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Rescisão contratual - Aviso Prévio 27 de Novembro de 2012

Rescisão contratual - Aviso Prévio 27 de Novembro de 2012
Rescisão contratual - Aviso Prévio 27 de Novembro de 2012 Em face da publicação da Portaria

Em face da publicação da Portaria MTE nº 1.815, de 31.10.2012 - DOU de 01.11.2012, este procedimento foi atualizado. Tópico atualizado: 27. Modelos.

Rescisão contratual - Aviso Prévio

Sumário

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1. Introdução

A Constituição Federal/1988 , art. 7º , XXI, prevê que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da Lei.

1.1 Importante

AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO - LEI Nº 12.506/2011 - IMPLICAÇÕES TRABALHISTAS

O Governo Federal sancionou a Lei nº 12.506/2011 para determinar que o aviso-prévio, de que trata o Capítulo

VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452/1943 , será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até 1 ano de serviço na mesma empresa.

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1 de 13.10.2011)

Ao aviso-prévio ora mencionado, serão acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até

o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias.

A citada Lei entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, 13.10.2011.

Cumpre ressaltar que, as perguntas e respostas contidas neste texto sobre as implicações legais do aviso- prévio proporcional ao tempo de serviço, não têm a finalidade de esgotar o assunto e tampouco representar um entendimento único e pacífico sobre as diversas dúvidas que atualmente pairam sobre a mencionada Lei.

Desta forma, como a Lei nº 12.506/2011 não trouxe os esclarecimentos necessários sobre as várias implicações legais decorrentes da aplicação do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço e, até que o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) venha a publicar uma portaria ou instrução normativa ou outro ato legal disciplinando tais implicações, recomendamos, por medida preventiva, que o empregador consulte antecipadamente, o órgão regional do MTE e a entidade sindical da respectiva categoria profissional, a fim de obter as orientações cabíveis e adotar a posição que julgue mais adequada diante dos casos concretos. Recorda-se, por fim, que a decisão final sobre as controvérsias decorrentes da aplicação da Lei nº 12.506/2011 competirá ao Poder Judiciário desde que intentada a competente ação.

Havendo qualquer manifestação oficial por parte dos órgãos competentes sobre o tema, voltaremos a informar.

1 - Se o empregado pedir demissão do emprego estará obrigado a cumprir todo o período do aviso-prévio

proporcional ao tempo de serviço? (Exemplo: supondo-se um empregado com 22 anos de serviço na mesma empresa e que venha pedir demissão. Deverá cumprir 90 dias de aviso-prévio?). Lembra-se que o caput do

art. 1º da citada lei menciona "

até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa." (grifamos).

concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem

será

R.: Depreende-se que no pedido de demissão, o empregado tem o dever de conceder o aviso-prévio ao seu empregador. Para tanto, observar que a Lei nº 12.506/2011 ao fazer remissão ao aviso-prévio de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT , aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943

, se referiu de forma inequívoca aos seus arts. 487 a 491. Assim, tendo em vista que o caput e o § 2º do art. 487 da CLT dispõem que a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho, deverá pré- avisar a outra de sua resolução, e que a falta da concessão do aviso-prévio por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, a obrigação da concessão do aviso-prévio alcança tanto o empregador quanto os seus empregados. Entretanto, ressaltamos a existência de entendimento contrário. Veja Nota no final deste subitem.

2 - A contagem dos 3 dias de acréscimo por ano de serviço prestado na mesma empresa deve ser entendida

de que forma? (Exemplo: empregado tem 1 ano e 3 meses na empresa e é dispensado sem justa causa. Terá um aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço de apenas 30 dias ou de 33 dias, que representa os 30 dias mínimos de aviso e mais 3 dias por já ter mais de 1 ano trabalhado na mesma empresa?).

R.: Em razão do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.506/2011 dispor que "ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias", conclui-se que o acréscimo de 3 dias a cada ano trabalhado pelo empregado, será devido após completar 1 ano seguinte àquele que lhe garantiu os 30 dias iniciais, ou seja, com 2 anos completos de serviço ao mesmo empregador, estarão garantidos 33 dias de aviso, equivalentes aos 30 dias do 1º ano e mais 3 dias do 2º ano, e assim sucessivamente, de modo que o período máximo de 90 dias de aviso-prévio só será garantido ao empregado com 21 anos ou mais de serviço prestado na mesma empresa. Veja tabelas adiante e nota constante do no final deste subitem.

3 - O período completo de aviso-prévio poderá ser tanto trabalhado como indenizado? (Exemplo: se for concedido um aviso-prévio de 90 dias, o empregado cumprirá efetivamente os 90 dias, ou deverá cumprir apenas 30 dias de forma trabalhada e o restante do período indenizado?).

R.: O instituto do aviso-prévio preconizado na CLT admite apenas duas situações de pagamento: por meio do trabalho prestado durante o período do aviso ou por meio de indenização do período não trabalhado. Assim, ainda que haja o aviso-prévio de 30 dias no mínimo, acrescidos de 3 dias por ano trabalhado até o limite máximo de 90 dias, este aviso não perde a característica de ser remunerado de forma trabalhada ou

indenizada. Ressalve-se, contudo, que o documento coletivo de trabalho da categoria profissional poderá estabelecer a forma mista de remuneração do aviso, ou seja, uma parte do período do aviso será trabalhada e

o

restante indenizado. Veja nota constante do final deste subitem.

4

- Se o aviso-prévio for indenizado, haverá projeção normal do período do aviso para fins de férias, 13º

salário e indenização adicional de 1 salário do art. 9º da Lei nº 7.238/1984 (dispensa no período de 30 dias que

antecede a data-base da categoria profissional)?

R : A inte

ra ão do

eríodo do aviso- révio indenizado no cálc lo das demais verbas rescisórias é

revisto no

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p § 1º do art. 487 da CLT . Assim, sendo indenizado o período do aviso-prévio, a projeção ao seu último dia valerá, entre outras situações, para o cálculo de férias, do 13º salário e também para a indenização de 1 salário na contagem dos 30 dias que antecedem a data-base da categoria profissional.

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5 - No caso da projeção do aviso-prévio indenizado, qual a data de baixa na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do trabalhador? Será anotada na CTPS a data da saída física do trabalhador ou a data final da projeção do aviso?

R.: O inciso I do art. 17 da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 e a Orientação Jurisprudencial SDI 1 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nº 82, esclarecem que a data da baixa na CTPS do empregado é o último dia da projeção do período de aviso-prévio. Veja o disposto no subitem 4.2.3 acerca das controvérsias sobre este tema.

6 - A incidência do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre o aviso-prévio indenizado continuará

sendo aplicada normalmente?

R.: A incidência do FGTS é normal tanto para o aviso-prévio trabalhado como para o indenizado, conforme Súmula TST nº 305.

7 - No caso de aviso-prévio trabalhado de empregado dispensado sem justa causa, a sua opção pela redução

diária de 2 horas da jornada normal ou por 7 dias corridos, conforme o art. 488 da CLT , continuará normalmente sem alterações, ou, a redução em dias corridos passará a ser proporcional de acordo com o número total de dias do aviso? (Exemplo: se o aviso é de 30 dias, a redução será de 7 dias, assim como o aviso de 90 dias dará direito à redução de 21 dias corridos?)

R.: O art. 488 da CLT prevê que na dispensa sem justa causa, o horário normal de trabalho do empregado será reduzido em 2 horas diárias ou por 7 dias corridos de acordo com a opção do empregado. Assim, uma vez guardadas as devidas proporções, havendo a concessão do aviso-prévio por parte do empregador, o empregado que tiver aviso-prévio com duração superior a 30 dias de trabalho, deverá fazer jus, na hipótese de opção pela redução do cumprimento do aviso em número de dias, a uma escala proporcional de 7 a 21 dias, conforme o aviso-prévio lhe seja devido de 30 a 90 dias. Entretanto, há doutrinadores que defendem o posicionamento de que o mencionado art. 488 da CLT não sofreu qualquer alteração. - Veja tabela adiante de redução proporcional do aviso, lembrando-se que as frações de dias, convertidas em horas e minutos poderão ser arredondadas para a concessão de mais um dia de redução a critério do empregador, ou redução da fração em horas e minutos. Veja, também, a nota constante do final deste subitem

8 - O prazo de pagamento das verbas rescisórias (art. 477 da CLT ) continuará o mesmo, ou seja, 1 dia após o

término do cumprimento do aviso trabalhado e 10 dias, se for aviso indenizado?

R.: Sim. O prazo para quitação das verbas rescisórias se dará até o 1º dia útil imediato ao término do contrato ou até o 10º dia, contado da data de notificação da demissão, quando da ausência do aviso-prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento, nos termos do § 6º do art. 477 da CLT . Observar, ainda, que nos termos do art. 21 da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 ficou estabelecido que, quando o aviso-prévio for cumprido parcialmente, o prazo para pagamento das verbas rescisórias ao empregado será de 10 dias contados a partir da dispensa de cumprimento do aviso-prévio, salvo se o termo final do aviso ocorrer primeiramente.

9 - Os prazos para realização dos exames médicos demissionais da Norma Regulamentadora (NR 7 ) continuarão os mesmos já existentes?

R.: Sim, nos mesmos prazos estipulados no subitem 7.4.3.5 da NR 7 , que dispõe sobre o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO).

10 - Como deverão sem lançados os valores referentes ao acréscimo do aviso-prévio no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) e no Sistema Homolognet?

R.: O TRCT aprovado pela Portaria MTE nº 1.621/2010 , alterada pela Portaria MTE nº 1.057/2012 , em seus campos 25, 69, 70, 71 e 103 relacionados ao aviso-prévio são preenchidos normalmente como já era feito antes da publicação da Lei nº 12.506/2011 que estipulou o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço.

Quanto ao sistema Homolognet, aprovado pela Portaria MTE nº 1.620/2010 , aguarda-se que o MTE faça os devidos ajustes no sistema a fim de se permitir o cômputo do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço com duração de até 90 dias.

11 - Quais as informações e procedimentos a serem adotados quanto ao acréscimo do aviso-prévio no tocante

à Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS (GRRF) e à Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) (informação da movimentação do empregado)?

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R.: Deve-se aguardar que as versões da GRRF e da GFIP possam sofrer as adaptações em seus sistemas a fim de recepcionar o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço de até 90 dias.

12 - Os empregados domésticos estão abrangidos pela Lei nº 12.506/2011 que trata do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço?

R.: Sim. Os empregados domésticos estão abrangidos pela Lei nº 12.506/2011 , tendo em vista que o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal (CF/1988) que trata do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço foi expressamente garantido à categoria dos trabalhadores domésticos de acordo o parágrafo único do art. 7º da CF/1988 .

13 - O que deve ser entendido como tempo de serviço para fins de aplicação da Lei nº 12.506/2011 ?

R.: Deverão ser entendidos como tempo de serviço para fins de aplicação da Lei nº 12.506/2011 todos os períodos de interrupção do contrato de trabalho, quais sejam: aqueles em que o empregado não sofra perda de sua remuneração em função das ausências legais previstas no art. 473 da CLT e em outros dispositivos legais expressos que garantam a manutenção da remuneração do empregado em caso de ausências em determinadas condições. Também não descaracterizam o cômputo do tempo de serviço para fins do período do aviso-prévio que o empregado tiver direito, os períodos de afastamento por motivo de licenças-maternidade e paternidade, auxílios-doença acidentário e previdenciário, cumprimento das exigências do serviço militar, entre outras situações legais.

TABELA DE AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO - LEI Nº 12.506/2011

PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO - LEI Nº 12.506/2011 TABELA DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DE CUMPRIMENTO DO

TABELA DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DE CUMPRIMENTO DO AVISO-PRÉVIO - ART. 488 DA CLT

DE CUMPRIMENTO DO AVISO-PRÉVIO - ART. 488 DA CLT

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Nota Não obstante os entendimentos mencionados neste
Nota Não obstante os entendimentos mencionados neste

Nota

Não obstante os entendimentos mencionados neste subitem esclarecemos que o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), divulgou em maio/2012, em seu site, no endereço: http://portal.mte.gov.br/legislacao/2012- 4.htm, a Nota Técnica nº 184/2012, não divulgada no Diário Oficial da União (DOU), a qual não tem força coercitiva, que traz os entendimentos daquele Ministério acerca do tema. Entendimentos estes que em alguns pontos diferem dos mencionados neste subitem

2. Finalidade

O aviso prévio é concedido nos contratos a prazo indeterminado e a prazo determinado, desde que, neste

último, haja expressa cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada e tal direito seja exercido por qualquer das partes.

Concedido pelo empregador, possibilita ao empregado a procura de novo emprego. Por outro lado, se o empregado pede demissão, a finalidade é dar ao empregador a oportunidade de contratar outro empregado para o cargo.

3. Prazo

A parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho poderá fazê-lo, desde que dê ciência à

outra parte de sua intenção com antecedência mínima de 30 dias. A contagem do prazo inicia-se a partir do dia seguinte ao da comunicação.

Observe-se que a Lei nº 12.506/2011 determinou que o aviso-prévio, de que trata o Capítulo VI, do Título IV, da CLT , será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até 1 ano de serviço na mesma empresa. A este aviso-prévio serão acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o

máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias.

Observar que o referido prazo pode ser dilatado por força de documento coletivo de trabalho ( acordo, convenção ou sentença normativa ) da respectiva categoria profissional, regulamento interno da empresa ou liberalidade do empregador.

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4. Formas

4.1 Aviso prévio trabalhado

Ocorre quando o empregado trabalha normalmente durante o prazo do aviso prévio (seja o aviso prévio recebido do empregador ou concedido pelo empregado).

AVISO PRÉVIO TRABALHADO - EXEMPLO Empregado recebe ou concede aviso prévio de 30 dias no dia 02.05.2012 e trabalha até o dia 1º.06.2012.

4.2 Aviso prévio indenizado

4.2.1 Rescisão por iniciativa do empregador (dispensa sem justa causa)

Neste caso, o empregador dispensa o empregado, sem justa causa, e não concede o aviso prévio, lhe indenizando, portanto, o valor correspondente.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO - RESCISÃO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR - EXEMPLO Empregador dispensa sem justa causa o empregado no dia 02.05.2012, sem conceder o aviso prévio:

- indenização: valor que o empregado receberia caso trabalhasse até o final do aviso prévio mais o valor das médias da parte variável da remuneração, quando for o caso.

4.2.2 Rescisão por iniciativa do empregado (pedido de demissão)

Hipótese em que o empregado pede demissão e não quer cumprir o aviso prévio, o que lhe acarreta o desconto do valor correspondente nas verbas rescisórias, ou seja, o empregado indeniza o empregador da falta de cumprimento do aviso prévio a que se obrigou.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO - RESCISÃO POR INICIATIVA DO EMPREGADO - EXEMPLO a) Empregado pede demissão no dia 02.05.2012 e declara a intenção de não cumprir o aviso prévio, autorizando expressamente a empresa (por escrito) a deduzi-lo das verbas rescisórias, posto que pretende desvincular-se imediatamente da empresa. Nesse caso temos a indenização no valor dos salários correspondente ao prazo respectivo;

b) Empregado pede demissão no dia 02.05.2012 e não faz qualquer declaração expressa de sua intenção de não cumprir o aviso prévio, tampouco autoriza a dedução do valor correspondente nas verbas rescisórias, mas falta injustificadamente todo o período do aviso. Neste caso, a data da baixa na CTPS é o último dia do aviso.

Consequentemente, a empresa não paga os dias de aviso não cumpridos, e as faltas injustificadas no curso do aviso poderão ser computadas pela empresa para fins de redução das férias proporcionais, e, conforme o

caso, perda do avo proporcional de 13º salário do mês que não haja pelo menos 15 dias trabalhados.

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(

)

Quando a ruptura do contrato de trabalho ocorre por iniciativa do empregador e sem justo motivo, figura entre as verbas rescisórias devidas ao empregado dispensado o aviso prévio, cabendo ao empregador optar pela concessão do aviso na sua forma trabalhada ou indenizada.

Havendo a opção pela concessão do aviso prévio indenizado surge a dúvida relativa à data da rescisão contratual que deve constar na CTPS do trabalhador, ou seja, deve-se fazer a aposição do último dia trabalhado ou da data do último dia de projeção do aviso prévio indenizado, uma vez que este integra o tempo de serviço do empregado?

A doutrina e a jurisprudência trabalhista não são pacíficas acerca do tema. A questão não é de fácil solução.

Assim, vejamos.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece em seu art. 487, § 1º, que a falta do aviso prévio por

parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida, sempre, a integração desse período no seu tempo de serviço.

O art. 477 do mesmo diploma legal em seu parágrafo 6º, acrescido pela Lei nº 7.855/1989 , determina que o

pagamento das verbas rescisórias deve ocorrer até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato (aviso prévio trabalhado) ou até o 10º dia, contados da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização deste ou dispensa do seu cumprimento.

Da análise dos 2 artigos mencionados é forçoso concluir que a integração do prazo do aviso prévio indenizado ao tempo de serviço do empregado ocorre apenas para alguns efeitos, não estando incluído entre eles o término efetivo da relação empregatícia, posto que, se assim o fosse, o término do contrato ocorreria no último dia de projeção do aviso, o que acarretaria por consequência o pagamento das verbas rescisórias no 1º dia útil após o término do contrato e não no 10º dia após a comunicação da demissão conforme determina a CLT , art. 477 , § 6º , alínea "b".

Ademais, há que se lembrar de que a CTPS não é documento apenas trabalhista, mas também previdenciário,

e tem, além de outras finalidades, a de retratar a vida profissional do trabalhador para fins de direitos a

benefícios, alguns dos quais tem por base o efetivo exercício de atividade. No âmbito jurisprudencial observa- se a existência da Orientação Jurisprudencial nº 82 e da Súmula nº 371, ambas do Tribunal Superior do

Trabalho, a saber:

- OJ nº 82 - "A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. (Inserida em 28.04.1997)"

- Súmula nº 371 - "A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio

indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (Resolução TST nº 129/2005 )"

Observa-se que, embora a OJ nº 82 inserida em 1997 tenha determinado que a data da baixa na CTPS deve

corresponder à do último dia do aviso prévio, a Súmula nº 371 de 2005, portanto posterior àquela, dispõe que

o efeito da projeção do contrato limita-se às vantagens econômicas, portanto, não ocasionando a projeção para fins de contagem de tempo de serviço.

Ressalta-se que a Súmula divulga o entendimento consubstanciado do TST sobre determinado assunto, o qual orienta as decisões das Turmas e dos demais órgãos do mencionado Tribunal, ao passo que a Orientação Jurisprudencial (OJ) constitui divulgação de que há precedentes jurisprudenciais naquele sentido advindos, dentre outros, das 5 Turmas e da Seção de Dissídios Individuais (SDI).

Por todas as razões anteriormente expostas, entendemos que no caso de concessão de aviso prévio indenizado por parte do empregador a ruptura contratual ocorre no dia da comunicação da dispensa, devendo por consequência a data da rescisão contratual a ser aposta na CTPS corresponder à do último dia de trabalho do empregado dispensado e não à do último dia do aviso prévio projetado.

e não à do último dia do aviso prévio projetado. Nota De acordo com o art.

Nota

De acordo com o art. 17 da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 , que estabelece procedimentos para a assistência e homologação da rescisão do contrato de trabalho, quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na CTPS deve ser:

a) na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e

b) na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.

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No TRCT, a data de afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado.

A determinação de anotar o último dia de projeção do aviso prévio indenizado na data de saída do contrato de

trabalho na CTPS pode vir a ser contestada pela Previdência Social, pois conforme determina o art. 62 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999 , para o empregado, a prova

de tempo de serviço (considerado tempo de contribuição) para fins de concessão de benefícios previdenciários

é feita com base nas anotações constantes dos contratos de trabalho registrados na CTPS. Este documento é

utilizado para comprovar o tempo de atividade/contribuição anterior a 07/1994 e mesmo o tempo posterior, quando o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) apresenta falhas e, a anotação de período projetado pode levar à contagem de tempo de contribuição/serviço fictício.

Transcrevemos a seguir algumas decisões acerca do assunto, que ilustram a controvérsia relativa ao tema. Decisões favoráveis à data da baixa no último dia do aviso prévio projetado

prévio indenizado - Data da baixa da CTPS - 'A data de saída a ser anotada na CTPS deve

corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.' (Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do TST) Recurso não conhecido." TST - RR 691/2000-030-02-00.0 - 4ª Turma - Rel. Min. Barros Levenhagen - DJU 09.09.2005)

"Agravo de instrumento em recurso de revista - Aplicação da OJ nº 82/SBDI-1/TST, 'Aviso prévio - Baixa na CTPS - A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado'. Agravo de Instrumento desprovido." (TST - AIRR 2222/2003-071-09-40.0 - 4ª Turma - Rela Juíza Conv. Maria de Assis Calsing - DJU 19.08.2005)

"Aviso prévio - Baixa na CTPS - O aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, conforme prevê o art. 487, § 1º, da CLT , devendo coincidir, portanto, na CTPS do autor a data de saída com o término do aviso prévio. Nesse sentido pacificou-se a jurisprudência desta Corte, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido, no particular." (TST - RR 689/2002-071-02-00.9 - 4ª Turma - Rel. Min. Milton de Moura França - DJU 18.02.2005)

"Recurso de revista - Retificação da CTPS - Projeção do aviso prévio - OJ nº 82, da SBDI-1 - Provimento - De acordo com o disposto na OJ nº 82 da SBDI-1, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Decisão em sentido contrário deve ser modificada, a fim de que se adote o referido entendimento. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (TST - RR 739.775/2001.8 - 4ª Turma - Rela Juíza Conv. Maria de Assis Calsing - DJU 03.02.2006)

Decisões favoráveis à anotação comunicação da dispensa)

"Aviso prévio indenizado - Anotação de baixa na carteira do reclamante - A data a ser lançada na CTPS é a do momento em que a dispensa se concretizou. Recurso de revista a que se da provimento parcial." (TST - RR 148171/1994 - 1ª Turma - Rel. Min. Lourenço Prado - DJU 23.06.1995 - pág. 19689)

"Recurso de revista - Estabilidade provisória - Gestante - Concepção ocorrida na projeção do aviso prévio indenizado - A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pelo aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas nesse período, não abarcando a estabilidade pretendida. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST - RR 1.031/2003-004-02-00.3 - 5ª Turma - Rel. Min. João Batista Brito Pereira - DJU 03.02.2006)

"Aviso prévio indenizado - Contribuição previdenciária. Não-incidência. Inteligência do art. 214, § 9º, V, 'f', do Decreto nº 3.048/99 e art. 78 , V, 'f', da Instrução Normativa INSS/DC nº 100/2003. É certo que após a reforma da Lei Previdenciária pelo Diploma nº 9.528, de 10.12.1997, suprimiu-se do art. 28, § 9º, 'e', a expressão aviso prévio indenizado, antes existente. Contudo, nem por isso a indenização pelo aviso prévio passou a constituir verba sujeita à contribuição social, tratando-se, na espécie, de simples omissão legislativa sem maiores repercussões. A falta de aviso prévio por parte do empregador, como é cediço, dá ao empregado o direito à correspondente indenização; mas a garantia de integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, CLT) está limitada às vantagens econômicas (v. g. salários, reflexos e verbas rescisórias) obtidas no interregno de pré-aviso, consoante entendimento firmado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua Orientação Jurisprudencial SDI-1 nº 40. Nesse contexto, impossível elastecer o instituto para fins de incidência da contribuição previdenciária, restando acertada (e válida) a disposição contida no art. 214, § 9º, V, 'f', do Decreto nº 3.048/99 , e no art. 78, V, 'f', da Instrução Normativa INSS/DC nº 100/2003, ao declararem que o aviso prévio indenizado continua a não integrar a base de cálculo daquela contribuição. Acordo judicial. Discriminação de verbas salariais e indenizatórias. Flexibilização em relação ao postulado. Observância, todavia, aos limites lógicos e jurídicos do pedido. Fraude à lei. Invalidade. Fixada a lide trabalhista, reputa-se plenamente válido o acordo firmado pelas partes, e homologado pelo juízo, quando estiver especificada a natureza jurídica das parcelas constantes do pactuado, ainda que não correspondam

exatamente aos limites oriundos do exórdio. Em sendo a transação ato bilateral e de mútuas concessões (art. 1.025 do Código Civil de 1916 e art. 840 do Novo Código Civil), deve ser perquirida à luz do princípio da razoabilidade, dispensando correlação precisa com o postulado. Entretanto, tal flexibilização não afasta a análise entre a transação e os limites lógicos dos pedidos, impondo-se a rejeição, pelo Poder Judiciário, de ato das partes destinado a fraudar a lei. Inteligência do art. 129 do CP C." (Acórdão unânime da 2ª Turma do TRT da 15ª Região - RO 000648-2003-004-15-00-0 - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - DJ SP 19.11.2004, pág. 65)

" Aviso

da

data da

baixa no momento da

ruptura contratual (data da

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dar-se elasticidade maior que o legislador pátrio atribuiu ao

aviso prévio indenizado será legislar em seara alheia porque sua projeção no tempo de serviço tem só efeitos jurídicos econômicos e nada mais." (Acórdão da 6a Turma do TRT da 2ª Região RO 15738200290202007 - Rel. Juíza Jucirema Maria Godinho Gonçalves - DO SP 18.10.2002, pág. 33)

"Previdenciário - Contagem do tempo de serviço - Aviso prévio não trabalhado - Impossibilidade - Inviável a contagem do aviso prévio não trabalhado como tempo de serviço para fins previdenciários, dado o seu caráter indenizatório e à ausência de previsão legal que o ampare, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação entre o custeio e as prestações previsto no § 5º do artigo 195 da Constituição Federal". (Acórdão da 5ª Turma do TRF da 4ª Região - AC 1998.04.01.020110-8/PR - Rel. para o Ac Juíza Maria Lúcia Luz Leiria - DJU-e 12.01.2000, pág 143)

"Cômputo do período do aviso prévio para efeito de anotação na CTPS da data de desligamento do empregado. Nas hipóteses em que o empregador tem o direito potestativo de dispensa imediata do empregado, a data a ser anotada na carteira de trabalho é a da saída, do desligamento, do rompimento de fato do contrato de trabalho, ainda que se trate de dispensa que assegure ao empregado o direito à indenização do aviso prévio. A projeção do período do aviso prévio será apenas para assegurar ao empregado o direito de ser beneficiado por qualquer espécie de vantagem que venha a surgir no período." (Acórdão unânime da 4ª Turma do TST - RR 145.546/94.1-3ª R - Rel. Min. Galba Velloso - DJU 1 09.06.1995, pág. 17.518)

"Carteira de trabalho - Anotação - Aviso prévio indenizado. O aviso prévio indenizado projeta-se como tempo de serviço para efeito de receber o empregado os direitos trabalhistas a que faria jus, se trabalhando estivesse no seu curso. Na Carteira de Trabalho, todavia, a data a ser lançada é aquela que corresponda ao efetivo momento em que se deu o rompimento do contrato de trabalho, e não aquela relativa ao último dia do período do aviso indenizado, mesmo porque esta ficção jurídica não é reconhecida pela Previdência Social, seja para efeito de benefícios, seja com vistas às contribuições (art. 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212 , de 24.07.91)." (Acórdão unânime da 1ª Turma do TST - RR 112.334/94.7-4ª R - Rel. Min. Indalécio Gomes Neto - DJU 1 21.10.1994, pág. 28.574)

"Aviso prévio indenizado - Elasticidade

Tendo em vista a divergência existente, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, devendo, antes de decidir-se pela adoção ou não do procedimento anteriormente mencionado, consultar o Ministério do Trabalho e Emprego sobre o assunto e lembrar que caberá à Justiça do Trabalho a decisão final da controvérsia, caso seja proposta ação nesse sentido.

4.2.4 Integração do valor relativo à alimentação (vale-alimentação, ticket-restaurante, cesta básica etc.) na remuneração do empregado para fins de cálculo do aviso prévio indenizado

A legislação trabalhista não obriga os empregadores a conceder alimentação (cesta básica, ticket-refeição,

vale-alimentação etc.) aos seus empregados. Essa obrigatoriedade, quando existe, deflui de cláusula do documento coletivo de trabalho (acordo, convenção ou sentença normativa) da categoria profissional respectiva ou da liberalidade do empregador.

O art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece que as relações contratuais de trabalho

podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições

de proteção ao trabalho, os contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes.

Dessa forma, a alimentação constitui benefício que pode ser concedido por liberalidade da empresa ou em obediência a determinação contida no documento coletivo de trabalho da categoria profissional respectiva, havendo, ainda, a possibilidade de a empresa, para assegurá-la a seus empregados, valer-se das normas que regulamentam o Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT).

O art. 487, § 1º, da CLT determina que o prazo do aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do

trabalhador dispensado.

O caput do art. 458 do mesmo diploma legal estabelece que: "Além do pagamento em dinheiro, compreende-

se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas."

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Súmula nº 241, dispõe que: "O vale para refeição,

fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado,

para todos os efeitos legais."

Não obstante o anteriormente exposto, o art. 6º do Decreto nº 5/1991 , que regulamentou a Lei nº 6.321/1976

, instituidora do PAT, determina que nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente

aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social (atual MTE), a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base

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de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.

Da análise da legislação mencionada, conclui-se que, se o benefício em exame (alimentação) houver sido concedido por ato de vontade da empresa, independentemente de previsão no documento coletivo de trabalho ou das regras definidoras de sua concessão por intermédio do PAT (ou seja, sem aprovação prévia do Ministério do Trabalho e Emprego), a parcela do custo da alimentação suportada pela empresa caracteriza-se como verba de natureza salarial (salário indireto), integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais.

Por outro lado, tratando-se de concessão de alimentação por meio do PAT, o seu valor não será considerado salário in natura e, por consequência, não integrará a remuneração do trabalhador para qualquer efeito legal.

Caso a alimentação seja concedida por força de cláusula inserida no documento coletivo de trabalho, a empresa deverá observar rigorosamente as condições nele previstas.

No âmbito doutrinário e jurisprudencial verifica-se que a maioria defende o entendimento de que a concessão da alimentação por liberalidade da empresa implica a caracterização da mesma como parcela salarial in natura e que, quando decorrente de determinação do documento coletivo de trabalho, cabe a este (documento) determinar se a parcela em questão integra ou não a remuneração para efeito de cálculo de verbas trabalhistas. Outra corrente de entendimento, minoritária, alega que, considerando que a concessão da alimentação tem caráter social, o valor correspondente não deve ser considerado como remuneração, independentemente de ser concedido por liberalidade do empregador ou por determinação do documento coletivo de trabalho.

Ante o exposto, entendemos que, se a alimentação habitualmente concedida (vale-refeição, ticket restaurante, vale-alimentação etc.) decorrer da liberalidade do empregador e, independentemente das regras da legislação que regulamenta o PAT, a parcela correspondente se enquadra nas determinações do art. 458 da CLT e, consequentemente, integra a remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais, inclusive para os cálculos de verbas trabalhistas, exceto se a concessão do benefício se der para o trabalho e não pelo trabalho, por exemplo, se o benefício for concedido ao empregado que trabalha em local onde não haja condições de obter alimentação saudável, ainda que não se observem as regras do PAT, o valor correspondente não integrará a remuneração para qualquer efeito.

Por integrar a remuneração, deve ser fornecida ao trabalhador durante o período equivalente ao aviso prévio, ainda que indenizado, ou, então, ao valor do aviso prévio indenizado a ser pago deve ser integrado o valor correspondente à alimentação que o trabalhador habitualmente recebia, sob pena de configurar redução salarial, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 7º , VI e X).

Se a concessão da alimentação observar as regras do PAT, não há de se falar em integração do valor correspondente à remuneração por expressa disposição legal. Dessa forma, o valor correspondente não reflete no cálculo do aviso prévio.

Havendo a concessão da alimentação por força de documento coletivo de trabalho, a integração ou não do valor correspondente à remuneração que servirá de base para o cálculo do aviso prévio indenizado dependerá das disposições que constar acerca do assunto no documento instituidor do direito.

Reproduzimos a seguir algumas decisões judiciais acerca do tema. - Decisões favoráveis à integração do valor da alimentação à remuneração do trabalhador

"Vale-alimentação - Aviso prévio indenizado - Direito ao benefício - Nos termos do art. 487, §§1o e 6o, da CLT , o aviso prévio integra o tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos. A expressão 'para todos os efeitos' é clara, de sorte que, mesmo em se tratando de aviso prévio indenizado, com dispensa de cumprimento em serviço, todos os benefícios a que faz jus o trabalhador devem ser contemplados no trintídio, inclusive o vale-alimentação. Com efeito, durante o período em que irá procurar recolocação no mercado, o trabalhador também precisa se alimentar, não se justificando, pois, a recusa desse importante suprimento no aviso prévio: A uma porque se trata de tempo de serviço para todos os efeitos, na forma da Lei, e a duas, porque ocorrendo a quebra contratual por iniciativa (ou culpa) do empregador, este deve arcar integralmente com as conseqüências da ruptura do vínculo de trabalho a que deu causa." (TRT 2ª Região - RO 02638-2001- 312-02-00 - (20050903335) - 4ª Turma - Rel. p/o Ac. Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros - DOESP

13.01.2006)

"Recurso de revista - Auxílio-alimentação e vale-refeição - Natureza - As vantagens pagas pelo

empregador, destinadas à alimentação do empregado, possuem natureza salarial se a empresa não for participante do Programa de Alimentação do Trabalhador e se não houver estipulação em contrário, em razão do disposto no art. 458 da CLT . Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST - RR 637/2001-252-02-00.0 - 5ª Turma - Rel. Min. João Batista Brito Pereira - DJU 03.02.2006)

"Alimentação - Salário in natura - Integrações - Sendo a refeição fornecida, beneficiando a reclamante, integralmente custeada pela empregadora, representa salário in natura. Portanto, integra o salário da "

(TRT 4ª

empregada para cálculo das demais parcelas que tenham como base de cálculo sua remuneração Região - RO 00651.003/99-7 - 7ª Turma - Rel. Juiz Conv. Alcides Matté - J. 03.12.2003)

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"Acidente de trabalho - Trabalhador licenciado - Vale alimentação - Manutenção - Responsabilidade civil do empregador - Empregado licenciado por motivo de acidente de trabalho deverá perceber o vale alimentação, enquanto perdurar seu afastamento, mantendo o mesmo status remunenatório da ativa, tendo em vista a não adoção das medidas necessárias à segurança e preservação de sua saúde por parte do empregador." (TRT 22ª Região - RO 01111-2003-001-22-00-0 - Rela Juíza Liana Chaib - DJT 21.06.2004)

"Alimentação - Natureza salarial - Todo benefício concedido ao empregado é presumidamente salarial, salvo expressa disposição em contrário prevista na Constituição Federal , em lei ou em norma coletiva, ou prova de que a concessão possua caráter meramente indenizatório ou instrumental (para o trabalho). Neste sentido, presume-se que ostenta a alimentação fornecida pelo empregador, em suas diversas modalidades (incluindo-se a cesta básica), natureza inequivocamente salarial, conforme inclusive expressamente previsto no art. 458, caput, da CLT , porquanto se trata de prestação in natura que alivia o empregado de uma despesa corrente. Os termos do E. 241 do C. TST vêm em reforço desse entendimento, fixando claramente o caráter salarial do vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho." (TRT 2º Região - RO 02980596390 - (20000003179) - 8ª T - Rela Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOE SP

08.02.2000)

"Vale refeição - Integração ao salário - A parcela 'alimentação', fornecida pelo empregador, em regra, tem caráter salarial (Súmula nº 241 do TST); apenas perde essa natureza em face de disposição de norma coletiva (acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa) ou, ainda, por determinação legal (PAT Programa de Amparo ao Trabalhador, Lei nº 6.321/76 e Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-1 do TST). Se o Regional deixa claro que não há exclusão da regra geral, por falta de prova de integração da reclamada ao PAT, e silencia quanto à existência de cláusula do instrumento normativo, o acórdão recorrido contraria a Súmula nº 241 do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TST - RR 2711/2000-031-02-00.4 - 4ª Turma - Rel. Juiz Conv. José Antonio Pancotti - DJU 11.11.2005)

"Agravo de instrumento - Recurso de revista - Procedimento sumaríssimo - Prescrição - Auxílio- alimentação - Inviável o apelo por ofensa ao art. 7º, XXIV, da CF, eis que a matéria encontra-se pacificada na Súmula 362 deste Tribunal, sendo certo que não é trabalhista a natureza jurídica do FGTS e a decisão tem respaldo no art. 23, § 5º da Lei 8.036/90 . O acórdão se afina com o entendimento contido na Súmula 241 desta Corte: 'Salário-utilidade. Alimentação. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. (Res.15/1985, DJ 09.12.1985)'. Agravo desprovido." (TST - AIRR 1995/2004-004-21-40.3 - 3ª Turma - Rel. Juiz Conv. Luiz Ronan Neves Koury - DJU 11.11.2005)

"Ajuda alimentação - Integração ao salário - Vale-refeição fornecido habitualmente ao empregado, de forma gratuita, integra a remuneração do empregado, nos termos do art. 458 da CLT . Aplicação do entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 241 do C. TST. Recurso da reclamada a que nega provimento, no aspecto." (TRT 4ª Região - RO 00351-2005-001-04-00-8 - Rel. Juiz Hugo Carlos Scheuermann

- J. 14.06.2006)

da verba vale refeição - Natureza jurídica - Não havendo prova de vinculação ao PAT ou

de norma coletiva que dê, ao benefício, natureza diversa, prevalece a regra do art. 458 da CLT que dá ao

salário-utilidade alimentação natureza salarial. Decisão que se mantém." (TRT 4ª Região - RO 00363-2001- 022-04-00-0 - Rela Juíza Ana Luiza Heineck Kruse - J. 23.02.2006)

"Recurso ordinário da reclamada - Vale-alimentação - Não comprovada pela ré sua inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador, nem a entrega dos vales em todo o período de vigência do contrato de trabalho, é o reclamante credor das diferenças e dos reflexos em verbas remuneratórias e rescisórias, "

(TRT 4ª Região - RO 01018-2002-521-04-00-9 - Rel. Juiz Carlos

diante do caráter salarial desse benefício Alberto Robinson - J. 23.02.2006)

"Vale-compra - Integração ao salário - O art. 458 da CLT - Inclui expressamente a alimentação dentre as parcelas que, fornecidas habitualmente pelo empregador, por força do contrato ou do costume, compõem a remuneração do empregado. Evidenciado o fornecimento de vale-compra habitualmente ao empregado, sem que comprovada a sua vinculação com programa de alimentação ao trabalhador, nem proclamada a natureza indenizatória do benefício em norma coletiva, forçoso o reconhecimento do caráter de salário-utilidade da parcela." (TRT 10ª Região - RO 00753-2004-018-10-00-0 - 1ª Turma - Rela Juíza Maria Regina Machado Guimarães - J.14.03.2005)

" Integração

- Decisões contrárias à integração do valor da alimentação à remuneração do trabalhador

"Salário in natura - Aviso prévio - O pagamento do vale-alimentação tem como pressuposto o trabalho

efetivo, não sendo devido durante o período do aviso prévio quando este for indenizado." (TRT 12ª Região - RO-V 00446-2003-043-12-00-8 - (12785/2004) - Florianópolis - 1ª Turma - Rela Juíza Maria do Céo de Avelar

- J. 25.10.2004)

"Vale alimentação e cesta básica - Natureza indenizatória - Não-integração ao salário para fins de pagamento de verbas rescisórias - As parcelas pagas ao empregado a título de vale-alimentação e cesta básica não o são pelo trabalho prestado. Assim, não há que se falar em natureza salarial dos benefícios e, conseqüentemente, em sua integração ao salário para fins de pagamento das verbas rescisórias." (TRT 10ª

Região - ROPS 00448-2006-102-10-00-3 - 1ª Turma - Rela Juíza Maria Regina Machado Guimarães - J.

06.09.2006)

"Integração do vale refeição - Os pagamentos destinados a subsidiar a alimentação do trabalhador possuem nítido caráter indenizatório, desautorizando a incorporação ao salário para qualquer efeito." (TRT 5ª Região - RO 00630-2002-463-05-00-2 - (12.273/05) - Rela Desa Sônia França - J. 14.06.2005)

"Vale-alimentação - Natureza indenizatória - Reflexos não-devidos - A ajuda-alimentação concedida pelo empregador através de pecúnia ou vale-refeição, seja com base no Programa de Alimentação do Trabalhador

- PAT, ou com previsão em normas coletivas, possui nítida natureza indenizatória, na medida em que objetiva

cobrir as despesas realizadas pelo trabalhador com a sua alimentação, motivo pelo qual não se justifica a sua

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integração à remuneração para cálculo de parcelas de natureza salarial." (TRT 12ª Região - RO-V 00767- 2003-043-12-00-2 - (14170/2005) - Florianópolis - 3ª Turma - Rel. Juiz Edson Mendes de Oliveira - J.

10.11.2005)

"Vale - Refeição - Natureza indenizatória - Previsão em instrumento normativo - Não-integração - Possível afastar a natureza salarial da ajuda alimentação prevista no artigo 458 da CLT , desde que fique demonstrada a vinculação ao PAT ou exista expressa previsão nos instrumentos normativos. No presente caso, a norma coletiva aplicável expressamente afasta a natureza salarial do vale-refeição. Tal cláusula normativa deve prevalecer, por força do artigo 7º , XXVI, da Constituição Federal , que impõe o reconhecimento das disposições contidas em acordos e convenções coletivas de trabalho. Por esta razão, inaplicável o entendimento da Súmula 241 do TST. Sentença que se mantém." (TRT 9ª Região - Proc. 56584- 2003-011-09-00-3 - (17248-2006) - 4a Turma - Rel. Juiz Sergio Murilo Rodrigues Lemos - DJ PR 13.06.2006)

"Benefícios - Vale-alimentação e vale lanche matinal - Integração - Não cabimento - O benefício atinente à alimentação do trabalhador decorrente de acordos firmados entre a empregadora e a entidade representante da categoria do reclamante deve ser interpretado restritivamente, consoante determinam os arts. 114 e 843 do novo CC brasileiro. Assim, se a norma coletiva não atribui natureza salarial à verba, não há "

(TRT 15ª Região - Proc. 1898/00 - (3842/05) - Rela Juíza Olga Aida

que se falar em integração ao salário Joaquim Gomieri - DOE SP 11.02.2005)

Apesar do posicionamento adotado pelo Conselho Técnico IOB, tendo em vista a existência de entendimentos controvertidos tanto no âmbito doutrinário como no judicial, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, caso em que é aconselhável, por medida preventiva, consultar antecipadamente o Ministério do Trabalho e Emprego, bem como o documento coletivo de trabalho da categoria profissional respectiva ou o próprio sindicato da categoria em questão, e lembrar que caberá ao Poder Judiciário a decisão final acerca da matéria, caso seja proposta ação nesse sentido.

4.3 Aviso prévio "cumprido em casa"

Quanto a esta modalidade de aviso prévio, não há previsão legal, pois o aviso prévio ou é cumprido pelo empregado (trabalhando normalmente) ou é indenizado. Não obstante a falta de previsão legal, essa forma de aviso prévio (cumprido em casa) tornou-se prática comum.

A jurisprudência trabalhista, diante da realidade dessa forma de aviso, tem se manifestado, em sua maioria, no sentido de considerar válida a adoção do aviso prévio "cumprido em casa".

A Secretária de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), por meio da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 , art. 18 , a qual estabelece os procedimentos para a assistência e homologação na rescisão do contrato de trabalho, equiparou o "aviso prévio cumprido em casa" ao aviso prévio indenizado.

Vale ainda ressaltar que, por meio da Portaria SRT nº 1/2006 , que aprova Ementas Normativas da Secretaria de Relações do Trabalho, ficou estabelecido na Ementa de nº 20 que:

"Homologação. Aviso prévio cumprido em casa. Falta de previsão legal. Efeitos

Inexiste a figura jurídica do "aviso prévio cumprido em casa". O aviso prévio ou é trabalhado ou indenizado. A dispensa do empregado de trabalhar no período de aviso prévio implica a necessidade de quitação das verbas rescisórias até o décimo dia, contado da data da notificação da dispensa, nos termos do § 6º, alínea "b", do art. 477 , da CLT ."

5. Pagamento das verbas rescisórias - Prazo

Nos termos da CLT , art. 477 , § 6º as verbas rescisórias devem ser pagas:

a) até o 1º dia útil após o término do contrato, no caso de aviso prévio trabalhado, por exemplo;

b) até o 10º dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

Não obstante as determinações da CLT , o parágrafo único do art. 20 da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 determina que no aviso prévio indenizado, quando o prazo da letra "b", recair em dia não útil, o pagamento poderá ser feito no próximo dia útil.

Observe-se que, tal determinação está em desacordo com o mandamento contido na letra "b" do § 6º, do art. i

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27/11/12

e

rescisão contratual, deverão ser pagos em caso de aviso prévio indenizado, até o 10º dia contado da data da notificação da demissão.

a

(norma

erarqu camente super or), o qua esta e ece que os va ores

ev

os em

ecorr nc a

5.1 Aviso prévio trabalhado

Na hipótese de rescisão contratual com aviso prévio trabalhado, o prazo para o pagamento das verbas rescisórias e, se for o caso, assistência do sindicato ou autoridade competente, é até o 1º dia útil imediatamente posterior à data do término do aviso.

Havendo redução facultativa de 7 dias corridos ou mais, conforme o caso, do prazo do aviso (subitem 6.2 deste trabalho), o prazo para pagamento das verbas rescisórias conta-se do último dia do aviso.

5.2 Aviso prévio indenizado ou dispensa do seu cumprimento

Nestes casos, o prazo para pagamento e assistência, se for o caso, é de 10 dias corridos, contados da data da notificação da demissão.

5.3 Aviso prévio "cumprido em casa"

Uma questão que tem gerado polêmica no âmbito da quitação das verbas rescisórias é definir o prazo legal no qual a empresa deverá efetuar o pagamento das parcelas decorrentes da rescisão do contrato de trabalho, se

o empregador promoveu a dispensa sem justa causa de seu empregado e concedeu-lhe o aviso prévio para

cumprir em casa.

Primeiramente, vale destacar que a CF/1988 , art. 7º , inciso XXI, prevê que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de 30 dias, nos termos da lei. Vale lembrar que a finalidade do aviso prévio, nas situações legais em que se exige sua concessão, é possibilitar ao empregado a procura de novo emprego, quando o aviso for concedido pelo empregador. Por outro lado, se o empregado pede demissão, a finalidade é dar ao empregador a oportunidade de contratar outro empregado para o cargo.

Assim, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho poderá fazê-lo, desde que dê ciência à outra parte de sua intenção com a antecedência exigida para cada caso.

O aviso prévio conhecido por "cumprido em casa" é uma modalidade que não existe na legislação trabalhista,

embora, na realidade, não se possa ignorar a sua utilização por parte das empresas, uma vez que passou a constituir uma prática comum.

Perante essa realidade, a jurisprudência trabalhista tem se manifestado, em sua maioria, no sentido de considerar válida a adoção do aviso prévio cumprido em casa.

A discussão em torno da validade da concessão do aviso prévio na modalidade "cumprido em casa" ganhou

notoriedade jurisprudencial ao causar polêmica no que diz respeito ao prazo para quitação das verbas rescisórias, quando o empregador despede sem justa causa seu empregado e concede tal figura de aviso

prévio.

Há quem interprete que o aviso prévio "cumprido em casa" é o próprio aviso prévio trabalhado que o

empregador concede na dispensa sem justa causa, o qual, ao invés de acarretar a redução diária de 2 horas ou de dias corridos, permite que o dispensado tenha um tempo integral para procura de novo emprego. Os defensores dessa linha de entendimento afirmam que o próprio trabalhador é beneficiado, pois não terá que continuar trabalhando para o seu empregador durante o período do aviso e, por tal razão, somente após o transcurso do período correspondente ao aviso, é que a empresa efetuará o pagamento das verbas rescisórias no primeiro dia útil imediato ao término do contrato. Todavia, a maioria dos doutrinadores defende o entendimento de que o aviso prévio "cumprido em casa", embora não esteja expressamente previsto na CLT , acarreta o pagamento das parcelas rescisórias até o 10º dia contado da data da notificação da dispensa, ou seja, no prazo descrito na CLT , art. 477 , § 6º, "b". Os que defendem esse posicionamento afirmam que essa modalidade corresponde ao aviso prévio indenizado ou mesmo ao aviso com dispensa de seu cumprimento.

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O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Orientação Jurisprudencial nº 14 da Seção de Dissídios Individuais (SDI), Subseção I, determina:

"14. Aviso prévio cumprido em casa. Verbas rescisórias. Prazo para pagamento. (art. 477, § 6º, 'b' da CLT)

Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida."

Conforme mencionado no subitem 4.3, a Secretária de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), por meio da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 , equiparou o aviso prévio cumprido em casa ao aviso prévio indenizado e a Ementa nº 20 da mesma Secretaria esclareceu que essa espécie de aviso implica a necessidade de quitação das verbas rescisórias até o 10º dia contado da data da notificação da dispensa, nos termos do § 6º, alínea "b", do art. 477 da CLT .

Diante do exposto e levando-se em consideração eventual discussão existente sobre o assunto, entendemos que, em caso de dispensa sem justa causa por parte do empregador com a concessão de aviso prévio ao trabalhador na modalidade "cumprido em casa", o prazo para quitação das verbas rescisórias deverá ocorrer até o 10º dia contado da data da notificação da demissão, nos termos da CLT , art. 477 , § 6º, "b".

Não obstante nosso entendimento, levando-se em consideração a discussão em torno da modalidade do aviso prévio para cumprimento em casa, recomendamos, por medida preventiva, que o empregador consulte antecipadamente o Ministério do Trabalho e Emprego e a entidade sindical da respectiva categoria profissional sobre o assunto, lembrando-se de que a decisão final da controvérsia caberá ao Poder Judiciário, caso seja proposta ação nesse sentido.

Para maior conhecimento do aviso prévio "cumprido em casa", selecionamos os acórdãos adiante. "Aviso prévio 'cumprido em casa' - Multa do art. 477, § 8º, da CLT - Na hipótese de dispensa do cumprimento do aviso prévio (aviso prévio 'cumprido em casa' o prazo para pagamento das verbas rescisórias se encerra no décimo dia contado da data da notificação da dispensa (artigo 477, § 6º, alínea 'b', da CLT). Orientação Jurisprudencial nº 14 da SDI do C. TST." (TST - RR 464473 - 1ª Turma - Rel. Juiz Conv. Aloysio Corrêa da Veiga - DJU 09.07.2004)

"Multa do art. 477 da CLT - Dispensa de cumprimento do aviso prévio - Prazo para quitação das verbas rescisórias - Em caso de dispensa do cumprimento do aviso prévio (aviso prévio cumprido em casa), o prazo para pagamento das verbas rescisórias encerra no décimo dia, contado da data da notificação da dispensa (artigo 477, § 6º, b, da CLT). Incidência da OJ nº 14 da SBDI-1 do TST. Recurso conhecido e provido." (TST - RR 551173 - 2ª Turma - Rel. Min. Conv. Samuel Corrêa Leite - DJU 07.05.2004)

"Aviso prévio cumprido em casa - Observância do prazo previsto pelo § 6º, alínea b, do mesmo artigo consolidado - Inteligência da orientação jurisprudencial nº 14 da SDI-I deste TST - Inexistindo trabalho no período relativo ao aviso prévio, por ordem do empregador, tem-se como dispensado o obreiro do cumprimento do respectivo aviso. Isto porque a determinação de cumpri-lo em casa evidencia o ânimo de dispensar a prestação de serviços no período do pré-aviso e, por conseqüência, o próprio aviso. Não tendo o Regional concedido a verba prevista no art. 477, § 8º, da CLT , diante do aviso prévio domiciliar, incorre em discrepância à Orientação Jurisprudencial nº 14 da SDI-I, que diz, in verbis: Aviso prévio cumprido em casa. Verbas Rescisórias. Prazo para pagamento até o 10º dia da notificação da Demissão ( CLT , 477, § 6º, b). Revista conhecida e provida." (TST - RR 544598 - 4ª Turma - Rel. Juiz Conv. Luiz Antônio Lazarim - DJU

28.05.2004)

"Aviso prévio com dispensa do cumprimento. A circunstância de o empregado cumprir aviso prévio em casa, estando ele dispensado da prestação de serviços, constitui pacificamente tempo de serviço à disposição do empregador e, como tal, deve ser remunerado, surtindo efeitos, ainda, para a contagem do tempo de serviço. De fato, faz parte integrante do contrato de trabalho. A seu termo ou mesmo antes dele, as partes podem convencionar que fica a comunicação da dispensa sem efeito e resolver reconsiderá-lo. Nos termos do art. 489 da CLT , esta faculdade está prevista. Assim é que reformulei entendimento meu já apresentado em votações de casos outros, para considerar aplicável à hipótese do chamado aviso prévio para cumprir em casa como medida lícita de exercício do poder de comando do empregador, e que não traz prejuízos para o hipossuficiente. Ao revés, é-lhe vantajoso o sistema, posto que, mais do que a lei conceda, não terá só duas horas diárias para procurar uma nova colocação, ainda que juridicamente esteja vinculado ao empregador dador do pré-aviso. Nova orientação da SDI, que acompanha, todavia faz com que dê provimento ao Recurso." (Acórdão unânime da SDI do TST - ERR 100.337/93.0-2ª R - Rel. Min. Armando de Brito - DJU 1 16.08.1996, pág. 28.241)

"Aviso prévio cumprido em casa - Inexiste no mundo jurídico tal figura. Tendo o empregador determinado que o empregado cumpra o pré-aviso em casa, tal se afigura como dispensa do seu cumprimento, vez que, prescindindo dos préstimos do obreiro, nada justifica mantê-lo atrelado ao pacto laboral, porquanto não poderá o hipossuficiente conseguir novo emprego enquanto não tiver liberada sua CTPS, restando-lhe apenas o ócio no período. Há que se cumprir o disposto na alínea b do parágrafo 6º do artigo 477 da CLT." (Acórdão da 7ª Turma do TRT da 2ª R - RO 02970374310 - Rel. Designado Juiz José Mechango Antunes - DO SP 02.10.1998, pág. 217)

"Aviso prévio cumprido em casa. Multa art. 477, § 8º, da CLT. A lei preceitua que o aviso prévio pode ser trabalhado ou indenizado. O seu cumprimento em casa não é modalidade expressa prevista em norma jurídica. Tal procedimento decorre de ato volitivo da empresa que não tem mais interesse no labor do obreiro, tampouco na continuidade da relação empregatícia. Nesta hipótese, a homologação rescisória deve ocorrer dentro do prazo mais curto de tempo possível e não se prolongar sob pretexto de interpretação extensiva do

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,

art. 4º Consolidado, eis que configura privilégio econômico do mais forte. Revista conhecida e provida." (Acórdão unânime da 5ª Turma do TST - RR 227.742/95.2-6ª R - Rel. Min. Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo - DJU 1 14.06.1996, pág. 21.365)

"Aviso prévio cumprido em casa. Prazo para pagamento das verbas rescisórias. A reclamada admite no recurso que o reclamante cumpriu aviso prévio em casa. A hipótese mencionada retrata a dispensa do cumprimento do aviso prévio por parte do empregador, ou o pagamento de aviso prévio indenizado, pois não há salário sem trabalho, incidindo a empresa nas disposições da alínea b, do § 6º do artigo 477 da CLT , devendo, pois, pagar as verbas rescisórias até o décimo dia 'da notificação da demissão'; caso contrário, sujeitar-se-á ao pagamento da multa. Dessa forma, o prazo para pagamento da multa é de dez dias contados da data da concessão do aviso prévio. Multa devida." (Acórdão unânime da 3ª Turma do TRT da 2ª R - RO 02990125005 - Rel. Juiz Sergio Pinto Martins - DO SP 10.03.2000, pág. 97)

5.4 Contagem do prazo

O prazo correspondente ao aviso prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação, que será

formalizada por escrito (Instrução Normativa SRT nº 15/2010 , art. 20 ).

5.4.1 Pedido de demissão com cumprimento parcial do aviso prévio - Prazo para quitação das verbas rescisórias

Caso o empregado, no curso do aviso prévio trabalhado, comunique ao empregador que não cumprirá o restante do aviso, a empresa poderá efetuar o desconto relativo a esse prazo restante, salvo quando o empregado, apesar da comunicação, efetivamente trabalhar durante todo o período. Nessa situação, será

devido o pagamento dos dias trabalhados a título de aviso prévio. Pode ocorrer, ainda, de a empresa, a pedido

do empregado, o dispensar do cumprimento do citado aviso prévio.

A aceitação, por parte da empresa, do pedido de dispensa do cumprimento do aviso prévio efetuado pelo

empregado, não a obriga ao pagamento do respectivo período, na medida em que, nesse caso, o aviso prévio figura como dever do empregado e não como direito.

O pagamento das verbas rescisórias, neste caso, deverá ser feito até o 10º dia, contado a partir da data da

dispensa do cumprimento, desde que não ocorra primeiro o termo final do aviso prévio.

6. Redução da jornada - Dispensa sem justa causa

6.1 Diária (2 horas)

A duração normal da jornada de trabalho do empregado, durante o aviso prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, é reduzida em 2 horas, diariamente, sem prejuízo do salário integral. O objetivo principal desta redução é propiciar ao empregado tempo para que possa encontrar uma nova colocação no mercado de trabalho.

REDUÇÃO DA JORNADA NO CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO - EXEMPLO

Empregado com jornada normal diária de 7h e 20min, durante o curso do aviso trabalhará apenas 5h e 20min,

ou seja, há uma redução diária de 2 horas.

6.1.1 Jornada diária inferior a 8 horas ou 7h20min (44 horas semanais)

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qualquer hipótese, o disposto na CLT , art. 488 , caput, ou seja, a redução integral de 2 horas diárias.

Assim, ocorrendo a dispensa sem justa causa mediante concessão de aviso prévio por parte do empregador, o horário normal de trabalho do empregado durante o respectivo prazo será reduzido de 2 horas diárias.

REDUÇÃO DA JORNADA NO CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO DE EMPREGADO COM JORNADA REDUZIDA DE TRABALHO - EXEMPLOS a) empregado com jornada diária normal de 5 horas, durante o curso do aviso trabalhará apenas 3 horas por dia.

b) empregado realiza apenas 2 horas diárias de trabalho, neste caso ele permanecerá os 30 dias de cumprimento do aviso prévio sem atividade, e o pagamento das verbas rescisórias se dará no primeiro dia útil após o término do respectivo prazo.

6.2 Redução facultativa (em dias)

O empregado poderá optar por trabalhar sem a redução das 2 horas diárias, caso em que ficará legalmente

autorizado a faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por dias corridos.

A redução da jornada de trabalho tem por finalidade permitir que o empregado, durante o horário comercial,

tenha tempo hábil para procurar nova colocação no mercado de trabalho, sem sofrer qualquer redução em seus vencimentos.

O legislador, ao tratar da redução horária, não fez qualquer distinção aos empregados com jornada reduzida,

por força de lei ou disposição contratual, assegurando-se, em qualquer hipótese, o direito à redução de 2 horas

diárias ou de dias corridos.

O art. 488 da CLT prevê que na dispensa sem justa causa, o horário normal de trabalho do empregado será

reduzido em 2 horas diárias ou por 7 dias corridos de acordo com a opção do empregado.

Observa-se que a disposição em comento se aplica no caso de aviso prévio de 30 dias, posto que a Lei nº 12.506/2011 que regulamentou o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço é posterior às determinações do mencionado art. 488.

Assim, entende-se que uma vez guardadas as devidas proporções, havendo a concessão do aviso-prévio por parte do empregador, o empregado que tiver aviso-prévio com duração superior a 30 dias de trabalho, deverá fazer jus, na hipótese de opção pela redução do cumprimento do aviso em número de dias, a uma escala proporcional de 7 a 21 dias, conforme o aviso-prévio lhe seja devido de 30 a 90 dias.

Veja tabela constante do subitem 1.1, de redução proporcional do aviso, lembrando-se que as frações de dias, convertidas em horas e minutos poderão ser arredondadas para a concessão de mais um dia de redução a critério do empregador, ou redução da fração em horas e minutos. Veja, também, a nota constante no final daquele subitem.

Não obstante o anteriormente exposto, ressaltamos a existência de entendimento no sentido de que a Lei nº 12.506/2011 não alterou as determinações do art. 488 da CLT .

6.3 Momento da redução

Conforme vimos, havendo a concessão do aviso prévio trabalhado, o empregado dispensado terá, no seu curso, a redução da sua jornada diária em 2 horas, podendo ainda optar por substituir tal redução (2 horas diárias) pelo direito de faltar dias corridos durante o período do aviso sem prejuízo do salário.

A finalidade das reduções (diárias ou em dias) no curso do aviso prévio é permitir que o empregado, durante o

horário comercial, tenha tempo hábil para procurar nova colocação no mercado de trabalho sem sofrer qualquer redução em seus vencimentos.

A questão que se impõe é saber se, a critério das partes, as reduções temporais (diárias ou em dias corridos)

podem ser acordadas para ocorrerem no início, no meio ou no fim da respectiva jornada diária de trabalho ou do período do aviso prévio, conforme o caso.

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Vale ressaltar que, embora possa haver polêmica quanto a legalidade ou não da redução em dias no início, no meio ou no final, mediante opção do empregado, a maioria dos doutrinadores é omissa a respeito, simplesmente determina que essa redução é uma substituição da redução de 2 horas, a qual, de acordo com alguns doutrinadores que abordaram o assunto, somente poderia ocorrer no início ou no final, uma vez que a redução (de 2 horas) durante a jornada (no meio) poderá acarretar dois problemas:

1º) intervalo para repouso superior a 2 horas ( CLT , art. 71 );

2º) oneraria o empregado, que teria de voltar para a empresa novamente.

Há na doutrina uma posição minoritária que menciona que a redução em dias corridos deve ocorrer no final do prazo do aviso.

Ante o exposto e considerando que o legislador não determinou em qual momento da jornada diária ou do curso do aviso prévio as reduções temporais deveriam ser concedidas, entendemos, s.m.j., que, uma vez atendidas as determinações do mencionado art. 488 da CLT , com a concessão da redução da jornada diária em 2 horas ou em dias corridos de faltas (este último dependendo da opção do empregado), estará cumprida a obrigação legal do empregador.

Observe-se que a concessão das reduções temporais no início, no meio ou ao final da jornada ou do período, conforme o caso, não prejudica a finalidade do instituto do aviso prévio, que é permitir que o trabalhador dispensado procure nova colocação.

Dessa forma, salvo previsão expressa em documento coletivo de trabalho da respectiva categoria profissional disciplinando o assunto, a opção pela redução temporal no início, no meio ou no curso da jornada ou do período do aviso, conforme o caso, poderá ser formalizada (por escrito) entre as partes, para evitar questionamentos futuros. Agravo de instrumento - Aviso prévio - Artigo 488 da CLT - Redução da jornada ou concessão de dias corridos para a busca de novo emprego - Trabalhador noturno - Obrigatoriedade - Não provimento - 1- O artigo 488 da CLT dispõe que, durante o aviso prévio concedido pelo empregador, deverá a jornada de trabalho ser reduzida de 2 horas, sendo facultada a manutenção da jornada e a supressão de 7 dias corridos no período concernente ao aviso. 2- O escopo da regra contida no referido artigo é de permitir que o empregado disponha de tempo para procurar um novo meio de sobrevivência, sendo absolutamente irrelevante o fato do labor ser desempenhado no período noturno, como no caso do autos, vez que a norma não traz nenhuma condicionante. Incólume, portanto, ao artigo 488 da CLT. 3- Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR 1436/2003-013-02-40 - Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos - DJe

28.08.2009)

Aviso prévio - Redução de jornada - Ônus da prova - A prova da redução da jornada de trabalho durante

o período de aviso prévio ou da liberação dos 7 dias que antecedem ao fim do contrato laboral é do

empregador, eis que o fato é condição de plena eficácia e impeditivo ao direito postulado. O documento

acostado aos autos pelo mesmo não comprova ter o reclamante usufruído os sete dias ao final do aviso prévio

e, inexistindo qualquer outra prova nesse sentido, correta a sentença de primeiro grau que deferiu a verba

pleiteada." (TRT 20ª Região - RO 10744-2003-005-20-00-6 - (2474/03) - Proc. 10744-2003-005-20-00-6 - Rel. Juiz João Bosco Santana de Moraes - J. 07. 10. 2003)

"Aviso prévio trabalhado - Resilição contratual promovida pelo empregador - Inobservância do art. 488/ CLT - Efeitos - O aviso prévio trabalhado pode ser cumprido de duas maneiras, nos casos de dispensa promovida pelo empregador, a teor da regra contida no art. 488 da CLT . A primeira, mediante prestação laborativa pelo obreiro na jornada e horários habituais, ao longo de 30 dias, com redução diária de duas horas, sem prejuízo da integralidade do salário (caput do art. 488/CLT). A segunda consiste na supressão de qualquer trabalho nos últimos 7 dias de pré-aviso, laborando-se o período anterior sem a redução de duas horas acima mencionada (parágrafo único do art. 488/CLT). Não comprovada a observância de qualquer dessas medidas por parte da ré, sendo dela o ônus de prova (art. 333 , II do CP C c/ com art. 818/CLT), reputa-se frustrado o principal objetivo do aviso prévio, que é possibilitar à parte surpreendida com a ruptura ajustar-se à nova situação; no caso de empregado, procurar outro emprego. Em conseqüência, é devido ao obreiro o pagamento de novo valor pelo aviso parcialmente frustrado, pagamento que tem evidente caráter indenizatório (Enunciado 230 do TST), não traduzindo, por isso, novo aviso prévio, com todas as suas repercussões específicas (nova projeção no contrato, etc). Não se pode tomar a indenização devida em face

de um parcial prejuízo verificado como renascimento de todo o instituto, em toda a sua complexidade." ( TRT 3ª Região - RO 01075.2003.016.03.00.8 - 1ª Turma - Rel. Juiz Mauricio J. Godinho Delgado - DJMG 05. 03.

2004)

"Aviso prévio - Redução dos dias trabalhados - Validade - A ausência de declaração formal da empregada optando pela redução dos dias de trabalho no curso do aviso prévio não faz presumir que sua concessão tenha decorrido de ato impositivo da empregadora. Assim, restando incontroversa a concessão de aviso prévio em 2/5/2004 (registre-se que o documento de fl . 92 não restou impugnado), bem como a dispensa da última semana de trabalho, conforme, aliás, confessado em seu depoimento pessoal ('que a

depoente trabalhou até o dia 25.5 do corrente ano'), tenho que cumpriu o aviso prévio a sua finalidade, não

havendo qualquer irregularidade em sua concessão

- RO 00517-2004-821-10-00-2 - 2ª Turma - Rel. Juiz Mário Macedo Fernandes Caron - J. 17. 11. 2004)

Recurso

conhecido e provido em parte." (TRT 10ª Região

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Observe-se que, apesar do posicionamento adotado por nossa redação, tendo em vista a inexistência de

dispositivo legal expresso que discipline a questão e, ainda, a escassez de decisões judiciais acerca do assunto,

o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, podendo, por

medida preventiva, consultar o Ministério do Trabalho e Emprego, bem como o sindicato da respectiva categoria profissional, e lembrar que caberá à Justiça do Trabalho a decisão final da controvérsia, caso seja proposta ação nesse sentido.

6.4 Descumprimento pelo empregador

Os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) são nulos de pleno direito ( CLT , art. 9º ).

Assim, é ilegal substituir o período de redução do aviso prévio por horas extras, compensações, ou mesmo pelo pagamento do respectivo período em dinheiro ( Súmula TST nº 230 ).

Nesse aspecto, vale ressaltar que a possibilidade de o empregado realizar horas extras durante o cumprimento do aviso prévio constitui assunto polêmico, existindo correntes divergentes de entendimentos na doutrina e jurisprudência trabalhistas.

A primeira linha de pensamento sustenta o posicionamento de que se o empregado, por força da existência de

um acordo de prorrogação de horas, regularmente mantido com a empresa, já estava obrigado a realizar horas extras, manterá a mesma obrigação durante o cumprimento do aviso prévio.

Assim, se a jornada de trabalho desse empregado for, por exemplo, de 10 horas diárias, ou seja, 8 horas normais e 2 horas extras, no decorrer do cumprimento do aviso prévio, em decorrência da redução da jornada de trabalho prevista no art. 488 da CLT , trabalhará o equivalente a 8 horas diárias, compreendendo 6 horas normais de trabalho e 2 horas extraordinárias, anteriormente pactuadas com a empresa.

Por outro lado, grande parte dos doutrinadores e da jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas posiciona-se no sentido de que a realização de horas extras durante o período de cumprimento do aviso prévio, ainda que haja um acordo de prorrogação de horas precedente, descaracteriza a finalidade desse instituto, desvirtuando a intenção do legislador ao institir a obrigatoriedade de redução da jornada de trabalho.

O nosso entendimento acerca do tema coaduna-se com a segunda corrente, visto que o aviso prévio concedido

pelo empregador tem 2 objetivos básicos:

a) comunicação de que o contrato de trabalho irá terminar;

b) concessão de tempo para que o empregado procure novo emprego.

Assim, fica evidente que a execução de horas extras (as quais, em geral, só podem ser realizadas mediante acordo de prorrogação de horas previamente firmado com o empregador) durante o cumprimento do aviso prévio pode comprometer sobremaneira uma das principais funções do aviso prévio trabalhado, na medida em que retira do trabalhador a possibilidade de, durante o horário comercial, ter tempo hábil para procurar uma nova colocação no mercado de trabalho. Assim, frustrado o objetivo de possibilitar ao empregado pré-avisado a procura de novo emprego, fica, no nosso entender, descaracterizado o aviso prévio concedido.

Veja a seguir decisões judiciais no mesmo sentido. "Aviso prévio - Redução da jornada - A redução de 02 horas de trabalho no curso do aviso prévio é do 'horário normal de trabalho' (art. 488, caput, CLT), seja 8h ou 6h, e não redução da jornada normalmente trabalhada pelo empregado, logo, inadmissível prestação de horas extras no período." (Acórdão da 3ª Turma do TRT da 6ª Região - RO 7.585/1997 - Rel. Juíza Lourdes Cabral - DJ PE 10.01.1998, pág. 37)

"Do aviso prévio - O fato do empregado ter laborado além da jornada normal em quase todos os dias destinados ao aviso prévio desvirtua completamente o intuito do mesmo, impondo ao empregador a condenação de pagá-lo de forma indenizada." (Acórdão da 5ª Turma do TRT da 1ª Região - RO 22.044/1997 - Red. Designado Juiz João Mário de Medeiros - DJ RJ II 14.11.2000, pág. 171)

"Aviso prévio - Redução da jornada - Nulidade. No curso do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, a jornada deve ser reduzida em duas horas diárias, conforme dispõe o art. 488 da CLT . Assim sendo, não havendo a redução legal, inexiste o aviso prévio, por restar frustrada a principal finalidade do instituto, que é, justamente, propiciar ao empregado tentar obter novo emprego. Revista provida." (Acórdão unânime da 1ª Turma do TST - RR 132.542/94.2-2ª R - Rel. Min. Afonso Celso - j 22.03.1995 - DJU 1 28.04.1995, pág. 11.418)

"Aviso prévio - Redução - Substituição por horas extras. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento de horas extras correspondentes. A adoção deste procedimento sujeita o empregador ao pagamento da indenização equivalente, com a sua projeção no tempo

de serviço para todos os efeitos legais. Revista parcialmente conhecida e provida." (Acórdão unânime da 3ª

ª

27/11/12

Turma do TST - RR 162.749/95.5-2 R - Rel. Min. Roberto Della Manna - DJU 1 10.05.1996, pág. 15.382)

"Se o aviso prévio é nulo porque o horário de trabalho não foi reduzido em seu curso, então o contrato só se encerra, tecnicamente, 30 dias depois do termo final, razão pela qual defere-se ao empregado diferenças resilitórias em razão do piso profissional vigente no mês seguinte à baixa." (Acórdão unânime da 3ª Turma do TRT da 1ª Região - RO 32.482/93 - Rel. Juiz Luiz Carlos Teixeira Bonfim - DJ RJ II 04.03.1996, pág. 65)

"Aviso prévio. Falta de redução da jornada. Irregularidade que o descaracteriza. Não havendo a redução da jornada, ainda que sejam pagas como extras as horas que não deveriam ser trabalhadas, não tem validade o aviso prévio, por ter sido desvirtuada a finalidade do mesmo. A forma encontrada pela reclamada, de cumprimento do aviso prévio mediante pagamento como extras das horas que deveriam ser reduzidas da jornada normal, afronta o disposto no artigo 488, da CLT , por ser lesiva ao empregado e por frustrar a finalidade do instituto do aviso prévio." (Acórdão unânime da 3ª Turma do TRT da 15ª Região - RO 021783/1998-0 - Rel. Juiz Luiz Carlos de Araújo - DJ SP II 18.10.1999).

6.5 Rescisão por iniciativa do empregado (pedido de demissão)

Conforme mencionado a redução da jornada tem por finalidade proporcionar ao empregado tempo para procurar outro emprego. Logo, se o empregado pede demissão do emprego, não há que se falar em redução de jornada (situação típica no caso de dispensa do empregado sem justa causa) por se entender já ter obtido nova colocação, ou seja, presume-se que já tenha conseguido novo emprego, ou por qualquer outro motivo, pois é ato de vontade.

6.6 Jurisprudência

"Aviso prévio. A adoção pela empresa de jornada de trabalho variada, no curso do aviso prévio, qual seja, ora operando-se a redução pela manhã, ora à tarde, dificulta sobremaneira seja atingida a finalidade precípua do instituto, qual seja, propiciar ao empregado obtenção de novo emprego. Frustrada, assim, a intenção legal, bem como, descumprido o art. 488 da CLT , ineficaz tornou-se o aviso prévio concedido." (Acórdão unânime da 2ª Turma do TRT da 9ª Região - RO 6575/90 - Rel. Juiz Leonaldo Silva - DJ PR 25.10.1991, pág. 141)

"Aviso prévio. Redução da jornada. O simples fato do empregado laborar em horário noturno não afasta o

direito do mesmo à redução da jornada no período do aviso prévio, posto que a lei não faz tal distinção e onde

a lei não distingue não cabe ao julgador fazê-lo." (Acórdão da 4ª Turma do TRT da 9ª Região - RO 8873/92 -

Rel. Juiz Carlos Buck - DJ PR 17.09.1993, pág. 253)

"Aviso prévio. Redução da jornada. Nulidade. No curso do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, a jornada deve ser reduzida em duas horas diárias, conforme dispõe o art. 488 da CLT . Assim sendo, não havendo a redução legal, inexiste o aviso prévio, por restar frustrada a principal finalidade do instituto, que é, justamente, propiciar ao empregado tentar obter novo emprego. Revista provida." (Acórdão unânime da 1ª Turma do TST - RR 132.542/94.2-2ª R - Rel. Min. Afonso Celso - DJU 1 28.04.1995, pág. 11.418)

"Aviso prévio. Redução. Substituição por horas extras. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento de horas extras correspondentes. A adoção deste procedimento sujeita o empregador ao pagamento da indenização equivalente, com a sua projeção no tempo de serviço para todos os efeitos legais. Revista parcialmente conhecida e provida." (Acórdão unânime da 3ª Turma do TST - RR 162.749/95.5-2ª Região - Rel. Min. Roberto Della Manna - DJU 1 10.05.1996, pág. 15.382)

"Se o aviso prévio é nulo porque o horário de trabalho não foi reduzido em seu curso, então o contrato só se encerra, tecnicamente, 30 dias depois do termo final, razão pela qual defere-se ao empregado diferenças resilitórias em razão do piso profissional vigente no mês seguinte à baixa." (Acórdão unânime da 3ª Turma do

TRT da 1ª Região - RO 32.482/93 - Rel. Juiz Luiz Carlos Teixeira Bonfim - DJ RJ II 04.03.1996, pág. 65)

"Aviso prévio. Falta de redução da jornada. Irregularidade que o descaracteriza. Não havendo a redução

da jornada, ainda que sejam pagas como extras as horas que não deveriam ser trabalhadas, não tem validade

o aviso prévio, por ter sido desvirtuada a finalidade do mesmo. A forma encontrada pela reclamada, de

cumprimento do aviso prévio mediante pagamento como extras das horas que deveriam ser reduzidas da jornada normal, afronta o disposto no artigo 488, da CLT , por ser lesiva ao empregado e por frustrar a

finalidade do instituto do aviso prévio." (Acórdão unânime da 3ª Turma do TRT da 15ª Região - RO 021783/1998-0 - Rel. Juiz Luiz Carlos de Araújo - DJ SP II 18.10.1999, pág. 109)

"Aviso prévio. Redução da jornada - A redução de 02 horas de trabalho no curso do aviso prévio é do 'horário normal de trabalho' (art. 488, caput, CLT), seja 8h ou 6h, e não redução da jornada normalmente trabalhada pelo empregado, logo, inadmissível prestação de horas extras no período." (Acórdão da 3ª Turma do TRT da 6ª Região - RO 7.585/1997 - Rel. Juíza Lourdes Cabral - DJ PE 10.01.1998, pág. 37)

"Do aviso prévio. O fato do empregado ter laborado além da jornada normal em quase todos os dias destinados ao aviso prévio desvirtua completamente o intuito do mesmo, impondo ao empregador a condenação de pagá-lo de forma indenizada " (Acórdão da 5ª Turma do TRT da 1ª Região - RO 22 044/1997 -

27/11/1w2ww.iobonline.com.br/print/module/print.html?source=printLink

. Red. Designado Juiz João Mário de Medeiros - DJ RJ II 14.11.2000, pág. 171)

( CLT , arts. 9º , 487 , 488 e Súmula TST nº 230 )

.

7. Integração ao tempo de serviço

O prazo do aviso prévio concedido pelo empregador, ainda que não trabalhado (indenizado) integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais.

Se o aviso prévio é concedido pelo empregado (pedido de demissão), também será computado como tempo de serviço o respectivo período que for trabalhado.

Somente não se computará a integração ao tempo de serviço quando o empregado indenizar o período do aviso prévio ao empregador (pedido de demissão com desconto do aviso prévio das verbas rescisórias).

AVISO PRÉVIO INDENIZADO - INTEGRAÇÃO AO TEMPO DE SERVIÇO - EXEMPLO

Empregado admitido em 02.01 é dispensado, sem justa causa, com aviso prévio indenizado, em 03.12 do mesmo ano:

- basicamente temos as seguintes verbas rescisórias:

a) saldo de salário;

b) aviso prévio indenizado de 30 dias;

c) 12/12 avos de 13º salário proporcional (a empresa poderá deduzir o valor do adiantamento de 13º

pago durante o ano);

d) 12/12 avos de férias proporcionais (30 dias, se não teve mais de 5 faltas injustificadas no

período);

e) acréscimo de 1/3 sobre as férias - CF/1988 , art. 7º , XVII;

f) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS : 8% referente ao mês da rescisão, mês anterior,

se ainda não foi depositado, e multa rescisória de 40% do montante do FGTS.

Constata-se, no exemplo, que o valor do aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço totalizando 12 meses, motivo pelo qual faz jus, o empregado, ao recebimento dos valores proporcionais de 13º salário e férias, observadas as alíneas "c", "d" e "e" supratranscritas.

Conforme já mencionado anteriormente, observar que a citada integração somente ocorre quando o aviso prévio for indenizado pelo empregador. O mesmo não acontece na hipótese de o empregado pedir demissão e indenizar o empregador pela falta de cumprimento do aviso.

7.1 Assistência ao empregado na rescisão do contrato de trabalho

São competentes para prestar a assistência na rescisão do contrato de trabalho:

a) o sindicato profissional da categoria do local onde o empregado laborou ou a federação que represente

categoria inorganizada;

b) o servidor público em exercício no órgão local do MTE, capacitado e cadastrado como assistente no

Homolognet; e

c) na ausência dos órgãos citados nas letras "a" e "b" na localidade, o Representante do Ministério Público

ou o Defensor Público e, na falta ou impedimentos destes, o Juiz de Paz.

7.2 Assistência em localidade diversa da prestação de serviço - Possibilidade

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Nota A Instrução Normativa SRT nº 3/2002 , ora

Nota

A Instrução Normativa SRT nº 3/2002 , ora revogada, previa expressamente que a assistência seria prestada, preferencialmente, pela entidade sindical, reservando-se aos órgãos locais do MTE o atendimento aos trabalhadores nos seguintes casos: categoria que não tenha representação sindical na localidade; recusa do sindicato na prestação da assistência; e cobrança indevida pelo sindicato para a prestação da assistência. Entretanto, com a publicação da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 esta preferência deixa de ter previsão expressa, podendo a assistência ser prestada pelo MTE ou pelo sindicato da categoria respectiva.

8. Reconsideração

O legislador inseriu no texto legal a possibilidade de qualquer das partes propor uma reconsideração do aviso

prévio concedido, respeitando o princípio da continuidade do vinculo empregatício, que tem como fundamento a preservação da relação empregatícia, sendo sua manutenção protegida sempre que as partes assim o desejarem, não podendo a norma legal ou qualquer outro ato impedir ou dificultar essa demonstração de vontade.

Levando-se em conta que os efeitos do contrato de trabalho terminam somente após o termo final do aviso prévio, é Iícita a reconsideração do ato pela parte notificante, sendo facultado à parte notificada aceitá-la ou não.

A reconsideração pode ocorrer por:

a) manifestação expressa da parte notificante, antes do término do prazo do aviso; e

b) manifestação tácita, quando há continuidade do trabalho além do prazo do aviso.

RECONSIDERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO - EXEMPLOS

a) Empregador dispensa o empregado, porém durante o prazo do aviso prévio, encaminha ao empregado

solicitação, por escrito, para desconsiderar o pré-aviso. O empregado, a seu critério, pode aceitar ou não o

pedido de reconsideração do empregador;

b) Empregado pede demissão do emprego e no curso do aviso prévio que está cumprindo, pede por escrito ao

empregador, a desconsideração do aviso. Neste caso, competirá ao empregador aceitar ou não o pedido de

reconsideração formulado pelo empregado;

c) Empregador dispensa o empregado com o término do aviso prévio previsto para 14.05. Entretanto, este

continua a trabalhar após essa data. Neste caso, se o empregador quiser fazer valer a dispensa, terá que

conceder novo aviso ao empregado;

d) Empregado pede demissão do emprego, cujo término do aviso prévio que está cumprindo, está previsto

para 08.05. Contudo, o empregado permanece trabalhando após aquela data normalmente, como se não

houvesse pedido demissão.

Em todas as situações supramencionadas, desde que haja a reconsideração expressa (com aceitação da parte notificada) ou tácita (continuidade normal da prestação dos serviços após o prazo previsto para o término do aviso prévio), o contrato continua a vigorar como se o aviso prévio não tivesse sido comunicado, tampouco cumprido, restabelecendo-se, automaticamente, a plena vigência do contrato laboral entre as partes.

8.1 Compensações de horário de trabalho

Convém ao empregador impedir a compensação de horas de trabalho relativa a(os) dia(s) que recaia(m) após

o término do aviso prévio trabalhado. Desta maneira, evita-se a alegação de que houve continuidade de

trabalho e a conseqüente desconsideração do aviso.

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Assim, por exemplo, se o empregado tem acordo de compensação de horas para não trabalhar aos sábados, não deve compensar durante a semana as horas que recairão em data posterior ao término do aviso prévio trabalhado, pois sua inobservância acarretará a presunção do prolongamento indevido do período de aviso a que o empregado estava legalmente obrigado a cumprir.

9. Recusa do empregado

Conforme vimos, o aviso prévio é o instrumento pelo qual uma parte dá ciência à outra de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho, em geral por prazo indeterminado, até então existente entre ambas, sendo caracterizado como um direito potestativo, a que a outra parte não pode se opor.

Considerando o acima exposto, o aviso prévio deve sempre ser concedido de forma escrita, a fim de permitir a aposição da assinatura da parte contrária, evidenciando, assim, o respectivo ciente (Instrução Normativa SRT nº 15/2010 , art. 20 ).

Ocorrendo a hipótese de o empregado não assinar o aviso prévio, tendo em vista a inexistência de dispositivo expresso disciplinando a questão, recomenda-se que a empresa solicite a assinatura de, pelo menos, 2 testemunhas, com a finalidade de atestar a veracidade da comunicação feita.

Colhida a assinatura das testemunhas, a empresa deve dar andamento às formalidades exigidas para a rescisão contratual, procedendo a respectiva homologação (ver subitem 7.1).

10. Falta de aviso

10.1 Pelo empregador

A falta da concessão do aviso prévio pelo empregador dá ao empregado o direito ao salário correspondente ao prazo do aviso não concedido, garantida sempre a integração do período ao tempo de serviço para todos os efeitos legais.

FALTA DE AVISO PELO EMPREGADOR - EXEMPLO

Empregado admitido em 02.01.2012 com dispensa, sem justa causa, em 28.05.2012, mediante aviso prévio indenizado, tem direito a:

- saldo de salário;

- aviso prévio indenizado (30 dias);

- 6/12 de 13º salário proporcional;

- 6/12 de férias proporcionais;

- 1/3 de acréscimo constitucional sobre férias proporcionais; e

- depósito em conta vinculada do empregado do FGTS : 8% referente ao mês anterior, se ainda não foi

depositado, mais 8% relativo ao mês da rescisão e multa rescisória de 40% do montante do FGTS. Observar que todos esses valores devem ser depositados em conta vinculada do empregado, conforme comentários inseridos na alínea "f" do exemplo de aviso prévio indenizado mencionado no tópico 7 deste procedimento.

Nesse exemplo, os direitos do empregado se estendem até 27.06.2012, dada a integração do período do aviso, ainda que não cumprido (indenizado), ao tempo de serviço do mesmo.

Quanto ao critério para contagem do prazo do aviso prévio, veja subtópico 5.4 deste procedimento.

10.2 Pelo empregado

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Havendo pedido de demissão, o empregado tem a obrigação de cumprir o aviso prévio ou de indenizar o empregador pelo não-cumprimento.

Quanto ao empregador, resta, em caso de não-cumprimento do referido período, o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Caso o empregado queira garantir o salário relativo à duração do aviso prévio, terá de trabalhar o respectivo período. Por outro lado, caso opte por não trabalhar, sofrerá o desconto do valor relativo ao precitado período.

A análise da bilateralidade do contrato, ou seja, da reciprocidade das obrigações, leva-nos preliminarmente a

entender que o mesmo dever que o empregador tem de indenizar o aviso prévio, quando demite seu empregado sem cumprimento do prazo respectivo, o empregado também tem quando quebra abruptamente o vínculo laboral, cabendo-lhe, da mesma forma, indenizar o período com os haveres (verbas rescisórias) adquiridos no curso da sua relação empregatícia.

Entretanto, a questão é polêmica, comportando diferentes entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.

A nosso ver, a norma jurídica ( CLT , art. 487 , § 2º) indica o que descontar, contudo não demonstra do que

descontar.

Uma corrente abraça a tese do desconto sobre o salário devido (saldo ou salário integral), não cabendo ao empregador efetuar o citado desconto sobre outras verbas rescisórias, tais como férias, 13º salário etc., visto que esses são direitos já adquiridos, ainda que proporcionalmente, não sendo lícito que sirvam de compensação pela falta de cumprimento de outra obrigação pelo empregado (aviso prévio). Além do que, esse entendimento observa o brocardo jurídico in dubio pro misero, ou seja, na dúvida decida-se pela parte mais fraca.

Outros entendem que, como o desconto do aviso prévio, no caso de pedido de demissão sem o devido cumprimento, tem a natureza de penalidade ao empregado, ou seja, indenizatória, cabe a ele (empregado) pagar à empresa o valor correspondente ao prazo do aviso, utilizando todo o seu saldo credor, que é composto por todas as verbas a que fizer jus em virtude do rompimento do contrato (férias, 13º salário, saldo de salário etc.).

O nosso entendimento é no sentido de que a empresa pode efetuar o desconto do valor correspondente ao

aviso prévio não cumprido pelo empregado demissionário do saldo de salário e do 13º salário (verbas de natureza salarial). Caso essas verbas não sejam suficientes para a satisfação do crédito da empresa, esta poderá efetuar a complementação, utilizando as demais verbas rescisórias que estejam sendo pagas ao trabalhador.

Não obstante a posição por nós adotada, considerando que não há predominância de entendimento no âmbito doutrinário e jurisprudencial, o procedimento da empresa deve ser decidido após uma reflexão cuidadosa da questão, tendo por base as razões aqui expostas relativas a cada tendência da doutrina e da jurisprudência.

Assim, recomendamos que a empresa, por medida preventiva, verifique previamente a orientação do sindicato da categoria profissional respectiva, inclusive do Ministério do Trabalho e Emprego. Lembramos, ainda, que a decisão final sobre a questão caberá ao Poder Judiciário, caso a parte que se sinta prejudicada promova a competente ação.

10.3 Recusa do empregador - Impedimento do cumprimento do aviso prévio concedido pelo

empregado

Na hipótese de pedido de demissão, em que o empregador impede o empregado de cumprir o aviso prévio, a este é devido o aviso prévio indenizado pelo empregador, integrando o tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Observar que na hipótese em que o empregado é dispensado com aviso prévio trabalhado, e após 10 dias, por exemplo, de trabalho, o empregador não quer mais que o mesmo trabalhe, deverá, então, indenizar o restante do aviso , com a projeção do mesmo para todos os efeitos legais.

HIPÓTESES DE NÃO-CUMPRIMENTO DO AVISO E CONSEQUÊNCIAS LEGAIS - EXEMPLOS a) dispensa sem justa causa

Empregado dispensado sem justa causa, com direito ao aviso prévio de 30 dias, o qual será na formatrabalhada, comunica ao empregador que não vai cumprir o aviso prévio, porém não autoriza o desconto

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do valor respectivo das verbas rescisórias. Neste caso, a empresa aguarda o transcurso dos 30 dias do aviso prévio, para então proceder à rescisão contratual.

O período não trabalhado é considerado como faltas injustificadas, as quais serão computadas para a apuração

das férias e 13º salário devidos.

O mesmo procedimento é observado quando o empregado pede ao empregador a dispensa do cumprimento do

aviso prévio e o empregador não concorda com o pedido.

Lembre-se que nesta situação não há o desconto do aviso prévio não cumprido das verbas rescisórias, posto que o aviso neste caso é direito do empregado. No termo de rescisão o empregador lançará o aviso prévio trabalhado (saldo de salário) como crédito e desconta as faltas injustificadas ocorridas no período.

Observar o disposto no subitem 11.3

b)

pedido de demissão

1)

Empregado concede aviso prévio de 30 dias ao empregador e deixa de comparecer à empresa durante os

30 dias do aviso. Neste caso, a empresa deverá lançar os 30 dias como saldo de salário e descontar os 30 dias

relativos às faltas injustificadas, não procedendo portanto, este desconto sobre as demais verbas rescisórias, ou seja, férias, se for o caso, e 13º salário. A rescisão é feita no 30º dia do aviso prévio trabalhado. Assim

temos:

Salário do empregado

R$ 1.200,00

Saldo de salário - Aviso prévio - 30 dias (lançamento a crédito)

+ R$ 1.200,00

Faltas injustificadas relativo ao Aviso Prévio - 30 dias

- R$ 1.200,00

(lançamento a débito)

Total

R$

0,00

2) Empregado com um ano de trabalho na empresa, concede aviso prévio e cumpre somente 10 dias, deixando

de comparecer à empresa nos 20 dias restantes. Neste caso, tem direito apenas ao valor correspondente ao

período trabalhado (10 dias). Os 20 dias restantes de faltas não justificadas poderão ser abatidos do saldo de salário que o empregado teria direito a receber. A rescisão é feita no 30º dia do aviso prévio trabalhado. Assim

temos:

Salário do empregado

Aviso Prévio - 30 dias (lançamento a crédito)

Faltas no Aviso Prévio 20 dias (lançamento a débito)

Total (relativo aos 10 dias trabalhados)

R$ 1.200,00

+ R$ 1.200,00

- R$

R$

800,00

400,00

Neste caso, a empresa efetuará o pagamento dos R$ 400,00 relativos ao saldo de salário que o empregado faz

jus por ter trabalhado.

3) Empregado com um ano de serviço na empresa concede aviso prévio, porém cumpre somente 10 dias ou

não cumpre os 30 dias e comunica à empresa que não irá comparecer nos dias restantes ou que não irá cumprir o aviso de 30 dias, autorizando a empresa a descontar o período respectivo das verbas rescisórias.

Neste caso, a empresa procederá à rescisão contratual de imediato e descontará os dias restantes ou conforme

o caso, os 30 dias do aviso prévio não só do saldo de salário que o empregado irá receber, mas também do 13º salário a que fizer jus na rescisão. Observar o disposto no subtópico 10.2 quanto a divergência de

entendimentos relativos aos descontos sobre todas as verbas rescisórias.

c) dispensa sem justa causa - aviso prévio trabalhado - redução da jornada - desconto de dias/horas não

trabalhadas

Redução de 2 horas

Quando o empregado faltar o dia todo, a empresa poderá descontar a jornada de trabalho integral, por exemplo 8 horas No caso de atraso a empresa deverá remunerar as horas efetivamente trabalhadas além

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, das 2 horas de redução, portanto, não há previsão de proporcionalidade dessas horas.

,

.

Faltando injustificadamente durante todo o período do aviso prévio não deverá pagar as 2 horas nem as horas não trabalhadas.

Redução em dias

Quando o empregado injustificadamente faltar um ou alguns dias ou atrasar, não há alteração nos 7 dias ou mais, conforme o caso (*), que continuam sendo devidos.

Entretanto, caso o empregado falte todos os dias em que deveria trabalhar, entende-se que a empresa poderá descontar os dias de redução. Observe-se que a empresa deverá consultar o documento coletivo da categoria profissional respectiva, o qual poderá dispor de forma diversa do aqui exposto.

(*) Veja, o disposto no subitem 6.2.

Ressaltamos que a parte que se sentir prejudicada poderá provocar a manifestação do Poder Judiciário a quem caberá a decisão final sobre o assunto.

11. Liberação do cumprimento

11.1 Rescisão por iniciativa do empregador

O empregado entra em acordo com o empregador pelo não-cumprimento do aviso prévio oriundo da despedida

sem justa causa. Neste caso, o empregador, obrigatoriamente, indeniza o respectivo período do aviso prévio ao empregado, salvo prova inequívoca por parte deste último quanto a obtenção de novo emprego no curso do cumprimento normal do aviso prévio trabalhado (veja subitem 11.3 adiante).

11.1.1 Liberação do cumprimento do aviso prévio - Reajuste salarial coletivo e indenização adicional - Implicações - Comentários

A CLT , art. 487 dispõe que não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o

contrato de trabalho, deverá avisar a outra da sua resolução, com antecedência mínima de 30 dias ( CF/1988 , art. 7º , XXI).

O

§ 2º do mencionado artigo estabelece que a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador

o

direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Na concessão do aviso prévio podem ocorrer duas situações:

a) a empresa demite um trabalhador concedendo-lhe oaviso prévio proporcional ao tempo de serviço que

representa um direito desse empregado. Como a iniciativa da demissão partiu da empresa, esta deve decidir, no ato da notificação do empregado, se o precitado período será trabalhado ou indenizado;

b) o empregado pede demissão, formalizando a sua intenção por meio do aviso prévio, devendo no ato da

notificação comunicar se trabalhará durante o prazo fixado ou se indenizará a empresa em quantia equivalente ao período do aviso. Nesse caso o aviso prévio não é um direito do trabalhador, mas sim uma obrigação.

Pode-se perceber da distinção apresentada acima, que a decisão de trabalhar ou não, em se tratando de despedida por parte da empresa, é desta última. Entretanto, caso o aviso prévio tenha sido concedido com a determinação de que o prazo deve ser trabalhado e o empregado declare a sua intenção de não trabalhar, algumas situações podem ocorrer, como o abaixo disposto:

a) o empregado não cumpre o aviso prévio e, conseqüentemente, perde o direito à respectiva remuneração, havendo a contagem normal do prazo;

b) a empresa libera o empregado do cumprimento do restante do aviso, indenizando o referido período;

c) o empregado apresenta ao empregador um comprovante idôneo de que conseguiu uma nova colocação

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no mercado de trabalho. Nesta situação a empresa o libera do cumprimento do restante do aviso prévio, mas nesse caso específico, a empresa estará desobrigada de indenizar a fração de prazo faltante.

Veja o disposto no subitem 1.1.

Indenização adicional

O empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data-base terá direito ao

pagamento de uma indenização adicional equivalente a um salário mensal, no valor deste à data da

comunicação do despedimento, conforme previsto na Lei nº 7.238/1984 , art. 9º .

Para fins de cálculo da indenização adicional, o salário mensal será acrescido dos adicionais legais ou convencionais, correlacionados à unidade de tempo mês, habitualmente pagos ao empregado, tais como:

adicionais de hora extra, noturno, insalubridade, periculosidade etc., não sendo computável, para esse fim, a gratificação natalina.

Observe-se que ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, computado o tempo do aviso prévio, ainda que indenizado, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à referida indenização adicional ( Súmula TST nº 314 ).

Nos termos da Súmula TST nº 182 , o tempo de aviso prévio, mesmo que indenizado, é contado para efeito da indenização adicional prevista na Lei nº 6.708/1979 , art. 9º .

Assim, ocorrendo a dispensa do empregado, sem justa causa, cujo término do aviso prévio trabalhado ou indenizado (projetado no tempo), recaia no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial (data base), ele terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal.

Por outro lado, caso o término do aviso prévio ocorra no próprio mês da correção salarial, os empregados pré- avisados farão jus ao referido reajuste para fins de pagamento das verbas rescisórias, não sendo, assegurado a esses, a indenização correspondente ao salário mensal.

11.2 Rescisão por iniciativa do empregado

O empregado pactua com o empregador o não-cumprimento do aviso prévio a que se obrigou em virtude de

seu pedido de demissão. Nesta hipótese, nada é devido ao empregado a título de aviso prévio e tampouco lhe será descontado o período respectivo das verbas rescisórias. Por outro lado, caso o empregador não concorde com a dispensa do aviso prévio, o trabalhador se obriga a cumpri-lo, sob pena de indenizá-lo ao empregador, na forma do subtópico 10.2 deste texto.

11.3 Rescisão por iniciativa do empregador - Obtenção de novo emprego pelo empregado

O empregado que é dispensado sem justa causa e durante o período de aviso prévio consegue nova colocação

(emprego) deve apresentar ao seu antigo empregador declaração do atual empregador, onde este confirme o interesse na contratação. A empresa efetua o pagamento do aviso prévio relativo aos dias trabalhados ficando dispensada de pagar os dias faltantes em virtude da obtenção do novo emprego por parte do empregado, com base no disposto na Súmula TST nº 276.

Observar que esse procedimento (apresentação de declaração de novo emprego) visa resguardar direitos das partes, a fim de que a ausência do empregado nos dias que faltam para terminar o prazo do aviso não seja considerada como faltas injustificadas para fins da contagem de férias e 13º salário proporcional.

12. Remuneração

O valor a ser pago a título do aviso prévio trabalhado ou aviso prévio indenizado corresponde à remuneração

do respectivo período.

REMUNERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO - EXEMPLOS

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a) Empregado com um ano de serviço na empresa e que recebe somente salário fixo de R$ 875,00 e que

durante o período do aviso prévio não teve alteração salarial:

- Aviso prévio = R$ 875,00 (valor devido tanto no aviso prévio trabalhado, sem prejuízo da concessão da redução temporal prevista no item 5 deste trabalho, como no aviso prévio indenizado);

b) empregado com até um ano de serviço - aviso prévio trabalhado com início 05.02 e término dia 06.03 e

salário mensal de R$ 980,00 nos meses de fevereiro e março:

- saldo de salário de 1º a 04.02 (4 dias) = R$ 140,00 (R$ 980,00 : 28 x 4);

- aviso prévio trabalhado de 05 a 28.02 (24 dias em fevereiro) = R$ 840,00 (R$ 980,00 : 28 x 24);

- aviso prévio trabalhado de 1º a 06.03 (6 dias em março) equivale a R$ 189,68 (R$ 980,00 : 31 x 6);

- valor total do aviso prévio a ser pago = R$ 1.029,68 (R$ 840,00 + R$ 189,68);

c) empregado com até um ano de serviço - aviso prévio trabalhado com início 15.10 e término dia 13.11 e

salário mensal de R$ 737,00 nos meses de outubro e novembro:

- saldo de salário de 1º a 14.10 (14 dias) equivale a R$ 332,84 (R$ 737,00 : 31 x 14);

- aviso prévio trabalhado de 15 a 31.10 (17 dias em outubro) equivale a R$ 404,16 (R$ 737,00 : 31 x 17);

- aviso prévio trabalhado de 1º a 13.11 (13 dias em novembro) equivale a R$ 319,37 (R$ 737,00 : 30 x

13);

- valor total do aviso prévio a ser pago = R$ 723,53 (R$ 404,16 + R$ 319,37);

Note-se que nos exemplos supracitados, o empregado receberá durante o período a mesma remuneração que receberia se não estivesse cumprindo seu aviso prévio trabalhado.

d) empregado com até um ano de serviço na empresa - aviso prévio indenizado com início da contagem em

08.03 e término (projeção) no dia 06.04 e salário mensal de R$ 1.030,00 nos meses de março e abril:

- saldo de salário de 1º a 07.03 (7 dias) equivale a R$ 232,58 (R$ 1.030,00 : 31 x 7);

- aviso prévio indenizado (projeção de 08 a 31.03 - 24 dias em março) equivale a R$ 797,42 (R$ 1.030,00 : 31 x 24);

- aviso prévio indenizado (projeção de 1º a 06.04 - 6 dias em abril) equivale a R$ 206,00 (R$ 1.030,00 :

30 x 6);

- valor total do aviso prévio indenizado a ser pago = R$ 1.003,42 (R$ 797,42 + R$ 206,00);

e) empregado com até um ano de serviço na empresa - empregado diarista com salário-dia de R$ 15,00 nos

meses de maio e junho e aviso prévio trabalhado com início em 07.05 e término em 05.06:

- saldo de salário de 1º a 06.05 (6 dias) = R$ 90,00 (R$ 15 x 6);

- aviso prévio trabalhado de 07 a 31.05 (25 dias em maio) = R$ 375,00 (R$ 15,00 x 25);

- aviso prévio trabalhado de 1º a 05.06 (5 dias em junho) = R$ 75,00 (R$ 15,00 x 6);

- valor total do aviso prévio a ser pago = R$ 450,00 (R$ 375,00 + R$ 75,00).

12.1 Salário pago por comissão

12.1.1 Aviso prévio indenizado - Apuração

a) empregado com 1 ano ou mais de serviço:

Apura-se a média das comissões auferidas nos últimos 12 meses de serviço.

APURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO DE EMPREGADO QUE RECEBE SALÁRIO POR COMISSÃO - EMPREGADO COM 1 ANO E 3 MESES DE SERVIÇO - EXEMPLO

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Empregado admitido em 02.01.2011, com salário fixo mais comissões, é demitido em 30.05.2012, ocasião em que seu salário fixo é de R$ 500,00 (havendo aumento de salário no período do aviso, veja item 13 deste procedimento).

A título de comissões (já computada mês a mês a integração dos repousos semanais remunerados - RSR, ou

seja, total das comissões auferidas durante o mês, dividido pelo nº de dias úteis do mês - 2ª feira a sábado,

inclusive, vezes o nº de domingos e feriados do respectivo mês), recebeu:

Mês/Ano

(R$)

06/2011

1.200,00

07/2011

1.000,00

08/2011

900,00

09/2011

950,00

10/2011

1.150,00

11/2011

1.250,00

12/2011

1.500,00

01/2012

1.700,00

02/2012

1.750,00

03/2012

1.800,00

05/2012

2.000,00

05/2012

2.200,00

Total recebido

17.400,00

Média mensal (R$ 17.400,00 : 12)

R$

1.450,00

+

Salário fixo (05/2012) Aviso prévio indenizado devido

R$

500,00

= R$

1.950,00

Observar que alguns documentos coletivos de trabalho garantem a correção dos valores das comissões, ou ainda determinam prazo inferior para a apuração da média destas.

b) empregado com menos de 1 ano de serviço O cálculo do aviso prévio indenizado observa a média dos meses trabalhados até a data da rescisão.

APURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO DE EMPREGADO QUE RECEBE SALÁRIO POR COMISSÃO - EMPREGADO COM MENOS DE 1 ANO DE SERVIÇO - EXEMPLO Empregado admitido em 03.01.2011, com salário fixo mais comissões, é demitido em 30.11.2011 (havendo aumento de salário no período do aviso, veja item 13 deste procedimento), ocasião em que seu salário fixo é de R$ 500,00.

A título de comissões (já computada mês a mês a integração dos repousos semanais remunerados - RSR ,

conforme critério de cálculo explicado no enunciado do exemplo "a" anterior) recebeu:

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,

Mês/Ano

(R$)

01/2011

1.800,00

02/2011

1.800,00

03/2011

2.000,00

04/2011

2.200,00

05/2011

2.250,00

06/2011

2.500,00

07/2011

2.700,00

08/2011

2.750,00

09/2011

2.800,00

10/2011

3.000,00

11/2011

3.200,00

Total recebido

27.000,00

Média mensal (R$ 27.000,00 : 11) R$ 2.454,54

 

+

Salário fixo (11/2011) R$ 500,00

 

Aviso prévio indenizado devido R$

2.954,54

12.1.2 Aviso prévio trabalhado - Apuração

O empregado recebe o fixo atual (no caso de remuneração mista), mais as comissões correspondentes às vendas efetuadas no prazo do aviso, computada a integração das comissões na redução temporal do aviso prévio quando oriundo de dispensa sem justa causa. Ao resultado soma-se o repouso semanal remunerado ( RSR ) a apurar, segundo as comissões percebidas no período.

APURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO DE EMPREGADO QUE RECEBE SALÁRIO FIXO E COMISSÃO COM DIREITO A 30 DIAS DE AVISO - EXEMPLO a) Redução de 2 horas diárias Empregado comissionista é demitido sem justa causa, cujo aviso prévio trabalhado é de 1º a 30.05.2012. A média das comissões (já incluídas as integrações mensais das comissões no RSR , conforme critério de cálculo explicado no enunciado do exemplo "a" do subitem 11.1.1) dos 12 últimos meses é de R$ 1.232,00. O fixo em maio/2012 é de R$ 600,00:

a.1) Comissões auferidas

-

comissões

nos

dias

trabalhados

do

aviso

prévio,

durante

a

jornada

reduzida

em

05/2012

R$

2.210,00 (1)

 

+

- fixo em 05/2012

R$

600,00

- total

R$

2.810,00

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a.2) Horas reduzidas

- média

empregado com menos de 1 ano de serviço), ou ainda, outro critério (estabelecido em documento

coletivo

trabalho:

- valor das comissões relativas às 60 horas de redução

(R$ 5,60 x 60)

de

dos 12 últimos meses (neste exemplo), ou da admissão à rescisão (na hipótese de

de

trabalho),

relativa

comissões

1.232,00 : 220 = R$ 5,60

às

auferidas

por

hora

R$

R$ 336,00 (2)

- soma das comissões realizadas e das horas reduzidas

 

(1 + 2)

R$

2.546,00

-

RSR = [(R$ 2.210,00 : 25) x 5]

R$

442,00

onde:

25 = número de dias úteis (de 2ª feira a sábado) no período do aviso prévio trabalhado

5 = número de domingos e feriados no período do aviso prévio trabalhado

- aviso prévio devido (R$ 2.546,00 + R$ 600,00 + R$ 442,00) =

R$ 3.588,00

12.2 Salário por tarefa

12.2.1 Aviso prévio indenizado

Corresponde à média aritmética das tarefas produzidas nos últimos 12 meses, ou da data da admissão à rescisão contratual (já incluídas as integrações mensais dos valores das tarefas no RSR, segundo o cálculo descrito no enunciado do subtópico 12.2.2 adiante).

APURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO DE EMPREGADO COM DIREITO A 30 DIAS DE AVISO, QUE RECEBE SALÁRIO POR TAREFA - EXEMPLO

a) empregado com 1 ano de serviço na empresa produziu, nos últimos 12 meses, 4.800 tarefas. O valor vigente à data da rescisão é R$ 6,00, por tarefa executada.

- média aritmética das tarefas produzidas nos últimos

12 meses: (4.800 : 12) =

400;

- valor por tarefa executada:

R$ 6,00;

- Aviso prévio indenizado devido: 400 x R$ 6,00 =

R$ 2.400,00

b) empregado com menos de 1 ano de serviço na empresa (admissão em 02.01.2012 e dispensa em 30.05.2012). Neste período, produziu 2.500 tarefas. O valor vigente na data da rescisão é R$ 6,00.

-

média

aritmética

das tarefas

produzidas

da

admissão

à

dispensa

(5

meses): (2.500

:

5)

=

 

500;

 

-

valor por tarefa executada =

 

R$ 6,00;

-

Aviso prévio indenizado devido: 500 x R$ 6,00 =

R$ 3.000,00

 

12.2.2 Aviso prévio trabalhado

Tratando-se de dispensa sem justa causa, o tarefeiro recebe o valor correspondente às tarefas produzidas na jornada diária reduzida em 2 horas, mais o valor relativo à média das 2 horas de redução, durante o prazo do aviso prévio trabalhado. Ao resultado soma-se o repouso semanal remunerado (RSR) a apurar, segundo o valor das tarefas produzidas no período.

Assim, o RSR corresponde ao total das tarefas ou peças produzidas durante o mês, vezes o valor da tarefa vigente no mês, dividido pelo número de dias úteis (de 2ª feira a sábado, inclusive), vezes o número de domingos e feriados que ocorreram no respectivo período.

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APURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO DE EMPREGADO COM DIREITO A 30 DIAS DE AVISO, QUE RECEBE SALÁRIO POR TAREFA - EXEMPLO

a) redução de 2 horas diárias Empregado admitido em 30.04.2011 é dispensado sem justa causa, com aviso prévio trabalhado no período de 1º a 30.05.2012. Produção nos últimos 12 meses = 5.280 tarefas (já incluídas as integrações mensais das tarefas no RSR ). a.1) Tarefas realizadas

- produção (tarefas) nos 30 dias do aviso prévio durante a jornada reduzida = 360

- valor da tarefa em 05/2012

- valor total das tarefas produzidas (R$ 2,00 x 360)

a.2) Horas reduzidas

- média dos 12 últimos meses (neste exemplo), ou da admissão à rescisão (na hipótese de empregado com menos de 1 ano de serviço), ou ainda, outro critério (estabelecido em documento coletivo de trabalho), relativa às tarefas produzidas por hora de trabalho: [(5.280 : 12) : 220] = 2

- valor das tarefas relativas às 60 horas de redução (2 x R$ 2,00 x 60) R$ 240,00 (2)

- soma das tarefas realizadas e das horas reduzidas (1 + 2) = R$ 960,00

- RSR [(R$ 720,00 : 25) x 5] = R$ 144,00

- Aviso prévio devido (R$ 960,00 + R$ 144,00)

R$

2,00

R$ 720,00 (1)

R$ 1.104,00

12.3 Inclusão de horas extras

12.3.1 Aviso prévio indenizado

O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado ( CLT , art. 487 , § 5º).

Portanto, para efeito de cálculo, somam-se às horas extras realizadas nos últimos 12 meses ou da data da admissão à rescisão (na hipótese de empregado com menos de 1 ano de serviço), ou ainda, outro critério (estabelecido em documento coletivo de trabalho), e divide-se por 12, ou pelo número de meses trabalhados, se inferior, ou o previsto em documento coletivo de trabalho. O resultado (média do número de horas extras) multiplica-se pelo valor da hora extra vigente à data do pagamento do aviso prévio indenizado.

Na hipótese de, no período de apuração, o empregado ter realizado hora extra com percentuais diversos (50%,

75%, 100% etc.), apura-se a média separadamente para cada percentual.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO COM INCLUSÃO DE HORAS EXTRAS - EXEMPLO

a) Empregado com 1 ano e 3 meses de serviço e salário-hora normal, na data da rescisão, de R$ 6,00.

- número de horas extras realizadas nos 12 últimos meses de trabalho

- média mensal do número de horas extras (480 : 12)

- valor da hora extra com adicional de 50% (R$ 6,00 x 1,50)

- valor da média do número de horas extras realizadas (R$ 9,00 x 40)

480

40

R$ 9,00

- salário contratual

- Aviso prévio devido (R$ 360,00 + R$ 1.320,00)

= R$ 360,00

R$ 1.320,00

R$ 1.680,00

b) Empregado com menos de 1 ano de serviço e salário-hora normal, na data da rescisão, de R$ 6,00.

- meses trabalhados na empresa

- nº de horas extras realizadas

- média mensal do nº de horas extras (96 : 3)

- valor da hora extra com adicional de 50% (R$ 6,00 x 1,50) = R$

9,00

3

96

32

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- valor da média do nº de horas extras realizadas (R$ 9,00 x 32) R$ 288,00

- salário contratual

- Aviso prévio devido (R$ 1.320,00 + R$ 288,00)

R$ 1.320,00

R$ 1.608,00

Importante

A Súmula TST nº 291 dispõe que a supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

12.4 Gorjetas - Não-repercussão no aviso prévio

As gorjetas não servem de base de cálculo para o aviso prévio, sejam elas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes de acordo com a Súmula TST nº 354 .

Observar que o documento coletivo de trabalho da categoria profissional poderá dispor de forma mais favorável ao empregado.

12.5 Gratificação semestral - Não-repercussão no aviso prévio

Nos termos da Súmula TST nº 253 , a gratificação semestral não repercute nos cálculos das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados.

13. Aumentos salariais no curso do aviso

A rescisão contratual somente se efetiva no término do aviso prévio, ainda que pago em dinheiro (indenizado).

Lembre-se que nos termos da CLT , art. 487 , § 6º, o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia ao empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente

os salários correspondentes ao período do aviso, que integra o seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Assim, por exemplo, se o empregado recebe aviso prévio indenizado de 30 dias em 1º.11, cujo prazo (projeção) se expira em 30.11, e nesse período os salários da respectiva categoria profissional são reajustados, suas verbas rescisórias devem ser recalculadas com base no salário já reajustado. Hipótese em que não é devida a indenização adicional prevista no tópico 16 adiante.

14. Não-cumprimento pelo empregado - Consequências

Abandonando o serviço no curso do aviso prévio, o empregado perde o valor correspondente aos dias que faltam para o término do aviso prévio, ou seja, faz jus somente ao salário correspondente aos dias trabalhados.

CONSEQUÊNCIAS PELO NÃO CUMPRIMENTO DE AVISO PRÉVIO PELO EMPREGADO - EXEMPLOS a) pedido de demissão Empregado com até um ano de serviço concede aviso prévio (pedido de demissão), porém cumpre somente 10 dias, declarando sua intenção de não cumprir os 20 dias restantes, e autorizando expressamente o desconto respectivo.

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Neste caso, tem direito apenas ao valor correspondente ao período trabalhado (10 dias). Das verbas rescisórias, pode-se descontar os 20 dias de aviso não cumpridos, sem repercussão na contagem do 13º salário e férias até o 10º dia do aviso prévio. A baixa na CTPS dar-se-á no 10º dia do aviso prévio.

Outrossim, se o empregado cumpre somente 10 dias do aviso e falta o restante, a empresa só paga os primeiros 10 dias, bem como, se houver direito às férias, pode descontar as faltas injustificadas ocorridas durante o período aquisitivo (até o 30º dia do aviso prévio), na proporção estabelecida na CLT , art. 130 ,

I,

II, III e IV, e § 1º e art. 130-A .

O

13º salário também pode sofrer redução no avo proporcional no mês da rescisão, ou seja, não havendo

pelo menos 15 dias trabalhados no mês, não há o avo do 13º salário proporcional. Nesse caso a data da

baixa na CTPS é no 30º dia do aviso prévio.

b) Dispensa pelo empregador

O empregado recebe aviso prévio de 30 dias (dispensa sem justa causa), sendo que durante o seu prazo

comparece à empresa uma única vez, faltando ao serviço nos demais dias.

Neste caso, o trabalhador tem direito somente ao salário do dia trabalhado a título de aviso prévio. Das verbas rescisórias nada será descontado, exceto das férias, se for o caso, nas proporções estabelecidas na CLT , arts. 130 e 130-A e o avo proporcional do 13º salário no mês da rescisão, vez que estas ausências são consideradas faltas injustificadas ao trabalho.

14.1 Falecimento do empregado no curso do aviso prévio

Não há na legislação trabalhista qualquer alusão quanto ao falecimento do empregado no curso do aviso prévio, no entanto, entende-se que prevalece a notificação dada pela parte antes do evento.

Assim, as verbas rescisórias a serem pagas são as decorrentes da notificação da parte (dispensa sem justa causa ou pedido de demissão), computando-se, no caso do aviso prévio trabalhado pelo empregado, as verbas rescisórias até a data do evento morte (a qual, também, será a data de baixa na CTPS ).

Tanto na dispensa sem justa causa como no pedido de demissão, o período que eventualmente tiver faltado para o cumprimento integral do período de aviso não será computado e tampouco descontado como falta para quaisquer efeitos legais na rescisão contratual.

Tratando-se de aviso prévio indenizado, a morte do empregado no período da projeção do aviso em nada modifica quanto às verbas rescisórias a serem pagas a quem de direito.

15. Justa causa - Culpa recíproca

15.1 Falta grave cometida pelo empregado

O empregado que comete falta grave, salvo a de abandono de emprego, durante o aviso prévio trabalhado, perde o direito ao recebimento do valor correspondente ao prazo restante deste e das verbas rescisórias a que faria jus se dispensado sem justa causa ( CLT , art. 491 e Súmula TST nº 73 ).

Vale ressaltar que nos termos da CLT , art. 491 , o empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.

15.1.1 Aplicação de suspensão disciplinar no curso do aviso prévio - Comentários

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Dessa forma, o comportamento ilícito do empregado autoriza o empregador, no uso de seu poder disciplinar, a aplicar-lhe as penalidades legalmente previstas. A aplicação dessas penalidades, entretanto, deve ser feita de forma gradual, sendo elas agravadas conforme houver repetição da falta, pois têm por fim, precipuamente, proporcionar ao trabalhador a oportunidade de corrigir seu comportamento.

A suspensão disciplinar é sanção comumente aplicada ao empregado que comete falta de certa gravidade,

sendo penalidade pessoal que o proíbe da prestação de serviço, com a conseqüente perda do salário e dos

respectivos repousos semanais remunerados durante o período de sua duração.

Por implicar prejuízos ao trabalhador (perda do salário) e ao próprio empregador (ausência da prestação de serviços), a penalidade deve ser aplicada com moderação e critério. Caso contrário, o empregado pode pleitear em juízo a sua anulação, e, conseqüentemente, os transtornos para o empregador aumentam em função de comparecimento em audiências, arrolamento de testemunhas etc.

A legislação vigente não contém dispositivo que impossibilite o empregador de aplicar suspensão disciplinar ao

empregado que comete ato faltoso durante o cumprimento do aviso prévio, mesmo porque esse período integra o tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos trabalhistas.

Assim, é lícito ao empregador suspender o empregado que cometeu ato impróprio que justifique a aplicação dessa penalidade durante a vigência do aviso prévio.

Cabe ressaltar, porém, que, por mais que o motivo seja justo, a suspensão disciplinar, por disposição legal, não pode ser superior a 30 dias consecutivos, sob pena de importar na rescisão injusta do contrato de trabalho.

( CLT , arts. 474 e 487 , § 1º)

15.2 Falta grave cometida pelo empregador

A falta grave cometida pelo empregador, no curso do aviso prévio trabalhado, garante ao empregado o

recebimento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, além da indenização devida ( CLT , art. 490 ).

15.3 Culpa recíproca

Na hipótese de ocorrência de culpa recíproca, ou seja, situação em que tanto o empregador como o empregado cometem ato faltoso, a Súmula TST nº 14 prevê que reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho ( CLT , art. 484 ), o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, do 13º salário e das férias proporcionais.

A CLT , art. 484 , por sua vez, prevê que havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do

contrato de trabalho, a Justiça Trabalhista reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.

16. Indenização adicional

O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial

(data-base), faz jus a uma indenização adicional correspondente a um salário mensal ( Súmula TST nº 314 ), independentemente da indenização referente ao período anterior à opção ao FGTS (Lei nº 6.708/1979 , art. 9º

e Lei nº 7.238/1984 c/c CF/1988 , art. 7º , III).

A finalidade é proteger economicamente o empregado às vésperas da correção salarial coletiva.

Para fins de pagamento desta indenização é contado o tempo do aviso prévio, inclusive o indenizado ( Súmula TST nº 182 ).

Considera-se data do desligamento:

a) aviso prévio trabalhado - o último dia efetivo de trabalho;

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b) aviso prévio indenizado - o último dia da projeção do aviso prévio, visto que este integra o tempo de

serviço do empregado para todos os efeitos.

EMPREGADO DISPENSADO, SEM JUSTA CAUSA, COM DIREITO A 30 DIAS DE AVISO, NO PERÍODO DE 30 DIAS QUE ANTECEDE A DATA DE SUA CORREÇÃO SALARIAL (DATA-BASE) - INDENIZAÇÃO ADICIONAL - EXEMPLOS a) Empregado com direito à indenização adicional

- correção salarial (data-base)

- período que antecede a correção salarial (30 dias)

- dispensa sem justa causa

- projeção do aviso prévio indenizado (30 dias)

- data do término da relação jurídica a considerar

- data da baixa na CTPS

4.2.3.

1º.04

02 a 31.03

16.02 (aviso prévio indenizado)

de 17.02 a 18.03

18.03

16.02 (último dia trabalhado). Veja o disposto no subitem

b) Empregado sem direito à indenização adicional

- correção salarial

- período que antecede a correção salarial (30 dias)

- dispensa sem justa causa

- projeção do aviso prévio indenizado (30 dias)

- data do término da relação jurídica a considerar

- data da baixa na CTPS

4.2.3.

1º.04

de 02 a 31.03

28.01 (aviso prévio indenizado)

de 29.01 a 27.02

27.02

28.01 (último dia trabalhado) Veja o disposto no subitem

17. Estabilidade provisória

Gozam de estabilidade provisória, sendo portanto, vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes ( CIPA ),

desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato ( CF/1988 - ADCT , art. 10 , II, "a", e CLT , art. 165 );

- ADCT , art. 10 , II, "a", e CLT , art. 165 ); Notas (1)

Notas

(1) A Justiça do Trabalho entende que essa garantia estende-se, também, ao suplente da CIPA ( Súmula TST nº 339 ).

(2) Ressaltamos que a supracitada estabilidade não é extensível aos representantes dos empregadores, titulares e suplentes, tendo em vista que são designados pelos empregadores e não participam, portanto, do processo eletivo, como é o caso da representação dos empregados.

b) da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até o 5º mês após o parto ( CF/1988 - ADCT

, art. 10 , II, "b");

c) do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação

sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave

nos termos da lei. Disposição esta aplicável à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer ( CF/1988 , art. 8º , VIII, e CLT , art. 543 );

d) dos membros do Conselho Curador do FGTS, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e

suplentes, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada por meio de processo sindical (Lei nº 8.036/1990 , art. 3º , § 9º);

e)

promulgação da CF/1988 (05.10.1988), ou antes dela. É o caso dos que contavam com mais de 10 anos

do empregado não optante pelo regime do FGTS que tenha adquirido direito à estabilidade na data da

(estabilidade decenal) de serviço na mesma empresa naquela data (Lei nº 8.036/1990 , art. 14 );

f) dos membros do Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS enquanto representantes dos

trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, desde a nomeação até um ano após o término do

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mandato de representação. Somente poderão ser demitidos por falta grave, regularmente comprovada em processo judicial (Lei nº 8.213/1991 , art. 3º , § 7º);

g) do segurado que sofreu acidente do trabalho , que tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a

manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente (Lei nº 8.213/1991 , art. 118 );

h) dos empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos

criadas, os quais gozam das mesmas garantias asseguradas aos dirigentes sindicais, mencionadas na letra "c" anterior (Lei nº 5.764/1971 , art. 55 ). Esta lei define a política nacional de cooperativismo e dá outras providências.

i) do empregado que tenha estabilidade no emprego ou no serviço, quando prevista em documento

coletivo de trabalho, regulamento da empresa ou no próprio contrato de trabalho;

j) dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia , titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato (que é de um ano, permitida uma recondução), salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei ( CLT , art. 625-B , § 1º, acrescentado pela Lei nº 9.958/2000 );

l) o empregado que teve seu trabalho suspenso ou interrompido.

O empregado não pode ser dispensado por motivo de discriminação de sexo, origem, raça, cor, estado civil,

situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor , ao qual se proíbe o trabalho noturno perigoso ou insalubre aos que ainda não tenham completado 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz , a partir de 14 anos (Lei nº 9.029/1995 ; CF/1988 , art. 7º , XXXIII; e Emenda Constitucional nº 20/1998 );

Uma vez atendidas determinadas condições legais e convencionais (por exemplo: assistência dos pais ou responsável legal pelo empregado menor de idade, assistência do sindicato no ato rescisório, não- caracterização de vício de vontade do empregado, sob pena de nulidade do ato etc) permite-se ao empregado pedir demissão do emprego nas situações supracitadas, ou seja, o empregado poderá, de sua iniciativa, abrir mão da garantia de emprego, rescindindo o contrato de trabalho, sem que com isso, o empregador seja obrigado a indenizar o período da estabilidade provisória.

No que tange ao ato de concessão do aviso prévio, oriundo de dispensa sem justa causa, no curso do período de estabilidade, vale notar que a Súmula TST nº 348 prevê que é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

Assim, o entendimento do TST esposado na supracitada Súmula nº 348 é o de que o aviso prévio e a estabilidade provisória são institutos jurídicos de finalidades diversas, não se permitindo a contagem simultânea dos períodos referentes a cada um. Em outras palavras, somente após fluir o prazo garantido pela estabilidade é que o empregador poderá conceder o aviso prévio.

17.1 Gravidez confirmada no curso do aviso prévio trabalhado - Estabilidade provisória - Considerações

Dúvida muito comum no âmbito trabalhista diz respeito à possibilidade de proceder à rescisão contratual sem justa causa de empregada que engravida no curso do aviso prévio trabalhado. Para a solução da questão, faz- se necessária a análise da legislação atinente ao tema. Assim, vejamos:

O art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT/CF/1988) estabelece que fica

vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até

5 meses após o parto, garantindo, portanto, a estabilidade provisória de emprego.

No mesmo sentido, a Instrução Normativa SRT nº 15/2010 , art. 12 , I, "a", que estabelece procedimentos para assistência e homologação na rescisão do contrato de trabalho, prevê que é circunstância impeditiva da homologação, nas rescisões de contrato de trabalho por iniciativa do empregador, quando houver estabilidade de emprego decorrente de gravidez da empregada, desde a sua confirmação até 5 meses após o parto.

No âmbito doutrinário e jurisprudencial, a questão não é pacífica, havendo correntes de entendimento favoráveis e contrárias à estabilidade de emprego da empregada cuja gravidez tenha sido constatada durante o curso do aviso prévio, conforme pode se perceber pelas decisões adiante transcritas.

Dessa forma, considerando que, durante o aviso prévio trabalhado, o contrato de trabalho continua em pleno vigor, adotamos o entendimento de que a constatação de gravidez da empregada durante esse período constitui impedimento constitucional para a efetivação da rescisão contratual.

Esse posicionamento fundamenta-se no fato de que o objetivo maior do legislador foi garantir a paz social, nesse caso representada pela garantia econômica e social proporcionada pela estabilidade no emprego, com a

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conseqüente tranqüilidade para o normal desenvolvimento da gestação. Nessa situação, portanto, não pode ocorrer a dispensa injustificada, e, caso tenha sido dado o aviso prévio, este terá de ser cancelado e a estabilidade provisória deverá ser garantida.

Transcrevemos, a seguir, várias decisões judiciais acerca do tema.

Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST)

Súmula TST nº 244

Decisões favoráveis à estabilidade "Gestante - Garantia de emprego - Termo inicial - Confirmação da gravidez no período do aviso prévio - Renúncia - A jurisprudência considera irrelevante a ciência pelo empregador da gestação obreira para assegurar à trabalhadora as vantagens do art. 10 , II, ADCT , CF/88. Contudo, a Constituição coloca como termo inicial da garantia a confirmação da gravidez (e não a data estimada da concepção). Confirmado o estado gravídico da empregada durante o aviso prévio, ainda que indenizado, tem ela direito à garantia de emprego, porquanto tal período integra o contrato de trabalho para todos os efeitos (art. 487, § 1º, in fine, CLT). Recusando, entretanto, o retorno ao emprego, sem qualquer justificativa razoável, fixa a obreira marco temporal máximo para a garantia que lhe foi estendida." (Acórdão unânime da 3ª Turma do TRT da 3ª Região - RO 23.011/1997 - Rel. Juiz Maurício José Godinho Delgado - j 26.08.98 - DJ MG 06.10.1998, pág. 06)

"Estabilidade gestante - Concepção no curso do aviso prévio trabalhado - Não tem aplicação ao caso concreto a Súmula nº 371/TST (conversão da OJ nº 40 da SDI-I, DJ-20/04/2005), pois se refere aos efeitos do aviso prévio indenizado. O item I da nova redação da Súmula nº 244/TST (DJ-20.05.2005), ao consagrar a responsabilidade objetiva do empregador, considerando irrelevante seu desconhecimento a respeito do estado de gravidez, parte da premissa de que o importante é que a concepção, fato gerador do direito à estabilidade, haja ocorrido na vigência do contrato de trabalho. O aviso prévio trabalhado integra o contrato e, ao contrário da hipótese de aviso prévio indenizado, não tem efeitos apenas financeiros. Logo, deve ser reconhecido o direito à estabilidade gestante quando a concepção haja ocorrido no curso do aviso prévio trabalhado. Precedente da Terceira Turma RR-449600/1998, DJ-10/08/2001. Recurso de Revista conhecido e não provido." (TST - RR 00679/2001-131-17-00.0 - 3ª Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula - DJU

10.06.2005)

"Gestante - Estabilidade provisória - Comprovado que a reclamante estava grávida no curso do aviso prévio, ainda que indenizado, o fato de o empregador desconhecer seu estado gravídico não o isenta de responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais vantagens, na medida em que a responsabilidade é objetiva e decorre do atendimento de 02 (dois) requisitos: 1. Gravidez no curso do contrato; 2. Dispensa imotivada da empregada. Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR 805537 - 4ª Turma - Rel. Juiz Conv. José Antônio Pancotti - DJU 21.05.2004)

"Gravidez - Atestado comprobatório de que a gravidez ocorreu no mínimo no prazo do aviso prévio - Direito da empregada - Comprovado que a reclamante estava grávida no curso do aviso prévio, conforme atestado, o fato de o empregador desconhecer seu estado gravídico não o isenta de responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais vantagens, atento a que a responsabilidade é objetiva, na medida em que decorre de dois elementos: gravidez no curso do contrato e dispensa imotivada da empregada. Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR 576126 - 4ª Turma - Rel. Min. Milton de Moura França - DJU

22.08.2003)

"Gestante - Estabilidade provisória - Caracterizada a gravidez no curso do aviso prévio indenizado, fica assegurada à gestante a estabilidade provisória, sendo-lhe devidos os salários do período da garantia. Recurso provido." (TST - RR 87338/1993 - 4ª Turma - Rel. Min. Leonaldo Silva - DJU 22.04.1994, pág. 09087)

Decisões contrárias à estabilidade "Recurso de revista - Empregada gestante. Garantia ao emprego. Concepção no período do aviso prévio. Diferenças salariais. Direito adquirido. Inexistência. 1. Na dicção do c. TST, prescindível a ciência prévia da empresa sobre o estado gravídico da empregada, para a aquisição do direito à garantia tratada no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT (OJSBDI 1 nº 88). Todavia, ocorrendo a concepção no curso do aviso prévio, impossível o reconhecimento da vantagem (OJSBDI 1 nº 40). Precedente. 2. Ostentando a decisão recorrida consonância com a jurisprudência cristalizada do c. TST (OJSBDI 1 nº 59), resta inviabilizada a admissão da revista (Enunciado no 333/TST). 3. Recurso não conhecido." (Acórdão unânime da 1ª Turma do TST - RR 399.555/1997.0 - Rel. Min. João Amílcar Pavan - j 09.05.01 - DJU-e 1 1º.06.2001, pág. 496)

"Estabilidade provisória - Gestante - Gravidez ocorrida no curso do aviso prévio - Não se reconhece estabilidade à gestante na hipótese de gravidez ocorrida no curso do aviso prévio. Aplicação da Orientação "

(TST - RR 372950 - 1ª Turma - Rel. Min. Conv. Altino Pedrozo dos

Jurisprudencial nº 40 da c. SBDI-I do TST Santos - DJU 19.10.2001 - pág. 546)

"Estabilidade provisória - Gravidez ocorrida no curso do aviso prévio - O preceito constitucional inscrito no art. 10, II, alínea 'b' do ADCT veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até o cinco meses após o parto. A vedação constitucional pressupõe gravidez preexistente à despedida. Constando a corte regional que a gestação ocorreu quando em curso o aviso prévio, hipótese dos autos, descabe cogitar de direito à estabilidade." (TST - RR 304.752/1996-1 - 1ª Turma - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 06.08.1999) (ST 124/192)

Observe-se que, apesar do posicionamento adotado por nossa redação, tendo em vista a divergência existente, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada,

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podendo, por medida preventiva, consultar o Ministério do Trabalho e Emprego, bem como o sindicato da respectiva categoria profissional, sobre o assunto, e lembrar que caberá à Justiça do Trabalho a decisão final da controvérsia, caso seja proposta ação nesse sentido.

18. Contrato a prazo determinado

18.1 Indenização

Nos contratos por tempo determinado não cabe aviso prévio uma vez que o final deste já está preestabelecido desde sua celebração. Conclui-se, portanto, que o aviso prévio é direito específico do contrato por prazo indeterminado.

18.2 Prazo indeterminado - Equiparação

Equipara-se ao contrato por prazo indeterminado, para todos os efeitos legais, o contrato por prazo determinado que:

a) for prorrogado por mais de 1 vez ( CLT , art. 451 );

b) suceder a outro contrato por prazo determinado dentro de 6 meses, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos ( CLT , art. 452 );

c) contiver cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada e tal direito seja exercido

por qualquer das partes ( CLT , art. 481 e Súmula TST nº 163 ); e

d) ultrapassar ao prazo máximo de 2 anos ( CLT , art. 445 , caput).

Em tais situações, cabe o pagamento ou a concessão do aviso prévio, além das demais verbas devidas, em virtude de rescisão contratual sem justa causa.

18.3 Contrato de experiência

Contrato de experiência é uma das formas do contrato a prazo determinado, pois sua duração não pode exceder a 90 dias, já incluída a prorrogação. Portanto, não cabe, a princípio, o aviso prévio nesses contratos.

As partes contratantes, se assim acordarem, podem firmar contrato de experiência com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão contratual antecipada, nos termos da CLT , art. 481. Com esta cláusula, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindi-lo antes do termo final está obrigada a conceder à outra o competente aviso prévio.

Nesse sentido, a Súmula TST nº 163 dispõe que cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma da CLT , art. 481.

18.4 Contrato a prazo determinado com redução de encargos - Lei nº 9.601/1998

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.

A

inobservância de quaisquer requisitos previstos na Lei nº 9.601/1998 e Decreto nº 2.490/1998 descaracteriza

o

contrato por prazo determinado, que passa a gerar os efeitos próprios dos contratos a prazo indeterminado e

conseqüentemente, se houver a rescisão contratual será devido o aviso prévio.

19. Afastamento durante o aviso prévio

19.1 Auxílio-doença

Durante o prazo do auxílio-doença previdenciário, o empregado é considerado em licença não remunerada , ficando suspenso o contrato de trabalho enquanto durar o benefício.

A suspensão do contrato se efetiva somente a partir do 16º dia de afastamento, quando o empregado passa a

receber auxílio-doença da Previdência Social. Os 15 primeiros dias de afastamento são remunerados integralmente pela empresa, prazo este em que o contrato vigora plenamente, considerando-se o período como de interrupção do contrato de trabalho.

Assim, se o empregado, durante o curso do aviso prévio, se afastar por motivo de doença, os 15 primeiros dias de afastamento, durante o prazo do aviso, correrão normalmente. A contagem será suspensa somente a partir do 16º dia, quando o empregado recebe o auxílio previdenciário.

AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA DURANTE O AVISO PRÉVIO - EXEMPLOS a) Os dias trabalhados mais os 15 primeiros dias ultrapassam o período do aviso prévio. Empregado recebe ou concede aviso prévio de 30 dias em 1º.04. Transcorridos 18 dias de aviso, é afastado por motivo de doença, com alta médica prevista para o dia 1º.06.

Neste caso, o aviso prévio está totalmente cumprido. Ao empregado é devida, apenas, a remuneração de 12 dias (complemento do período do aviso) mais os 18 dias trabalhados. Observar, nesse caso, que os dias posteriores ao término do aviso prévio até a data da alta médica são de responsabilidade do INSS.

b) Os dias trabalhados mais os 15 primeiros dias de afastamento não completam o período do aviso prévio.

Empregado recebe ou concede aviso prévio de 30 dias em 1º.04. Transcorridos 5 dias do aviso, é afastado por motivo de doença, tendo alta no dia 1º.06.

Nesta hipótese, o empregado tem que trabalhar mais 10 dias para completar os 30 de aviso, isto porque os 15 primeiros dias de afastamento, remunerados pela empresa, são contados normalmente como trabalhados e, somados aos 5 já cumpridos, totalizam 20 dias, restando ao empregado, quando retornar ao trabalho, cumprir mais 10 dias para completar o prazo total do aviso.

19.2 Acidente do trabalho

19.2.1 Estabilidade do empregado acidentado - Comentários

Relevante dúvida verificada no departamento de pessoal das empresas diz respeito aos efeitos gerados no contrato de trabalho pelo acidente do trabalho ocorrido no curso do cumprimento do aviso prévio concedido pelo empregador. Nessa situação prevalece o aviso prévio já em curso ou o acidente do trabalho sofrido pelo empregado pré-avisado acarreta a desconsideração do aviso concedido?

A questão comporta entendimentos doutrinários controvertidos.

Conforme é sabido, o aviso prévio trabalhado nada mais é do que a comunicação feita por uma das partes à outra de que o contrato de trabalho mantido entre ambas será rescindido por falta de interesse em sua

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continuação. Contudo, a ruptura contratual só ocorre no último dia do aviso prévio, o que vale dizer que durante o período do aviso prévio trabalhado o contrato de trabalho flui normalmente em todos os seus aspectos. A CLT , art. 487 , § 1º, determina que o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço do trabalhador.

Durante o afastamento do empregado motivado por acidente do trabalho o contrato permanece interrompido, uma vez que, durante este período, embora o empregado não se encontre prestando serviços, o contrato continua gerando alguns efeitos, como, por exemplo, os depósitos obrigatórios do FGTS na conta vinculada do trabalhador afastado, bem como a contagem do tempo de serviço para efeitos trabalhistas e previdenciários. Por isso, pode-se concluir que todo o período de afastamento é considerado como de serviço efetivo. O contrato não sofre solução de continuidade, vigorando plenamente em relação ao tempo de serviço.

Não obstante o exposto, a Lei nº 8.213/1991 , art. 118 determina que o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho; garantia essa contada a partir da data da cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.

Dessa forma, constata-se que só haverá estabilidade provisória de emprego quando o acidente ocasionar afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, gerando, por conseguinte, o pagamento do auxílio- doença acidentário.

No âmbito doutrinário, observa-se a existência de entendimento no sentido de que, com relação ao empregado

pré-avisado que sofre acidente do trabalho, o seu contrato flui normalmente, efetuando-se a rescisão na data prevista, ou seja, o contrato de trabalho expira-se ao término do período do aviso prévio, prevalecendo este e não a suposta estabilidade.

Alguns defendem o entendimento de que, se o prazo do aviso prévio se extinguir dentro dos 15 primeiros dias

de

afastamento, este estará totalmente cumprido, efetuando-se a rescisão no último dia do aviso. Entretanto,

se

a soma dos dias trabalhados e dos dias de afastamento, inclusive após os 15 primeiros, resultar em prazo

inferior ao do aviso prévio, o empregado retorna ao trabalho para completar os dias do aviso, não observando,

portanto, a estabilidade acidentária.

Outra corrente de entendimento, em sentido contrário, entende que somente não seria aplicada a estabilidade se o aviso prévio se extinguisse dentro dos 15 primeiros dias do afastamento. Caso contrário, ou seja, permanecendo o contrato (aviso prévio) em vigor após o 15º dia de afastamento, o empregado estaria em gozo do benefício previdenciário e, quando do seu retorno, gozaria da estabilidade de 12 meses prevista no citado artigo, motivo pelo qual o aviso prévio concedido seria desconsiderado.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio das Súmulas nºs 371 e 378 adiante reproduzidas,

consubstanciou o seu entendimento acerca do tema ao dispor:

"Nº 371 - Aviso prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ

20.04.2005

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários,

reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-

OJs nºs 40 e 135 - Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998)"

"Nº 378 - Estabilidade Provisória. Acidente do Trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/1991 . (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória

por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº

105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia

provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 ."

Da análise dessas duas Súmulas verifica-se que, segundo o entendimento do TST, ocorrendo afastamento por auxílio-doença no curso do aviso prévio indenizado, os efeitos da dispensa só se concretizam após expirado o prazo do benefício previdenciário (parte final da Súmula nº 371). Dessa forma, considerando que quem pode o mais pode o menos (brocardo jurídico), se o auxílio-doença concedido no curso do aviso prévio indenizado (período projetado no tempo) tem o condão de adiar os efeitos da dispensa para o término do benefício previdenciário, com muito mais razão serão observados os mesmos efeitos quando se tratar de benefício concedido no curso do aviso prévio trabalhado.

A Súmula nº 378, em seu item II, ao estabelecer que o pressuposto para a concessão da estabilidade ao empregado acidentado é o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do benefício previdenciário, excetua as situações em que, após a dispensa, ocorre a constatação de doença profissional que guarde relação com o contrato de trabalho. O que vale dizer que, ainda que não tenha havido afastamento do trabalhador das suas atividades na vigência do contrato, se for constatada doença profissional após a ruptura contratual, que tenha como causa as condições ligadas ao contrato de trabalho rompido, o empregado fará jus à estabilidade.

Ante todo o exposto, entendemos que caso o empregado pré-avisado sofra, no curso do aviso prévio trabalhado, acidente do trabalho típico, de trajeto, ou seja acometido de doença profissional ou do trabalho (equiparadas ao acidente,) cujo afastamento seja superior a 15 dias, estará caracterizado o direito à estabilidade provisória no emprego, razão pela qual o aviso prévio será desconsiderado.

Portanto, a empresa somente poderá dispensar o trabalhador acidentado após o decurso do período de estabilidade de 12 meses contados a partir da cessação do auxílio-doença acidentário, com a concessão de novo aviso prévio.

Esse posicionamento se fundamenta não somente nas disposições da citada legislação, das mencionadas Súmulas, ou no aspecto social da questão, mas também por considerar que o objetivo do aviso prévio concedido pelo empregador é facultar ao empregado a procura de nova colocação no mercado de trabalho, e se ele, em virtude do acidente sofrido, não tem condições de procurar novo emprego, o mencionado objetivo não será atingido.

Para melhor entendimento do tema, transcrevemos a seguir algumas decisões judiciais. "Doença profissional equiparada a acidente do trabalho - Estabilidade provisória - Aviso prévio indenizado - O deferimento do auxílio-doença acidentário no curso da projeção do aviso prévio indenizado enseja o reconhecimento da estabilidade provisória contemplada no art. 118 da Lei nº 8.213/91 ." (TRT 12ª Região - RO-V 01386-2002-018-12-00-0 - (03138/20053665/2004) - Florianópolis - 1ª Turma - Rela Juíza Maria do Céo de Avelar - J. 14.02.2005)

"Doença-profissional - Reconhecida no curso do aviso prévio - Estabilidade acidentária - Cabimento - Independentemente da ausência de afastamento do trabalho por período superior a quinze dias (diante da própria natureza deste acidente de trabalho) e a inexistência de comunicação de acidente de trabalho (CAT), mas comprovada a existência de doença do trabalho e o seu nexo causal com o trabalho realizado (mesmo após a extinção do contrato de trabalho), faz jus o trabalhador à manutenção de seu contrato de emprego com fulcro no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 ." (TRT 15ª Região - RO 1446-2001-115-15-00-6 - (22743/05) - 11a C. - Rela p/o Ac. Juíza Maria Cecília Fernandes Alvares Leite - DOE SP 20.05.2005, pág. 49)

"Estabilidade - Aviso prévio indenizado - Superveniência de auxílio-doença acidentário - 1. O aviso prévio, ainda que indenizado, apõe um termo final ao contrato de emprego por tempo indeterminado, cuja cessação somente se opera após o exaurimento do respectivo prazo, em virtude de Lei ( CLT , art. 489 e

artigo 487 , § 1º). Daí se segue que os direitos e as obrigações inerentes ao contrato de emprego remanescem até o término do aviso prévio. 2. As causas de suspensão do contrato de emprego provenientes de força maior, tais como a doença profissional e o acidente de trabalho típico, provocam igualmente a suspensão do aviso prévio, cujo fluxo somente pode ser retomado após o desaparecimento da respectiva causa. Incidência do art. 476 da CLT . 3. O artigo 118 da Lei nº 8.213/91 garante ao segurado, vítima de acidente de trabalho, o direito à estabilidade no emprego, pelo prazo mínimo de doze meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário. Irrelevante que a concessão do benefício previdenciário verifique-se no curso do aviso prévio, tendo em vista que os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, já que vigente o contrato. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 135 da SDI-1 do TST. 4. Se despedido e pré-avisado o empregado, sobrevém a concessão de auxílio-doença em favor do empregado, em virtude de doença profissional comunicada pelo sindicato ao INSS no curso do aviso prévio, cabe ao empregador reatar a execução do contrato que, juridicamente, não pode romper-se. 5. Incensurável decisão que determina reintegração de empregado, beneficiário de auxílio-doença acidentário, concedido no curso do aviso prévio, ainda que indenizado. 6. Recurso de revista de que não se conhece." (TST - AIRR e RR 812911 - 1ª Turma - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 11.06.2004)

"Acidente do trabalho - Doença profissional - O pronunciamento da Previdência Social sobre a existência ou não de acidente do trabalho ou doença profissional configura ato administrativo, que goza de presunção de legitimidade e cujos efeitos só podem ser desconstituídos pela via administrativa ou judicial própria. Estabilidade provisória - Aviso prévio - As estabilidades não eletivas, para cujo implemento não concorre a manifestação de vontade do trabalhador, podem ser adquiridas no curso do aviso prévio. Assistência judiciária - A prova da miserabilidade, a partir da Lei nº 7.115/83 , pode ser feita mediante declaração do interessado, sob as penas da Lei." (TRT 4ª Região - RO 00243.008/00-7 - 7ª Turma - Rel. Juiz Conv. José Cesário Figueiredo Teixeira - J. 13.08.2003)

"Acidente do trabalho no curso do aviso prévio - Estabilidade - É detentor de estabilidade no emprego o trabalhador que se acidenta no local de trabalho, ainda que no curso do aviso prévio, uma vez que este se computa no tempo de serviço do empregado para todos os fins." (TRT 4ª Região - RO 00601.921/99-2 - 4ª Turma - Rela Juíza Beatriz Renck - J. 12.09.2002)

"Estabilidade acidentária - Aquisição no período do aviso prévio cumprido - Acidente do trabalho do trabalho ocorrido no curso do aviso prévio cumprido gera direito à estabilidade acidentária, eis que a rescisão somente se torna efetiva depois de expirado o prazo do pré-aviso. Ademais, a inaptidão temporária do empregado para o serviço também o torna inapto para buscar nova colocação no mercado de trabalho, finalidade social do instituto (RO 00771-2004-669 - 08-06-05) " (TRT 9ª Re ião - Proc 00771-2004-669-09-

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00-0 - (14950-2005) - Rel. Juiz Arnor Lima Neto - DJ PR 17.06.2005)

"Doença profissional equiparada a acidente do trabalho que enseja o gozo de auxílio-doença pela empregada - Garantia de emprego prevista no art. 118 da lei nº 8.123/91 - Reconhecido que a recorrida entrou em gozo de benefício previdenciário em 20.08.1998, por força de doença profissional equiparada a acidente do trabalho, adquirida no curso do contrato de trabalho mantido com o recorrente, resta evidente que na data estipulada pelo mesmo para a rescisão contratual 17.09.1998 (computado o período do aviso prévio indenizado), encontrava-se ela ao abrigo da estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 , em face do que se tem por correta a decisão a quo que determinou sua reintegração ao emprego em decisão liminar e ratificada na sentença. Recurso do reclamado a que se nega provimento." (TRT 4ª Região - RO 01004.702/98-1 - 4ª Turma - Rela Juíza Conv. Maria Helena Lisot - J. 24.10.2002)

"Estabilidade acidentária - Doença profissional - Diagnóstico de competência exclusiva do INSS - A competência acerca do enquadramento da doença sofrida pelo empregado como acidente do trabalho é exclusiva do INSS. Assim, tendo a entidade autárquica deferido ao trabalhador auxílio-doença acidentário, diagnosticando LER, resta devida a estabilidade acidentária de que trata o art. 118 da Lei nº 8.213/91 , ainda que deferido o benefício previdenciário no curso do aviso prévio, porque reconhecida pelo órgão competente a ocorrência da doença profissional durante a vigência do contrato de emprego." (TRT 12ª Região - RO-V 00162-2001-011-12-00-5 - (13369/2002) - Florianópolis - 1ª Turma - Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado - J. 26.11.2002)

"Agravo de instrumento - Recurso de revista - Estabilidade provisória - Aviso prévio indenizado - Acidente de trabalho - Orientação jurisprudencial nº 135 DA SBDI-1 do TST - A jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 135 da SBDI-1, consagra o entendimento no sentido de ser irrelevante, para efeito de estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho, que o benefício previdenciário tenha sido concedido no período do aviso prévio. Decisão recorrida em consonância com referida orientação não rende ensejo a recurso de revista. Assim, a circunstância de o empregado obter auxílio-doença acidentário no curso do aviso prévio não lhe retira o direito à estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 , se constatada a persistência das seqüelas decorrentes do acidente de trabalho ocorrido antes da despedida sem justa causa. Agravo de instrumento não provido." (TST - AIRR 1.883/2002-004-18-40.7 - 1ª Turma - Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa - DJU 13.05.2005)

"Acidente de trabalho ocorrido durante o período de pré aviso: A tenossinovite é doença do trabalho adquirida por lesões por esforços repetitivos; constatada a doença no curso do período de aviso prévio, resta devida a reintegração do trabalhador diante do que dispõe o artigo 118 da Lei 9.213/91, mormente se configurado que o empregador não efetuou o comunicado de acidente de trabalho ao órgão previdenciário. Na impossibilidade da reintegração, converte-se em indenização o período de garantia de emprego." (Acórdão unânime da 4ª Turma do TRT da 2ª Região - RO 02980439740 - Rel. Juiz Afonso Arthur Neves Baptista - j 31.08.1999 - DO SP 14.09.1999, pág. 67)

"Estabilidade provisória - Acidente de trabalho - Concessão do benefício no período do aviso prévio indenizado - Garantia provisória do emprego (ou indenização substitutiva) - Art. 118 , da Lei n. 8.213/91 . Para deferimento da estabilidade provisória é necessário que seja demonstrado o nexo causal entre a patologia que causou o afastamento e a doença profissional, com a concessão do benefício do auxílio-doença

acidentário, deferido pelo órgão previdenciário oficial, por período de afastamento superior a quinze dias. Sendo preenchidos estes requisitos faz jus o obreiro à garantia provisória de emprego (ou indenização substitutiva), em decorrência do disposto no art. 118 , da Lei n. 8.213/91 ." (Acórdão da 1ª Turma do TRT da 3ª Região - RO 20.808/96 - Rel. Juiz Manuel Cândido Rodrigues - DJ MG 05.02.1999, pág. 6)

" provisória - Acidente do trabalho - Artigo 118 da Lei nº 8.213/91 - Pressupostros - A constatação de

doença profissional mesmo após a despedida do empregado garante-lhe o direito à estabilidade acidentária, desde que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego, conforme estabelece o item II da Súmula nº 378 do TST. Recurso de revista não conhecido." (TST - RR 413/1999-018-15-00.4 - 5ª Turma - Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga - DJU 03.02.2006)

"Acidente do trabalho - Ocorrência no curso do aviso prévio - Estabilidade não reconhecida - Hipótese em que o acidente do trabalho ocorreu no curso do prazo do aviso prévio, quando já manifestada pelo empregador sua intenção de extinguir a relação de emprego. Aplicabilidade da orientação jurisprudencial nº 40 da SDI/TST, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso. Sendo inviável a aquisição da estabilidade nesse período, cumpre acolher o recurso ordinário para absolver a reclamada da totalidade da condenação." (TRT 4ª Região - RO 01179.002/00-8 - 2ª Turma - Rel. Juiz Juraci Galvão Júnior - J.10.07.2002)

Observe-se que, apesar do posicionamento adotado pelo Conselho Técnico da IOB, tendo em vista a inexistência de dispositivo legal expresso que discipline o assunto, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, podendo, por medida preventiva, consultar o Ministério do Trabalho e Emprego ou, ainda, o sindicato da respectiva categoria profissional acerca da questão e lembrar que caberá à Justiça do Trabalho a decisão final, caso seja proposta ação nesse sentido.

19.2.2 Exame médico - Implicações

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,

trabalho, diz respeito à possibilidade ou não de proceder à rescisão contratual do trabalhador quando, no seu exame médico demissional, fica constatada a inaptidão para o trabalho.

As perguntas normalmente formuladas nessa hipótese são: é possível dar prosseguimento à rescisão já

iniciada? O empregado inapto tem direito à estabilidade no emprego até que a sua saúde seja restabelecida?

Para a elucidação das dúvidas em comento, devemos analisar a legislação aplicável à matéria. Assim vejamos.

A Norma Regulamentadora (NR 7 ), aprovada pela Portaria MTb nº 3.214/1978 , determina que todos os

empregadores cujos empregados sejam regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estão obrigados

a elaborar e implementar o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional ( PCMSO ), que tem por objetivo a promoção e a preservação da saúde dos trabalhadores.

O art. 168 , II, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispõe ser obrigatória a realização de exame

médico por ocasião da demissão.

O mencionado PCMSO deve incluir entre os seus exames obrigatórios o exame médico demissional, que deve

ser realizado até a data da homologação da rescisão contratual, podendo, inclusive, ser dispensada a sua realização desde que tenha sido realizado outro exame médico ocupacional em período inferior a 135 dias, para as empresas cuja atividade econômica tenha graus de risco 1 e 2, e inferior a 90 dias, para aquelas cujos mesmos graus de risco sejam 3 e 4.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio das Súmulas nºs 371 e 378, descritas no subitem

19.2.1consubstanciou o seu entendimento acerca do tema, para determinar que caso ocorra a ruptura do contrato de trabalho e, se no período de projeção do aviso prévio indenizado o trabalhador dispensado vier a ter direito ao benefício de auxílio-doença motivado por enfermidade não decorrente da profissão ou do trabalho, a dispensa só se efetiva após a alta médica previdenciária. Caso seja constado, após a ruptura contratual, a existência de doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato, o trabalhador estaria em gozo da estabilidade provisória de emprego.

Conclui-se, portanto, que no entendimento do TST a concessão do benefício de auxílio-doença motivada por enfermidade não decorrente do trabalho, no período de projeção do aviso prévio indenizado, adia os efeitos da rescisão para a data da expiração do benefício previdenciário.

Apenas no caso de constatação de doença profissional após a ruptura contratual é que o trabalhador estará em gozo da estabilidade provisória, situação em que a rescisão contratual ocorrida se torna inválida.

Ante o exposto, entendemos, salvo melhor juízo, que a constatação de qualquer doença do trabalhador por

ocasião da realização do exame médico demissional não lhe assegura qualquer tipo de garantia de manutenção

de emprego. Nessa hipótese, a rescisão será mantida, cabendo ao trabalhador requerer à Previdência Social o

benefício que lhe for cabível desde que atenda aos requisitos necessários à respectiva concessão. Caso o mencionado benefício seja concedido, aí então os efeitos da rescisão seriam concretizados após a alta médica previdenciária.

Em sendo constatada, no exame médico demissional, a existência de doença profissional ou do trabalho (equiparadas a acidente do trabalho) que demandem incapacidade para o exercício da atividade, o empregado estaria em gozo de estabilidade provisória e, por essa razão, a ruptura contratual não poderia ocorrer.

O nosso entendimento se firma nas seguintes ponderações:

a) a função do exame médico demissional não é a de vedar a rescisão contratual em caso de ser

constatada a inaptidão do trabalhador dispensado, posto que o mencionado exame pode ser realizado até

a

data da homologação e esta, por sua vez, dependendo do caso, pode ocorrer até 10 dias corridos após

o

término do contrato. Portanto, se a intenção do legislador tivesse sido a de impedir a ruptura contratual

em caso de ser constada a inaptidão, a data da realização do exame seria fixada para período anterior à rescisão e não após esta;

b) sendo constatada a inaptidão do trabalhador lhe será assegurada a concessão do benefício previdenciário a que fizer jus. Portanto, a ruptura contratual não estará desamparando o trabalhador, lançando-o no mercado de trabalho sem condições de exercer as suas funções, posto que caberá ao médico integrante do PCMSO orientar o trabalhador inapto quanto às providências necessárias à recuperação da sua saúde e, se for o caso, encaminhá-lo à Previdência Social para requerer o benefício

correspondente e, somente se o benefício vier a ser concedido, os efeitos da rescisão serão adiados para

a

ocasião da expiração do benefício previdenciário;

c)

em sendo constatada a inaptidão decorrente de doença do trabalho ou profissional, a rescisão não

poderia ocorrer em virtude da garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei nº 8.212/1991 . Assim, a ruptura contratual havida se torna inválida;

d) a norma legal em momento algum concedeu garantia de emprego, em geral, ao trabalhador

considerado inapto, exigindo apenas a realização do exame médico demissional.

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Não obstante o entendimento ora adotado, a questão é controvertida, existindo, tanto na doutrina como na jurisprudência trabalhistas, entendimentos e decisões em sentidos diversos, ou seja, alguns defendem a posição de que a simples constatação de inaptidão para o trabalho no exame médico demissional, independentemente de ser decorrente ou não de moléstia profissional ou do trabalho, impede a ruptura contratual do trabalhador.

Transcrevemos, a seguir, algumas decisões judiciais sobre o tema. "Recurso ordinário - Término do contrato de trabalho - Prova - A data anotada no registro de baixa do

contrato de trabalho do reclamante é dotada de presunção de veracidade iuris tantum. Não a elide a mera invocação da data de realização do exame médico demissional, ato que, embora prescrito pela legislação vigente, não se apresenta como requisito prévio à dispensa do empregado. De regra, trata-se de procedimento de natureza administrativa, relacionado à segurança e medicina do trabalho, sendo normalmente realizado após a data de efetivo rompimento do liame, mas antes da homologação da rescisão

pelos órgãos competentes, como autoriza a NR nº 07, item 7.4.3.5, do Ministério do Trabalho. Recurso

improvido, no particular." (TRT- 6ª Região - Proc. 01150-2007-019-06-00-7 - 1ª Turma - Rel. Des. Valdir José Silva de Carvalho - J. 27.05.2008)

"Agravo de instrumento - Nulidade da despedida - Exame demissional - O art. 168 , II, da Consolidação das Leis do Trabalho , ao estabelecer a obrigatoriedade do exame médico demissional, não impôs sanção no sentido de impedir o direito potestativo de dispensa por parte do empregador. Logo, não há se falar em direito à reintegração. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Diante da situação delineada nos autos, não há que se falar em aplicação da multa prevista no art. 477 da CLT . Agravo de instrumento não provido." (TST - AI-RR 56957/2002-900-04-00.2 - 4ª Turma - Rela Juíza Conv. Maria Doralice Novaes - DJU 22.06.2007)

"Reintegração - Art. 168, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho - Obrigatoriedade do exame- médio demissional - A pretensão do autor está adstrita à sua reintegração no emprego, ao argumento de que, comprovado no exame médico demissional que se encontrava enfermo, não poderia ter sido demitido. Ocorre que o artigo 168, inciso II da CLT , que o autor considera violado, limita-se a dispor acerca da obrigatoriedade do exame médico no momento da demissão do empregado, nada versando acerca da pretendida garantia de emprego, razão pela qual não há como se reconhecer ofensa do citado dispositivo consolidado. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST - AIRR 1728/2000-051-01-00.4 - 1ª Turma - Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa - DJU 10.06.2005)

"Exame médico demissional obrigatório - Art. 168 da CLT - Garantia de emprego - O art. 168 da CLT , ao dispor sobre a obrigatoriedade da realização do exame médico quando da demissão do empregado, não cria nenhuma garantia de emprego, em razão de o empregador descumprir a obrigação, razão pela qual não enseja a admissibilidade do recurso de revista pela alínea "c" do art. 896 da CLT , quando a decisão do Regional mantém a sentença que negou a reintegração no emprego. Agravo de instrumento não provido." (TST - AIRR 53614 - 4ª Turma - Rel. Min. Milton de Moura França - DJU 21.05.2004)

"Doença profissional - Nulidade da demissão - Requisitos - O contrato de trabalho não pode ser

rescindido pela empresa, imotivadamente, enquanto em curso licença médica ou benefício previdenciário, já que no referido período encontra-se suspenso. Se não ocorrida tal situação, outra há que se configurar: Ter a doença sido qualificada pelo INSS como decorrente da atividade profissional e assim qualificada como acidente de trabalho, e ter o obreiro, assim, obtido o devido auxílio-doença, que determina o eventual início da estabilidade acidentária. A mera constatação, por médico do trabalho, em exame admissional ou demissional, de inaptidão para o serviço, não enseja a caracterização como doença profissional apta a qualificar a nulidade da dispensa e a reintegração no emprego, se de tal exame médico não decorreu licença para o trabalho. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida." (TRT-10ª Região - RO 00969/2002 - 3ª Turma - Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues - DJU 06.09.2002)

"Recurso de revista - Reintegração - Ausência do exame médico demissional - 1. O descumprimento da

regra insculpida no art. 168, inciso II, da CLT , por ausência de exame demissional, não se revela suficiente

para embasar condenação em reintegração no emprego, tendo em vista não haver cominação de nulidade da dispensa pela inobservância de tal exigência, mas apenas a previsão de eventual sanção administrativa, nos termos do art. 201 do referido diploma legal. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST - AIRR 41167/2002-900-04-00.2 - 1ª Turma - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 21.10.2005)

"Exame médico demissional - Não se equipara à perícia médica, nem gera, por si só, nulidade da

dispensa. A Lei não condiciona a validade da rescisão do contrato à realização de exame médico demissional, nem tem amparo jurídico a alegação de que o exame realizado foi equivalente a uma simples consulta médica. O exame médico admissional ou demissional previsto no art. 168 da CLT não se equipara à perícia médica. Sua finalidade não é investigar doenças crônicas, de origem ocupacional, e sim constatar a higidez

física e mental do trabalhador antes, durante e ao final do contrato. A falta do exame, ou o exame precário

das condições de saúde, só tem importância jurídica se posteriormente ficar provado que o empregado é portador de doença ocupacional, adquirida em razão do trabalho exercido exclusivamente na empresa." (TRT- 2ª Região - RO 02142-2002-302-02-00 - (20050883202) - 9ª Turma - Rel. p/o Ac. Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira - DOESP 20.01.2006)

"Nulidade da despedida - Não-realização de exame médico demissional - Sendo a autora considerada apta para o trabalho em exame ocupacional realizado em período não superior a noventa dias, estava a demandada desobrigada de realizar o exame demissional previsto no inciso II do art. 168 da CLT , a teor do que dispõe o item 7.4.3.5 da NR-7 da Portaria 3.214/78, em sua nova redação. Negado provimento." (TRT-4ª Região - RO 01181-2004-019-04-00-6 - Relª Rosane Serafini Casa Nova - J. 26.11.2008)

"Agravo de instrumento em recurso de revista - Reintegração - A Corte Regional registrou não haver previsão, em cláusula normativa, normativa, de reintegração do empregado, na hipótese de não efetuado o exame médico demissional. Recurso de revista desfundamentado, ante a ausência de indicação de violação de

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provimento." (TST - AIRR 1401/2002-900-01-00 - Rel. Min. Pedro Paulo Manus - DJe 28.11.2008)

"Recurso de revista - Estabilidade provisória - Doença profissional - 1- A Súmula nº 378, II, do TST prevê que o empregado tem jus à estabilidade provisória se, uma vez findo o contrato de trabalho, é constatada doença profissional decorrente dos serviços prestados, independentemente da ocorrência de afastamento

superior a quinze dias e da percepção do auxílio-doença. 2- Entretanto, no caso, porque exaurido o período de estabilidade, são devidos, apenas, os salários relativos ao período compreendido entre a data da despedida e

o

(TST - RR 6578/2002-902-02-00 - Rela Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DJe

06.02.2009)

imotivada - Estabilidade provisória - Doença ocupacional no prazo do aviso-prévio -

Ocorrência não demonstrada - A Corte regional manteve o indeferimento do pleito, consignando que, ''não tendo o Reclamante gozado auxílio doença acidentário, não havendo prova de que a Reclamada tenha impedido, por algum modo, a fruição do benefício, nem se configurando qualquer hipótese de suspensão ou de interrupção do contrato de trabalho ao tempo da comunicação da dispensa, não se afiguram os pressupostos para impedimento da dispensa apresentados pelo Reclamante''. Dessa decisão não se depreende violação da literalidade dos arts. 487 da CLT e 20, § 2º, e 118 da Lei nº 8.213/91 . Conclusão diversa depende de revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Divergência não caracterizada. Recurso