1) APLICAO DA PENA

Clculo da pena Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

O clculo da pena, de acordo com o art. 68 do CP, segue um critrio trifsico, ou seja, o juiz, para calcular a pena, vai observar trs etapas distintas: a) Pena base (Art. 59 do CP)
Fixao da pena Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

b) Pena intermediria (Circunstncias atenuantes e agravantes) c) Pena definitiva (Causas de diminuio e de aumento) O preceito simples e o preceito qualificado no fazem parte do critrio trifsico, mas servem de base para ele, ou seja, ser sobre eles que o critrio trifsico ser aplicado. O critrio trifsico tambm conhecido como critrio Nelson Hungria. O critrio trifsico o que melhor viabiliza o direito de defesa. Depois que o juiz calculou a pena temos pelo menos mais duas fases:

d) Fixao do regime inicial e) Possibilidade de substituio por penas alternativas ou sursis

1 FASE PENA BASE

A finalidade fixar a pena base. Sobre o preceito secundrio simples ou qualificado, que varia de X at Y, atentando-se para o art. 59 do CP (circunstncias judiciais). CRTICA: adotando a CF um direito penal garantista, compatvel, unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstncias subjetivas constantes do art. 59 do CP (hiptese de direito penal do autor). O princpio da individualizao da pena no desconsidera as circunstncias subjetivas, muito pelo contrario, ele os utiliza para a individualizao da pena. 1) CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP)
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

a) Culpabilidade:

A culpabilidade, nesse caso, significa um grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta, isto , aqui que o juiz analisa o agente frente ao bem jurdico. OBS: Nucci discorda, ele acha que essa culpabilidade nasce do conjunto de circunstncias que o art. 59 se refere. b) Antecedentes: Retrata a vida pregressa do agente, podendo ser bons ou maus. Testemunhas de beatificao so aquelas que atestam os bons antecedentes do acusado. Configura maus antecedentes: 1- Inqurito policial arquivado: prevalece que no gera maus antecedentes, por fora do princpio da presuno de inocncia. 2- Inqurito policial em andamento: tambm no gera maus antecedentes pelo mesmo motivo (princpio da presuno de no culpa). 3- Ao penal com absolvio definitiva: prevalece na doutrina que no gera maus antecedentes, tambm por causa do princpio da presuno de inocncia. 4- Ao penal em andamento: no gera maus antecedentes (princpio da presuno de no culpa). 5- Passagem na vara da infncia e juventude: prevalece que no gera maus antecedentes. No Brasil, s gera maus antecedentes condenao definitiva incapaz de configurar reincidncia. Por exemplo, condenao definitiva mais cumprimento da pena (ser reincidente caso pratique o crime nos cinco anos aps o cumprimento da pena). c) Conduta social do agente: O juiz, ao procurar estabelecer a pena base, deve se atentar para a conduta social do agente, que o comportamento do ru no seu ambiente de trabalho, familiar e convivncia com outras pessoas.

d) Personalidade do agente: o retrato psquico do agente. Passagens na vara da infncia e juventude no gera maus antecedentes, todavia, influencia na personalidade e na conduta social do agente. OBS: de acordo com o STJ, a personalidade do agente no pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetvel de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. e) Motivos do crime: o porqu, a razo da prtica da infrao penal. f) Circunstncias do crime:

O juiz considera maior ou menor gravidade do crime, espelhada pelo modo de execuo. g) Conseqncias do crime: Os efeitos decorrentes do crime para a vtima ou seus familiares. Ganhou importncia agora, porque agora o juiz criminal pode antecipar a reparao civil. h) Comportamento da vtima: O comportamento da vtima pode atenuar a pena do agente, por exemplo, no CTB. OBS: a pena base est limitada pelo mnimo e pelo mximo previsto no preceito secundrio da pena (art. 59, II do CP). Quanto mais circunstncias judiciais desfavorveis, maior ser a pena, consequentemente, quanto menor o nmero de circunstncias desfavorveis mais perto do mnimo ser a pena. Existe jurisprudncia sugerindo que se aumente 1/6 por cada circunstncia judicial, j a doutrina sugere o

aumento de 1/8, no passa de sugesto, o importante fundamentar o patamar de aumento ou diminuio. Se o juiz aplicar a pena base e no fundamentar, ento, o tribunal no vai anular a sentena, mas sim devolve os autos para que o juiz fixe nova pena, ou seja, o tribunal anula apenas a parte da pena. No entanto, se a pena base no fundamentada estiver no mnimo no houve prejuzo, ento tolerada. J a pena acima do mnimo, torna a sentena nula, nesse ponto, fazendo com que o juiz fixe nova pena.

2 FASE PENA INTERMEDIRIA

A segunda fase de fixao da pena tem a finalidade de encontrar a pena intermediria. As ferramentas que o juiz tem para encontrar essa pena so as agravantes (art. 61 e 62 do CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 do CP), porm as leis especiais podem prever outras circunstncias. Aqui o juiz ira analisar a pena base, no mais o quanto mnimo ou mximo da pena.
Circunstncias agravantes Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica;

g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem execuo material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Circunstncias atenuantes Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou. Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

As agravantes sempre agravam a pena? - Em regra sim, mas existem excees: Salvo quando constituem ou qualificam o crime, para evitar o bis in idem. Por exemplo, crime cometido contra mulher grvida, essa agravante no entra no crime de aborto, porque ela constitui o crime do art. 125 e 126 do CP. Outra agravante o motivo ftil, que no incide no homicdio qualificado pela futilidade, onde j constitui qualificadora do art. 121 do CP. Quando a pena base foi fixada no mximo. Portanto, como na primeira fase, o juiz est atrelado aos limites legais da pena (na h previso legal). Quando a atenuante for preponderante (art. 67 do CP).
Concurso de circunstncias agravantes e atenuantes Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

Portanto, as agravantes, em regra, sempre agravam a pena, salvo nessas trs hipteses. As atenuantes sempre atenuam a pena? - Em regra sim, mas existem excees: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime. Para Zaffaroni tratase de analogia in malan partem, porque no h previso legal, somente a doutrina entende assim e a jurisprudncia acompanhou. Salvo quando a pena base foi fixada no mnimo, porque o juiz est atrelado aos limites legais, de acordo com a smula 231 do STJ (a

incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal). No entanto, essa smula ofende o princpio da isonomia, porque obriga o juiz a tratar os desiguais de forma igual; o segundo princpio ferido o da individualizao da pena (considerar a gravidade do fato e seu agente); o terceiro princpio ferido o da legalidade, porque no h previso legal. OBS: o STF, recentemente, ratificou a smula do STJ. Salvo quando a agravante for preponderante.

O aumento e a diminuio, respectivamente, de uma agravante e uma atenuante fica a critrio do juiz, e a jurisprudncia sugere 1/6. Para determinar quem deve preponderar (agravantes ou atenuantes) a jurisprudncia montou uma tabela: 1- A que prepondera sobre todas a atenuante da menoridade; se o agente for menor de 21 anos na data do fato, o juiz deve atenuar a pena, mesmo que existam todas as agravantes, podendo o juiz atenuar menos ou mais, de acordo com a quantidade de agravantes, o importante atenuar (individualizao da pena). 2- A agravante da reincidncia s no prepondera sobre a menoridade; se o agente for reincidente, e no menor de 21 anos, o juiz vai ter que agravar a pena, mesmo que tenha as outras atenuantes, agravando mais ou menos de acordo com a quantidade de atenuantes (individualizao da pena); 3- Atenuantes e agravantes subjetivas (ligadas ao motivo, personalidade do agente, estado anmico) preponderam sobre as objetivas. 4- Atenuantes ou agravantes objetivas (ligadas ao meio ou ao modo de execuo). OBS: se as agravantes ou atenuantes forem do mesmo degrau (subjetivas ou objetivas) o juiz pode compensar a pena, isto , se colidirem agravantes e atenuantes subjetivas, ou se colidirem agravantes e atenuantes objetivas. OBS2: j tem doutrina dizendo que a senilidade (maior de 70 anos), em razo do estatuto do idoso, prepondera sobre todas as outras agravantes. Antes essa atenuante

era considerada uma atenuante subjetiva, agora no, ela passa a ser considerada como a menoridade (21 anos), e preponderando sobre todas as outras. As agravantes e atenuantes incidem em todo e qualquer crime? - As atenuantes incidem em crimes dolosos, culposos e preterdolosos; j as agravantes incidem apenas nos crimes dolosos, porm com uma exceo: a agravante que tambm incide em crime culposo a reincidncia. Portanto, a reincidncia incide em qualquer crime. 1) REINCIDNCIA Significa repetir o fato punvel (art. 63 do CP).
Reincidncia Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

a) Pressupostos: 1- Trnsito em julgado de sentena penal condenatria por crime anterior; 2- Cometimento de novo crime (o cometimento j gera a reincidncia). O art. 63 do CP tem que ser complementado pelo art. 7 da lei das contravenes penais.
Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.

Portanto, reincidente no Brasil, aquele que no passado tenha condenao definitiva por crime praticado no Brasil ou no estrangeiro e, no presente, comete novo crime. Tambm reincidente aquele que tenha condenao definitiva por contraveno penal no Brasil e, no presente, comete nova contraveno; assim como aquele que tenha condenao definitiva por crime praticado no Brasil ou no estrangeiro e, no presente comete uma contraveno penal.

Todavia, quem tem condenao definitiva por contraveno penal e comete um crime no presente, no tem previso legal, portanto, no reincidncia, mas pode gerar maus antecedentes. S considerado reincidente aquele que pratica um crime no dia posterior ao trnsito em julgado da sentena condenatria; caso ele pratique o crime no dia do trnsito em julgado no gera a reincidncia nem maus antecedentes. Se o crime anterior praticado e julgado no exterior gera reincidncia, de acordo com o art. 9 do CP, no dependendo a sentena penal estrangeira de homologao pelo STJ para gerar a reincidncia.
Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas conseqncias, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis; II - sujeit-lo a medida de segurana. Pargrafo nico - A homologao depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia.

No caso de o crime praticado no exterior ser atpico aqui no Brasil, por exemplo, o crime de perjrio (quando o ru mente em juzo, que no Brasil no crime), no gera reincidncia. O art. 63 do CP exige uma sentena pela condenatria definitiva, no importando a pena, o tipo de pena. Existe doutrina minoritria dizendo que multa no gera reincidncia. Se o crime praticado no passado (infrao anterior) tiver sua punibilidade extinta gera reincidncia? - Se a causa extintiva da punibilidade anterior ao trnsito em julgado (por exemplo, prescrio punitiva) no gera reincidncia, porque ela impede a formao do primeiro pressuposto da reincidncia, que o trnsito em julgado; se a causa extintiva da punibilidade posterior ao trnsito em julgado, em regra, gera reincidncia, por

exemplo, prescrio executria. Existem duas causas extintivas da punibilidade que no geram reincidncia: anistia e abolitio criminis. Se o agente foi beneficiado na sentena com o perdo judicial, e praticar um novo crime, ser considerado reincidente? - O art. 120 do CP diz que a sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia, ou seja, no gera reincidncia. O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidncia (art. 64, I do CP):
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao; II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

Aps o decurso do prazo de 5 anos do cumprimento ou extino da pena, se praticado novo crime, o agente ter maus antecedentes, mas no reincidncia. OBS: no prazo de 5 anos (prazo de caducidade) computa-se o perodo de prova do sursis ou livramento. Significa que se cumprido 2 anos de sursis, depois de 3 anos ir caducar a reincidncia. Se o crime pretrito, definitivamente julgado, um crime militar prprio (s pode ser praticado por militar, por exemplo, desero), e posteriormente comete outro crime, no gera reincidncia. CUIDADO: se for crime militar prprio, seguido de crime militar prprio, ento, o agente ser considerado reincidente (art. 71 do CPM). J no caso de condenao por crime poltico (art. 2 da lei 7.170/83) e posterior pratica de crime comum, no ser o agente considerado reincidente.
Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-seo em conta, para a aplicao desta Lei: I - a motivao e os objetivos do agente; (critrio subjetivo) II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior. (critrio objetivo)

Transao penal gera reincidncia?

- Transao penal no gera nada, nem reincidncia nem maus antecedentes. Suspenso condicional do processo gera reincidncia? - Suspenso condicional do processo tambm no gera nada, porque para considerar reincidncia deve haver o trnsito em julgado, e esses dois institutos no fazem coisa julgada. b) Reincidncia genrica e especfica: Reincidncia genrica: crimes que no so da mesma espcie (no previstos no mesmo tipo legal). Reincidncia especfica: crimes da mesma espcie (previstos no mesmo tipo legal). c) Reincidncia real e ficta: Reincidncia real ocorre quando o agente comete novo delito depois de j ter efetivamente cumprido pena por crime anterior. Reincidncia ficta ocorre quando o autor comete novo crime depois do trnsito em julgado, mas antes do efetivo cumprimento da pena. A condenao por um crime e posterior cometimento de outro no pode simultaneamente gerar maus antecedentes e reincidncia. O juiz vai considerar somente a reincidncia (smula 241 do STJ). O que permitido quando o juiz utiliza fatos distintos para configurar maus antecedentes e reincidncia (forma de individualizar a pena), evitando o bis in idem.

A reincidncia por si s no um bis in idem? - Uma primeira corrente acha que bis in idem, porque usa o crime para condenar o agente da primeira vez, posteriormente, usa o mesmo crime para majorar a pena de outro crime; j a segunda corrente diz que o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primrio no viola a garantia do ne bis in idem, pois visa to somente a reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei (STJ RESP 984578/RS).