de las causales de los nmeros 1, 2 y 6 del art. 103, el directorio deber consignar el hecho en una escritura pblica dentro del plazo de 30 das de producidos los hechos, y un extracto de esta escritura pblica debe inscribirse y publicarse en conformidad al artculo 5, o sea, dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura pblica. Si la disolucin se motiva por las causales de los nmeros 4 o 5 del art. 103 de la ley, el directorio deber tomar nota de esa circunstancia al margen de la inscripcin de la sociedad, y adems publicar un aviso en el diario oficial, todo eso dentro del plazo de 60 das desde que se produce la disolucin. El artculo 108 establece una responsabilidad solidaria de los directores de la sociedad por los perjuicios que pudiera aparejar a los accionistas el incumplimiento de estas formalidades. Subsistencia de la personalidad jurdica en caso de disolucin En materia de sociedad comercial de personas, la ley no dice expresamente que su personalidad subsiste para los efectos de la liquidacin, pero se sustenta en diversas disposiciones. Tratndose de la S.A., el artculo 109 lo seala expresamente pues subsiste su personalidad para los efectos de su liquidacin. El artculo 109 dispone que durante la etapa de liquidacin la sociedad debe agregar a su nombre o razn social las palabras en liquidacin. Ello no significa que haya que reformar el nombre de la sociedad en el estatuto, sino que en todas las actuaciones posteriores de la sociedad habr que agregar las palabras en liquidacin. Existen casos en que no ser necesario liquidar la sociedad, y por tanto, la personalidad jurdica va a terminar con la disolucin de la sociedad. Estos casos son: - Reunin de todas las acciones en manos de una sola persona. - Fusin de la sociedad por creacin o por absorcin 206
En los dems casos es necesario proceder a la liquidacin. El artculo 109 seala, adems, que durante el proceso de liquidacin la sociedad no puede ejecutar los actos y contratos propios de su giro, es decir, no puede seguir realizando su giro, salvo ocasionalmente para una mejor realizacin de los bienes sociales. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA (ARTS. 110 A 120 DE LA LEY) Como vimos, la SA se disuelve por causales especficas. Tambin sabemos que una vez disuelta la SA se procede a su liquidacin. As como la sociedad de personas se liquidaba por uno o ms liquidadores cuyo nombramiento poda provenir de distintas fuentes, en materia de SA la regla general es que la liquidacin se hace por una Comisin Liquidadora integrada por 3 personas. Este nmero puede variar por acuerdo unnime de las acciones emitidas con derecho a voto. Una excepcin a la regla anterior es cuando la disolucin se produce por sentencia judicial ejecutoriada, es decir, la declara un tribunal. En este caso, aplicable a la S.A. cerrada, la liquidacin la hace una sola persona en carcter de liquidador. Esta es elegida por la junta de accionistas de la sociedad, dentro de una quina que propone el tribunal en la misma sentencia. La representacin judicial y extrajudicial de la sociedad en liquidacin corresponder al Presidente de la comisin o al liquidador elegido de la quina. . Plazo de duracin de la liquidacin Se establece en el estatuto de la sociedad. Si nada se dice, el plazo lo establecer la junta de accionistas o la justicia ordinaria, en su caso, pero bajo ningn respecto este plazo puede exceder de 3 aos. Los liquidadores pueden ser reelegidos por una sola vez en sus funciones. Las facultades de la comisin liquidadora o del liquidador estn establecidas en el Artculo 114 de la ley. El artculo 114 hace una remisin a las facultades del directorio, es decir, tiene amplias facultades de administracin y disposicin para el cumplimiento del encargo, sin que sea necesario otorgarle poder alguno. Funcionamiento de la SA durante la liquidacin. La SA contina funcionando a travs de sus rganos, excepto el directorio, que viene a ser reemplazado por la Comisin o el liquidador. Esto significa que todos los aos se celebrar la Junta ordinaria, que podrn celebrarse Juntas extraordinarias, etc.
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La Comisin o el liquidador tendrn los mismos deberes de informacin que el directorio. Los miembros de la Comisin o el liquidador, en su caso, tienen la misma responsabilidad que los directores.
LAS AGENCIAS DE SOCIEDADES ANNIMAS EXTRANJERAS (ARTCULOS 121 AL 124). Una S.A. constituida en el extranjero puede operar en Chile, bajo ciertos requisitos. Si se trata de realizar una operacin aislada, la SA extranjera puede hacerlo, ajustndose a las restricciones tributarias que se puedan imponer. A nosotros nos interesa el caso de una S.A. extranjera que decide operar permanentemente en Chile. Puede hacerlo de 2 maneras: 1. Podra constituir una sociedad filial en Chile, de cualquier tipo societario. El nico requisito es que la SA, para constituir una filial en Chile, requerir el concurso de otras personas (naturales o jurdicas), salvo que constituya una SpA. 2. Podra establecer una Agencia, esto significa que la S.A. extranjera designa un agente o un representante de la sociedad. Es la misma sociedad, persona jurdica extranjera, que va a operar en Chile dentro del giro que le es propio. El agente o representante, antes de operar en Chile, debe cumplir ciertas formalidades: 1. a) Protocolizar, en una notara, ciertos documentos debidamente traducidos si estn en un idioma diferente al espaol. Estos documentos son: - Antecedentes que den cuenta de su constitucin en el extranjero. - Certificado de vigencia de la sociedad emitido en el extranjero. b) Protocolizar los estatutos de la sociedad. c) Protocolizar el poder, que en el extranjero, ha otorgado la S.A. a la persona que va a ser su representante o agente en Chile. Este poder debe contener amplias facultades, y especficamente deben otorgrsele las facultades del artculo 7 Inc. 2 CPC. 2. Efectuar una declaracin por escritura pblica, en la misma fecha y notara de la protocolizacin. Esta declaracin se hace a nombre de la sociedad que representa y contendr: - El nombre con que la sociedad va a funcionar en Chile y el o los objetos de ella. La SA puede operar con un nombre distinto a la razn social, pero debe decirlo el agente en su declaracin. 208
- Una declaracin que la sociedad conoce la legislacin chilena y los reglamentos que van a regir a su agencia, y a los actos y contratos que celebre o ejecute en Chile. Esto se hace para evitar dudas sobre el particular y para que no intente eludir sus obligaciones. - Que todos los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas para el cumplimiento de las obligaciones que haya contrado en Chile. Con esto se incluyen los bienes que tiene la sociedad en el extranjero. - Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fcil realizacin para cumplir sus obligaciones. - El capital efectivo que va a tener la sociedad en el pas para desarrollar sus negocios, y la fecha y la forma en que dicho capital se enterar en la caja de su agencia en Chile. - El domicilio de la agencia principal, si va a operar en varias plazas (o solo el domicilio de la agencia). 2. Un extracto de la protocolizacin y de la escritura pblica en que consta la declaracin, con las menciones que seala el artculo 123, se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio de la agencia principal y se publica por una sola vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la protocolizacin. Agencias de otras Sociedades Extranjeras.Antes de la reforma introducida por la ley 20.382, de 2009, exista un vaco legal en torno a la forma en que una sociedad de otro tipo societario, distinto de la annima pudiera operar en Chile, vaco que se subsana con la incorporacin de un prrafo noveno en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo de Comercio, relativa a las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurdicas con Fines de Lucro (nuevos artculos 447, 448, 449 y 450 del Cdigo de comercio), que regula estas agencias en trminos similares a las normas contenidas en la ley 18.046. REGLA SOBRE ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD ANNIMA. Se sabe que la escritura social contendr, aunque como clusula facultativa o no obligatoria (art. 3 N 10), la naturaleza del arbitraje a que se sometern las controversias, y que en caso de omitirse sern de conocimiento de un rbitro arbitrador. Pues bien, el artculo 125 de la ley regula esta materia estableciendo que en el estatuto slo puede convenirse una clusula compromisoria, regulando la forma en que se proceder a la designacin del rbitro, prohibiendo sealar la o las personas que ejercern el cargo. Ello con el objeto de evitar la predesignacin de personas que pudieran resultar proclives a los intereses de uno o ms accionistas. 209
Y tambin este artculo establece que al producirse un conflicto, el demandante puede sustraer el asunto del conocimiento de un rbitro para someterlo a la decisin de la justicia ordinaria, salvo que se trate de directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad, o accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o burstil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentacin de la demanda. LA SOCIEDAD POR ACCIONES
Con fecha 5 de Junio de 2007, fue publicada en el Diario Oficial la Ley N 20.190, que Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continua el proceso de modernizacin del mercado de capitales, que en su Artculo 17 N 1 introduce una modificacin al Cdigo de Comercio, creando la Sociedad por Acciones. Esta nueva sociedad est regulada desde los Artculos 424 a 446 del Cdigo de Comercio, y su incorporacin obedece a la necesidad de facilitar la inversin de capital de riesgo dentro del pas, con una estructura societaria ms flexible que la sociedad annima, y permitiendo la creacin de una sociedad de carcter unipersonal. Los capitales de riesgo se definen como los recursos destinados al financiamiento de proyectos cuyos resultados esperados son de gran incertidumbre, por corresponder a actividades riesgosas o a la incursin en nuevas actividades o mercados. El inversor en capital de riesgo busca tomar participacin en empresas que pertenezcan a sectores dinmicos de la economa, de los que se espera que tengan un crecimiento superior a la media. Una vez que el valor de la empresa ha incrementado su valor lo suficiente, los fondos de riesgo se retiran del negocio consolidando su rentabilidad. Lo que se persigue con la incorporacin de este tipo social, es que los inversionistas en capital de riesgo, tanto nacionales como extranjeros, puedan disponer de una figura apta para facilitar su inversin dentro del pas, que sea ms flexible tanto en su formacin, administracin y para retirar su inversin, una vez que se consolide la rentabilidad de la sociedad, lo que a su vez, genera un desarrollo en la economa nacional. Est definida en el Cdigo, en el Art. 424 como una persona jurdica creada por una o ms personas mediante un acto de constitucin perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participacin en el capital es representada por acciones . De lo anterior, se desprende que se le reconoce personalidad jurdica y que puede ser creada por una sola persona, con lo que se produce una dicotoma entre el concepto de sociedad dado en el Cdigo Civil, en su artculo 2053, y lo estipulado en este artculo.
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Al no decir expresamente qu tipo de personas pueden formar esta sociedad, se entiende que pueden ser creadas tanto por personas naturales como por personas jurdicas. Amplia autonoma estatutaria.- El Art. 424 inciso 2 CdC deja entregado a los estatutos la regulacin de los derechos y obligaciones de los accionistas, el rgimen de administracin de la sociedad y los dems acuerdos que no sean contrarios con la normativa que las rige. Normativa supletoria.- Art. 424.- En caso de silencio de los estatutos y de las disposiciones del prrafo 8, ttulo VII, Libro II del CdC, se aplica la normativa de las sociedades annimas cerradas en lo que fueren compatibles con su naturaleza. Como puede apreciarse, se le da una gran importancia a los estatutos de la sociedad, ya que en ellos se contiene la regulacin de la mayora de las condiciones, derechos y obligaciones sociales, con lo que se busca dar una mayor agilidad al funcionamiento de la sociedad e incentivar su creacin, ya que son los propios socios los que van a decidir acerca de la sociedad, sin quedar supeditados a una reglamentacin pormenorizada e imperativa del legislador. Formacin de la SpA Esto se regula en el Art. 425 del CdC, y seala que la sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitucin social escrito, que puede ser escritura pblica o instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas sean autorizadas por notario y protocolizado en la misma notara. En el acto de constitucin de la sociedad se debe acompaar el estatuto de la misma, que debe expresar a lo menos, lo siguiente: 1.- El nombre de la sociedad, que deber concluir con la expresin SpA. Si el nombre de la sociedad por acciones es idntico o semejante al de otra sociedad ya existente, esta sociedad va a poder demandar el cambio de nombre mediante un juicio sumario. 2.- El objeto de la sociedad, que ser siempre considerado mercantil; 3.- El capital de la sociedad y el nmero de acciones en que el capital es dividido y representado; 4.- La forma como se ejercer la administracin de la sociedad y se designarn sus representantes; con indicacin de quienes la ejercern provisionalmente, en su caso. Esto, en atencin a que la sociedad puede estar compuesta desde uno a muchos accionistas, la administracin puede adoptar diferentes modalidades y no necesariamente ser un ente compuesto de una pluralidad de personas. No necesariamente debe estarse a un directorio, ya que la sociedad puede estar compuesta por un solo socio, y dicho socio podra optar por ser el administrador y 211
representante de dicho ente. Sin embargo, la unipersonalidad de la sociedad no obsta a que sta sea administrada y representada por un directorio, el que podr estar compuesto por personas que no tengan la calidad de socio, tal como ocurre actualmente en las sociedades annimas. 5.- La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si nada se dijere, tendr este carcter. Dentro del plazo de un mes desde la fecha del acto social, se debe inscribir en el Registro de Comercio respectivo un extracto del acto social, y se debe publicar por una sola vez en el Diario Oficial, con las menciones indicadas en el art. 426 CdC (ver este artculo). Se hace presente que en este punto, estamos en presencia de un plazo de mes y no de das. Reformas estatutarias (art. 427).- En caso de que el o los socios decidan reformar el estatuto social, se debe hacer previo acuerdo de la junta de accionistas. Sin embargo, no se requiere el acuerdo de la junta en caso que haya un acuerdo unnime de los accionistas que conste por escritura pblica o instrumento privado autorizado y protocolizado ante notario. Un extracto del documento de modificacin debe ser inscrito y publicado en el mismo plazo que en el sealado para la constitucin. El extracto slo har referencia al contenido de la reforma cuando sta incida en las materias sealadas en el art. 426. Responsabilidad patrimonial de los accionistas .- El art. 429 del CdC seala que los accionistas slo responden por el monto de sus aportes en la sociedad, con lo cual se limita la responsabilidad del o los accionistas, sin afectar su patrimonio personal. Omisin del domicilio (art. 433) .- Si no se indica el domicilio de la sociedad en el acto constitutivo, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento del acto constitutivo social. Capital Social y Acciones Art. 434.- Como ya se seal, el capital de la SpA debe estar dividido en acciones. As, los derechos o cuotas sociales que le corresponden a cada accionista estn representados por la accin, que es un ttulo de crdito cedible. La cesin o transferencia de acciones en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta a la existencia legal de la sociedad. Como el monto al que asciende el capital social, y el nmero de acciones en que ste es dividido y representado, deben contenerse en la escritura social, entendemos que el capital slo puede ser modificado a travs de reforma de sus estatutos, con todas las formalidades que ello implica. 212
Es importante que el monto del capital se mencione en la escritura social tanto para los accionistas como para los terceros que se involucran con la sociedad, especialmente los acreedores, ya que de no mencionarse podran producirse defraudaciones o alteraciones al capital con una mayor facilidad. El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en el estatuto y estar dividido en un nmero determinado de acciones nominativas. El estatuto podr establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir lminas fsicas de dichos ttulos, con lo cual se evita la documentacin de la accin, lo que facilita la emisin de las mismas. Aumentos de capital.- Los aumentos de capital sern acordados por los accionistas, sin perjuicio que el estatuto puede facultar a la administracin en forma general o limitada, temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestin ordinaria de la sociedad o para fines especficos. El capital social y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada sealare al respecto, el plazo ser de cinco aos, contados desde la fecha de constitucin de la sociedad o del aumento respectivo, segn corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento del plazo correspondiente, el capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Salvo disposicin en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado, no gozarn de derecho alguno. Aqu el legislador aumenta el plazo para suscribir y pagar el capital social a 5 aos, separndose de la normativa aplicable a las sociedades annimas cerradas, donde el plazo es de 3 aos. Lmites de capital (art. 435).- El estatuto social podr establecer porcentajes o montos mnimos o mximos del capital social que podr ser controlado por uno o ms accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos lmites, segn sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrn por no escritas. Venta forzada de acciones (art. 435 inc. 2).- El estatuto tambin podr establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrn asimismo por no escritas.
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Preferencias de acciones (art. 436.- Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deber establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o ms series de acciones. Cabe sealar que el CdC no establece que las preferencias deban tener un plazo de vigencia, como s lo hace la ley 18.046, debiendo estar a lo establecido en los estatutos, y si nada dicen, a la ley ya indicada en subsidio. No es necesario limitar el voto de las acciones preferentes. Derecho a voto (art. 437).- Cada accionista dispondr de un voto por cada accin que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podr contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a ms de un voto por accin; en cuyo caso, debern determinarse en el estatuto la forma de computar dichas acciones para el clculo de los qurum. Auto cartera (art. 438).- La sociedad podr adquirir y poseer acciones de su propia emisin, salvo en cuanto est prohibido por el estatuto social, lo que se conoce como auto cartera. Con todo, las acciones de propia emisin que se encuentren bajo el dominio de la sociedad, no se computarn para la constitucin del qurum en las asambleas de accionistas o para aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripcin de aumentos de capital. Las acciones adquiridas por la sociedad debern enajenarse dentro del plazo que establezca el estatuto. Si ste nada sealare al respecto, debern enajenarse en el plazo de un ao a contar de su adquisicin. Si dentro del plazo establecido, las acciones no se enajenan, el capital quedar reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarn del registro. Emisin de acciones de pago y preferencias de suscripcin (art. 439).La
sociedad podr emitir acciones de pago, que se ofrecern al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No ser obligatorio que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas, a diferencia de lo que ocurre con la normativa aplicable a las sociedades annimas. Sin embargo, el estatuto social podr establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualesquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre stas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que posean.
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Disminucin del capital (art. 440).- Por su parte, todo acuerdo de reduccin de capital deber ser adoptado por la mayora establecida en el estatuto. En silencio de ste, se requerir el voto conforme de la unanimidad de los accionistas. No podr procederse al reparto o devolucin de capital o a la adquisicin de acciones con que dicha disminucin pretenda llevarse a efecto, sino desde que puede perfeccionada la modificacin estatutaria. Dividendos garantizados (art. 442).- En caso que el estatuto establezca que la sociedad deba pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie especfica, stos se pagarn con preferencia a los dividendos a que pudieren tener derecho las dems acciones. Salvo que el estatuto seale otras reglas, si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podr optar por alguna de las siguientes opciones: 1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que acumular los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podr pagar dividendos a las dems acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente saldada. En caso de disolucin de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tendr preferencia a las distribuciones que deban hacerse, o 2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no sealare otra cosa, el precio a pagar por la sociedad ser el valor de rescate, si estuviere fijado en el estatuto, o en su defecto el valor libros de la accin, ms la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el derecho de retiro. El CdC no se pronuncia acerca de qu ocurre en que el socio nico sea quien ejerza su derecho a retiro. Al respecto, pensamos que el socio nico no tendra este derecho, ya que al hacerlo la sociedad se disolvera. Segn nuestro parecer, si el socio quiere ejercer su derecho a retiro, debiese ponerle trmino a la Sociedad por Acciones, cumpliendo con todas las formalidades requeridas. Dividendos provenientes de unidades de negocios o activos sociales especficos (art. 443).En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o activos especficos de sta, deber llevar cuentas separadas respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarn dichos dividendos sern calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computar las cuentas separadas para el clculo de sus utilidades generales, en relacin con el pago de dividendos ordinarios a los 215
accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean distribuidas como dividendos se integrarn a los resultados generales del ejercicio correspondiente. Registro de accionistas (art. 431).- La sociedad llevar un registro en el que se anotar, a lo menos, el nombre, domicilio y cdula de identidad o rol nico tributario de cada accionista, el nmero de acciones de que sea titular, la fecha en que stas se hayan inscrito a su nombre y tratndose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas. Igualmente, en el Registro deber inscribirse la constitucin de gravmenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso que algn accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deber anotarse esta circunstancia en el registro de que trata este artculo. Dicho registro podr llevarse por cualquier medio, siempre que ste ofrezca seguridad de que no podr haber intercalaciones, supresiones u otra adulteracin que pueda afectar su fidelidad, y que, adems, permita el inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estar, en todo tiempo, disponible para su examen por cualquier accionista o administrador de la sociedad. Declaracin especial en traspaso de acciones acerca del tipo societario (art. 446).- En los traspasos de acciones deber constar la declaracin del cesionario en el sentido de que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del inters de los accionistas. La omisin de esta declaracin no invalidar el traspaso, pero har responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue, con lo que podemos apreciar que hay una preocupacin de proteger a aquellos que busquen integrarse a la sociedad, buscando evitar conductas fraudulentas de parte de aquellos accionistas que buscan traspasar sus acciones. Arbitraje (art. 441).- En caso que ocurran diferencias entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, estas debern ser resueltas por medio de arbitraje. El estatuto deber indicar: 1.- El tipo de arbitraje y el nmero de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del estatuto, conocer de las disputas en nica instancia un solo rbitro de carcter mixto, que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolver conforme a derecho, y 2.- El nombre o la modalidad de designacin de los rbitros y sus reemplazantes. En silencio del estatuto, los rbitros sern designados por el tribunal del domicilio social.
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Administracin de la Sociedad por Accionse. Algunas generalidades. En virtud de lo expuesto anteriormente, vemos que en materia de administracin de la Sociedad por Acciones no se hace una remisin absoluta a la normativa de las sociedades annimas, sino que se les da un amplio grado de libertad a los socios para adoptar la forma de administracin social que estimen conveniente, la que, desde luego, puede consistir en un directorio, pero tambin en otra forma de administracin, ya sea plural o singular, tal como por ejemplo, que sean todos los socios quienes la administren de comn acuerdo, que el socio nico sea quien lo haga, o bien, que el socio nico designe a una persona para ejerza como administrador de la sociedad. Respecto a la responsabilidad que tendran el o los administradores de la sociedad, y su gerente, el CdC seala que sern responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a los terceros con ocasin de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en los registros de la sociedad. Art. 431 inciso 3. En el CdC se habla de juntas de accionistas, sin hacer distincin acerca de si estamos frente a una junta ordinaria o extraordinaria. Entendemos que dicha divisin tambin procede en la Sociedad por Acciones, ya que las materias que regula un tipo de junta es diverso al del otro tipo. Adems, se entiende que es as por aplicacin supletoria de la normativa de las sociedades annimas cerradas. Disolucin de la sociedad por acciones A este respecto, la nica norma que hace referencia a las causales de disolucin de la sociedad es el art. 444, que seala que la sociedad no se disolver por reunirse todas las acciones en poder de un mismo accionista. Vemos una gran reforma a la institucin de la sociedad, ya que se rompe con un principio que estaba arraigado en nuestra legislacin, cual es que la sociedad, cualquiera sea su clase, se disuelve por reunirse todos los derechos o participaciones sociales en una sola mano. Es lgico que se elimine esta causal de disolucin, ya que si el legislador permite que la Sociedad por Acciones est formada con un mnimo de un socio, no tendra sentido mantenerla. Las dems causales sern las previstas en el estatuto o que sean aplicables a la sociedad annima cerrada (ver. art. 103 de la ley 18.046). Transformacin legal de la SpA en Annima abierta.
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De acuerdo a la reforma introducida al artculo 430 por la ley 20.382, de 2009, la sociedad por acciones que durante ms de 90 das seguidos tenga 500 o ms accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformar en una sociedad annima abierta, sindole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecern sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deber resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuar la administracin.
LA NULIDAD DE LAS SOCIEDADES Sociedad de Hecho En Chile, la capacidad de entidades que carecen de personalidad jurdica ha sido reconocida de modo expreso por el ordenamiento en diversas normas. As por ejemplo, el artculo 18 de la ley 17.322 establece que "las sociedades civiles y comerciales, las corporaciones y fundaciones y todas las personas jurdicas de derecho privado, las comunidades y todas las entidades u organismos particular, debern declarar ante las instituciones previsionales a que estn afiliados sus dependientes, los nombres de sus gerentes, administradores o presidentes, y comunicar los cambios en esas designaciones, dentro de los treinta das producidos. Del precepto trascrito se desprende que se ha incluido bajo la frase "y todas las entidades u organismos particulares" a los entes que carecen de personalidad jurdica. Por otra parte, el inciso 2 del artculo 28 de la ley 18.287, que regula el procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, estipula que "si se tratare de fundaciones, corporaciones, comunidades, sociedades de hecho sin personalidad jurdica u otras entidades similares, podr seguirse el procedimiento con su administrador o administradores o con quien o quienes tuvieren su direccin. Si no se pudiere determinar quien tuviere su administracin o direccin, valdr el emplazamiento hecho a cualquiera de sus miembros". A la sociedad de hecho se refiere el art. 2057 del CC, del cual se desprende que es una entidad sin personalidad jurdica, que no puede subsistir como sociedad legalmente constituida. Cuando en la constitucin de una sociedad comercial se han omitido las solemnidades legales, se produce la nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 218
356 y 357 del CdC, 6 de la ley 18.046, y 3 ley 3.918. Por su parte, veremos que cuando se produce la nulidad de pleno de derecho, la sociedad da lugar a una comunidad, en que los comuneros responden solidariamente de las deudas sociales frente a terceros, si ha habida al menos sociedad de hecho, la que podr acreditarse por cualquier medio probatorio que autoriza el Cdigo de Comercio. El efecto normal y ordinario de una declaracin de nulidad del acto constitutivo de una sociedad, sera el retrotraer a las partes al estado en que estaran si nunca se hubiese celebrado el contrato social. Sin embargo, dicho efecto no es aplicable al contrato de sociedad, ya que las sociedades pueden haber celebrado una serie de actos con terceros, y el efecto de retrotraer las cosas causara perjuicios a los terceros que han contratado de buena fe con la sociedad. Por lo tanto, el efecto de la sancin es distinto que en la nulidad, ya que declarada la nulidad de la sociedad, los terceros que han actuado de buena fe pueden dirigir su accin contra los socios integrantes de la sociedad nula, por las deudas que sta haya contrado con ellos. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 356 del CdC, en caso de formarse una sociedad de hecho, se da lugar a una comunidad en que las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn y la restitucin de los aportes se efectuar entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de la comunidad respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de sta; y no podrn oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrn acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Cdigo, y la prueba ser apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica. Por ltimo, la prctica tambin valida la existencia de sociedades de hecho constituidas expresa y deliberadamente sin sujecin a las formalidades legales, a las cuales incluso el Servicio de Impuestos Internos les asigna rol nico tributario. En el plano jurdico bancario, podrn actuar en simples operaciones, como la apertura y administracin de cuentas de ahorro, pero no sern sujetos de crdito. Saneamiento de los vicios de nulidad en las sociedades La ley 19.499 estableci un procedimiento que permite regularizar la situacin de sociedades que adolecen de vicios de nulidad por defectos de forma. Junto con ello, modific diversas disposiciones del Cdigo de Comercio, Ley 3918 y Ley 18.046, en lo concerniente a tales vicios y sus efectos.
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Esta ley tiene por objeto hacer posible el saneamiento de los vicios de nulidad incurridos en su constitucin o reforma, para preservar la existencia de la sociedad y garantizar un trfico jurdico exento de riesgos, para la sociedad, socios y terceros. La ley 19.499 modific ciertos textos legales introduciendo la regla de que ciertos vicios, no obstante la sancin de nulidad que aparejan, pueden sanearse a travs del procedimiento que la propia ley mencionada establece. En definitiva, esta ley soluciona los problemas derivados de vicios formales de los actos constitutivos o de reformas estatutarias, que hasta antes de su dictacin slo podan solucionarse de hecho, por la va de una repactacin de la sociedad, de dudosa legalidad. El repacto, en efecto, no obstante las clusulas de continuidad que se incorporaban al acto por los socios, en rigor implicaban la formacin de una nueva sociedad cuya personalidad jurdica arrancaba en este acto constitutivo, siendo, en consecuencia, de dudosa legalidad sostener que la sociedad repactada fuese la misma sociedad que haba nacido viciada. A qu tipos societarios se aplica esta ley? La ley 19.499 se aplica las sociedades solemnes, es decir: Sociedades colectivas mercantiles Sociedades en comandita simples mercantiles Sociedades en comandita por acciones Sociedades annimas Sociedades de responsabilidad limitada. (Art. 1 inciso 2 ley 19.499) Sociedades por acciones (Artculo 428 Cdigo de Comercio) Como sabemos, tambin se aplica a la E.I.R.L.
MATERIAS QUE REGULA LA LEY 19.499. Esta ley establece un nuevo rgimen sancionatorio para el caso de incumplimiento de formalidades legales, y un sistema de saneamiento para corregir los vicios de que pueda adolecer la formacin o reforma de una sociedad solemne. El nuevo rgimen sancionatorio es introducido por esta ley mediante la modificacin que hace a determinadas normas del Cdigo de Comercio, de la ley 3918 y de la ley 18.046. En cambio, el sistema de saneamiento lo encontramos directamente en la ley 19.499. REGIMEN SANCIONATARIO DE VICIOS FORMALES 220
La omisin de la escritura pblica de constitucin o de reforma, o de su inscripcin, o en su caso de la publicacin oportunas, produce nulidad absoluta entre los socios (art. 355 A, C.Co; art. 3 inc. 3 ley 3.918; art. 6 ley 18.046), regla que se aplica a la SpA por regirse sta supletoriamente por las normas de la sociedad annima. Igual sancin se produce si la escritura o extracto no contiene las clusulas o enunciaciones obligatorias o existe disconformidad entre la escritura y el extracto inscrito y en su caso publicado. Sin embargo, de los vicios formales que pueden producirse, hay algunos que no pueden sanearse y otros s, segn veremos, regla que escapa a las normas generales sobre nulidad absoluta en virtud de las cuales sta no puede sanearse por el transcurso del tiempo que no pase de 10 aos (art. 1.683 C.C.).
Nulidad De Pleno Derecho y Nulidad Saneable Esta ley distingue dos clases de nulidades: de pleno derecho y nulidad saneable. Ambas constituyen una nulidad absoluta. NULIDAD DE PLENO DERECHO: Art. 356 C.Co; art. 3 inc. 3 ley 3918; art. 6 A ley 18.046). Esta nulidad opera por el solo ministerio de la ley y tiene lugar cuando la sociedad: a. No consta en escritura pblica; o b. No consta en instrumento reducido a escritura pblica; o c. No consta en instrumento protocolizado. En estos casos, el efecto de la nulidad es que sta no puede ser saneada. No obstante lo anterior, si la sociedad existiere de hecho, o sea, cuando concurren todos los elementos esenciales o de fondo de la sociedad, dar lugar a una comunidad. La ley establece, en efecto, la formacin de una comunidad regida por el Art. 356 inciso 2 (y art. 6 A de la ley 18.046), del cual se desprende que: a. Al dar lugar a una comunidad entre los socios sta carecer de personalidad jurdica. b. Los comuneros distribuirn las ganancias y prdidas, y restituirn los aportes conforme a lo pactado en el contrato viciado, y en subsidio, conforme a las reglas de la sociedad. c. Responsabilidad frente a terceros: los comuneros responden solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters 221
de la sociedad de hecho; y los comuneros no podrn oponer a terceros la falta de los instrumentos que provocan la nulidad. d. Los terceros pueden probar la existencia de hecho de la sociedad que deviene en comunidad en virtud de la ley, a travs de cualquiera de los medios de prueba reconocidos en el C.Co., los que sern apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crtica. e. El tercero no puede beneficiarse (art. 359 Cco.): no puede escudarse en la existencia de vicios formales para eludir las obligaciones que contrajo con la sociedad viciada. Esta regla se aplica no slo a la nulidad de pleno de derecho sino que tambin a la nulidad saneable.
NULIDAD SANEABLE: (Art. 357 C.Co; art. 3 inc. 3 ley 3918; art. 6 ley 18.046; art. 1 y 3 ley 19.499). SUPUESTO NECESARIO: La sociedad consta en escritura pblica; o en instrumento reducido a escritura pblica; o en instrumento protocolizado, en caso de no ser as, se produce la nulidad de pleno derecho, en los trminos ya vistos. En este caso, a diferencia de la nulidad de pleno derecho, la nulidad no opera por el solo ministerio de la ley, sino que debe ser declarada judicialmente y tiene lugar cuando: a. La sociedad ha sido constituida por escritura pblica, pero sta no contiene las menciones esenciales u obligatorias que establece la ley; o no ha sido constituida por escritura pblica, pero s en alguno de los otros dos documentos ya sealados. b. Falta la inscripcin oportuna del extracto de esta escritura en el Registro de Comercio. c. Segn el tipo societario, falta de publicacin oportuna del extracto en el Diario Oficial. d. El extracto no contiene las menciones que establece la ley, o tiene discrepancia con la escritura respectiva. Como se puede advertir, en este caso existe el documento constitutivo en alguna de las formas descritas, por lo que para la ley no se justifica que la nulidad se produzca de pleno derecho como en los casos anteriores. De ah que, no obstante el vicio de nulidad, ste puede sanearse. Si no se sanea y se declara la nulidad, igualmente la sociedad va a gozar de personalidad jurdica y se va a liquidar como tal.
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Los socios responden en forma solidaria de las obligaciones contradas con los terceros, en caso de ser una sociedad colectiva (art. 357 inc. 2). Tratndose de una sociedad de responsabilidad limitada, se aplican las reglas antes vistas (art. 3 ley 3918), pero no lo relativo a la solidaridad de los socios si el vicio de nulidad es saneable, pues en tal caso, los terceros slo tienen accin contra el patrimonio social (precisamente porque por el tipo societario los socios no tienen tal responsabilidad). Si se trata de una nulidad de pleno derecho se aplica el art. 356 del Cco. (comunidad), por lo que en este evento los comuneros responden solidariamente. En el caso de las sociedades annimas, se aplica el artculo 6 de la ley, en los mismos supuestos vistos, o sea si la sociedad consta por escritura pblica, o por instrumento reducido a escritura pblica, o por instrumento protocolizado, la nulidad de la sociedad es saneable y si no se sanea, se declara judicialmente la nulidad y se liquida como persona jurdica. A diferencia de la SRL, los otorgantes del pacto declarado nulo responden solidariamente respecto de las obligaciones que la sociedad haya contrado con terceros (art. 6 inciso 4). El Art. 6 A establece que si la nulidad es de pleno derecho, se da lugar a una comunidad y los comuneros responden solidariamente. Nulidad De Reformas Societarias (art. 361 Cco; 3 ley 3918; 6 ley 18.046) A este respecto, se distinguen dos situaciones: Primera situacin: La ley se refiere a la modificacin que no ha sido oportunamente inscrita, o en su caso publicada. En este caso, la reforma no produce efectos frente a los socios ni frente a terceros, salvo que se sanee el vicio. Esta privacin de efectos se produce de pleno derecho (es un caso de inoponibilidad de pleno derecho). Segunda situacin: Se refiere a la modificacin oportunamente inscrita, o en su caso publicada, pero con vicios formales como, por ejemplo, cuando el extracto no contiene las menciones que exige la ley. En este caso, la reforma produce efectos entre los socios y frente a terceros, mientras no se declare la nulidad. Y la declaracin de nulidad no produce efectos retroactivos. Igual regla se aplica a la sociedad annima (art. 6 y 6 A ley 18.046), tanto en lo relativo a la reforma como al acuerdo de disolucin, as como a la SRL (art. 3 ley 3918).
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Titulares de la accin de nulidad de la constitucin o reforma de una sociedad. Conforme al art. 8 de la ley, la nulidad de una sociedad o de una reforma slo puede ser alegada por quien pueda acreditar en el proceso que el vicio le causa un efectivo perjuicio de carcter pecuniario, regla que escapa de la general que establece que puede ser declarada de oficio o a peticin de cualquiera que tenga inters en ello (art. 1683 C.C.) Caducidad de la accin de nulidad (art. 10). No puede alegarse la nulidad, ya sea por va de accin o excepcin, una vez que la sociedad haya sido disuelta. Caducidad especial de 2 aos. Si el vicio que afecta a la constitucin o reforma de una sociedad consiste en omisiones del extracto inscrito o publicado, contradicciones entre ste y la escritura, defectos en la convocatoria o en el desarrollo de la junta de accionistas, la nulidad no puede hacerse valer transcurrido dos aos desde la fecha de la escritura respectiva. Esta prescripcin corre contra toda persona y no admite suspensin, y las menciones de la escritura prevalecern sobre el extracto. Saneamiento de los vicios de nulidad Limitacin: el saneamiento slo opera respecto de vicios formales y no sobre vicios de fondo. Estos ltimos dan lugar a la nulidad absoluta (o inexistencia) conforme a las reglas generales del Cdigo Civil (art. 1 inciso 4 ley 19.499) Cmo se sanean los vicios? Esta materia se encuentra reglada por los Arts. 3, 4 y 5 de la ley 19.499. Estos preceptos establecen que queda saneada la nulidad de una sociedad si se cumplen copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b) del Art. 3. Estos son: 1) El primero de estos requisitos es que se otorgue una escritura pblica de saneamiento en la cual se corrija el vicio de la constitucin o modificacin. Tratndose de una sociedad annima o en comandita por acciones, se debe reducir a escritura pblica el acuerdo de saneamiento adoptado por la Junta Extraordinaria de Accionistas. Quin o quines concurren al otorgamiento de la escritura. La ley exige la concurrencia de los titulares de derechos sociales al tiempo del saneamiento. Es decir, concurrirn en el caso de las sociedades colectivas mercantiles, de responsabilidad limitada y en comandita simple mercantiles, los que en ese momento 224
detenten la calidad de socios. Y en el caso de sociedades annimas y en comandita por acciones, la persona facultada por la junta de accionistas para reducir a escritura pblica el acta que contiene al acuerdo respectivo. Tratndose de la sociedad por acciones, se aplica la misma regla de las sociedades annimas (Art. 428 CdC) En caso de que el vicio de nulidad incida en una cesin de derechos sociales, en la escritura de saneamiento deben comparecer, adems, los cedentes -o sus causahabientes- y los actuales titulares de los derechos cedidos. 2) Una vez otorgada la escritura de saneamiento es necesaria la inscripcin de un extracto de ella en el Registro de Comercio y, eventualmente, su inscripcin en el diario oficial segn sea el tipo de sociedad de que se trate. (Art. 3 b). El inc. 2 de la letra b) del Art. 3 de la ley en estudio, seala que en aquellos casos en que la causa de nulidad de la constitucin de una sociedad consista en la falta de oportuna inscripcin o publicacin del extracto de la respectiva escritura, la exigencia de correccin del vicio, se entender cumplida con la inscripcin y, en su caso, la publicacin oportuna del extracto de esta escritura de saneamiento. Requisitos del Extracto de la Escritura de Saneamiento El Art. 4 de la ley establece los requisitos del extracto de la escritura de saneamiento, sealando que ella debe contener: a. La fecha de la escritura extractada, el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. b. Segn sea el caso, la fecha de la escritura pblica que contenga el acto que se sanea, o de la escritura de protocolizacin del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pblica a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. c. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata. El extracto ser autorizado por el notario que ejerza en la notara ante la cual se otorg esa escritura. Oportunidad del Saneamiento Respecto de la oportunidad o momento en que procede el saneamiento, ste pude verificarse desde que se incurre en el vicio y hasta antes que quede ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad. De modo que ya no podr sanearse una vez que la nulidad haya sido declarada judicialmente por sentencia de trmino (Art. 7). Efecto Retroactivo Del Saneamiento 225
En relacin a los efectos del saneamiento de los vicios de nulidad, el Art. 2 seala expresamente que producir efecto retroactivo a la fecha de la escritura pblicas o de la protocolizacin, segn corresponda, validndose de este modo todos los actos intermedios. Excepcin: si se trata de una modificacin que no se inscribi o public oportunamente, el saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha de la inscripcin o publicacin tarda, y si ambas se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la ltima. Vicios Que No Requieren Saneamiento. El Art. 9 seala una serie de errores que pueden contener las escrituras pblicas o sus extractos inscritos o publicados, que no constituirn vicios formales, y por tanto no aparejan nulidad, por lo que no ser necesario sanearlos. Dispone el Art. 9 que no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes errores que puedan contener las correspondientes escrituras pblicas, o sus extractos inscritos o publicados: a) Errores ortogrficos o gramaticales o la contraccin o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulacin. Esta regla se aplicar aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal; b) Errores cometidos en la individualizacin de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata; c) Errores numricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carcter sustancial; d) Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinacin, y e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errnea comprensin de la escritura extractada. No obstante lo anteriormente sealado, el artculo 9 inciso final permite sanearlos mediante escritura pblica suscrita por cualquiera de los socios o administradores de la sociedad.
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LA ASOCIACIN O CUENTAS EN PARTICIPACIN El artculo 348 del CdC dice que la ley reconoce 3 especies de sociedad, aunque sabemos que son cinco: Sociedad Colectiva Sociedad Annima Sociedad En Comandita Sociedad de Responsabilidad Limitada Sociedad por Acciones El artculo 348, en su inciso final, seala que reconoce tambin la asociacin o cuentas en participacin. El artculo 348 se refiere a esta porque es un contrato que se parece a la sociedad, porque es, al igual que aquella, una forma de asociacin en que 2 o ms personas se asocian para un objetivo comn. Por eso el contrato se llama Asociacin o Cuentas en participacin Reglas que regulan este contrato: El artculo 507 del CdC nos da una definicin: La participacin es un contrato por el cual 2 o ms comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida. Es un contrato mercantil por 2 motivos: - Tiene por objeto que 2 o ms personas realicen uno o ms negocios mercantiles. - Es un contrato que celebran 2 o ms comerciantes Es decir, si una de esas personas no es comerciante o ninguna lo es, y se asocian para realizar una actividad no comercial, estaremos en presencia de otro contrato, probablemente innominado. La idea que subyace a esta figura, es que un comerciante va a realizar uno o ms negocios u operaciones mercantiles, pero este participa a otros comerciantes en el resultado del negocio (probablemente porque stos contribuyen con capital), obligndose este comerciante principal, gerente o gestor a dividir con sus asociados las ganancias o prdidas, en la proporcin convenida. Este contrato de asociacin obliga al gestor y a sus asociados, pero no es vinculante a terceros porque los negocios los realiza el gestor en su solo nombre. Por tanto, si el tercero no cumple la obligacin contrada, solo el principal tiene accin contra terceros. Si es el principal el que celebr el contrato con un tercero y no cumple, el tercero solo tiene accin contra el principal. 227
Si el negocio result beneficioso para el principal, debe dividir las ganancias con sus asociados; y si el negocio result en prdidas para el principal, tiene derecho a dividir sus prdidas con sus asociados, en la proporcin que se haya convenido. El artculo 509 del CdC nos seala que la participacin es esencialmente privada y no constituye una persona jurdica. Por eso el principal acta en su propio nombre y bajo su crdito personal. Adems, carece de los atributos propios de la personalidad. El artculo 510 del CdC establece que el gestor es reputado nico dueo del negocio en las relaciones externas, o sea, frente a terceros. Los terceros solo tienen accin contra l, y los asociados partcipes inactivos carecen de accin contra terceros. Formacin del contrato de asociacin. Este contrato es consensual; no est sujeto a formalidades. No est sujeto a las formalidades que rigen en materia de sociedades. Prueba. Se probar con testigos, documentos, libros, correspondencia o cualquier otra prueba legal. Artculo 509 Inc. 2. El artculo 511 dicta que los asociados, gestor y partcipes tienen entre s los mismos derechos y obligaciones que la ley impone a los socios de una sociedad mercantil, en lo que fuere compatible con la naturaleza de la asociacin. La figura prevista en el artculo 2088 del CC.- Por ltimo, digamos que el artculo 2088 del CC prev un tipo de asociacin cuando un socio participa a un tercero de su cuota social, para cuyo efecto no necesita el consentimiento de sus consocios, formndose, dice el Cdigo, una especie de sociedad particular relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad. Creemos que ms que sociedad sera una asociacin pues carecera de personalidad jurdica.
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OTRAS FORMAS DE COLABORACIN EMPRESARIAL En el Derecho, existen otras formas de colaboracin empresarial diferentes a la sociedad y al contrato de asociacin. Nos referiremos a dos de ellas: 1) Grupos de inters econmico. 2) Joint venture. 1) Grupos de Inters Econmico Son entes jurdicos que se originan en el Derecho Francs y que, a diferencia de las sociedades, no persiguen la obtencin ni el reparto de utilidades pero difieren a su vez de las corporaciones en cuanto a que su actividad es interesada y no de simple beneficencia, ya que realizan actos de comercio. La principal caracterstica de esta figura jurdica es que mediante ella, los operadores se unen dando al ser moral que ellos mismos crean y modelan a su voluntad, el objeto que conviene a sus necesidades. Como los grupos de inters econmicos se constituyen mediante la celebracin de un contrato, surge la personalidad jurdica, y la convencin de las partes adquiere un rol fundamental ya que, tanto para modificar el acto fundacional, disolverlo en forma anticipada o transformarlo en algn tipo social, se requiere del consentimiento de todas las partes. Diferencias entre los grupos de inters econmico y otras figuras colectivas. a) Diferencia con las asociaciones o corporaciones: Se asemejan en que ninguna de las dos persigue obtencin ni reparto de beneficios. Adems, ambos pueden crearse sin capital, lo que no impida que ambos puedan recibir aportes. La diferencia radica en que el grupo de inters econmico, desde que se inscribe en el Registro de Comercio, adquiere personalidad jurdica y capacidad plena, en cambio, las corporaciones, y en mayor medida las asociaciones, dentro del marco del derecho francs, disfrutan de una pequea capacidad que no les permite recibir legados, donaciones, ni poseer otros inmuebles que no sean los indispensables para la realizacin de su objeto. Por su parte, el objeto de la asociacin es siempre civil o desinteresado, en cambio, el objeto del grupo de inters econmico puede ser tanto civil o mercantil, y siempre es interesado. b) Diferencia con las sociedades: se diferencian en que para constituir una sociedad, el aporte es un requisito esencial (Art. 2053 CC), en cambio, el grupo de inters econmico puede formarse sin capital, sin aportes. 229
Por su parte, en la sociedad se deben poner en comn ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan, sin embargo, en los grupos de inters econmico, pueden o no ponerse bienes en comn, y en caso de que se aporten dichos bienes, no se hace con el nimo de perseguir o repartir beneficios. Constitucin y Funcionamiento de los Grupos de Inters Econmico Se constituyen y funcionan en forma similar a las sociedades mercantiles, esto es, escritura pblica, inscripcin en el Registro de Comercio y publicacin en boletines de anuncios comerciales. La administracin est en manos de una o varias personas designadas en la escritura constitutiva, o nombradas posteriormente, por acuerdo de los miembros. Otra figura jurdica que se emplea para organizar la concentracin y colaboracin empresarial son las uniones temporales de empresas, que son aquellas que surgen de contratos de colaboracin entre empresarios, de carcter temporal, para el desarrollo o ejecucin de una obra, para la prestacin de un servicio o para proporcionar un suministro. Estn reguladas en la legislacin espaola, carecen de personalidad jurdica, pueden tener un plazo mximo de duracin de 10 aos y sus miembros responden frente a los terceros, de forma solidaria e ilimitada, por los actos y contratos realizados en beneficio comn. 2) Joint Venture Es una forma de colaboracin empresarial propia del derecho anglosajn. Su desarrollo se debe al derecho contractual norteamericano y principalmente a la jurisprudencia de sus tribunales. Para Ricardo Sandoval, el joint venture es un contrato de agrupacin, mediante el cual se regula la coparticipacin o la colaboracin de dos o ms empresas o sociedades en operaciones mercantiles o civiles, establecindose asimismo la divisin del trabajo y de las responsabilidades entre las compaas participantes. En derecho comparado, esta figura se ha utilizado para facilitar la colaboracin entre empresas nacionales, sean pblicas o privadas, y entre empresas nacionales y extranjeras, sin que esto se aun obstculo para acceder a ventajas tributarias o para desarrollar ciertas actividades. Hay casos en que el joint venture excede la forma contractual y adopta una figura jurdica tipificada como una sociedad mercantil determinada. Surge as la distincin entre: a) Joint venture contractual (non equity joint venture) b) Joint venture no contractual, institucional o societario (equity joint venture). 230
a) Es una forma de agrupacin establecida mediante un contrato, en la cual cada empresa participante conserva su identidad. La finalidad del acuerdo suele ser la prestacin de servicios, una asistencia tcnica, la autorizacin para el uso de marcas y patentes, entre las empresas que constituyen el joint venture. No se forma un ente jurdico diverso con personalidad jurdica. Aqu, el contrato organiza las relaciones entre las empresas agrupadas, por el tiempo que dure la agrupacin. Sin embargo, el joint venture contractual no ofrece toda la seguridad jurdica que las partes pudieran desear para una operacin de gran envergadura, ya que no todo puede quedar convenido en el contrato y porque no hay efectos jurdicos en relacin a los terceros. Generalmente se prefiere cuando la inversin efectuada tiene un rpido retorno, ya que hay menos compromiso personal, menos riesgo de prdida de la inversin. b) Aqu las empresas asociadas constituyen una sociedad, de acuerdo con las leyes del pas donde vayan a operar, quedando los negocios en comn administrados por la sociedad, que va a tener su propia estructura de organizacin y se puede beneficiar con las ventajas fiscales compatibles con su naturaleza jurdica. Se utiliza cuando la aventura en comn exige una gran inversin, permanente y durante un tiempo prolongado. Caractersticas 1.- Carcter ad-hoc: el joint venture se destina a un proyecto nico, de duracin breve. 2.- Implica contribuciones y comunidad de intereses: las empresas que participan en l, deben efectuar una contribucin o aporte al esfuerzo comn, que puede consistir en bienes, derechos, trabajo, etc. 3.- Debe existir una bsqueda de utilidad comn. 4.- Debe existir contribucin en las prdidas. 5.- Debe existir una recproca facultad de representar y obligar a los otros miembros en las cuestiones que queden comprendidas en el negocio comn. 6.- Control conjunto de la empresa: los miembros del joint venture deben tener alguna forma de control y direccin sobre el proyecto, aunque deleguen el ejercicio de ese control en uno o varios miembros.
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Joint Venture en Chile Se trata de una figura atpica, innominada, y que se encuentra admitida gracias a la libertad contractual regida por la ley del contrato consagrada en el Art. 1545 del Cdigo Civil. Adems, encuentra su fundamento en la norma del Art. 19 N 21 de la Constitucin. Al ser una figura jurdica atpica, se regula por la ley contractual convenida entre las empresas que conforman al joint venture, y por tanto, no es apropiado aplicarle las normas ni los principios que se aplican a otras figuras contractuales. En Chile, suele utilizarse para efectuar campaas de exploracin minera, las que son altamente riesgosas y no pueden ser enfrentadas por una sola compaa. Grupos empresariales en el Derecho Chileno La ley 18.045, en su art. 96, define al grupo empresarial como el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por intereses comunes del grupo o subordinada a stos, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin de valores que emiten. As, pueden existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, en forma directa o a travs de personas naturales, o en forma indirecta, mediante una sociedad llamada holding. En Chile, la existencia de los grupos econmicos y de las personas relacionadas con determinadas sociedades, implica que los negocios que se celebren con ellos o con las personas relacionadas, favorecen a las personas que componen el grupo o las relacionadas, en perjuicio de los socios minoritarios de estas sociedades. Es por esta razn que la Ley 18.046 exige que esas operaciones se realicen en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo sancin de pago de indemnizaciones por los administradores que las realicen sin cumplir los requisitos legales. Para la transparencia del mercado de valores se han establecido reglas que obligan a las sociedades que hacen oferta pblica de sus ttulos, a proporcionar informacin al pblico y a la Superintendencia de Valores y Seguros, sin perjuicio de las informaciones que el directorio debe proporcionar a los accionistas de la sociedad annima que se trata.
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EL DERECHO CONCURSAL Generalidades Hablar de quiebra supone que una persona natural o jurdica ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones. A veces este incumplimiento tiene por causa un estado de crisis patrimonial, cuando el deudor cae en insolvencia, pero no siempre es as porque el incumplimiento puede incluso ser voluntario. El incumplimiento de las obligaciones, de acuerdo a nuestro Derecho, determina una reaccin patrimonial del acreedor, ya que una obligacin relaciona dos patrimonios y da derecho a una ejecucin patrimonial, cuando el acreedor detenta un ttulo ejecutivo. La ejecucin patrimonial puede ser: 1. Ejecucin individual: la contempla el derecho comn y su fuente es el Cdigo Civil: derecho de prenda general y bienes inembargables. En la ejecucin individual el acreedor vela por sus propios intereses, de modo que el pago de los crditos va a depender de su diligencia y prontitud. Tutela los derechos de los acreedores individualmente considerados. 2. Ejecucin colectiva: frente a la ejecucin individual, la ley mercantil pone a disposicin de los acreedores y de los propios deudores la ejecucin colectiva. Se tutelan los intereses de todos los involucrados o afectados. Dentro de los procedimientos de ejecucin colectiva el ms importante es el procedimiento concursal o juicio de quiebras, que persigue tutelar armnicamente los intereses del deudor, de los acreedores, de los terceros que se relacionan con el deudor y, en fin, los intereses de la comunidad toda. Decimos que tambin se tutelan los intereses del deudor, a diferencia del derecho comn, ya que en ste slo se tutela el inters del acreedor. Si el deudor se encuentra en una situacin de no poder cumplir sus obligaciones, para l ser relevante el derecho concursal porque pone a su disposicin un sistema de realizacin ordenada de sus bienes, de modo que su patrimonio pueda satisfacer todo o al menos parte importante, dependiendo del activo realizable, de sus deudas. Tambin el derecho concursal prev sistemas alternativos, por ejemplo, acuerdos con los acreedores para que el deudor salve la empresa y pueda continuar su giro. Asimismo, el derecho concursal vela por los intereses generales de los acreedores, porque en el derecho comn slo los acreedores que tienen un ttulo ejecutivo podran demandar ejecutivamente, y siempre que su crdito sea actualmente exigible. Por otra parte, hay situaciones particulares que pueden beneficiar a determinados acreedores cuando se da una relacin peculiar con el deudor, quien puede favorecer a unos en perjuicio de otros. Tambin en el derecho comn es difcil revocar actos de disposicin de bienes que ha hecho el deudor en perjuicio de sus acreedores, 233
materia que queda sujeta a reglas especiales, menos rigurosas, en el derecho concursal. En efecto, el derecho concursal contempla instrumentos que tienen por objeto dejar sin efecto actos anteriores a la declaratoria de quiebra, que atenten contra los acreedores. Por todas estas razones la ley comercial contempla normas especiales que tienen por finalidad realizar ordenadamente los bienes de un deudor cuando no se encuentra en situacin de cumplir sus obligaciones igualitariamente.
LA QUIEBRA Se denomina tambin concurso o bancarrota. Es una institucin jurdica que surgi en el derecho como una manera de dar una justa solucin a la situacin que se produce cuando una persona no est en condiciones de pagar sus deudas. Esta situacin se denomina cesacin de pagos. La institucin de la quiebra pretende armonizar todos los intereses en juego: los intereses del deudor, de los acreedores, de los terceros vinculados al deudor y de toda la comunidad. Por tanto, la cesacin de pagos es aquella situacin en que se encuentra una persona cuando no puede dar cumplimiento a sus obligaciones y puede deberse a un estado de verdadera insolvencia del deudor; o a un dficit temporal de caja (falta de liquidez). Ambas situaciones generan una crisis patrimonial o financiera, pero la insolvencia es una situacin ms o menos definitiva o permanente, difcil de superar, que consiste, en trminos simples, en que el pasivo del deudor es superior al activo por lo que el patrimonio del deudor es insuficiente para enfrentar sus compromisos u obligaciones. Cuando hay una insolvencia real parece ser que la nica solucin posible es la declaracin de quiebra; en cambio, el mero dficit de caja no supone una situacin de insolvencia, porque aqu el activo es superior al pasivo, pero el deudor se encuentra en una situacin de iliquidez. No cuenta con recursos frescos, al menos temporalmente, que le permitan cumplir sus obligaciones. Frente a esta situacin parece razonable que la ley contemple otros instrumentos ms idneos que la declaracin de quiebra para dar solucin a esta situacin temporal. Es as como en este caso surge la figura de los convenios concursales, que son procedimientos alternativos a la quiebra. Desde otro punto de vista, la cesacin de pagos puede ser fraudulenta, culpable o fortuita . Este estado de crisis puede deberse a maniobras dolosas del propio deudor; y ah decimos que la cesacin de pagos es fraudulenta. Por ejemplo, transfiere bienes a terceros.
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O bien puede deberse a una negligente o descuidada administracin de sus negocios por parte del deudor (cesacin de pagos culpable). O este estado puede tener por causa hechos que no son imputables al deudor. Por ejemplo, cuando sobrevino la crisis econmica en el ao 1982, en Chile quebraron muchas empresas por situaciones no imputables a ellas. La importancia de esta clasificacin radica en que el estado de quiebra en que puede encontrarse una persona puede ser calificada, es decir, objeto de una investigacin criminal para determinar si fue fraudulenta o culpable, pudiendo entonces ser sancionada penalmente. Ineficacia de las reglas generales para enfrentar la cesacin de pagos en que puede encontrarse un deudor. Frente a la cesacin de pagos, el derecho comn no proporciona una respuesta adecuada o justa que compatibilice los intereses de todos los involucrados o afectados por dicha situacin. Si la cesacin de pagos tiene por causa un mero dficit de caja, el deudor, en el derecho comn, se va a encontrar en una situacin desmejorada frente a sus acreedores, y si tiene por causa la insolvencia, hay acreedores que no podrn ver pagadas sus acreencias por no tener ttulos ejecutivos. Por lo tanto, no se da una igualdad entre los acreedores al aplicar el derecho comn. Por otra parte, el derecho comn no contempla sanciones para el caso de quiebra culpable o fraudulenta. El Cdigo Penal no contempla tipos penales en este sentido; pero el derecho concursal s tiene respuesta frente a esta situacin. Hay normas penales que tipifican el delito de quiebra culpable y fraudulenta. Por ltimo, el derecho comn no hace diferencia en torno a la actividad econmica que realiza el deudor pues sus reglas son aplicables a toda clase de deudores, y por tanto, no considera que la cesacin de pagos de un empresario que se dedica al comercio, o que ejerce una actividad industrial, agrcola o minera, tiene consecuencias mucho ms graves que la cesacin de pagos en que puede encontrarse otro tipo de deudor que realiza actividades que no tienen mayor impacto en la vida econmica de un pas. Sin embargo, en la legislacin concursal existe todo un estatuto aplicable a cierta clase de deudores cuando ejercen las actividades antes sealadas. Con esto no se quiere decir que la quiebra slo sea aplicable a cierta clase de deudores, pues a diferencia de lo que ocurre en derecho comparado, en Chile no es una institucin propia y exclusiva del comerciante. En Chile tambin lo fue bajo el solo imperio del CdC, hasta que se dict la Ley 4.558. La quiebra ahora es una institucin aplicable a toda clase de deudores, sin perjuicio de que
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dentro de la legislacin concursal existen normas que se aplican solamente a cierta clase de deudores. Aspectos o materias que regula la legislacin concursal. La legislacin concursal regula diversas materias; algunas de carcter formal y otras de carcter sustantivo o material. Aspectos Formales: Constitucin de los rganos de la quiebra, como junta de acreedores y su competencia; sndicos y su competencia; Competencia de los tribunales de justicia y Reglas de los procedimientos concursales o derecho procesal concursal Supuestos o causales de la declaracin de quiebra. Efectos que produce la declaracin de quiebra: sobre el fallido, tanto respecto de su persona como en sus bienes; efectos sobre los acreedores y sus crditos. Las operaciones de la quiebra: la determinacin y liquidacin del activo y la determinacin y pago del pasivo. Instrumentos alternativos a la declaracin de quiebra, como los convenios concursales, que son acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que tienen por finalidad evitar la declaracin de quiebra o poner trmino a ella; y la cesin de bienes. La solucin o trmino del estado de quiebra Ciertas reglas de carcter penal (derecho penal concursal).
Aspectos Sustantivos:
Concepto de Quiebra El profesor lvaro Puelma define la quiebra como el estado excepcional en el orden jurdico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de dar cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente. Anlisis de la definicin. 1. Estado excepcional en el orden jurdico de una persona. - Es decir, la quiebra es considerada como un estado jurdico en que se halla una persona en el orden patrimonial. Es un estado jurdico como lo sera, por ejemplo, el estado civil de
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casado o soltero, pero es un estado jurdico que genera efectos nicamente en el orden patrimonial. Como tal, podemos sealar que la quiebra no genera un estado de incapacidad. Es decir, el fallido, por el hecho de ser declarado en quiebra no deviene en incapaz. El principal efecto de la quiebra es el desasimiento, que consiste en que el fallido pierde el derecho a administrar y a disponer de sus bienes, mientras dure la quiebra. Otra consecuencia de ser la quiebra un estado jurdico, es que este produce efectos erga omnes, y la sentencia que declara la quiebra es una sentencia constitutiva, no declarativa, porque la sentencia que declara la quiebra constituye en un nuevo estado jurdico a la persona del fallido. Las sentencias constitutivas producen efectos erga omnes, son una excepcin al efecto relativo de las sentencias. Atendido lo anterior, nadie puede alegar ignorancia del estado de quiebra de una persona. - Es un estado jurdico excepcional. La regla general es no estar declarado en quiebra. 2. De una persona. Por lo que puede ser declarada en quiebra cualquier persona, natural o jurdica. Con lo que queremos decir, tambin, que la quiebra no es una institucin de un determinado colectivo de personas, ya que puede ser declarada en quiebra cualquier persona, sea o no comerciante, sea o no empresario. 3. Por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de las obligaciones del deudor. Esta es la causa de la quiebra. Puede declararse la quiebra an cuando no haya incumplimiento efectivo de obligaciones, cuando el deudor se ha puesto en una situacin tal que parece evidente que no va a poder cumplir con sus obligaciones. Por ejemplo, si el deudor se fug del territorio de la repblica o se ocult, cerrando sus oficinas y sin dejar mandatario. 4. Requiere ser declarada judicialmente. Por tanto, desde ya, debemos distinguir entre la quiebra, que es un estado jurdico que supone declaracin judicial, y la insolvencia, que es una situacin de hecho, y que ser probablemente la antesala de la quiebra. Legislacin Aplicable La quiebra naci como una institucin propia aplicable al comerciante y por ello fue recogida por el Derecho Comercial, especialmente en el CdC. 237
La quiebra, inicialmente, se regul en el Libro IV del CdC. Era una institucin propia del comerciante y se le nombraba un sndico privado, as, el deudor civil se rega por el derecho comn y solamente se poda demandarlo ejecutivamente. Esto fue as hasta que se dict la Ley 4.558 el ao 1929, que derog el Libro IV del CdC, regulando la quiebra. Esta ley hizo aplicable la quiebra a toda clase de deudores y, adems, cre la Sindicatura Nacional de Quiebras, servicio pblico llamado a administrar los bienes de todo deudor que era declarado en quiebra. El ao 1982 se dicta la Ley 18.175 que derog la Ley 4.558, que se conoci como la Ley de Quiebras. Las dos reformas ms relevantes que introdujo esta ley fueron: Distingue entre dos clases de deudores: el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, agrcola y minera y el deudor que no la ejerce. Vuelve al sistema primitivo de administracin de las quiebras, que pasa nuevamente a ser una administracin privada. Se pone trmino a la Sindicatura Nacional de Quiebras y la administracin de las quiebras pasa a manos de una persona que ejerce el cargo de sndico en forma privada. Esta ley ha tenido numerosas modificaciones. En el ao 2005 fue objeto de tres reformas sustanciales: en materia de transparencia en la funcin de los sndicos. en materia de convenios que puede celebrar el deudor con sus acreedores. incorporacin de la normativa concursal al libro IV del CdC.
Las leyes N 20.004, 20.080 y 20.073 fueron las que introdujeron las reformas referidas. La 20.073 fue publicada en el DO despus de la 20.080. La ley 20.080 incorpor el texto de la ley de quiebras 18.175, con sus reformas, en el libro IV del CdC, con la sola excepcin del ttulo II, relativo a lo que antes se llamaba Fiscala Nacional de Quiebras y que con motivo de la reforma procesal penal cambi su denominacin, y pas a llamarse Superintendencia de Quiebras. Este ttulo II se mantuvo en la Ley 18.175 como ley orgnica constitucional de la Superintendencia de Quiebras. El resto del articulado de la ley fue derogado, porque pas a integrar el libro IV del CdC. Esta ley incorpor los artculos con la misma numeracin de la Ley 18.175., es decir, el libro IV no sigue la enumeracin correlativa con que termina el libro III sino que parte con el artculo 1. El Libro IV del CdC trata de los siguientes concursos o procedimientos colectivos: 1. La quiebra 2. Los convenios que se regulan en el ttulo XII 3. Las cesiones de bienes que se regulan en el ttulo XV
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ANLISIS DE LA QUIEBRA Es el ms importante de los concursos que regula la ley. Sujeto pasivo de la quiebra: quin puede ser declarado en quiebra. En nuestro derecho, la regla general se contiene en el artculo 1 inciso 2 del Libro IV CdC. Puede ser declarada en quiebra toda persona natural o jurdica. As, para ser declarado en quiebra se requiere ser persona, slo con la excepcin de la sucesin de un deudor (que ms propiamente es la declaracin de quiebra del deudor fallecido). Casos Especiales de Sujeto Pasivo de la Quiebra a) Mujer casada: se encuentra regulada en el Artculo 48 inciso 1 del Libro IV CdC. La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes slo comprender sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad conyugal, en su caso. Lo relevante son los bienes que quedan afectos al concurso si quien es declarada en quiebra es una mujer casada. Quedarn afectos los bienes propios de esta mujer en caso de estar separada totalmente de bienes. Si hay separacin parcial, los bienes que administra separadamente del marido. Pero si est casada en sociedad conyugal, puede ser declarada en quiebra, pero solo respecto de los bienes que administre conforme al artculo 150 del CC, y si los tiene, los del artculo 166 y 167 del CC. Si esta mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal no tiene bienes puede ser declarada en quiebra, pero la quiebra se va a sobreseer temporalmente, porque no hay bienes sobre los cuales se har efectiva. Los bienes de la sociedad conyugal no ingresan al concurso, no se van a realizar. b) Menor Adulto: se encuentra regulado en el Artculo 48 inciso 2 del Libro IV CdC. Regula el caso del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial. Puede ser declarado en quiebra, y a esta ingresarn solamente los bienes que conforman ese peculio profesional o industrial. Por ejemplo, un menor comerciante. c) Con respecto a los dems incapaces: tenemos el Artculo 49 del Libro IV CdC. 239
Los incapaces slo podrn ser declarados en quiebra a causa de obligaciones vlidamente contradas por intermedio o con intervencin de sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. Solo procede la declaracin de quiebra a causa de obligaciones vlidamente contradas, es decir, cuando se contraen por intermedio o autorizacin de su representante, o de la justicia, cuando corresponda. En estos procesos actuar como fallido el respectivo representante legal. El inciso final del artculo 49, concede una accin de indemnizacin de perjuicios al incapaz, en contra de su representante legal, por una negligente o dolosa administracin de ste, que caus directamente la quiebra, y por tanto, su perjuicio. Lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta accin de perjuicios, no ingresa a la quiebra, por expresa disposicin legal. d) La sucesin del deudor: regulada en el Artculo 50 del Libro IV CdC. Es un caso excepcional porque la sucesin del deudor no es persona. Se le confiere el derecho a cualquier acreedor o a los herederos del deudor para pedir la quiebra de la sucesin del deudor, a fin de que no se confundan las deudas del deudor difunto con las de los herederos. Es una separacin de pasivos y activos. Los requisitos que exige la ley para declarar en quiebra a la sucesin del deudor: 1. Que la causa legal de la quiebra se haya producido antes de la muerte del deudor. Por ejemplo, incumplimiento de una obligacin mercantil. 2. Que la solicitud o peticin de quiebra se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento del deudor. En esta quiebra solo van a realizarse los bienes del deudor difunto. Esta quiebra importa de derecho el beneficio de separacin, y solo respecto de los acreedores hereditarios (del difunto), y no de los acreedores testamentarios (legatarios). e) Sociedad colectiva o en comandita: regulada en el Artculo 51 del Libro IV CdC. Lo especial de la regulacin es que de acuerdo a este artculo, la quiebra de la sociedad colectiva o de la sociedad en comandita apareja la quiebra de los socios solidarios que la componen. Presupuestos o Causales de la Quiebra El presupuesto o causal de quiebra es el requisito de fondo de la quiebra, porque el requisito de forma es la sentencia judicial.
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Para el estudio de las causales tenemos que distinguir entre el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, agrcola o minera, y el deudor que no ejerce ninguna de estas actividades. Como el artculo 41 se refiere especficamente al primer deudor, para simplificar la denominacin de este deudor nos referimos a l como el deudor del artculo 41 Clasificacin de las causales: Causal exclusiva del deudor del artculo 41. Causales comunes a toda clase de deudores. Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artculo 41. I. Causal exclusiva del deudor del artculo 41. Es la contemplada en el artculo 43 n 1. Consiste en que este deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, cesa en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante de la quiebra, cuyo ttulo sea ejecutivo. Requisitos: 1. Que se trate de un deudor del artculo 41 . 2. Deudor debe haber cesado en el pago de una obligacin mercantil. 3. Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo. 4. Que la obligacin se tenga con el solicitante. Slo puede pedir la quiebra por esta causal el acreedor de dicha obligacin. II. Causales Comunes a toda clase de deudores. Son las causales de los nmeros 2 y 3 del artculo 43, ms otras que mencionaremos. En virtud de estas causales, cualquier acreedor del deudor puede pedir la quiebra, aunque su crdito no est vencido. 1. Causal del artculo 43 N 2: Cuando el deudor contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y las costas. Exige que: se hayan iniciado a lo menos dos ejecuciones y que en estas ejecuciones iniciadas, el deudor no hubiere presentado bienes bastantes, dentro de los cuatro das siguientes al requerimiento, para responder de la prestacin que se adeude y costas.
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2. Causal del artculo 43 n 3: cuando el deudor se fugare del territorio de la Repblica o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Prev dos situaciones que hacen imposible que el deudor pueda cumplir sus obligaciones. 3. Otras causales de quiebra, comunes a todo deudor. Se refiere a casos de quiebras declaradas de oficio por el juez. Casos: a) Causal del artculo 51: La quiebra del socio solidario de una sociedad en comandita o colectiva. b) Causal del Artculo 172: Consiste en que si un acreedor se encuentra en los casos de los N 1 y 2 del artculo 43, tiene un derecho alternativo a pedir la quiebra, que es el pedirle al juez que conmine al deudor a que presente un convenio judicial preventivo, es decir, a que haga una proposicin de convenio tendiente a dar cumplimiento a sus obligaciones, dentro de cierto plazo. Si no lo presenta, se declara la quiebra. c) Causal del artculo 209 inciso 2: En este caso, el deudor propone un convenio judicial preventivo, ya sea voluntariamente o porque est conminado a hacerlo. Ese convenio se notifica a los acreedores quienes resolvern si lo aceptan o no, y por tanto, habr que celebrar una junta de acreedores para deliberar. Si se rechaza el convenio, el tribunal declarar necesariamente la quiebra del deudor de oficio y sin ms trmite, ya que si est proponiendo convenio es porque no est en situacin de pagar sus deudas. d) Artculo 214: se pone en el caso que se haya aprobado y celebrado un convenio pero posteriormente es declarado nulo porque se incumplieron una o ms formalidades, o bien, en el convenio el deudor ha contrado obligaciones y no las ha cumplido. Si el juez declara el incumplimiento del convenio por parte del deudor, o declara la nulidad del mismo, la misma resolucin que as lo declara, declarar tambin de oficio la quiebra. III. Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artculo 41. Consiste en el rechazo por resolucin judicial de la cesin de bienes que ha ofrecido el deudor. La misma sentencia que rechaza la cesin, declarar la quiebra del deudor. Quien puede pedir o solicitar la quiebra. 1. El deudor 2. Los herederos del deudor. Artculo 50. 3. Uno o ms acreedores. El sndico no puede solicitar la quiebra de un deudor, porque ahora son privados. Sin perjuicio de los caso de quiebras declaradas de oficio. 242
1. Quiebra solicitada por el propio deudor. El artculo 39 prev esta posibilidad, como un derecho del deudor. Cualquier deudor la puede pedir. Sin embargo, hay casos en que este derecho se convierte en una carga para el deudor, en el sentido de que si no pide la quiebra ello le aparejar consecuencias jurdicas. Es el caso del deudor del artculo 41. Si no pide la quiebra antes que transcurran quince das contados desde que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil, de acuerdo al artculo 60, pierde el derecho de alimentos que poda ejercer contra la masa de acreedores para l y su familia; y se tipifica una presuncin de quiebra culpable, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 219 nmero 4.
Los requisitos de la solicitud de quiebra planteada por el propio deudor se establecen en el artculo 42. 2. Quiebra Pedida Por Uno o Varios Acreedores. El artculo 39 dice que la quiebra puede ser declarada a peticin de uno o varios acreedores, y el artculo 40, que dice que el deudor puede ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, cumplidos los dems requisitos legales. Los requisitos de la solicitud de quiebra pedida por el acreedor se establecen en el artculo 44. Personas Que No Pueden Pedir La Quiebra. Artculo 46 y 47. Por razones de armona familiar o por vnculos societarios, la ley les impide pedir la quiebra a ciertas personas. El artculo 46 seala que no puede pedir la quiebra el marido acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el padre acreedor de su hijo; y el artculo 47 dispone que el socio comanditario no puede demandar la declaracin de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero, si es acreedor particular de la misma, puede provocarla en este carcter. JUICIO DE QUIEBRAS Caractersticas 1. Es un juicio universal: Artculo 1 inciso 2. El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley.
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Se justifica su carcter universal por su objetivo, cual es, resguardar la igualdad de los acreedores, la par conditio creditorum. En un solo juicio los acreedores hacen valer sus crditos. 2. La quiebra produce un estado de indivisibilidad para el fallido y sus acreedores : Artculo 2. La quiebra comprende todos los bienes del deudor y todas sus obligaciones, incluso aquellas obligaciones que no sean de plazo vencido. Hay bienes que no van a ingresar a la quiebra, es decir, no sern realizados, por ejemplo, los inembargables porque estn fuera del comercio, los derechos personalsimos, bienes que el fallido adquiera a ttulo oneroso con posterioridad a la quiebra. Tambin hay obligaciones que no sern pagadas dentro del procedimiento concursal, como las que contrae el sndico despus de la quiebra. 3. En el juicio de quiebras intervienen, conjuntamente, el juez y el rgano administrador de los bienes del fallido (sndico). La funcin del juez es declarar la quiebra y resolver las cuestiones que all se susciten. La funcin del sindico es representar los intereses generales de los acreedores y representar los derechos del fallido en cuanto la masa. Tambin tiene un rol la Superintendencia de Quiebras, pues su funcin principal es fiscalizar la labor de los sndicos. La junta de acreedores designa al sndico definitivo, titular y suplente, entre otras funciones. 4. Se aplica a toda clase de deudor, cualquiera sea la actividad que ste ejerza. Tiene importancia ya que se da una serie de diferencias entre la quiebra del deudor del artculo 41 y del que no lo es. 5. Tiene por objetivo o persigue la par conditio creditorum: esto es, preservar la igualdad de los acreedores. A estos les interesa ser pagados en igual forma, en igual proporcin y en igual plazo. Ese es el propsito que el juicio persigue. Esto se aplica sin perjuicio de las reglas de la prelacin de crditos, lo que explica que sea un juicio universal y que produzca un estado de indivisibilidad. 6. El juicio de quiebra es una ejecucin colectiva: prima el inters general de los acreedores, a diferencia de lo que ocurre en la ejecucin individual o en el juicio ejecutivo, en que prima el inters del ejecutante. Como es una ejecucin, el crdito del acreedor debe constar en un ttulo ejecutivo. Si no tiene un crdito que conste en un ttulo ejecutivo, y ya se ha declarado la quiebra, habr que demandar ordinariamente. Tribunal competente para declarar y conocer del juicio de quiebra. 244
El artculo 154 del Cdigo Orgnico de Tribunales dice que es competente el juez del domicilio del fallido (juez civil). Funcin de los Sndicos Los sndicos en el procedimiento concursal chileno son privados. Son personas naturales que ejercen la funcin de administrar los bienes del fallido, de representar los intereses generales de los acreedores en lo concerniente a la quiebra, y de representar tambin los intereses del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, todo ello en virtud de un nombramiento judicial que se hace en el juicio de quiebra que corresponda. Para ser nombrado sndico, esta persona natural debe integrar la llamada nmina nacional de sndicos. Esta es una nmina que confecciona el Ministerio de Justicia. Una persona puede postular como sndico nacional, para ejercer su funcin en todo el pas, o bien para ejercer su funcin en una regin determinada. La ley seala los requisitos que debe tener una persona para integrar la nmina nacional de sndicos, en el artculo 16. Tambin establece la ley las incompatibilidades e inhabilidades, ya sean generales o especiales, que los afectan. Adems, sobre los sndicos, para fiscalizar y controlar su funcin y actividad, la ley cre un servicio pblico, llamado Superintendencia de Quiebras, que es una persona jurdica de derecho pblico que se relaciona con el Ministerio de Justicia. Las atribuciones y deberes de los sndicos se sealan en el artculo 27. En cuanto a la remuneracin de los sndicos, esta materia fue modificada en el ao 1975 a travs de una ley que tuvo por objeto transparentar su labor. La ley 20.004 legisl en materia de transparencia, y estableci un sistema de honorario nico en base a una tabla, no queda a criterio de los acreedores, y que se establece en el artculo 34. El artculo 33 dice que con cargo a este honorario nico el sndico deber costear los gastos all indicados. Pero como puede ocurrir que se busquen frmulas para obtener un honorario mayor para el sndico, la ley se puso en ese caso y previ en el artculo 34 que se acuerde por los acreedores un mayor gasto. En este caso, este mayor gasto lo pagarn solo los acreedores que consintieron en l. Para los efectos de acordar un honorario superior al de la tabla, bastar el voto favorable de cada uno de los acreedores que acepten concurrir al pago del exceso a su propio cargo y slo a ellos corresponder su pago. Responsabilidad del sndico: artculo 38. Tiene responsabilidad penal y civil en el ejercicio de su funcin. 245
Responsabilidad Penal. El artculo 38 sanciona como delito la concertacin con el deudor, con algn acreedor o con un tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para obtenerla para s. Si es condenado por este delito, se establece una pena corporal pero adems queda inhabilitado a perpetuidad para ejercer el cargo de sndico. Responsabilidad Civil. Alcanza hasta la culpa levsima. Es decir, debe emplear la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios ms importantes. Esto lo destacamos porque por regla general quien administra bienes ajenos responde de la culpa leve. Esta responsabilidad se perseguir en juicio sumario Reglas procesales especiales del juicio de quiebra. Estas normas tambin se aplican a los dems concursos que regula el libro IV del CdC: convenios y cesin de bienes. El juicio de quiebras es un juicio civil, por tanto, en lo no previsto en la ley especial, aplicaremos las reglas comunes a todo procedimiento y las reglas del juicio ordinario, que son supletorias a todo procedimiento. El libro IV contempla ciertas reglas procesales especiales en relacin a las que contempla el CPC, pero son comunes o de general aplicacin a todos los procedimientos concursales que contempla el libro IV. 1. Cuestiones que se suscitan en el juicio: Artculo 5 inciso 1. Toda cuestin que se suscite durante la tramitacin del juicio se tramita como incidente, a menos que la ley seale un procedimiento diverso. Se tramita como incidente pero no significa que sea necesariamente un incidente. Puede que se trate de una cuestin principal, pero la ley dice que si no est sometida a un procedimiento especial, se tramita en forma incidental. Por ejemplo, son materias sometidas a un procedimiento especial: la impugnacin de crditos. el recurso especial de reposicin
2. Apelaciones: Artculo 5 inciso 2. Salvo las excepciones que la ley contempla, las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo, y gozan de preferencia para su agregacin extraordinaria a la tabla y para su fallo.
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Hay excepciones en que la apelacin se concede en ambos efectos. Por ejemplo: la sentencia que rechaza la quiebra la sentencia que acoge el recurso especial de reposicin. Artculo 58 y 59.
3. Plazos o trminos que establece la ley: Artculo 5 inciso 3. Los plazos se suspenden en das feriados. As, los plazos de la ley concursal son de das hbiles, salvo que la ley o el tribunal por motivos fundados dispongan lo contrario. 4. Notificacin por avisos: Artculo 6. Si la ley o el tribunal ordenan notificar una resolucin por avisos, se entiende cumplida esta forma de notificacin mediante un aviso que se publica en el Diario Oficial. El texto del aviso lo redacta el tribunal y contendr un extracto de la peticin y copia ntegra de la resolucin, a menos que la ley o el tribunal dispongan lo contrario. Por ejemplo, el artculo 54 dice que la sentencia que declara la quiebra se notifica por avisos. Es decir, a travs de una publicacin en el Diario Oficial. 5. Ramos del Juicio: Artculo 3. El juicio de quiebras se tramita en dos cuadernos o ramos separados: el de quiebra y el de administracin. En el cuaderno de quiebras se tramitar la peticin de la declaracin de quiebra, el procedimiento a que tiene que recurrir el tribunal, la sentencia que declara la quiebra y las verificaciones de crditos. En el cuaderno de administracin se tramitar todo aquello que concierna a la administracin que realiza el sndico. Habr balances, proyectos de reparto de dividendos, etc. 6. Fuero: Artculo 4. Si algn acreedor goza de fuero especial, ello no alterar la competencia de los tribunales. Resolucin que declara la quiebra. La tramitacin de la peticin de quiebra difiere segn si la pide el deudor o un acreedor. Si la quiebra la pide el propio deudor, se hayan acompaado o no los antecedentes que exige el artculo 42, al tribunal no le queda otra opcin que declarar la quiebra. Por eso es que la ley no regula un procedimiento, excepto en cuanto dispone la obligacin de citar a los tres principales acreedores para que propongan al sndico titular y al suplente. 247
Podramos decir, entonces, que no se requiere causal cuando la quiebra es pedida por el deudor, ya que se supone que ha incumplido una obligacin, pero no requiere invocar una causal del artculo 43. Si la pide un acreedor, la peticin est sometida a un procedimiento especial en el artculo 45, y por lo tanto, no se tramita como incidente. Este artculo, en primer lugar, nos dice que el tribunal se pronunciar sobre la solicitud a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y el juez debe cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas. Audiencia del deudor: esta tendr slo carcter informativo y no dar lugar a incidentes. Qu puede hacer el deudor: puede consignar fondos suficientes para pagar el o los crditos que han servido de base a la peticin de quiebra, ms las costas. Con este pago se enerva la accin; o bien puede plantear todas las consideraciones que estime convenientes y que sirvan para ilustrar al tribunal para que desestime la peticin de quiebra. Es decir, plantear cuestiones de fondo. Por ejemplo, decir que no se configura la causal, controvertir la calidad de acreedor, el carcter de ttulo ejecutivo, etc. La peticin de quiebra se debe notificar al deudor en forma personal o conforme al artculo 44 del CPC, y se aplica esta regla del artculo 44 aunque el deudor no se encuentre en el lugar del juicio, es decir, no ser necesario acreditar que se encuentra en el lugar del juicio. Naturaleza Jurdica De La Resolucin Que Declara La Quiebra. El artculo 52 dispone que es una sentencia definitiva, y es una sentencia constitutiva de un nuevo estado jurdico para el deudor, que produce efectos erga omnes. Su contenido est regulado en el artculo 52. Efectos de la declaracin de quiebra. Produce efectos respecto de las partes del juicio: deudor, fallido y acreedores. Como la sentencia que declara la quiebra constituye un nuevo estado jurdico, produce efectos erga omnes, y afectar a terceros (artculo 72). Formas de notificar la declaracin de quiebra: Artculo 54. Como la sentencia que declara la quiebra afecta a un nmero indeterminado de personas, es que la ley establece un sistema de notificacin acorde con esa caracterstica: se notifica al fallido, a los acreedores y a los terceros por medio de un aviso. Al sndico habr que
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notificarlo personalmente. Lo har el secretario del tribunal o este cometer la diligencia a un receptor. Momento a partir del cual se producen los efectos de la sentencia que declara la quiebra. Por regla general, de acuerdo con el artculo 38 del CPC, las sentencias judiciales producen efectos a partir de su notificacin. Sin embargo, en materia concursal no aplicamos esta regla general, porque al menos algunos de los efectos importantes se producen a partir de la dictacin de la sentencia. Por ejemplo, el desasimiento, que es la inhibicin del fallido de administrar sus bienes, se produce desde que se declara la quiebra (artculo 64). Otros efectos que se producen con la dictacin de la sentencia: artculos 68, 69 y 72. A partir de la notificacin se producirn otros efectos, por ejemplo, el plazo que tienen los acreedores para verificar sus crditos. Recursos Contra la Sentencia Definitiva que Declara la Quiebra Tenemos que distinguir si el tribunal rechaza la quiebra o la declara. 1. El tribunal niega lugar a la peticin de quiebra. El artculo 59 dispone que en su contra procede el recurso de apelacin en ambos efectos. Como la ley no lo prohbe, tendramos que agregar que tambin es susceptible de recurso de casacin en la forma. Solamente prohbe el recurso especial de reposicin que se contempla a propsito de la quiebra. 2. La resolucin declara la quiebra. Art. 56. Contra esta sentencia slo procede un recurso, el recurso especial de reposicin. No proceder ningn otro. Este recurso especial de reposicin se tramita conforme a los artculos 57 y 58 y su objeto es: que se deje sin efecto la declaracin de quiebra; o que se modifique la calificacin que de acuerdo al artculo 52 N 1 hizo el tribunal respecto del deudor (si est o no comprendido en el art. 41). Quienes pueden interponerlo. el fallido un acreedor del fallido un tercero (por ejemplo, que celebr un contrato con el fallido) el sndico, pero solo en lo que se refiere a la calificacin del deudor.
Plazo para interponerlo.
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Artculo 57 inciso 1: plazo especial y fatal de diez hbiles. Este plazo se cuenta desde la notificacin de la sentencia por aviso. Tramitacin del recurso y partes. Artculo 57 inciso 2: Se tramita como incidente. Son partes el recurrente, el fallido, si no es el recurrente, el peticionario de la quiebra y el sndico. Los dems acreedores e interesados pueden intervenir como coadyuvantes. Las resoluciones que se dicten durante la tramitacin del incidente especial de reposicin sern inapelables. Artculo 58 inciso 1. Recursos contra la resolucin que resuelve el recurso especial de reposicin. La resolucin que acoge el recurso es apelable en ambos efectos (Artculo 58 inciso 2). Si la resolucin rechaza el recurso especial, aplicamos la regla general del artculo 5, esto es, es apelable en el solo efecto devolutivo. EFECTOS DE LA DECLARACION DE QUIEBRA.
La quiebra produce mltiples efectos. Estn regulados en el ttulo VI, del Libro IV del CdC (arts. 64 y siguientes). Podemos clasificar los efectos en: 1. Efectos inmediatos de la quiebra o efectos para lo futuro: entre los que distinguimos: a) Efectos sobre los acreedores y sus crditos. b) Efectos sobre el deudor: que se subclasifican en: - Efectos sobre la persona del deudor. - Efectos sobre los bienes del deudor. - Efectos sobre las relaciones jurdicas preexistentes del deudor. 2. Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados o celebrados antes de su declaracin. 1. Efectos inmediatos o para lo futuro. a) Efectos sobre los acreedores y sus crditos: Al declararse la quiebra, se producen los siguientes efectos para los acreedores: 1) Determinacin de los crditos. 2) Suspensin del derecho de ejecucin individual. 3) Efecto sobre la competencia de los tribunales de justicia.
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4) Formacin de la masa de acreedores. 5) Establecimiento del rgano de la masa. 1) Determinacin de los crditos. Consiste en que en virtud de la declaracin de quiebra queda determinado el pasivo del fallido conforme a diversas reglas concursales sobre fijacin de los crditos, vencimiento anticipado, valorizacin actual de los crditos que vencen anticipadamente y sobre compensaciones. Todas estas reglas determinan el pasivo del fallido al tiempo de la declaracin de quiebra. 2) Suspensin del derecho de ejecucin individual que tenan los acreedores antes de la declaracin de quiebra (art. 71 inciso 1). Tiene por finalidad hacer efectivo el carcter universal del juicio de quiebra, es decir, que en un solo procedimiento los acreedores persigan la realizacin de los bienes del deudor. Por su parte, el artculo 70 inciso final agrega que los embargos y medidas precautorias en los juicios ejecutivos que ya se haban iniciado quedarn sin efecto. Esto porque se produce el desasimiento de los bienes del fallido. No obstante lo anterior, existen excepciones: hay acreedores que no obstante la quiebra, pueden ejecutar individualmente al fallido, lo que se encuentra consagrado en el artculo 71 inciso 1 segunda parte, que dispone pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrn iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos. No obstante, la ley establece reglas que tienen por finalidad respetar las normas sobre prelacin de crditos. 3) Efectos sobre la competencia de los tribunales (Art. 70). Se altera la competencia de los tribunales con motivo de la declaracin de quiebra, pero slo respecto de los juicios que se siguen contra el fallido, o sea, aquellos en que es demandado y dicen relacin con los bienes afectos a la quiebra. Situacin de los nuevos juicios. Si una persona debe demandar al fallido despus de la declaracin de quiebra, en relacin a los bienes del fallido, debe hacerlo ante el tribunal que conoce de la quiebra. Las excepciones son: juicios posesorios, juicios de desahucio, juicio de terminacin inmediata del arrendamiento y juicios que deban someterse legalmente a compromiso. Aunque no lo dice el artculo 70, debiramos sealar los juicios laborales. Con lo cual podramos decir que por regla general, tratndose de juicios que deben conocer tribunales especiales, no se altera la competencia. Situacin de los juicios pendientes. Es decir, que se estaban tramitando a la fecha de la quiebra.
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La ley ordena acumular estos juicios al juicio de quiebra. Pero esta acumulacin no dice relacin con la acumulacin de autos que se contempla en el CPC. Solo significa que deben seguir tramitndose ante el juez que conoce la quiebra. Las excepciones sern las mismas vistas anteriormente, adems de los juicios que actualmente estuviesen conociendo jueces rbitros 4) Formacin de la masa de acreedores. Significa que con motivo de la declaracin de quiebra, legal y obligatoriamente los acreedores quedan vinculados o unidos entre s, en trminos de que la mayora puede imponer su voluntad a la minora, a travs del rgano de la masa que es la junta de acreedores. Se produce una comunidad de intereses o de prdidas entre todos los acreedores del fallido. Hacemos presente que la masa de acreedores no es una persona jurdica. 5) Surgimiento del rgano de la masa. Este rgano nace en virtud de la declaracin de quiebra y est constituido por la junta de acreedores. En su seno los acreedores van adoptando los diversos acuerdos tendientes a llevar adelante el juicio de quiebras. Sus acuerdos van a ser ejecutados por el sndico. La Junta de Acreedores se encuentra regulada en los artculos 101 al 119. b) Efectos de la declaracin de quiebra sobre el fallido. Como ya se seal, debemos distinguir tres clases de efectos: 1. Sobre la persona del deudor 2. Sobre los bienes del deudor 3. Sobre las relaciones jurdicas preexistentes del deudor 1) Efectos sobre la persona del deudor. La quiebra no produce un estado de incapacidad general para el fallido, porque l puede seguir ejecutando todas las acciones que se refieran exclusivamente a su persona (Art. 73) Sin embargo, los efectos que se producen son: 1.- Con la declaracin de quiebra el fallido se torna en persona inhbil para ejercer los cargos que la ley establece diseminadamente en la legislacin. No existe ninguna norma legal especfica que seale que el fallido es inhbil, en forma general. Estas inhabilidades concluyen con la rehabilitacin del fallido, que est reglada en el ttulo XIV del libro IV. 2.- Surge el derecho de alimentos del fallido, para l y su familia, en contra de la masa (art. 60).
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2) Efecto sobre los bienes del deudor. Es conocido como el desasimiento, viene de desasir, desapoderar, quitar. Como el juicio de quiebra tiene por finalidad realizar en un solo procedimiento los bienes del fallido para pagar los crditos adeudados, necesariamente la ley debe privarlo del derecho de administrar y de disponer de sus bienes. Estas facultades pasan de pleno derecho al sndico, quien lo sustituye y representa. Podramos definirlo como el efecto de la declaracin de quiebra que consiste en la inhabilidad legal del fallido para administrar y disponer de los bienes afectos a la quiebra, pasando dichas facultades de pleno derecho al sndico, quien lo sustituye y representa. El desasimiento se produce ipso iure, de pleno derecho, en virtud de la dictacin de la declaracin de quiebra: Artculo 64 inciso 1 y las facultades que pierde el fallido de administrar y disponer de sus bienes pasan al sndico: Artculo 64 inciso 3 primera parte. Medidas legales que preservan este efecto: 1. La sentencia que declara la quiebra da la orden al sndico de incautar los bienes del fallido. 2. El artculo 72 establece que son inoponibles los actos y contratos que ejecuta o celebra el fallido despus de dictada la sentencia de quiebra, en relacin con los bienes de la masa. Bienes que comprende el desasimiento: Artculo 64 inciso 1. Comprende todos los bienes presentes del fallido, es decir, aquellos de los que sea dueo, o que est en posesin al momento de la declaracin de quiebra, con excepcin de aquellos bienes que no han de ingresar a la quiebra, que son los bienes inembargables. Por ejemplo, los derechos personalsimos. Qu pasa con los bienes futuros? Artculo 65. De acuerdo al derecho comn, en el derecho de prenda general de los acreedores quedan comprendidos los bienes futuros. En materia concursal se restringe el derecho de los acreedores, ya que respecto de los bienes futuros tenemos que distinguir: si son bienes adquiridos a ttulo gratuito u oneroso. - La quiebra comprende los bienes futuros adquiridos a ttulo gratuito, es decir, son bienes afectos al concurso. Obviamente habr que respetar las cargas con que se transmitieron o transfirieron. - Los bienes futuros a ttulo oneroso no ingresan a la quiebra. Se pretende con esta norma fomentar el trabajo del fallido, ya que el fallido puede realizar actividades remuneradas, y los bienes que adquiera producto de su trabajo no ingresan a la quiebra.
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Sin embargo, estos bienes pueden quedar sometidos a intervencin a fin de que la masa de acreedores perciba los beneficios lquidos que esos bienes produzcan, dejando lo necesario al fallido para sus alimentos. 3) Efectos sobre las relaciones jurdicas preexistentes del deudor. El fallido, a la poca de la declaracin de quiebra, haba celebrado determinados actos o contratos. Los artculos 82 y siguientes contemplan diversas reglas que tienen por finalidad proteger legtimos intereses de terceros que haban contratado con el fallido, sobre la base que tales contratos estaban produciendo sus efectos al tiempo de la declaracin de quiebra. Ejemplo: derecho del tercero a reinvindicar mercaderas que haba remito al fallido a un ttulo no traslaticio de dominio (depsito, o comisin, etc.). Art. 83. 2. Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados o celebrados antes de su declaracin. Estos efectos dicen relacin con las llamadas, genricamente, acciones de recuperacin o de integracin del patrimonio del fallido. Se tratan en los prrafos II, III y IV del ttulo VI, artculos 74 y siguientes. Estos 3 prrafos del ttulo VI se refieren a los efectos retroactivos de la quiebra: Prrafo II: De la declaracin de quiebra de todo deudor Prrafo III: De la declaracin de quiebra del deudor del artculo 41 Prrafo IV: Disposiciones comunes a los 2 prrafos precedentes Son acciones que tienen por objeto recuperar bienes que haban salido del patrimonio del fallido antes de la declaracin de quiebra, en un perodo que denominamos perodo sospechoso, que es el perodo inmediatamente anterior a la declaracin de quiebra, y que tiene una mayor o menor extensin segn los casos que analizaremos. Recordemos que tambin el Cdigo Civil contempla una accin revocatoria en el artculo 2468 CC, llamada accin pauliana civil. Es revocatoria, aun cuando dicho artculo emplea el verbo rescindir, ya que lo que se persigue es que se declare la inoponibilidad de los efectos de un contrato, no la nulidad relativa. La accin pauliana del artculo 2468 CC se aplica en materia de quiebra, de acuerdo al artculo 75 del libro IV. El Periodo Sospechoso de la Quiebra La doctrina le llama as al perodo que precede a la quiebra, porque en este perodo el deudor ya estaba en una crisis patrimonial y por lo tanto, era proclive a ejecutar actos
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tendientes a eludir las obligaciones con sus acreedores, o bien, poda verse afectado por presiones de ciertos acreedores para favorecerlos en perjuicio de otros. Este perodo sospechoso puede iniciarse en momentos distintos, pero siempre termina el da de la declaracin de quiebra. Puede iniciarse: desde la fecha de la cesacin de pagos, o desde 10 das antes de la fecha de cesacin de pagos, o desde 120 das antes de la fecha de cesacin de pagos, segn los diversos casos que contempla el Cdigo. Para determinar este perodo es importante determinar la fecha de cesacin de pagos, lo que se encuentra regulado en los artculos 61 y siguientes. La fecha de cesacin de pagos la propone el sndico al tribunal, para lo cual dispone de un plazo de 60 das corridos desde que asume el cargo. Esta proposicin el juez ordena notificarla por avisos, es decir, se publica en el Diario Oficial, y a partir de la publicacin la ley otorga un plazo de 10 das para objetarla. El artculo 63 establece un lmite mximo para la fijacin de la fecha de la cesacin de pagos: no puede ser fijada en un plazo anterior a 2 aos. Existe una regla especial en el artculo 62, si se trata de la quiebra del deudor no comprendido en el artculo 41. En este caso, la fecha de cesacin de pagos ser aquella en que primero se produjo la exigibilidad de los ttulos ejecutivos existentes en su contra. Inoponibilidades consagradas en el Derecho Concursal. I. Reglas aplicables a la quiebra de todo deudor. Estn establecidas en los artculos 74 y 75 y no sern tratadas en estos apuntes. II. Reglas cuando el deudor declarado en quiebra est comprendido en el artculo 41. La ley en este caso es ms rigurosa, quizs porque el deudor del artculo 41 es ms proclive a perjudicar a sus acreedores en la antesala de la quiebra. El artculo 76 establece que son inoponibles diversos actos y contratos que ejecut o celebr el deudor en un perodo sospechoso que va desde los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pagos hasta la declaracin de quiebra. En algunos caso no se exige fraude pauliano (art. 76), o no se exige respecto del fallido. En los artculos 77, 78 y 79 se contemplan ciertos actos que son menos reprochables que los del artculo 76. III. Disposiciones Comunes a los Dos Prrafos Precedentes (arts. 80 y 81).
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Todas las acciones de los prrafos II y III del ttulo VI prescriben en el plazo de 2 aos desde la fecha del acto o contrato; se tramitan conforme al procedimiento sumario y son titulares de ella cualquier acreedor o el sndico (con acuerdo de la junta de acreedores). Si la accin la ejerce un acreedor y obtiene una sentencia que declar la inoponibilidad, tiene derecho a que se le indemnice de todo gasto en que incurri y adems para que se le abone un honorario, contra los ingresos de la quiebra. Este honorario va a gozar de la preferencia del nmero 1 del artculo 2472 del Cdigo Civil. Pero si se rechaza la accin, soportar todos los gastos y no tendr derecho a remuneracin (inciso 3 y 4). DETERMINACIN DEL ACTIVO DEL FALLIDO El juicio de quiebras tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes del fallido para pagar a los acreedores. Por lo tanto, y para lograr dicho fin, se debe determinar el activo del fallido. La doctrina distingue entre el activo de hecho y de derecho: Activo de hecho: est conformado por todos los bienes que estn en poder del fallido a la fecha de la declaracin de quiebra. Estos pueden ser bienes de su dominio pero algunos no ingresarn a la quiebra y tambin pueden ser bienes de terceros. Este no es el activo concursable. Activo de derecho: est conformado por los bienes afectos al concurso. Se debe depurar el activo de hecho, sacando los bienes de terceros y los no embargables. Adems, se deben incluir aquellos bienes que estn en poder de terceros que pertenecen al fallido y aquellos que puedan reintegrarse al patrimonio del fallido en virtud del ejercicio de las acciones revocatorias concursales. Qu pasa si no aparecen bienes? Si el fallido no tena bienes? En tal caso no tendr sentido el juicio de quiebra, y se sobreseer temporalmente. (Artculo 97). DETERMINACIN DEL PASIVO DEL FALLIDO En el juicio de quiebra todos los acreedores concursales tienen derecho a ser pagados, siempre que sus crditos sean anteriores a la declaracin de quiebra, aunque deban ser reconocidos por una sentencia posterior. Lo importante es que sean crditos que se hayan originado antes de la declaracin de quiebra. Pero para ser pagados en el juicio concursal los acreedores deben ser diligentes, es decir, deben concurrir verificando sus crditos y alegando sus preferencias, si las hubiere, Es decir, solo sern pagados los acreedores concurrentes. 256
Los acreedores morosos o inconcurrentes no sern considerados en los repartos de fondos. Puede ocurrir que el crdito que verifica el acreedor no exista, o se haya verificado por un monto mayor, o se haya alegado una preferencia que no existe o que es de otra clase. Por eso la ley estableci un procedimiento de impugnacin de crditos y de preferencias, dentro del juicio de quiebras. La verificacin de crditos y alegacin de preferencias. Consiste en recurrir al juez de la quiebra, es decir, apersonarse al juicio haciendo valer el crdito y la preferencia, si la hubiere, para ser pagado. Esta verificacin puede ser ordinaria o extraordinaria, segn si se realiza o no dentro de los plazos que la ley establece. Quienes deben verificar sus crditos. Todos los acreedores, sin excepcin alguna, incluyendo los hipotecarios y prendarios, incluyendo tambin el peticionario de la quiebra (art. 131). Hay excepciones: los que no son acreedores concursales. Plazo para verificar. Tratndose de la verificacin ordinaria, los acreedores tienen el plazo de 30 das contados desde la notificacin por avisos de la sentencia que declara la quiebra. Este es el plazo aplicable para los acreedores residentes en Chile; los que estn en el extranjero tienen el mismo plazo ms la tabla de emplazamiento. Este plazo no es fatal, ya que vence el plazo cuando se declara cerrado el procedimiento de verificacin en los trminos que establece el artculo 136. Esta declaracin se notifica por aviso. Qu pasa si un acreedor no verific un crdito en este periodo? Puede verificar extraordinariamente. Y puede hacerlo mientras haya fondos por repartir, o sea, mientras sea til la verificacin.
Solicitud de verificacin. En cuanto a la verificacin, sea ordinaria o extraordinaria, esta es una presentacin escrita del acreedor que debe cumplir con las exigencias del artculo 133. Todas las verificaciones deben notificarse para que eventualmente se realicen las impugnaciones. (Artculo 134.)
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Todas las verificaciones ordinarias se publican por aviso; en definitiva, se publica un solo aviso en el Diario Oficial con todos los crditos verificados. Esto se denomina nmina de crditos verificados, que se publica con cargo a la masa. En la prctica se hace una sola publicacin, que declara cerrado el periodo ordinario con la nmina de los crditos verificados. En cambio, en la verificacin extraordinaria, la publicacin se hace con cargo al acreedor. La impugnacin de crditos y preferencias. Los crditos y las preferencias alegadas pueden ser impugnados. Se trata de una demanda de impugnacin que se tramita ante el juez de la quiebra y en el juicio de quiebra, pero en cuaderno separado (Art. 137) y el plazo es variable pues comienza a correr desde el momento en que se agrega a los autos la solicitud de verificacin de crditos y corre hasta 15 das despus de que se notifica por aviso la resolucin que declara cerrado el perodo de verificacin. Si se trata de la verificacin extraordinaria, este plazo de 15 das se cuenta desde que se notifica por aviso la verificacin. (art. 140 inciso 2) En virtud del artculo 138, si no se impugna el crdito y ha vencido el plazo para hacerlo, ese crdito se tiene por reconocido. Esto es irrevocable. La importancia de esta norma radica en que solo los crditos reconocidos son los que se considerarn en el reparto de fondos.
Tramitacin de las impugnaciones. (Artculos 141 y 142) La nmina de crditos reconocidos. Se trata de aquellos crditos verificados ordinariamente, que no fueron impugnados dentro del plazo sealado por la ley. El sndico confecciona la nmina de crditos reconocidos, que ser la que tendr en cuenta para los futuros repartos. Esta nomina se notifica por avisos (art. 143) Realizacin del Activo Estas no son etapas que se realicen en serie pues van entrelazadas en el proceso concursal. Hay que tener presente que para pagar el pasivo hay que realizar el activo, el cual tiene que estar determinado. La realizacin del activo se trata en el ttulo IX del libro IV.
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Este ttulo contempla diversas formas de realizacin que pueden ser modificadas por la junta de acreedores, siempre que se cuente con el voto favorable de ms de la mitad del pasivo con derecho a voto y con el acuerdo del fallido (artculo 123) Si la junta no toma un acuerdo distinto, el sndico realizar los bienes de la manera que disponen los artculos 121 y 122. Las formas de realizacin, dependiendo de la naturaleza de los bienes, son: Venta al martillo (Artculo 122). Consiste en vender bienes a travs de un martillero pblico al mejor postor. Se venden as las especies corporales muebles. Excepcionalmente, podran venderse al martillo los bienes expuestos a un deterioro o desvalorizacin inminente y aquellos que requieran una conservacin dispendiosa. La venta privada o directa. (Artculo 121). La hace directamente el sndico, sin que para ello requiera acuerdo de la junta de acreedores o del fallido y comprenden los bienes expuestos a deterioro o desvalorizacin inminente, aquellos que requieran una conservacin dispendiosa y los crditos activos de morosa o difcil realizacin, los cuales se venden a precio alzado. Remate en bolsa. (Artculo 122) y comprende los valores que tienen cotizacin burstil. Regla residual: Artculo 122 inciso 3: se refiere a la forma de realizacin de los dems bienes. Es la venta pblica, que se realizar ante el juez de la quiebra de acuerdo al procedimiento ejecutivo, o bien, por medio de licitacin pblica de acuerdo a las bases que deber aprobar la junta de acreedores. Todas estas formas de realizacin son supletorias de los acuerdos que sobre esta materia puedan acordar las juntas de acreedores con acuerdo del fallido, reuniendo el qurum respectivo. La ley 19.144 incorpor a la ley de quiebras la enajenacin de bienes como conjunto o unidad econmica, en el art. 124. La unidad econmica es una universalidad de hecho que est integrada por bienes corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que se encuentran vinculados entre s por un destino o explotacin comn. Se puede acordar esta venta siempre que se rena ms de la mitad del total del pasivo de la quiebra y no requiere acuerdo del fallido. La venta se realiza en pblica subasta, al mejor postor y ante el juez de la quiebra y la junta deber aprobar estas bases al acordar la venta. Se formaliza por escritura pblica. Plazos de enajenacin de los bienes (Artculo 130). La idea es que el juicio de quiebras sea de rpida tramitacin.
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Dentro de esta idea, la ley establece plazos cortos para que el sndico realice los bienes: un plazo de 6 meses para los bienes muebles y de 9 meses para los bienes inmuebles, plazos que pueden prorrogarse por una vez por 6 meses. Excepciones. 1. Caso de la realizacin sumaria de bienes. Artculo 109. Si de la primera cuenta del sndico aparece que el producto probable de la realizacin del activo del fallido no superar las 1.000 unidades de fomento, se procede a la realizacin sumaria de los bienes del activo, es decir, el sndico los vende directamente, por venta privada, en un plazo no superior a 6 meses, y no se aplican los plazos del artculo 130. 2. Acuerdo de la junta de acreedores de continuar efectivamente el giro del fallido. La continuidad efectiva del giro del fallido es una alternativa que la ley otorga a los acreedores que tiene como finalidad ltima la conservacin de la empresa y est regulada en los artculos 112 y siguientes. La continuacin puede ser total o parcial; y puede ser propuesta por el sndico o por 2 o ms acreedores, en cualquier etapa.
Pago del Pasivo. Esta materia est regulada en los artculos 147 y siguientes. El sndico es el encargado de pagar el pasivo, y de acuerdo al art. 147, los acreedores son pagados en la forma y orden de preferencia establecido por las leyes. Hay que estar al CC y al artculo 148 del libro IV, que contiene reglas pormenorizadas. LOS CONVENIOS La continuidad del giro del deudor, la enajenacin de unidades econmicas y los convenios, son instrumentos que desde un punto de vista jurdico-econmico permiten la conservacin de la empresa, por las graves consecuencias que su desaparicin podra provocar, tanto desde la perspectiva del inters pblico, como de los intereses privados comprometidos en ella. El Convenio es un acuerdo entre el fallido y la masa de acreedores, que tiene por objeto dar solucin al pasivo de la quiebra, adoptado con las formalidades legales y que obliga al fallido y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales.
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Estn regulados pormenorizadamente en el ttulo XII del libro IV del CdC. En dicho ttulo encontramos reglas sobre Acuerdos Extrajudiciales, que en la normativa actual no constituyen propiamente convenios; reglas sobre el convenio judicial preventivo; sobre el convenio simplemente judicial; sobre la aprobacin de los convenios judiciales; sobre los efectos de los convenios; sobre su rechazo; y sobre la declaracin de nulidad e de incumplimiento de un convenio aprobado. Clasificacin. Bajo la normativa actual distinguimos entre convenio judicial preventivo y convenio simplemente judicial, segn la finalidad que persigue. El primero procura evitar o prevenir, de all su nombre, la declaracin de quiebra, en tanto que el segundo persigue su alzamiento. Ambos son judiciales. Los Acuerdos Extrajudiciales. Hoy la ley nos los considera propiamente convenios y el artculo 169 dice que son acuerdos entre el deudor con uno o ms acreedores, celebrados antes de la declaracin de quiebra, y que por tanto slo obligan a los que lo celebran, que tienen por objeto convenir una frmula de pago de las obligaciones del deudor o la administracin de sus bienes. Son verdaderos contratos pues produce efectos respecto de los que lo celebran y se rigen por las propias reglas que convinieren las partes. Pueden enervar la quiebra en la medida que se celebre con todos los acreedores, pues de lo contrario el excluido podra solicitar la quiebra. Los Convenios Judiciales. a) Convenio Judicial Preventivo. Se refiere el prrafo 2 del Ttulo XII. El artculo 171 lo define como aqul que el deudor propone con anterioridad a la declaracin de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este prrafo. Comprende todas las obligaciones del deudor existentes a la fecha en que se cita a junta para la designacin del experto facilitador en el caso previsto en el artculo 177 ter, o a la fecha de la resolucin que se pronuncia sobre las proposiciones de convenio, en los dems casos. Iniciativa De La Proposicin. Lo propone el deudor o su sucesin, por orden judicial a solicitud de un acreedor (art. 172), o por propia iniciativa del deudor (art. 173). Tribunal Competente. El que conocera de la quiebra (art. 173 y 172)). 261
Solicitud de un acreedor para conminar al deudor o a su sucesin a proponer un Convenio. Debe tratarse de un acreedor que se encuentre en uno de los casos del N 1 o N 2 del artculo 43. El deudor o la sucesin tienen un plazo de 30 das contados desde la notificacin por el art. 44, para presentar el convenio. La falta de presentacin apareja la quiebra de oficio. Adems, el deudor puede ejercer el derecho de que se designe un experto facilitador en los trminos del art. 177 ter, dentro de los 5 das siguientes a la notificacin, para que analice su situacin y eventualmente negocie con los acreedores la presentacin de un convenio. Designacin De Un Sndico. Presentada la proposicin de un convenio judicial preventivo, el tribunal debe designar al sndico titular y suplente que proponga el acreedor residente en Chile que tenga el mayor crdito, en los trminos que establece el artculo 173, sndico que oficiar de interventor con las facultades del artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil. Resolucin del Tribunal. Junto con designar a los sndicos, debe disponer lo que indica el artculo 174. Aqu cabe destacar: a) El deber del sndico de informar, dentro del plazo que establece este artculo (20 das, prorrogable por 10 das ms a solicitud del sndico), sobre la viabilidad del convenio propuesto; si ste es o no ms conveniente que la quiebra para los acreedores; y el monto probable de recuperacin de los crditos valistas. b) Se cita a todos los acreedores para que verifiquen sus crditos con los documentos justificativos, bajo apercibimiento de que no habr nueva citacin. La verificacin puede hacerse hasta el da fijado para la celebracin de la junta, y pueden impugnarse por el deudor o cualquier acreedor hasta el quinto da siguiente a la notificacin por aviso del convenio acordado. La junta tiene lugar en la fecha fijada por el tribunal, no antes de los 30 das siguientes a la resolucin. La resolucin se notifica personalmente a los sndicos, por cdula a los 3 mayores acreedores y a los dems por aviso. Efecto de la proposicin del Convenio Judicial Preventivo. (art. 177 y 177 bis) La regla general es que no produce efecto, pues no impide el ejercicio del derecho de ejecucin individual, no suspende los juicios en tramitacin ni obsta a la realizacin de bienes del deudor, pero suspende el plazo de prescripcin de las acciones revocatorias. 262
Excepcin: si la proposicin es apoyada por dos o ms acreedores que representen ms del 50 % del total del pasivo, no puede solicitarse la quiebra del deudor, iniciarse juicios ejecutivos ni ejecuciones de cualquier clase, o restitucin en juicios de arrendamiento, dentro de los 90 das siguientes a la notificacin por aviso de la resolucin que cita a junta de acreedores. Durante este tiempo se suspenden los juicios sealados y no corrern los plazos de prescripcin extintiva de los crditos. La regla anterior no se aplica a los juicios laborales por obligaciones de la primera clase, salvo que el demandante tenga alguna de las calidades que indica el artculo 177 bis inciso 5. El deudor, en ese trmino, no podr gravar ni enajenar sus bienes, salvo la enajenacin de bienes sujetos a prximo deterioro, a desvalorizacin inminente o conservacin dispendiosa, y tambin podr gravar o enajenar los bienes indispensables para el normal desarrollo de su actividad, todo ello siempre que cuente con la autorizacin del sndico. Objeto Del Convenio. Artculo 178. Puede versar sobre cualquier objeto lcito para evitar la quiebra, salvo sobre la alteracin de la cuanta de los crditos fijada para determinar el pasivo. Naturalmente, si el objetivo ltimo es evitar la quiebra, deber versar sobre una forma de solucin del pasivo. Convenio No Discriminatorio.Ser uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unnime en contrario. Pero podr contener una proposicin principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo caso stos debern optar por una de ellas dentro de los 10 das contados desde la fecha de la junta que lo acuerde. En el convenio podr pactarse un pacto compromisorio, que ser obligatorio para todos los acreedores a quienes afecta el convenio.
Tribunal Arbitral Competente En Caso Que Indica (art. 180). Si se trata de una sociedad sometida a la fiscalizacin de la SVS, excepto Cas de Seguros, la proposicin de convenio preventivo debe ser presentado a un tribunal arbitral que se designa en la forma sealada en el art. 181.
b) El Convenio Simplemente Judicial (Art. 186 A 189).Se propone durante el juicio de quiebra para ponerle trmino. La iniciativa le corresponde al fallido o a cualquier acreedor, para que delibere una junta de acreedores que se llevar a efecto no antes de 30 das desde la notificacin por aviso de la proposicin.
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No produce ningn efecto en cuanto al procedimiento en curso, salvo que sea apoyado por a lo menos el 51 % del total pasivo, en cuyo caso el sndico slo puede enajenar los bienes sujetos a prximo deterioro, a desvalorizacin inminente o a conservacin dispendiosa. Por el hecho de apoyar este convenio, los acreedores preferentes no pierden su preferencia (excepcin al art. 191). Acuerdo Y Aprobacin De Un Convenio en general (arts. 190 a 199). Se considera acordado si cuenta con el consentimiento del deudor y a lo menos los dos tercios de los acreedores concurrentes que representen partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos los preferentes que se abstienen de votar (190). Si el deudor no comparece a la junta, se presume que lo abandona o lo rechaza, en cuyo caso, si es un convenio preventivo, el tribunal declara la quiebra (art. 194). Situacin De Los Acreedores Preferentes (191).Pueden asistir a la junta deliberadora con derecho a voz, y podrn votar slo se renuncian a la preferencia. El mero hecho de votar importa renuncia y sta puede ser parcial o total. Impugnaciones. El convenio se notifica por aviso a los acreedores inconcurrentes (195). Puede ser impugnado por cualquier acreedor por algunas de las causales del art. 196, dentro del plazo de 5 das contado desde la notificacin por aviso. Todas las impugnaciones se tramitan como un solo incidente entre el deudor y el o los impugnantes. Aprobacin del convenio El Convenio empieza a regir desde que vence el plazo para impugnarlos sin que se hayan formulado impugnaciones, o desde que causa ejecutoriada la resolucin que las rechaza y lo declara aprobado.
Efectos Del Convenio Obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta, salvo las excepciones legales (preferentes que se abstuvieron de votar y acreedores posteriores), y se aplica a todos los crditos anteriores a alguna de las fechas que contempla el artculo 200 inc. 1. Rechazo Del Convenio.Si se trata de un convenio judicial preventivo, el tribunal declara la quiebra de oficio (209).
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Nulidad e Incumplimiento Del Convenio. (210 a 217). El artculo 210 slo admite como causal de nulidad la ocultacin o exageracin del activo o pasivo, descubiertas despus de vencido el plazo de impugnacin. La accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que empez a regir el convenio. En cuanto al incumplimiento (211), cualquier acreedor puede pedir su declaracin por inobservancia de sus estipulaciones, o si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del deudor, y las acciones prescriben en el plazo de seis meses contado desde que pudieron entablarse. La declaracin de incumplimiento deja sin efecto el convenio, pero no tiene efectos retroactivos, como tampoco lo tiene la declaracin de nulidad (art. 213 inc. final). Procedimiento.Tanto la demanda de nulidad como de declaracin de incumplimiento se tramitan en juicio sumario, ante el juez que conoci del convenio, o el tribunal que corresponda si se celebr pacto compromisorio. La sentencia que acoja la demanda se apelable en ambos efectos (213). Declaracin De Quiebra De Oficio.Una vez firme la resolucin que declara la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera instancia declara la quiebra de oficio y sin ms trmite. EL SOBRESEIMIENTO DE LA QUIEBRA Constituye una manera de poner trmino al estado de quiebra cuando se ha solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda, por lo que carece de utilidad el procedimiento concursal. Hacemos presente que este tipo de sobreseimiento, en el plano concursal, no tiene la misma acepcin que el sobreseimiento del proceso penal, y no produce efectos respecto del procedimiento de calificacin de la quiebra. Atendiendo a sus efectos se califica en sobreseimiento temporal o definitivo.
Sobreseimiento Temporal El artculo 157 inciso 2, lo define como aquel que suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra.
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No constituye efectivamente un modo de poner trmino al estado de quiebra, sino que slo suspende provisoriamente el procedimiento cuando el activo afecto al concurso no alcanza para cubrir los gastos necesarios para la prosecucin de la quiebra. Este sobreseimiento se da en los casos sealados en el art. 158: 1) Cuando, de acuerdo al artculo 97, no apareciere ningn bien perteneciente a la masa, o 2) Cuando resultare de la cuenta presentada por el sndico en la primera junta de acreedores que el producto probable de la realizacin del activo no alcanzare para cubrir los gastos de prosecucin de la quiebra y se procediere, de acuerdo al art. 109, a la realizacin sumaria del activo. Aqu, el sobreseimiento se dicta de oficio una vez terminada la realizacin sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado. Efectos El sobreseimiento temporal no pone trmino al estado de quiebra. ste subsiste, pero se restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido. Lo anterior implica que se mantienen los efectos que la declaracin de la quiebra trae aparejados, con lo que se mantiene el desasimiento. A raz de lo anterior, surge la problemtica de conciliar la restitucin del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al fallido con el desasimiento. Creemos que las ejecuciones individuales solo tienen eficacia respecto de los bienes futuros, y no en relacin a los comprendidos en el desasimiento. Las demandas ejecutivas deben entablarse directamente en contra del fallido, ya que, como consecuencia de la resolucin que decreta el sobreseimiento temporal, cesa la actividad del sndico, que debe presentar la cuenta general de su administracin. Trmino Al ser un sobreseimiento temporal, el fallido, los acreedores o cualquier otro interesado, en cualquier tiempo pueden solicitar al tribunal que deje sin efecto la resolucin que lo decret. (Art. 162).
Sobreseimiento Definitivo El art. 157 inciso 3 dispone que el sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra. Se define como una resolucin judicial que tiene por objeto concluir o cerrar la quiebra del deudor. Causales Son aquellas contempladas en el art. 164:
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1) Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus crditos. 2) Cuando el deudor, o un tercero por l, consigna el importe de las costas y crditos vencidos, y cauciona los dems a satisfaccin de los acreedores. 3) Cuando todos los crditos han sido cubiertos en capital e intereses, con el producto de los bienes realizados en la quiebra. Aqu la quiebra llega a su fin normal. La ley chilena, en el art. 165 contempla una situacin extraordinaria que permite sobreseer definitivamente. En efecto, an cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realizacin de todos los bienes de la quiebra, se va a sobreseer definitivamente, si es que concurren los siguientes requisitos: a) Que hayan transcurrido dos aos, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta general del sndico, y b) Que habiendo terminado el procedimiento de calificacin de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, o que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Cdigo Penal. En este caso se da una verdadera prescripcin extintiva pues de acuerdo a lo sealado en el inciso final de la norma, este sobreseimiento extingue, adems, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaracin de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, de acuerdo al art. 65. Efectos del Sobreseimiento Definitivo: Los efectos se producen desde que quede ejecutoriada la resolucin judicial que lo declara. De acuerdo al art. 168, cesa el estado de quiebra y se cancelarn las inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Races de la resolucin que la declar. Ejecutoriada la sentencia que lo declara, y siempre que hubieran terminado los procesos a que se refieren los N 2 y 3 del art. 165, se le entrega al deudor los bienes sobrantes, sus libros y papeles, y el remanente si es que lo hubiere. Como consecuencia de este sobreseimiento, no termina el procedimiento de calificacin de la quiebra, salvo que se declare por la causal extraordinaria del art. 165. Esta resolucin no tiene la facultad de extinguir obligaciones, salvo el caso del art. 165, de modo que algn acreedor omitido o que no haya remitido su acreencia puede ejercer toda clase de acciones en contra del fallido, incluso pedir que sea nuevamente declarado en quiebra.
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Finalmente, debemos sealar que el sobreseimiento definitivo no pone trmino a las inhabilidades que el fallido sufre. Para este propsito debe seguirse el procedimiento de rehabilitacin del deudor. LA QUIEBRA ILCITA Sujetos Pasivos El deudor quebrado que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola, Gerentes, directores o administradores de una persona jurdica declarada en quiebra, y factores y representantes del fallido persona natural, cuyo giro est comprendido en el art. 41 (arts. 232, 233 y 234), cuando en la direccin de los negocios de la fallida y con conocimiento de la situacin de sta, hubieren incurrido en algunas de las presunciones de quiebra culpable o fraudulenta. Culpabilidad en el delito de quiebra. La conducta del deudor debe ser reprochable, es decir, actuar con culpa o dolo en sentido penal. No obstante lo anterior, la legislacin concursal no defini una figura tipo, sino que estableci un conjunto de presunciones relativas al delito de quiebra ilcita, ya sea culpable o fraudulenta. Basta con acreditar que se ha incurrido en alguna de las conductas u omisiones contempladas en la Ley, para considerar a la quiebra como culpable o fraudulenta. Estas presunciones son simplemente legales, y constituyen meras descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales el juez debe proceder a establecer la responsabilidad criminal, de acuerdo a las reglas generales. Clasificacin de las Presunciones 1- Atendida la intencionalidad del deudor: a) Quiebra culpable. b) Quiebra fraudulenta.
2- Atendidas las presunciones consagradas en la ley:
a) Presunciones de autora del delito Art. 219 220 b) Presunciones de complicidad de quiebra fraudulenta Art. 221
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3- Atendido a su contenido: a) Presunciones relativas a libros de contabilidad: Arts. 219 N 9, 220 N 7, 220 N 11. b) Presunciones relativas a pagos: Arts. 219 N 1, 220 N 6, 221 N 6. c) Presunciones relativas a donaciones Arts. 219 N 8, 220 N 12. d) Presuncin relativa a la fianza Art. 219 N 7. e) Presunciones relativas a compras Arts. 220 N 8, 220 N 9, 220 N 10; 221 N 2. f) Presuncin relativa a gastos del fallido Art. 219 N 2. g) Presuncin relativa a juegos, apuestas u operaciones ficticias de bolsa Art. 219 N 3. h) Presuncin por el hecho de no solicitar oportunamente la declaracin de quiebra Art. 219 N 4 en relacin con el Art. 41. i) Presuncin por caer en segunda quiebra sin cumplir un convenio precedente Art. 219 N 5. j) Presuncin de ausencia o no comparecencia del deudor durante el curso del juicio o comparecer sin dar explicaciones al sndico por sus negocios Art.219 N 6. k) Presuncin de no conservar las cartas relacionadas con sus negocios Art. 219 N 10. l) Presuncin por omitir inscripcin de documentos que exige la ley Art. 219 N 11. m) Presunciones por ocultacin de bienes Arts. 220 N 1, 11 y 14. n) Presuncin por actos o contratos simulados Art. 220 N 2, 3 y 11. o) Presuncin por comprometer en sus propios negocios bienes recibidos en virtud de un cargo de confianza Art. 220 N 4. p) Presuncin por percibir y aplicar a usos propios los bienes de la masa Art. 220 N 5. q) Presuncin por celebrar cualquiera otra operacin con que dolosamente se haya aumentado el pasivo o disminuido el activo Art. 220 N 16. r) Presuncin de celebracin de convenio privado en perjuicio de la masa Art. 220 N 13.
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Penalidad Tratndose de la quiebra culpable, la pena asignada es presidio menor en cualquiera de sus grados. En caso de quiebra fraudulenta, la sancin va desde presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el fallido hubiere cometido tuviere asignada una mayor pena, pues en ese caso se aplica sta. Las penas accesorias se encuentran establecidas en el Art. 230. Procedimiento de Calificacin a) Tribunal competente: es el tribunal que tenga jurisdiccin en lo penal correspondiente al lugar donde se cometieron los ilcitos. b) Inicio del procedimiento: de acuerdo al Art. 222, una vez declarada la quiebra, la junta de acreedores puede hacer denuncia, y cualquier acreedor puede efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguna de las causales de los art. 219, 220 y 221. Por su parte, el mismo artculo dispone que si no se ejerce la accin penal, pero existe mrito para que se investiguen los hechos, la Superintendencia de Quiebras los denunciar al Ministerio Pblico, poniendo en su conocimiento la declaracin de quiebra y los dems antecedentes que tenga en su poder. Lo anterior no obsta a que el Ministerio Pblico inicie de oficio la investigacin criminal destinada a perseguir los delitos de la quiebra. c) Muerte del fallido: el art. 228 dispone que la muerte del fallido durante el proceso de calificacin no impide la continuacin del juicio, a fin de establecer en definitiva el carcter de la quiebra y perseguir a los dems responsables. d) Honorarios de Abogados: no son de cargo de la masa, de acuerdo a lo sealado en el art. 227.
REHABILITACIN DEL FALLIDO La rehabilitacin del fallido tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre la persona del fallido, que no terminan por la clausura de la quiebra, sea por convenio o sobreseimiento.
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Existen dos modalidades de rehabilitacin: 1) Rehabilitacin Legal. 2) Rehabilitacin Judicial. Rehabilitacin Legal Es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaracin judicial. Solo se requiere sentencia firme o ejecutoriada que absuelva al fallido o que sobresea definitivamente el juicio de calificacin (Art. 236) La principal consecuencia que produce es la de hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre el fallido. Pero asimismo, y de acuerdo al art. 237, el fallido rehabilitado por la ley goza del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente el N 6 del art. 1626 del C. Civil, mientras no se haya sobresedo definitivamente en el caso del art. 165, o sea, este beneficio dura hasta que se dicte el sobreseimiento como clausura de la quiebra. Rehabilitacin Judicial Se da en el caso del fallido que ha sido condenado por delito de quiebra ilcita, sea culpable o fraudulenta, y requiere expresamente de un pronunciamiento de la justicia. Para que el fallido pueda solicitar judicialmente su rehabilitacin, se requiere, de acuerdo al art. 238: a) Que se trate de un fallido culpable o fraudulento; b) Debe justificar que ha cumplido las penas que se le han impuesto o que ha sido indultado; y c) Debe acreditar que ha satisfecho ntegramente sus deudas. La demanda se interpone ante el juez que ha conocido de la quiebra, y se substanciar con el Superintendente de Quiebras. Adems, pueden apersonarse al juicio los acreedores cuyos crditos no hayan sido ntegramente pagados. La demanda se notifica igual que la declaratoria de quiebra y se tramita conforme a las reglas del juicio sumario. La sentencia que conceda la rehabilitacin debe ser publicada en los diarios que designe el fallido. Rehabilitacin del fallido no comprendido en el art. 41 De acuerdo al art. 240, puede solicitar su rehabilitacin, siempre y cuando est en alguno de los siguientes casos:
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a) Que no se hayan deducido acciones criminales en contra del fallido dentro del plazo de ao desde la declaratoria de quiebra. b) O que habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios criminales, hubiere cumplido las penas y satisfecho ntegramente las deudas. La solicitud de rehabilitacin se notifica de igual forma que la declaratoria de quiebra. Dentro del trmino de los quince das siguientes a la notificacin, podrn deducirse oposiciones por el Superintendente o, en el caso del nmero 3, por los acreedores cuyos crditos no hubieren sido enteramente pagados. Las oposiciones se tramitarn en juicio sumario entre el fallido, el Superintendente y el opositor. La sentencia que conceda la rehabilitacin ser publicada en los diarios que designe el fallido.
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UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL.

ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIN JURDICA DE LA EMPRESA

UNIDAD III LA EMPRESA MERCANTIL

Sandoval, pg. (citando a Revista D y J. Tomo XLIV, 2 Parte. Seccin 2, p. 13).

Parga, Jos, pg. 83.

rubro especfico en que dentro de ella se desempear; e) El domicilio de la empresa.

dice, se entender que su duracin es indefinida.

Nulidad, saneamiento y prescripcin.

Transformacin (cambio de la forma jurdica de la empresa).

Trmino de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

IX. Trmino de la limitacin de responsabilidad patrimonial del empresario individual.

La empresa individual de responsabilidad limitada es siempre comercial y,

Clases de fusin: 1. Por creacin. 202

Plazo para interponerlo.

2- Atendidas las presunciones consagradas en la ley:

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