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LA SENTENCIA LA PARADA BAJO LOS ANTEOJOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Poder de polica y polica administrativos, mercados pblicos, actuacin policial y ejecutoriedad de actos administrativos: La sentencia La Parada vista desde los anteojos del Derecho Administrativo
L. Alberto HUAMN RDOEZ(*).
SUMARIO: I. Apuntes a modo de marco orientativo. II. Mercados pblicos. Regulacin jurdica general y poder de polica en relacin a la Administracin municipal. III. Necesidad de ttulo jurdico habilitante para el ejercicio del poder de polica administrativa, intervencin sobre los particulares y poder de ejecutoriedad de los actos administrativos. IV. La pretensin de cesacin del seguimiento y vigilancia por parte de los efectivos policiales en el hbeas corpus planteado frente al auxilio de la Polica Nacional del Per en el marco de sus atribuciones dentro de la lgica de la ejecucin forzosa de actos administrativos. V. La titularidad del derecho de los detentadores - usuarios del servicio pblico del mercado mayorista La Parada frente a la relacin de especial sujecin entablada con EMMSA y la MML. Anlisis de Derecho Administrativo. VI. La condicin de precario usuario de los comerciantes de La Parada como parte de una relacin jurdico - administrativa de mera tolerancia. VII. La fiscalizacin del proceder de la MML ha debido ser canalizada a travs del contencioso administrativo mas no del hbeas corpus planteado innecesariamente por los usuarios del mercado La Parada.

I.

Apuntes a modo de marco orientativo:

En ningn otro momento, desde nuestra percepcin de letrado como de ciudadano, hemos podido advertir la cruenta lucha entre el poder de ejecutoriedad de los actos administrativos frente al activismo jurisdiccional llevada a un nivel de paroxismo como aparece en el pronunciamiento del caso La Parada, pese a no tratarse de un proceso de amparo o de cumplimiento constitucionales a los que estamos acostumbrado remitir dichos asuntos. Casi todos los ojos del Derecho, sumando las columnas de opinin de la prensa as como el entendimiento de la ciudadana, se han posado sobre los peligros de un exceso de activismo judicial sin reparar en que, en el caso concreto, en el hbeas corpus -planteado ante el Quincuagsimo Sexto Juzgado Penal de Lima por la Asociacin de Concesionarios
(*)

Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Correos electrnicos: e.abogados.chiclayo@hotmail.com; e.abogados.chiclayo@gmail.com.

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del Mercado Mayorista N 01 La Parada que tienen la condicin de detentadores1 de dicho mercado mayorista- no hay un solo dato de afectacin a derechos constitucionales de quien detentan, atendiendo al ttulo de precario administrativo exhibido en sustento de su condicin de usuarios, la posesin en grado de tolerancia del Mercado Municipal y que, todava ms, el tema materia de debate se centra, con toda propiedad, en la confrontacin de la autotutela administrativa en relacin al poder de ejecutoriedad de la Administracin, en este caso, de la Municipal con el deber jurdico de soportar de dichos administrados - detentadores - usuarios.

Como es sabido, la Ley N 28026, Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos (LSMMA) establece la condicin jurdica y consiguiente relacin de dicho cuo entre el ente propietario de los mismos, generalmente una Administracin Pblica, el ente operador a ttulo de concesionario y quienes disfrutan de una autorizacin en precario sobre ellos en calidad de usuarios - concesionarios, a partir de dicho entendimiento, al tener el servicio de mercados la calidad de servicio pblico, no resulta sano manifestar la afectacin de derechos fundamentales que no se tienen pues, como bien lo predica el Constitucional peruano, el pilar de los procesos de tutela de derechos en clave constitucional -incluido el hbeas corpusexige contar condictio sine quan non con la titularidad de los mismos, esto es, de los derechos invocados, algo de lo que los detentadores de La Parada carecen.

A partir de lo sealado, el debate en torno a derechos fundamentales se diluye debiendo haberse declarado la improcedencia in limine de la demanda planteada.

La actividad policial de reubicacin de los detentadores in precario del Mercado La Parada no puede ser objeto de un hbeas corpus, mucho menos, de un amparo constitucional; en esencia, la actividad policial que los demandantes alegan como ilegal, por ende susceptible de quebrar con el hbeas corpus, no es ms que la prstina y manifiesta materializacin de la regulacin establecida en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) quien en sus artculos 192 y 194 predica respectivamente que los actos administrativos tienen carcter ejecutorio por lo que, para la procedencia de la ejecucin forzosa es posible que la Administracin acuda a su ejecucin a travs de sus propios rganos competentes o de la Polica Nacional del Per (PNP), lo que no hace ms que exteriorizar el poder
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STC N 04870-2007-PA/TC, fdm. 18 (Sindicato de Comerciantes Minoristas del Mercado Modelo de Chiclayo vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo): () El mercado es por consiguiente, un bien de dominio pblico, que sirve de soporte para la prestacin de un servicio pblico. Esta relacin se genera entre la Administracin y la poblacin, debiendo brindar aquella tal servicio. Distinta ser la situacin jurdica generada entre la municipalidad y quienes ocupen o deseen ocupar un puesto en el interior del mercado municipal. El texto en cursivas nos corresponde para diferenciar la profunda relacin jurdica entre la Municipalidad y la poblacin y entre la primera y los comerciantes mayoristas.

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de polica administrativa haciendo uso inclusive de la coaccin -polica2- para regular el conjunto de actividades de los particulares dentro del marco de proporcionalidad entre medios - fines, esta vez, por razones sanitarias3 cuya publicidad, a efectos de prueba, no necesita formalidad alguna al ser de pblico conocimiento el estado de dicho centro mayorista de abastos pues el problema se arrastra desde 19604.

En dicho sentido, ni el Cdigo Civil en las alegaciones efectuadas en la sentencia acerca del ttulo jurdico -lase contrato de donacin, que bien pudieron ser auscultadas en otra sede jurisdiccional, deviniendo inconducente su dilucidacinorigen de dicho mercado mayorista ni el Cdigo Procesal Constitucional -con el proceso de hbeas corpus iniciado- tienen mucho que decir en el asunto La Parada; el tema debe ventilarse, adelantndonos a cuanto se ha de leer en este artculo, en sede del contencioso administrativo cuestionando las actuaciones administrativas emanadas de la autoridad municipal.

Estas son las pautas bajo las cuales procedemos, en este artculo, a establecer la verdadera lnea de actuacin de la Administracin en el curso de sus potestades fiscalizadoras y de control frente al ejercicio de los actos de los comerciantes mayoristas que teniendo la condicin de concesionarios5, en la tcnica jurdico 2

() Polica, () es una actividad administrativa que ejecuta las normas dictadas en ejercicio del poder de polica: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Privatizacin de la funcin de polica, en: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova, T. XLVII, Crdova - Repblica Argentina, 2008, p. 44. 16. Las restricciones explcitas ordinarias stas se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurdicos, de modo que, en atencin a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de trnsito. Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explcitas ordinarias: Razones sanitarias: Son aquellas que surgen en pro del resguardo de la plenitud fsico psquica de la poblacin, la cual puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares caractersticas, limitacin permitida en el propio inciso 11 del artculo 2 de la Constitucin: STC N 2876-2005-PHC/TC, fdm. 16 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicacin Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.). La reubicacin de La Parada no es reciente. All por 1968, el prefecto de Lima Jos Graham Hurtado planific dicha reubicacin pero no se lleg a concretar ninguna accin. Artculo 191 Ordenanza N 812, Reglamento de Organizacin y Funciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima.- Empresa Municipal de Mercados S.A. (EMMSA): En diciembre de 1987 mediante contrato de compra - venta, ICSA transfiere la totalidad de las acciones de EMMSA a favor del Concejo Provincial de Lima. Se crea por A[cuerdo de]. C[oncejo N]. 023-89, es una Empresa Municipal de derecho privado, organizada bajo la forma de Sociedad Annima, que goza de autonoma Econmica y Administrativa, y cuyas acciones y patrimonio son de propiedad directa de la Municipalidad Metropolitana de Lima, tiene por objeto administrar, controlar, supervisar y dirigir los mercados mayoristas existentes en la provincia de Lima y promocionar la construccin de nuevos mercados mayoristas con la finalidad que se garantice el abastecimiento de productos alimenticios en general para la Ciudad de Lima;

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administrativa, por dicha razn se encuentran enmarcados dentro de una relacin especial de sujecin6 pero como meros detentadores en tolerancia de los espacios del mercado mayorista La Parada, bajo la forma de usuarios, cuyo poder se reduce al ejercicio en la autorizacin en precario sobre parte de dicho complejo de comercializacin de alimentos; de esta manera, bajo los anteojos del Derecho Administrativo -como bien lo seala el ttulo de este texto- procederemos a enlazar las figuras del poder de polica, mercados pblicos, actuacin policial y ejecutoriedad de actos administrativos.

II.

Mercados pblicos. Regulacin jurdica general y poder de polica en relacin a la Administracin municipal:

La actividad municipal comprende un conjunto de atribuciones sobre un nmero general de situaciones susceptibles de aprovechamiento, econmico o no. En dicho derrotero, la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) establece como parte de las funciones especficas de las Municipalidades7 la regulacin directa o indirecta, sta ltima va concesin, de los mercados. En dicho sentido, los mercados pblicos -para oponer dicha figura a los markets, sper o hipermercados, con obvia regulacin particular- se constituyen en parte de los servicios pblicos brindados por las Comunas8. Al punto, la LOM se conecta con la
asimismo, EMMSA podr normar los regmenes internos de administracin en cada uno de estos mercados, conceder el uso de sus instalaciones y otorgar los contratos administrativos de concesin respectivos, fijar las obligaciones y derechos de los concesionarios, fijar el rgimen compensatorio por tales concesiones, ajustar peridicamente el monto de las tarifas por las concesiones, y dems asuntos conexos y/o afines con los antes enunciados. Los textos en cursivas son nuestros.
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Con su entrada en el establecimiento el usuario se somete libremente al poder de ste; con esto se ver de una vez para siempre limitada su esfera jurdica de tal manera, que cualquier ordenanza que dicte este poder con la finalidad de concretar la regulacin de utilizacin de dicha institucin, no interviene en los derechos de los sometidos a ese poder, sino que lo nico que hace es especificar la intervencin que se dio, en cierta manera como un cheque en blanco, con el acto de sumisin: BACHOF en la cita de GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad de la Administracin. Contribucin a la teora del Estado de derecho, en: Revista de Administracin Pblica, N 34, Madrid, 1961, p. 40. Artculo 83 LOM.- Abastecimiento y comercializacin de productos y servicios: Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercializacin de productos y servicios, ejercen las siguientes funciones: () 2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Construir, equipar y mantener, directamente o por concesin, mercados de abastos al mayoreo o minoristas, en coordinacin con las municipalidades distritales en las que estuvieran ubicados. (). STC N 04870-2007-PA/TC, fdm. 18 (Sindicato de Comerciantes Minoristas del Mercado Modelo de Chiclayo vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo): () los mercados () son bienes de dominio pblico de servicio pblico. El servicio pblico prestado consiste bsicamente

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LSMMA que, como parte de su regulacin, recoge el rgimen jurdico que habilita la actuacin de los mercados mayoristas, regulacin a la que pasamos a dedicarnos respecto de las normas emparentadas con el caso La Parada excluyendo, por el momento, aquellas que, a juicio nuestro, no coadyuvan al entendimiento del problema. Bajo lo sealado, la LSMMA deja establecido en su artculo primero, que esta norma regula jurdicamente el marco para la promocin y el desarrollo de los agentes de comercio para facilitar la actividad cotidiana de compraventa al por mayor de tales productos para, en su artculo segundo, definir como mercado mayorista de alimentos aquel establecimiento en el que, bajo la gestin de una empresa operadora, negocian agentes de comercio mayorista concentrando la mayor oferta de productos alimenticios agrcolas perecederos, menestras y otros granos secos, y recursos hidrobiolgicos, y de ser el caso, la de otras poblaciones bajo la modalidad de reexpedicin de productos entendiendo por productos alimenticios agrcolas perecederos a los tubrculos, races, hortalizas, legumbres y frutas. A travs de estos dos artculos se puede apreciar que el Derecho otorga un tratamiento regulatorio especial al rubro de los mercados mayoristas buscando promover dicha actividad siempre bajo la gida de una empresa operadora que ser quien asume bajo la tcnica concesional la condicin de nexo entre el propietario del mercado, de manera general un municipio cuando se trata de uno pblico, y aquellos comerciantes que pese a estar atados a una concesin tienen, en esencia, un derecho en precario.

Todava ms, atendiendo a la necesidad de contarse con un espacio de ofrecimiento de productos, la ley especial le concede la calificacin de servicio pblico a los mercados mayoristas de alimentos.

En dicho punto, el artculo 4 de la LSMMA califica como servicio pblico de carcter prioritario la actividad bsica de la empresa operadora del mercado mayorista, definida como el conjunto de servicios especficos que presta para facilitar la actividad principal del mercado mayorista y los servicios comunes que se brinden para todos los usuarios del mismo; bajo dicha premisa, efectuando un anlisis amplio de la figura, no solo se comprende como tal, vale decir como servicio pblico, la propia actividad bsica de la empresa operadora del mercado mayorista, sino tambin la actividad misma -lase principal9- de los servicios prestados en el
en brindar a la poblacin un centro de abastecimiento para la venta (al por menor o al por mayor) de artculos alimenticios y otros no alimenticios tradicionales. El mercado es por consiguiente, un bien de dominio pblico, que sirve de soporte para la prestacin de un servicio pblico. Esta relacin se genera entre la Administracin y la poblacin, debiendo brindar aquella tal servicio. Distinta ser la situacin jurdica generada entre la municipalidad y quienes ocupen o deseen ocupar un puesto en el interior del mercado municipal. El texto en cursivas nos corresponde.
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Artculo 5 LSMA.- Actividad principal del mercado mayorista: 5.1. La actividad principal del mercado mayorista es el comercio al por mayor de losproductos alimenticios que se consigan en el numeral 2.1 de la presente Ley, pudiendo desarrollar actividades complementarias que contribuyan a mejorar la eficiencia de las operaciones de la actividad principal y actividades

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mercado, esto es el espacio de negociacin entre agentes de comercio al mayoreo, sin que esto altere la condicin jurdica de los comerciantes quienes, reiteramos, ostentan un derecho en precario sin mayor ejercitamiento de derechos posesorios camino a la usucapin (possesio ad usucapionem) que no pueden generarse sobre bienes pblicos.

Un punto que tambin reviste inters es aquel referido a la ubicacin de los mercados mayoristas que, no por su condicin de servicio pblico, pueden alterar libremente el medio ambiente urbanstico.

En dicho sentido, el artculo 9 de la LSMMA prescribe que el mercado mayorista se ubica en reas de zonificacin calificada de manera especfica para tal fin por las municipalidades provinciales, por esto, la ubicacin del mercado mayorista debe contar, o tener previsto, vas principales de acceso para vehculos de abastecimiento y desabastecimiento de productos. As pues, la planificacin y puesta en marcha de un mercado mayorista debe obedecer a planes urbansticos concordantes con la zonificacin de la ciudad; an ms, la regulacin vigente prev que los servicios brindados en el espacio fsico llamado mercado mayorista deban contar con zonas que permitan el flujo normal de los productos ofrecidos de modo tal que se evite un injustificado desabastecimiento con el consiguiente encarecimiento de lo ofrecido.

Anexo a cuanto sealamos, la LSMMA establece en su artculo 10 importante regulacin sobre el terreno del mercado mayorista. Sobre lo sealado, prescribe dicha norma a travs de su artculo 10,1 que el rea total del terreno del mercado mayorista debe permitir la adecuada implantacin de los pabellones de la actividad principal desarrollada al igual que de las edificaciones para las actividades complementarias10,

conexas que aprovechen las ventajas de la gran concentracin de los agentes de comercio y econmicos y otros usuarios con el mercado mayorista. 5.2. La empresa operadora del mercado mayorista no podr realizar el comercio al pormayor de los productos relacionados con la actividad principal del mercado mayorista. 5.3. A travs de los sectores correspondientes se fomentar, y progresivamente serobligatoria, la utilizacin de sistemas de calificacin, envases y embalajes apropiados en el comercio de los productos alimenticios agrcolas perecederos e hidrobiolgicos, de acuerdo con la normativa nacional y experiencia internacional.
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Artculo 6 LSMA.- Actividades complementarias del mercado mayorista: 6.1. Las actividades complementarias que se pueden desarrollar son la informacin privada de precios y mercados, el almacenamiento, la refrigeracin, el congelado y la clasificacin de productos agrcolas y recursos hidrobiolgicos, la provisin de envases estandarizados, de equipos e infraestructura para la comercializacin, servicios de laboratorio de sanidad y de residuos txicos, el control de calidad de productos, la publicidad sobre productos o servicios del mercado mayorista, la capacitacin para modernizar las operaciones del mercado mayorista, la carga, descarga y el traslado de productos, facilidades para implementar modernos mecanismos de

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conexas11 y de la administracin en general as como de las vas de circulacin y estacionamiento operativo para descarga y carga de los vehculos de abastecimiento y desabastecimiento, estacionamiento general, reas verdes y otras; dejando finalmente establecido en mrito al artculo 10,2 que el rea total del terreno debe permitir ampliaciones del mercado mayorista.

En cuanto respecta a la infraestructura, el artculo 11 de la ley especial prescribe, como parte del artculo 11,1 que el nmero y dimensiones de los pabellones y locales para la actividad principal del mercado mayorista debe determinarse en funcin al tamao de la poblacin, amn de otros factores directos o inmediatos, tales como el mbito de influencia del mercado o la posibilidad de reexpedicin de productos sumando a esto la presencia de factores mediatos o indirectos como, bien lo menciona la ley sin que esto agote las situaciones previsibles, el crecimiento poblacional a mediano y largo plazo; y finalmente, el artculo 13 al referirse al desarrollo de los mercados mayoristas, deja sentado que la construccin y operacin de los mercados mayoristas ser competencia de las municipalidades provinciales, directamente o a travs de concesiones habilitando entonces un mecanismo de atribucin competencial a la Administracin Municipal quien, a su vez, puede entregarlo a ttulo concesional.

Como es de verse, estas normas de la LSMMA dibujan el sistema de mercados mayoristas de alimentos12 buscando, como lo predica el artculo 1 de la ley especial, facilitar el comercio al por mayor de productos alimenticios agrcolas precederos, recursos hidrobiolgicos y otros. En dicha perspectiva, puede advertirse del conjunto normativo bajo tratamiento, que la calificacin legal de servicio pblico

compraventa que hagan ms eficientes las transacciones y otras actividades autorizadas por la municipalidad provincial. 6.2. Estas actividades pueden ser realizadas por terceros, y tambin por la empresa operadora previa autorizacin de la municipalidad provincial.
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Artculo 7 LSMA.- Actividades conexas del mercado mayorista: 7.1. Las actividades conexas que se pueden desarrollar son los servicios bancarios y de seguros, servicios de transporte y telecomunicaciones, restaurantes, hotelera, la compraventa al por mayor de flores y de productos alimenticios no estrictamente perecederos (transformados crnicos, productos crnicos, productos lcteos, conservas, productos envasados y precocidos), plataformas logsticas para cadenas de supermercados, estaciones de servicios para vehculos, parqueo privado de vehculos, posta de salud, locales de deporte, guarderas y otras actividades autorizadas por la municipalidad provincial. 7.2. Estas actividades pueden ser realizadas por terceros y tambin por la empresa operadora. Artculo 3 LSMA.- Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos: Entindase por Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos al conjunto de mercados mayoristas ubicados en las principales ciudades del pas relacionados por un sistema de informacin pblica de precios, volmenes y stocks de productos, que favorezca una correcta formacin de los precios a nivel nacional y una distribucin espacial de los productos que beneficien en ltima instancia a productores y consumidores.

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no puede oponerse a cualquier calificativo que le asignen los detentadores a su actividad realizada ms an si no se puede alegar el derecho de posesin sobre bienes pblicos si a esto se aade el encontrarse vigente la Ley N 29618, Ley que establece la presuncin de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal. La LSMMA deposita la gestin de los mercados mayoristas de alimentos en una empresa operadora, a quien cede a ttulo concesionatorio, parte de sus potestades13; en dicho sentido, al establecerse por mandato legal la relacin jurdico administrativa entre una Municipalidad, en este caso la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) y la empresa operadora del mercado mayorista, vale decir la Empresa Municipal de Mercados S.A.A (EMMSA) y entre sta ltima y los comerciantes a ttulo de concesin, los ocupantes de dicho mercado no pueden aspirar en dicha condicin jurdica a obtener un derecho a la posesin que, como bien lo sostiene el Constitucional en reiterado derrotero jurisprudencial14, no forma parte del contenido esencial del derecho a la propiedad.

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STC N 2488-2004-AA/TC, fdm. 5 (Empresa de Transportes Sol del Per vs. Municipalidad Provincial de Pasco: 5. En la concesin, la Administracin conserva una serie de potestades y derechos, entre los que se encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato La naturaleza mixta de la concesin a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestin de un servicio pblico que tpicamente era realizado de modo directo por la Administracin. De este modo, la concesin implica una transferencia limitada de facultades de administracin de un servicio pblico, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atencin al inters pblico que subyace a la nocin misma de la concesin y cuya satisfaccin constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestacin del servicio, manteniendo la Administracin sus poderes de control y supervisin as como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la nocin del inters pblico. STC N 3773-2004-AA/TC, fdm. 2 (Cruz Camillo vs. Municipalidad Distrital de Aucallama (provincia de Huaral); STC N 01849-2007-PA/TC, fdm. 4 (Torres Mendoza vs. Espinoza Condo y otros); STC N 02699-2010-PA/TC, fdm. 6 (Asentamiento Humano Csar Vallejo y otro vs. Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, SBN); STC N 03050-2011-PA, fdm. 5 (Ventura Huamn y otros vs. Juez del Juzgado de Investigacin Preparatoria de Jan): () si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la posesin que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de proteccin en sede constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos [legales que la ley establece] a travs de los procesos ordinarios.

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III.

Necesidad de ttulo jurdico habilitante para el ejercicio del poder de polica administrativa, intervencin sobre los particulares y poder de ejecutoriedad de los actos administrativos:

De comn, el tema de la intervencin administrativa sobre actividades de los particulares es uno donde se cuestiona el poder de la Administracin Pblica en su acometida frente a los administrados. El poder pblico para articular limitaciones racionales, razonables y proporcionales15 a los ciudadanos hace uso del llamado poder de polica, figura jurisprudencial16, que alude a las funciones reguladoras de las actividades de la ciudadana con la idea de la limitacin bajo la forma exteriorizada de polica17. En la actualidad, dicha tcnica viene siendo entendida como el poder limitatorio con miras al respeto de los derechos fundamentales, de esta manera, el poder de polica como tal, esto es en su entendimiento clsico, se permeabiliza buscando generar un clima positivo en la relacin jurdico - pblica. De lejano, el poder de polica ha sido confundido con la mera prestacin de los servicios pblicos, explicacin harto discordante, que con buen juicio viene siendo dejada de lado como lo detalla CASSAGNE:

El servicio pblico (en su versin amplia o restringida) es una institucin con caracteres tpicos y definidos, mientras que la regulacin constituye una funcin o actividad englobada en el poder de polica. En cualquier caso, el servicio pblico es el objeto de la regulacin, por lo que esta nocin que juega en el plano de la competencia y de los poderes o facultades de los rganos estatales nunca puede confundirse con la institucin que regula18.

En el caso La Parada, el tema del poder de polica es puesto a cuestionamiento de manera indirecta, primero, cuando se cuestionan las tramperas de
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() debe ser proporcionada y adecuada a las circunstancias y a la finalidad perseguida, ya que no slo se trata de una restriccin de derechos, sino que tiene por finalidad preservar el derecho de los dems para satisfacer el bienestar general: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Privatizacin de la funcin de polica, en: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova, T. XLVII, Crdova - Repblica Argentina, 2008, p. 44. Iniciada en el caso Brown Charles vs. Estado de Maryland, a raz del impedimento de dicho estado de la Unin a dicho proveedor de armas donde, a partir del pronunciamiento del juez John Marshall, se llega a entender que el ejercicio de los derechos no puede negarse mas s limitarse. () Polica, () es una actividad administrativa que ejecuta las normas dictadas en ejercicio del poder de polica: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Privatizacin de la funcin de polica, en: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova, T. XLVII, Crdova - Repblica Argentina, 2008, p. 44. CASSAGNE, Juan Carlos, Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas actuales tras los procesos de privatizacin, en: Revista de Administracin Pblica, N 157, CEC, Madrid, enero - abril 2002, p. 479.

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cemento puestas por la Municipalidad para impedir el ingreso de vehculos al mercado mayorista y segundo, cuando se alega la afectacin al derecho al libre trnsito sosteniendo, como parte de dichos alegatos, que no se deja ingresar a los comerciantes mayoristas a su centro laboral por parte del personal policial.

No se puede confundir, con un elemental conocimiento de Derecho Administrativo, la reubicacin de un mercado mayorista ms el cambio de uso de dicho espacio pblico hoy asignado a un parque pblico19, con un desalojo. Todo mercado -pblico o privado- debe tener vas libres para la circulacin de las personas como de los vehculos que efecten la carga o descarga de productos; la va pblica, por s misma, no puede convertirse en un mercado dentro del mercado mayorista20. En dicho sentido, el proceder de las autoridades administrativas se afirma en el poder de polica ejercido por la MML que se sustenta en la Constitucin y la LOM, a modo de lnea general o estandarizada as como, en un plano de mayor concrecin, en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 201221, donde se precisa que el mercado mayorista La Parada no cuenta con las condiciones sanitarias y tcnicas requeridas por la LSMMA22. Justamente, en la parte considerativa, dicho acto administrativo establece lo siguiente:

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Conforme a los datos de la prensa, destinado a la construccin del Parque del Migrante. Artculo 11 LSMA.- Infraestructura: () 1.3. Est prohibido ejercer el comercio mayorista en la va pblica. (). Generada a partir de la Carta N 561-GC-EMMSA-2012, del 24 de septiembre del 2012. Artculo 9 LSMMA.- Ubicacin: El mercado mayorista se ubica en reas de zonificacin calificada de manera especfica para tal fin por las municipalidades provinciales. La ubicacin del mercado mayorista debe contar, o tener previsto, vas principales de acceso para vehculos de abastecimiento y desabastecimiento de productos. Artculo 10 LSMMA.- Terreno: 10.1. El rea total del terreno del mercado mayorista debe permitir la adecuada implantacin de los pabellones de su actividad principal, de las edificaciones para las actividades complementarias, conexas y de la administracin en general, de las vas de circulacin y estacionamiento operativo para descarga y carga de los vehculos de abastecimiento y desabastecimiento, estacionamiento general, reas verdes y otras. 10.2. El rea total del terreno debe permitir ampliaciones futuras del mercado mayorista. Artculo 11 LSMMA.- Infraestructura: 11.1. El nmero y dimensiones de los pabellones y locales para la actividad principal del mercado mayorista se determinar en funcin del tamao de la poblacin, del mbito de influencia del mercado, de la posibilidad de reexpedicin de productos y de las previsiones del crecimiento poblacional para mediano y largo plazo. 11.2. El rea comercial total para la actividad principal del mercado mayorista y de cada puesto o mdulo cumplirn con las relaciones tcnicas de volumen de productos transados anualmente y el rea comercial correspondiente que generalmente son utilizados a nivel internacional en los mercados modernos y eficientes. 11.3. El mercado contar con reas de ingreso y salida de los vehculos de abastecimiento y desabastecimiento, para la realizacin de las operaciones comerciales y con espacios adecuados para la eliminacin de desechos. Est prohibido ejercer el comercio mayorista en la va pblica. 11.4. La infraestructura relacionada con las actividades complementaria y conexas del mercado mayorista, sern decididas por la empresa operadora en funcin de la demanda.

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() mediante el documento del Visto, la Empresa Municipal de Mercados S.A.A - EMMSA ha indicado que a la fecha administra el establecimiento denominado Mercado Mayorista N 1 tambin conocido como La Parada, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, el cual no cumple las condiciones de ubicacin, terreno, infraestructura y respeto de las normas tcnicas y sanitarias requeridas por los artculos 9, 10, 11 y 12 de la Ley N 28026 - Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos, por lo que, al no ser idneo para la realizacin de las actividades de un mercado mayorista, haba decidido no usar dicho establecimiento para la realizacin de dichas actividades, solicitando a la Municipalidad Metropolitana de Lima retirarle la condicin jurdica de mercado mayorista a dicho establecimiento.

Todava ms, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo emitido por el Despacho de Alcalda, la autoridad administrativa mxima determina:

Artculo 1.- Aprobar la solicitud presentada por la Empresa Municipal de Mercados S.A.A - EMMSA mediante el documento del Visto, por lo que, a partir de la fecha, el lugar denominado Mercado Mayorista N 1 tambin conocido como La Parada, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, no tiene la condicin jurdica de mercado mayorista, siendo el Gran
Artculo 12 LSMMA.- Normas tcnicas y sanitarias: 12.1. El diseo y ejecucin de las obras e instalaciones del mercado mayorista cumplirn con las normas tcnicas nacionales, o en su defecto, con los requisitos mnimos de los estndares o experiencias internacionales referidas a aspectos de construccin, defensa civil e impacto ambiental. 12.2. Los usuarios del mercado mayorista, en el ejercicio de sus actividades son responsables de cumplir con la normatividad sanitaria. 12.3. La empresa operadora, en el ejercicio de sus actividades, es responsable del cumplimiento de los requisitos sanitarios de los espacios, vas, edificaciones e instalaciones comunes del mercado mayorista. 12.4. La vigilancia sanitaria del mercado mayorista est a cargo de las municipalidades provinciales. Artculo 20 LSMMA.- Competencia de las municipalidades provinciales: 20.1. Las municipalidades provinciales son las encargadas de velar por el cumplimiento de la presente Ley en sus respectivas jurisdicciones. Particularmente son responsables de velar por el cumplimiento de la normativa que regule la calidad y eficiencia de la actividad bsica de la empresa operadora, y de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por sta en el contrato de concesin. 20.2. La fiscalizacin del cumplimiento de los contratos de concesin podr ser delegada total o parcialmente a entidades pblicas o privadas. 20.3. Cualquiera sea la modalidad en que se haya otorgado la concesin, la empresa operadora concesionaria pagar a la municipalidad concedente, como mnimo, una contribucin que cubra los costos de fiscalizacin del cumplimiento del contrato de concesin respectivo. 20.4. Para el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento se requiere opinin previa y favorable del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, del Instituto de Defensa Civil y del Consejo Nacional del Ambiente.

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Mercado Mayorista de Lima, ubicado en Av. La Cultura s/n distrito de Santa Anita, provincia de Lima el nico establecimiento que actualmente tiene dicha condicin jurdica. En consecuencia, a partir de la fecha, las actividades de comercializacin de productos alimenticios o agrcolas perecederos, menestras y otros granos secos realizadas en el lugar conocido como La Parada ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, as como el transporte y abastecimiento de dichos productos que tenga como destino el referido lugar, no son consideradas comercio mayorista y constituyen actividades que contravienen lo dispuesto por la Ley N 28026 - Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos.

Finalmente, la Resolucin de Alcalda, en el marco del podero de ejecutoriedad, ordena a la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) de la MML para que acte conforme a sus competencias lo cual se efecta teniendo como sustento, esto es como actuacin ejecutiva, el acto administrativo contenido en la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012-MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012, emitido por la Subgerencia de Ingeniera de Trnsito (SIT) a travs de la cual se resuelve lo siguiente:

ARTCULO PRIMERO.- DECLARAR ZONA RGIDA EN VA PBLICA, en el distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, las vas que a continuacin se indican:

Av. 28 de Julio (tramo desde Av. Aviacin hasta Av. Nicols Aylln). Av. Bausate y Meza (tramo desde Av. Aviacin hasta Av. Mxico). Jr. Hiplito Unnue (tramo desde Av. Aviacin hasta Av. San Pablo). Jr. Sebastin Barranca (tramo desde Av. Aviacin hasta Jr. Viracocha). Av. Isabel La Catlica (tramo desde Av. Aviacin hasta Av. San Pablo). Av. San Pablo (Desde Av. Mxico hasta Av. 28 de Julio).

ARTCULO SEGUNDO.- Queda prohibido el estacionamiento vehicular en la calzada, bermas laterales, separador central y aceras de las vas a que se reere el artculo precedente.

ARTCULO TERCERO.- Disponer realizar los trabajos de sealizacin respectiva, as como el cumplimiento de la presente resolucin, en 12

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coordinacin con la Polica Nacional del Per, encargada del control del trnsito.

De lo sostenido, el proceder de la MML se afirma en el propio pedido efectuado por EMMSA para descalificar la actividad en el mercado mayorista como tal. Si se revisa la LSMMA podemos dejar establecido que la ley especial regula el pulcro seguimiento de las normas tcnicas y sanitarias para el ente operario como para los propios detentadores que tienen en base a la relacin de especial sujecin, adems de esto, la posicin jurdica de usuarios de dicho servicio pblico23; en dicho sentido, el acto administrativo contenido en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012, no hace ms que materializar el ejercicio del poder de polica administrativa en el mbito municipal en materia de mercados pblicos. En dicho sentido, el que la MML quite la condicin jurdica de mercado mayorista a La Parada y se la asigne al Gran Mercado Mayorista de Lima, ubicado en el distrito de Santa Anita, es parte de las atribuciones de imperio que la propia LOM le asigna en el cumplimiento de los fines de inters general por lo que cualquier cuestionamiento al proceder discrecional de la Administracin Municipal ha debido ser canalizado en sede de proceso contencioso administrativo mediante el sistema anulatorio24, articulando de manera preliminar el camino de impugnacin administrativa en utilizacin de los recursos de la LPAG o aquellos dictados por norma especial si la hubiere. No llega a comprende en toda su magnitud, a partir de estas premisas, cmo es que el juez constitucional -a travs de un proceso de hbeas corpus utilizado para evitar el rechazo de cualquier otra demanda, constitucional o no, en sustento de causales de improcedencia de los procesos de la libertad25- acoja la alegacin de cesacin del seguimiento y vigilancia de los efectivos policiales pues por dicho sendero no poda dirigirse el thema decidendum, claramente destinado a contradecir las decisiones tomadas por el Despacho de Alcalda dado que la actuacin de la PNP se sustenta en la regulacin de la participacin de dichos efectivos en el marco de colaboracin frente a actuaciones administrativas en materia de ejecucin forzosa,
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Artculo 12 LSMA.- Normas tcnicas y sanitarias: () 12.2 Los usuarios del mercado mayorista, en el ejercicio de sus actividades, son responsables de cumplir con la normatividad sanitaria. (). Artculo 5 TUO LPCA.- Pretensiones: En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. (). Artculo 5 CPConst.- Causales de improcedencia: No proceden los procesos constitucionales cuando: () 2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; ().

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exhibicin legtima del poder de ejecutoriedad de los actos administrativos contenidos en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 que sirven como marco de apoderamiento legal en el curso de coaccin directa26, esto es el empleo legtimo de la fuerza en curso con las llamadas restricciones explcitas ordinarias.

IV.

La pretensin de cesacin del seguimiento y vigilancia por parte de los efectivos policiales en el hbeas corpus planteado frente al auxilio de la Polica Nacional del Per en el marco de sus atribuciones dentro de la lgica de la ejecucin forzosa de actos administrativos:

Es una verdad de Perogrullo sostener que todo derecho, fundamental o no, no es absoluto. En el caso La Parada, los detentadores - usuarios no lo entienden as. Es por esto que se llega a requerir al juez constitucional la cesacin del supuesto seguimiento y vigilancia de los miembros de la Polica Nacional del Per a los comerciantes mayoristas; sin embargo, no se repara rectamente en que la participacin de los miembros policiales responde al papel de intervencin que, al punto, la propia LPAG les asigna en el marco de la regulacin de la ejecutoriedad de actos administrativos27. Como es bien sabido, en muchas ocasiones, el poder de polica administrativa implica la limitacin de derechos de la persona. Dicha concrecin trae como consecuencia el sostener que la idea de la polica administrativa es la de la limitacin al punto de llegarse a su sinonimia. En el caso concreto, la limitacin ira dirigida a la libertad de trnsito, empero, sta sola aseveracin de por s no encierra un comportamiento susceptible de debate en un hbeas corpus. Si el poder de polica administrativa impone la limitacin resulta razonable que, al materializarse la restriccin a la libertad de trnsito dentro de un mercado mayorista municipal, los entes de la Comuna dispongan lo pertinente al inters pblico en funcin a su poder de polica como bien lo sostiene el Constitucional:

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La coaccin administrativa para ser una coaccin legtima ha de estar sometida a las mismas reglas de legalidad que presiden todo el restante actuar administrativo. Debe por ello estar presidida por el principio de legalidad que hace de la coaccin material una manifestacin jurdica de la Administracin y justifica en esta medida su utilizacin: CARRO FERNNDEZVALMAYOR, Jos Luis, Sobre responsabilidad administrativa y coaccin directa, en: Revista de Administracin Pblica, N 100-102, CEC, Madrid, enero-diciembre 1983, p. 1171. Artculo 194 LPAG.- Ejecucin forzosa: Para proceder a la ejecucin forzosa de actos administrativos a travs de sus propios rganos competentes, o de la Polica Nacional del Per, ().

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14. La proteccin que se realiza a travs de la libertad de trnsito La facultad de desplazamiento se manifiesta a travs del uso de las vas de naturaleza pblica o de las vas privadas de uso pblico. En el primer caso, el ius movendi et ambulandi se expresa en el trnsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se muestra en el uso de las servidumbres de paso. En ambos casos, el ejercicio de dicha atribucin debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de Polica28.

De lejos, el pedido de cesacin de seguimiento y vigilancia, alegado por la parte demandante, estaba destinado a su fracaso inexorable si el juez Malson Urbina hubiere aplicado, con toda correccin, la tcnica de la ponderacin y no de la razn suficiente. Si ya dejamos establecido que la polica administrativa necesita de un ttulo jurdico habilitante para actuar o hasta para dejar de hacerlo -lase, omisinaun venciendo la resistencia del administrado, haciendo uso de la fuerza por s misma o en colaboracin del personal de la PNP29, dicho ttulo adquiere materializacin concreta con los actos administrativos contenidos en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012-MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 y, un poco ms all con la regulacin de la Constitucin3031, Ley N 27238, Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per (LO-PNP)32 y la LPAG; a resultas de lo sealado, con dicha
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STC N 2876-2005-PHC/TC, fdm. 14 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicacin Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.). Como es del mrito de la regulacin de la LPAG en su artculo 194 de la norma procedimental general en cuanto a la ejecutoriedad de actos administrativos y, en lo particular, respecto al tema de la ejecucin forzosa. Artculo 166 Constitucin 1993: La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. Artculo 197 Constitucin 1993: Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperacin de la Polica Nacional del Per, conforme a ley. Artculo 3 LO-PNP.- Finalidad fundamental: La finalidad fundamental de la Polica Nacional del Per es garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. Artculo 6 LO-PNP.- Representacin ante instituciones y prestacin de servicios: La Polica Nacional del Per puede acreditar su representacin ante organismos internacionales y suscribir convenios de intercambio acadmico, cientfico y tecnolgico de aplicacin policial, as como para la prestacin de servicios a personas jurdicas, pblicas y privadas, previa autorizacin del Titular del Sector. Artculo 7 LO-PNP.- Funciones: Son funciones de la Polica Nacional del Per las siguientes:

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cubierta jurdica, el accionar de la Polica se sustrae sagazmente de una mera intromisin ilegtima en vas de hecho administrativas y cae, antes bien, dentro de las llamadas restricciones explcitas ordinarias aunado a la figura del deber jurdico de soportar generada a partir de una relacin de especial sujecin33 de los usuarios del servicio pblico de mercado mayorista, vale decir de los comerciantes mayoristas. Justamente a raz de una demanda en sede de lo contencioso administrativo donde se pretenda haber lugar a la responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado por daos corporales patentes en el desprendimiento de retina derivado en cataratas causada a raz de la disolucin por la Polica, con fecha del 20 de agosto de 1987, de una manifestacin originada en el caldeo de la guerra del pescado provocada por pescadores que laboraban en el Mercasevilla, en sede de Audiencia Nacional (AN), con sentencia del 17 de febrero de 1994, se produce el rechazo tajante de la pretensin argida esbozando los argumentos siguientes en funcin a la legitimidad en el actuar policial:

() CUARTO: Respecto de la tesis enunciada por la demanda en torno al carcter lcito de protesta que dio origen a los hechos que se han analizado, y que la Administracin tacha como ilegal, cabe recordar que el artculo 5, apartado b) de la Ley Orgnica [N] 9/83, de 15 de julio, sobre Derecho de Reunin, permite la disolucin, por ilegales, tanto si se trata de manifestacin como si lo es slo de reunin, de aqullas que produzcan alteracin del orden pblico con peligro para personas o bienes, lo cual, aplicado a este caso, era encajable no slo desde la posibilidad potencial de que los convocados pudieran asumir una actitud violenta en cualquier momento del acto, sino que, con su postura, estaban originando -porque adems as lo pretenda, aunque no fuese un fin en s mismo- una situacin de desabastecimiento de alimentos en la ciudad, cuyas nefastas consecuencias podan ser impredecibles en la medida en que tal carencia se prolongara; motivo principal este ltimo que justific la actuacin de las fuerzas de seguridad. En

1. Mantener la seguridad y tranquilidad pblicas para permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitucin Poltica del Per. () 13. Velar por la seguridad de los bienes y servicios pblicos, en coordinacin con las entidades estatales correspondientes. ().
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Con su entrada en el establecimiento el usuario se somete libremente al poder de ste; con esto se ver de una vez para siempre limitada su esfera jurdica de tal manera, que cualquier ordenanza que dicte este poder con la finalidad de concretar la regulacin de utilizacin de dicha institucin, no interviene en los derechos de los sometidos a ese poder, sino que lo nico que hace es especificar la intervencin que se dio, en cierta manera como un cheque en blanco, con el acto de sumisin: BACHOF en la cita de GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad de la Administracin. Contribucin a la teora del Estado de derecho, en: Revista de Administracin Pblica, N 34, Madrid, 1961, p. 40.

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consecuencia, procede por tales motivos la desestimacin del recurso interpuesto en su totalidad34.

Todava ms, dicho proceder tribunalicio al haber sido materia de recurso de casacin, recibi la confirmatoria del Tribunal Supremo Espaol (TSE) quien, en la STS del 21 de diciembre de 1998, destac la actuacin policial como una operacin autorizada y, por ende, legtima:

TERCERO: () En un sistema democrtico, la polica est habilitada constitucional y legalmente para restablecer el orden cuando ste es alterado; y la sentencia impugnada razona muy bien por qu ese valor, que lo es tambin en una sociedad democrtica, estaba siendo alterado desde haca algn tiempo en la zona, poniendo en riesgo el abastecimiento de la poblacin; y de ninguna manera cabe decir -por ms lamentable que sea, como lo es, el accidente sufrido por el recurrente- que la polica se ha extralimitado. Incluso cabe decir que, de los medios represivos que est autorizada a emplear en estos casos -previo cumplimiento de los requisitos previos que la ley exige: reiteracin de los signos acsticos de contenido jurdico imperativo que la ley establece y cuyo significado la ley explica y, adems, fue explicada a los manifestantes, segn narra el fundamento tercero de la sentencia impugnada-, de esos medios represivos, se emple en este caso, el menos peligroso para los destinatarios de la actuacin policial35.

Desde nuestra visin administrativista, no encontramos asidero legal o legtimo alguno para considerar la actividad de la PNP de preservar el orden interno con referencia a la seguridad ciudadana, en atencin a la figura de la polica de seguridad, como sinnimo de afectacin del derecho al libre trnsito. Por ende, las alegaciones de seguimiento y vigilancia son meros dichos sin fundamento pues el accionar policial se efectu con miras al cumplimiento, entindase ejecutoriedad, de los actos administrativos contenidos en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012 MML/GTUSIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria,
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Sentencia del 17 de febrero de 1994, de la Audiencia Nacional, fdm. de derecho cuarto (Adolfo. vs. Ministerio del Interior), de la Seccin Primera de la Sala Contencioso Administrativa, con base al recurso contencioso administrativo N 2128/91, sobre indemnizacin por daos corporales. STS del 21 de diciembre de 1998, fdm. de derecho tercero (Adolfo. vs. Ministerio del Interior), de la Sala Tercera de la Seccin Sexta del TSE, derivada del recurso de casacin N 5163/94; con base al recurso contencioso administrativo N 2128/91, sobre indemnizacin por daos corporales, magistrado ponente: Francisco Gonzlez Navarro.

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del 5 de octubre del 2012 obrando la PNP de conformidad con el mandato de proteccin del orden interno en relacin a la seguridad ciudadana.

Bajo tales expresiones, la coaccin directa empleada por la PNP, sirviendo de apoyo al personal de la MML, en el uso de la fuerza para el control del orden pblico en la ejecucin de los actos administrativos de alcance municipal tiene base jurdica lo que permite descartar, en todos los entendidos, su actuacin como si fuere un burdo seguimiento y vigilancia, base del hbeas corpus propuesto. De lo que cabe hablar aqu con toda finura es de la ejecucin, con apoyo policial, de sendas decisiones municipales que disponen, quitar la condicin jurdica de mercado mayorista a La Parada asignndole dicho membrete al mercado del distrito de Santa Anita y declarar zona rgida en va pblica a determinadas reas del distrito de la Victoria, adyacentes a dicho mercado mayorista; en dicho sentido, el comportamiento material de la PNP no puede traducirse en vas de hecho administrativas, en concreto de aquella carente de acto o de la que contando con ttulo jurdico de habilitacin lo pervierte ejecutndolo de manera diferente a lo en l ordenado, entonces, la actividad material de ejecucin de actos administrativos tiene un serio soporte jurdico que, repetimos, descansa sin mayor problema dentro de las restricciones explcitas ordinarias, constitucionalmente permitidas36. El poder de polica exteriorizado en la coaccin directa an con prescindencia del cumplimiento espontaneo de los administrados - usuarios - detentadores en precario ha sido la nota esencial que ha dibujado la ejecutoriedad de los actos administrativos; el inters pblico, cuyo soporte encontramos la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012 MML/GTUSIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 enmarca la actuacin de la PNP pues ha sido usado en apoyo de la actividad municipal de fiscalizacin y control no slo para el control mismo del trnsito de camiones pesados de carga y descarga de productos ofertados en el mercado mayorista sino para la efectiva garanta del orden pblico buscando evitar la comisin de hechos delictivos que comprometiesen no slo la propia integridad fsica de los agentes municipales sino tambin de los ciudadanos que acuden a dicho mercado como de los propios detentadores en precario.

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16. Las restricciones explcitas ordinarias stas se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurdicos, de modo que, en atencin a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de trnsito. Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explcitas ordinarias: Razones sanitarias: Son aquellas que surgen en pro del resguardo de la plenitud fsico psquica de la poblacin, la cual puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares caractersticas, limitacin permitida en el propio inciso 11 del artculo 2 de la Constitucin: STC N 2876-2005-PHC/TC, fdm. 16 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicacin Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.).

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V.

La titularidad del derecho de los detentadores en precario usuarios del servicio pblico del mercado mayorista La Parada frente a la relacin de especial sujecin entablada con EMMSA y la MML. Anlisis de Derecho Administrativo:

Los procesos constitucionales permiten, en sustento de una tutela urgente, obtener el restablecimiento o el mantenimiento, segn fuere el caso, de una determinada situacin de hecho o de derecho con relevancia jurdica; de tal explicacin, aparecen enlazados a la tutela ordinaria cuyo destino va en igual orientacin: resolver una diferencia jurdicamente importante. En dicho sentido, a efectos de evitar su uso indiscriminado -lase ordinariedad- el propio camino procesal que los regula exige, de primera mano, que quien se dice afectado por el actuar u omitir proveniente de los particulares o de la Administracin Pblica misma cuente con el derecho que se dice menoscabado a efectos de acudir a juicio de sumariedad. En diversas ocasiones, el Constitucional ha dejado sentado que el amparo y en lo general todos los procesos constitucionales incluyendo el hbeas corpus, como expresin de la tutela urgente no cautelar, desprendida a su vez de la lnea de tutela diferenciada judicial, requieren contar con el ttulo jurdico en el que descanse el mbito del accionar humano; dicho en otros trminos, para el Alto Tribunal, se hace necesario contar con el derecho fundamental que se dice menoscabado para que pueda operar, en toda su extensin, la fuerza poderosa de la tutela constitucional:

() en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en l no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino slo se restablece su ejercicio ante una afectacin manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusin la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneracin o amenaza de vulneracin se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa37.

La idea de la preexistencia del derecho previo al amparo constitucional radica en su conexin protectiva como mecanismo de tutela jurdica donde no hay debate en
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STC N 04762-2007-PA/TC, 2.1, fdm. 10 (Tarazona Valverde vs. Oficina de Normalizacin Previsional, ONP).

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torno al derecho sino en funcin al actuar u omitir gravoso38. Dicho detalle es de inters puesto que, solamente a travs de l, encontrar justificacin la premisa de que el amparo, y en general, los procesos constitucionales adolecen de estacin de pruebas. La presencia irrefutable del derecho fundamental afectado o con posibilidad de serlo (amenaza) es la pauta que permite intervenir a la justicia constitucional. Sin l, en la prctica, los Tribunales deberan ingresar al anlisis de su existencia antes de entrar al debate en s; esto, lgicamente, de suceder de dicha manera procedera a desgastar la sumariedad, sencillez y efectividad que se predica de la tutela constitucional.

En el caso de autos, el juez Malson Urbina no ha reparado que dicho derecho, el de la libertad de trnsito, en su titularidad a su nivel normal de ejercicio no lo tienen los comerciantes mayoristas. Nos explicamos.

La relacin de especial sujecin establecida a partir de su consideracin como usuarios de dicho mercado, al integrarse a dicho servicio pblico, los pone en una situacin enteramente diferente a la normalmente generada entre administrado y Administracin.

Cuando un ciudadano decide ser funcionario pblico, miembro de algn Colegio Profesional: abogado, ingeniero, bilogo, docente, etc., integrarse en las fuerzas policiales, presentarse al servicio militar -obligatorio o no-, ser internado en un establecimiento penitenciario para cumplir condena o a un establecimiento psiquitrico para el seguimiento con la consiguiente mejora de su salud mental, ser estudiante o docente universitarios, ser adjudicatario de tierras -eriazas o noestatales, realizar actividades de comercio en un mercado pblico, etc., se acoge sin ms a un marco jurdico de corte especial, enteramente distinto del derivado de un procedimiento general o comn, merced al cual se somete (teora del sometimiento) sin mayor presin y libertad, esto es espontneamente, a las regulaciones impuestas por la Administracin Pblica sin posibilidad de cuestionamiento a dichas pautas; lgicamente, a partir de dicha adscripcin, no puede renegarse de dichas regulaciones
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STC N 03254-2011-PA/TC, fdm. 7 (Ramrez Erazo vs. Pontificia Universidad Catlica del Per, PUCP): teniendo el recurrente la calidad de titular del derecho constitucional, el amparo se dirige bsicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Carta Magna. En efecto, a travs de estos procesos no se puede solicitar la declaracin de un derecho o, quiz, que se constituya uno. El artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional seala que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, lo que significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesin, titular del derecho, pues de otro modo no se podran restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho -as sea este constitucional- sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso ste result lesionado.

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prefijadas ex ante por la Administracin, menos deshacerse de ellas como si fuere una mala adquisicin, como se puede hacer con un contrato civil o comercial, donde se puede resolver o rescindir el vnculo entre las partes pues, en la relacin de especial sujecin, es el ciudadano -en este caso, los comerciantes mayoristas- quien se ha sometido a los patrones jurdicos preestablecidos por el sujeto Administracin Pblica.

De esta manera, los derechos fundamentales con la idea de la especial relacin de sujecin no se pierden, como banalmente podra pensarse, sino que, atendiendo a la idea del poder de polica, se laxan reconduciendo su ejercicio en aras del inters general.

Es cierto que la titularidad del mercado La Parada la tiene la MML quien opera como concesionante del mercado mayorista, a esto se suma que EMMSA cuenta con la calidad jurdica de ente concesionario y que los comerciantes mayoristas son concesionarios y usuarios del servicio pblico en materia de mercados mayoristas teniendo, por consiguiente, una relacin jurdica singular concesional directa con EMMSA e indirecta con la MML; sin embargo, este esquema no los exime de la relacin de especial sujecin aceptada de manera antelada por ellos mismos donde han sacrificado, a partir de la asuncin voluntaria de la calidad jurdica de detentadores en precario - usuarios, el goce en limitacin de derechos en pro del inters general como lo sostiene el Tribunal Constitucional espaol (TCE) en la histrica STCE N 21/1981, del 15 de junio de 1981:

La extensin de los derechos fundamentales a todos los ciudadanos, como derechos inherentes a la propia personalidad, exige que las limitaciones a su ejercicio basadas en la reaccin de sujecin especial en que se encuentran ciertas categoras de personas slo sean admisibles en la medida en que resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la misin o funcin derivada de aquella situacin especial39.

Como lo hemos sostenido en la parte inicial de este trabajo, la consideracin de servicio pblico de carcter prioritario de mercado mayorista no solo comprende en solitario la propia actividad bsica de la empresa operadora del mercado mayorista sino adems la actividad misma -lase principal40- de los servicios
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STCE N 21/1981, del 15 de junio de 1981, fdm. jur. 15 (Jos Luis Pitarch Bartolom vs. Consejo Supremo de Justicia Militar y la Capitana General de la 1. Regin Militar), 1 Sala del Tribunal Constitucional Espaol; magistrado ponente: Gloria Begu Cantn. Artculo 5 LSMA.- Actividad principal del mercado mayorista: 5.1. La actividad principal del mercado mayorista es el comercio al por mayor de losproductos alimenticios que se consigan

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prestados en el mercado, esto es el espacio de negociacin entre agentes de comercio mayorista concentrando la mayor oferta de productos alimenticios agrcolas perecederos, menestras y otros granos secos, y recursos hidrobiolgicos, y de ser el caso, la de otras poblaciones bajo la modalidad de reexpedicin de productos entendiendo por productos alimenticios agrcolas perecederos a los tubrculos, races, hortalizas, legumbres y frutas.

VI.

La condicin de precario - usuario de los comerciantes de La Parada como parte de una relacin jurdico - administrativa de mera tolerancia:

El derecho de propiedad, conforme a la regulacin civil, comprende un amplio radio de facultades en cuanto a una propiedad sea sta mueble o inmueble. En dicha orientacin, el orden jurdico protege a quien se alega propietario estableciendo ex lege limitaciones o constricciones a dicho derecho atendiendo a su consideracin fundamental. Tratndose de los comerciantes del mercado mayorista La Parada atendiendo a una relacin especial de sujecin, no puede predicarse su consideracin efectuada por ellos mismos respecto de una presunta calidad de posesionarios como tantas veces, hasta el cansancio, encontramos en el fallo materia de estudio con miras al Derecho Administrativo. Como es nuestra afirmacin, la especial relacin de sujecin atiende a un escenario jurdico distinto de una relacin de sujecin habitual o natural, claramente desprendida sta ltima del procedimiento comn; en aqulla, sin ningn miramiento pero siempre obedeciendo al inters general el cual opera como balanza, el poder pblico prefija de antemano las condiciones de desenvolvimiento de los actores de la relacin jurdica a surgir de modo tal que el nico acto libre y espontneo es el de aceptar los trminos de la nueva relacin asumida. Una vez acontecido esto, a suerte de un contrato por adhesin, el particular se somete a dicha relacin jurdica singular quedando prefijados el actuar del ciudadano adscrito ya a dicha relacin jurdico - especial como el de la propia Administracin Pblica en un marco de prefijada desventaja que, el orden jurdico, estima prudencial en cabal defensa del inters pblico:

en el numeral 2.1 de la presente Ley, pudiendo desarrollar actividades complementarias que contribuyan a mejorar la eficiencia de las operaciones de la actividad principal y actividades conexas que aprovechen las ventajas de la gran concentracin de los agentes de comercio y econmicos y otros usuarios con el mercado mayorista. 5.2. La empresa operadora del mercado mayorista no podr realizar el comercio al pormayor de los productos relacionados con la actividad principal del mercado mayorista. 5.3. A travs de los sectores correspondientes se fomentar, y progresivamente serobligatoria, la utilizacin de sistemas de calificacin, envases y embalajes apropiados en el comercio de los productos alimenticios agrcolas perecederos e hidrobiolgicos, de acuerdo con la normativa nacional y experiencia internacional.

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SEGUNDO: El artculo 101.1 y 2.d) de la Ley de Rgimen Local de 24 de junio de 1955 (aqu aplicable) confiere competencia a los municipios para el gobierno y administracin de los mercados municipales, pudiendo los Ayuntamientos aprobar Reglamentos para el ejercicio de su competencia en esta materia conforme a los artculos 108, 109.1, 110 y 111 de la misma Ley en relacin con el 5..1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955; habindose de considerar redactado con tal cobertura legal el citado Reglamento de Rgimen Interior de los Servicios de Mercados Centrales de Mayoristas y Matadero del expresado polgono ya que su fin es organizar el funcionamiento interno de esa Unidad Alimentaria como expresan los artculos 1. y 2. del mismo y se infiere de su global contenido; habindose de entender tambin, atendido su aludido objeto, que este es un Reglamento de los que la doctrina y la jurisprudencia denominan organizativos ya que no va dirigido a todos los ciudadanos en cuanto a tales, sino solamente a los que intervienen de una u otra forma en la prestacin del servicio pblico del Mercado, lo cual genera una relacin de sujecin especial de dichos cualificados ciudadanos respecto a la Administracin, puesto que la misma no acta en el mbito de su supremaca ni en uso de su potestas, sino en un marco de accin directamente encaminado a la organizacin de los servicios pblicos; () porque como declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de enero y 7 de abril de 1987, en el seno de estas relaciones de sujecin especial la reserva de Ley pierde parte de su fundamentacin material en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de autoordenacin que las distingue del ius puniendi genrico del Estado, ()41.

Atendiendo a dichas consideraciones, los usuarios del mercado mayorista no pueden alegar, de manera irreflexiva, contar con un derecho posesorio, menos an poder alegar suma posesoria en su favor.

El derecho de posesin, es sabido, no puede generarse alegremente sobre bienes de servicios pblicos. Claramente, el alcance servicial o vicarial desprendido de la propia consideracin como tal por mandato del legislador (publicatio42) y la
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STS del 29 de diciembre de 1987, fdm. de derecho segundo (Asociacin Empresarial de Mayoristas de Asentadores en Frutas, Verduras y Hortalizas de la provincia de Sevilla vs. Junta de Andaluca), de la Sala Primera de lo Contencioso Administrativo del TSE, recurso de apelacin s/n; con base al recurso contencioso administrativo s/n, sobre aprobacin del Reglamento de Rgimen Interior de los Servicios de los Mercados Centrales de Mercasevilla, SA., magistrado ponente: Antonio Bruguera Mant. La reserva de servicios efectuada al amparo del artculo 128.2 de la Constitucin [mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio (...)] determina, como mnimo, la quiebra de la libre iniciativa econmica privada en el desarrollo de las correspondientes actividades serviciales. Es decir, la reserva mediante ley de

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especial relacin de sujecin atan cualquier oportunidad de generacin posesoria sobre ellos. La posicin de usuarios otorgada por la LSMMA aleja cualquier interpretacin civilista de la figura. A partir de tales consideraciones, advirtiendo que la titularidad del mercado recae sobre la MML y sta, a su vez, lo ha concesionado a EMMSA no cabe hablar de los comerciantes mayoristas como poseedores en el sentido tcnico43 de La Parada pues tambin resultan ser concesionarios y, en consecuencia, atados inexorablemente a la Administracin. Lo que dichos ciudadanos tienen allende de dicha condicin jurdica, en doctrina administrativista ms all de la incuestionable figura de usuarios, es la consideracin de meros detentadores en tolerancia44 de dicho inmueble pblico.

Por razones de inters pblico, concepto jurdico indeterminado que toca cubrir o, mejor dicho, llenar a la Administracin en el uso de sus potestades discrecionales y regladas, as como se ha concedido al mercado mayorista N 1 La
servicios esenciales presupone, siempre y en todo caso, la monopolizacin de iure de la actividad en que consista el servicio, sin perjuicio de que esa titularidad pblica no suponga que el servicio tenga que ser gestionado por la Administracin titular del mismo. Se trata de una opinin generalizada. Como se ha dicho, (...) a partir del momento de su publicatio (...), se consagra en ellos (servicios esenciales) un monopolio de iure, una reserva de titularidad, una exclusividad regalstica, que puede ir o no acompaada de monopolio de facto (...), pero que en cualquier caso impide la libre entrada en ellos de la iniciativa privada, la cual, slo previa concesin, puede llevarse a cabo () En la doctrina espaola, sobre todo a partir de los trabajos de VILLAR PALAS y de GARCA DE ENTERRA, el servicio pblico ha quedado referido al conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al Estado, a fin de satisfacer necesidades colectivas de inters general, siendo nota distintiva la publicatio, es decir, la titularidad pblica de la actividad en cuestin y la subsiguiente quiebra de la libertad de empresa. Una publicatio que, en ocasiones, ha ido acompaada de la gestin directa por la propia Administracin, mientras que en otras ha dado paso a la gestin privada en rgimen de concesin: FERNNDEZ FARRERES, Germn, El concepto de servicio pblico y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economa, en: Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, (Director: Miguel SNCHEZ MORN), N 18, enero 2003, pp. 9-10 y 12.
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Artculo 896 Cdigo Civil 1984.- Definicin: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. STC N 04870-2007-PA/TC, fdm. 37 y 39 (Sindicato de Comerciantes Minoristas del Mercado Modelo de Chiclayo vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo): () a diferencia del uso comn general ningn particular tiene, en principio, derecho a la utilizacin especial del dominio pblico. Sin embargo, correspondiendo a la demandada la titularidad del dominio de las vas pblicas, solo un acto especfico de tolerancia de aqulla puede facultar al particular para realizar este uso [GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Tratado de Derecho Administrativo. 12 ed. Vol. II, Tecnos, Madrid, p. 560]. Como resulta obvio, dicho acto de tolerancia implica per se una situacin de constante precariedad del autorizado en tanto dicha autorizacin por regla general es revocable. ()As pues, se est ante un autntico acto de tolerancia para un uso especial del dominio del que el particular no poda alegar derecho alguno [GARRIDO FALLA, Op. cit. p. 560], por lo que constituye un acto administrativo unilateral sin que a ello se oponga el hecho que se concedan previa peticin del particular [Op. cit. p. 560], por contraste con el uso comn general, nadie tiene derecho a la utilizacin especial del dominio pblico, la que en modo alguno faculta actuaciones arbitrarias de la Administracin. () En consecuencia, no puede alegarse -como lo hace uno de las demandantes- derechos posesorios adquiridos sobre un espacio de un bien de dominio pblico. En tal sentido no puede acreditarse vulneracin o amenaza de derecho fundamental alguno.

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Parada la calificacin jurdica de mercado mayorista de alimentos as tambin la puede vedar. Lgicamente, a suerte de reiteracin, las razones que conduzcan a dicho proceder a la Administracin Municipal, no pueden ser cualesquiera por ms valederas que stas fueren sino que, poderosamente, deben descansar en el inters general. Sin inters pblico, la quita de categora del mercado mayorista -ms all del cambio de uso otorgado, que no es tema de debate en esta oportunidad- sera pura arbitrariedad. El poder pblico al momento de crear obligaciones, calificar infracciones, imponer sanciones, establecer restricciones o, en general, efectuar un hacer o dejar de hacer jurdico respecto de sus administrados, venga atados estos a una relacin general o especial de sujecin, tiene que seguir marcos de juridicidad. En la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012, podemos advertir que la MML explica las razones que la llevan a tal decisin justificada porque si bien existe una concesin otorgada a EMMSA esto no le significa hacer entrega de todas sus potestades; solamente puede ofrecerle algunas de ellas que no impliquen, de seguido, el abandono del poder de imperio otorgado por la LOM y normas administrativo - especiales en materia de mercados pblicos.

Estas razones se basan en el incumplimiento de las condiciones de ubicacin, terreno e infraestructura aunando el incumplimiento de las normas tcnicas y sanitarias45 establecidas por la LSMMA.

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Artculo 9 LSMMA.- Ubicacin: El mercado mayorista se ubica en reas de zonificacin calificada de manera especfica para tal fin por las municipalidades provinciales. La ubicacin del mercado mayorista debe contar, o tener previsto, vas principales de acceso para vehculos de abastecimiento y desabastecimiento de productos. Artculo 10 LSMMA.- Terreno: 10.1. El rea total del terreno del mercado mayorista debe permitir la adecuada implantacin de los pabellones de su actividad principal, de las edificaciones para las actividades complementarias, conexas y de la administracin en general, de las vas de circulacin y estacionamiento operativo para descarga y carga de los vehculos de abastecimiento y desabastecimiento, estacionamiento general, reas verdes y otras. 10.2. El rea total del terreno debe permitir ampliaciones futuras del mercado mayorista. Artculo 11 LSMMA.- Infraestructura: 11.1. El nmero y dimensiones de los pabellones y locales para la actividad principal del mercado mayorista se determinar en funcin del tamao de la poblacin, del mbito de influencia del mercado, de la posibilidad de reexpedicin de productos y de las previsiones del crecimiento poblacional para mediano y largo plazo. 11.2. El rea comercial total para la actividad principal del mercado mayorista y de cada puesto o mdulo cumplirn con las relaciones tcnicas de volumen de productos transados anualmente y el rea comercial correspondiente que generalmente son utilizados a nivel internacional en los mercados modernos y eficientes. 11.3. El mercado contar con reas de ingreso y salida de los vehculos de abastecimiento y desabastecimiento, para la realizacin de las operaciones comerciales y con espacios adecuados para la eliminacin de desechos. Est prohibido ejercer el comercio mayorista en la va pblica. 11.4. La infraestructura relacionada con las actividades complementaria y conexas del mercado mayorista, sern decididas por la empresa operadora en funcin de la demanda. Artculo 12 LSMMA.- Normas tcnicas y sanitarias: 12.1. El diseo y ejecucin de las obras e instalaciones del mercado mayorista cumplirn con las normas tcnicas nacionales, o en su defecto, con los requisitos mnimos de los estndares o experiencias internacionales referidas a aspectos de construccin, defensa civil e impacto ambiental.

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VII. La fiscalizacin del proceder de la MML ha debido ser canalizada a travs del contencioso administrativo mas no del hbeas corpus planteado innecesariamente por los usuarios del mercado La Parada
La tutela del administrado, en la configuracin actual, impone el atender que toda decisin de la Administracin es susceptible de un control externo asignado, de manera preferente aunque no nica, al Poder Judicial. Atendiendo a la estructuracin judicialista del control de la Administracin, damos por entendido de que los usuarios - detentadores en precario por la relacin de especial sujecin a la que vienen inexorablemente atados, han debido acudir al proceso a este proceso judicial y no a la tutela constitucional. Primero, por la propia relacin jurdica singular suscitada con EMMSA y la MML, segundo, por su condicin de detentadores usuarios del servicio pblico de mercados mayoristas, tercero por la exclusividad del proceso contencioso administrativo, cuarto, por la condicin residual de la tutela constitucional.

Con miras a la tutela ordinaria o, si se quiere decir, no constitucional, sta asegura un camino protectivo no solo reductible a la mera declaracin anulatoria de un acto administrativo como antao lo predicaba el Cdigo Procesal Civil (CPC) sino que tambin postula la articulacin de diversas medidas de amplio resguardo a favor del administrado.

12.2. Los usuarios del mercado mayorista, en el ejercicio de sus actividades son responsables de cumplir con la normatividad sanitaria. 12.3. La empresa operadora, en el ejercicio de sus actividades, es responsable del cumplimiento de los requisitos sanitarios de los espacios, vas, edificaciones e instalaciones comunes del mercado mayorista. 12.4. La vigilancia sanitaria del mercado mayorista est a cargo de las municipalidades provinciales. Artculo 20 LSMMA.- Competencia de las municipalidades provinciales: 20.1. Las municipalidades provinciales son las encargadas de velar por el cumplimiento de la presente Ley en sus respectivas jurisdicciones. Particularmente son responsables de velar por el cumplimiento de la normativa que regule la calidad y eficiencia de la actividad bsica de la empresa operadora, y de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por sta en el contrato de concesin. 20.2. La fiscalizacin del cumplimiento de los contratos de concesin podr ser delegada total o parcialmente a entidades pblicas o privadas. 20.3. Cualquiera sea la modalidad en que se haya otorgado la concesin, la empresa operadora concesionaria pagar a la municipalidad concedente, como mnimo, una contribucin que cubra los costos de fiscalizacin del cumplimiento del contrato de concesin respectivo. 20.4. Para el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento se requiere opinin previa y favorable del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, del Instituto de Defensa Civil y del Consejo Nacional del Ambiente.

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En el caso concreto, los usuarios del mercado mayorista La Parada ante los actos administrativos contenidos en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012 MML/GTUSIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 tienen abierto el camino procedimental. A todo detalle, atendiendo a que con los recursos impugnativos puede reconducirse las decisiones administrativas sin necesidad de acudirse a juicio, resultaba razonable a los comerciantes mayoristas acudir a dicho sendero; solamente, de no encontrarse conformes con la decisin emitida, sea porque sta se ve confirmada o se mantiene inalterable, entonces tienen abierto el camino jurisdiccional. El contencioso administrativo mantiene una configuracin dual que se empotra en la tutela del ciudadano asentada en la proteccin meramente nulificante as como de respuestas no nulificantes proponiendo inclusive medidas de hecho o de derecho de reconocimiento o restablecimiento de derechos subjetivos o intereses legtimos de la ciudadana; en dicho sentido, no vemos inconveniente en que la cuestin debatida se dilucide en sede de tutela contencioso administrativa y no en la de un proceso constitucional habindose haberse declarado in limine la demanda de hbeas corpus presentada por los comerciantes mayoristas.

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