Los Derechos de Ultima Generacion

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN
(Discurso pronunciado por el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supremo en el solemne acto de apertura de Tribunales que, bajo la Presidencia de Su Majestad el Rey, tuvo lugar el 17 de septiembre de 2007)
NDICE
Pgina
I.
INTRODUCCIN..........................................................
XIII XIX XXIV
II. LAS GENERACIONES DE DERECHOS .................... III. LA TERCERA (Y ACASO CUARTA) GENERACIN DE DERECHOS............................................................. IV. LA CONSTITUCIN, COMO SISTEMA CERRADO O ABIERTO DE DERECHOS: EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES........................................... V. EL INTENTO POR CONSTRUIR UN SISTEMA COMUNITARIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES: DE LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIN EUROPEA AL PROYECTO DE CONSTITUCIN EUROPEA .......................................
XXVII
XXXIV
1. INTRODUCCIN ............................................................ XXXIV XXXV 2. ANTECEDENTES DE LA CARTA ..................................... 3. CONTENIDO Y VALOR JURDICO DE LA CARTA DE NIZA .. XXXVIII VI. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN EL PROCESO DE REFORMA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA................................................................ 1. CONSIDERACIONES GENERALES .................................... 2. RELACIN DE DERECHOS CONTENIDOS EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS CALIFICABLES COMO DE LTIMA GENERACIN ..............
XLI XLI XLIII XI
Pgina
VII. CONSIDERACIN PARTICULAR DE ALGUNOS CONCRETOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN ..................................................................... 1. EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIN.......... 2. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ........................... 3. EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA Y A LA PROTECCIN DE DATOS ............................ 4. EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y A LA AUTONOMA DEL PACIENTE .................................. VIII. LA TUTELA JUDICIAL DE LOS NUEVOS DERECHOS.....................................................................
XLVII XLVII LII LV LVII LX
XII
I.
INTRODUCCIN
Entre los rasgos ms significativos del mundo del Derecho en los tiempos actuales probablemente se cuente el surgimiento de nuevos derechos o, si queremos denominarlos de una manera no siempre aceptada pero que por su grafismo me permito ahora utilizar, y hasta incluirla en el ttulo de este trabajo, de unos derechos de ltima generacin. Esa proliferacin se produce adems con muy distintas manifestaciones, tipologas y tambin ocasionalmente con diferencias en sus titularidades. Algunos de esos derechos de nuevo cuo son objeto de explcita recepcin por las normas jurdicas1. Una somera exploracin por las recientes reformas producidas en los Estatutos de Autonoma o en los contenidos de la Carta de los Derechos de la Unin Europea nos lo pone por ejemplo de manifiesto. Antes de seguir adelante con esta reciente recepcin estatutaria de derechos de ltima generacin me veo impelido a hacer una aclaracin y acaso tambin una cierta declaracin. Como es de general conocimiento, algunos de los preceptos estatutarios en los que se regulan derechos de esta naturaleza han sido impugnados ante el Tribunal Constitucional. En
1 Esta referencia al derecho positivo puede estimarse incursa en una obviedad innecesaria ya que el presente enfoque, como resulta de costumbre, es estrictamente jurdico. La obviedad desaparece sin embargo si reparamos en que histricamente se ha atribuido a algunos derechos fundamentales un carcter previo a la norma y una inmanencia al ser humano una metajuridicidad que probablemente haya permitido relativizar un poco los efectos de aquella misma recepcin normativa. Pero no slo hay que hablar del pasado. Tambin en la sociedad de hoy surgen distintas posiciones, reivindicaciones si se quiere, que son revestidas de derechos fundamentales por los quienes las ostentan o defienden, y ello pese a que an no han sido objeto de inclusin al menos directa en el ordenamiento. Tambin estas posiciones merecern nuestra atencin.
XIII
las palabras que siguen har, por tanto, una pura constatacin de carcter fctico o de presencia. Mi deber de preservacin de la independencia de los Tribunales y de respeto al Tribunal Constitucional me impide ir ms all e introducir juicios o valoraciones de clase alguna sobre todos los particulares que quedan sometidos a su enjuiciamiento2. Esa recepcin de derechos se encuentra pues, por ejemplo, por empezar por aqu pues por algn lugar hay que hacerlo, en el Estatuto de Autonoma de Catalua en la reforma producida por la Ley Orgnica 6/2006 (BOE de 20 de julio). Y es que este Estatuto alberga todo un Ttulo, el Primero, dedicado a los derechos, y dentro del cual buena parte de ellos podra ser calificado como perteneciente a esta ltima generacin. La proteccin a la familia, por ejemplo, se refleja en nuestro texto constitucional de modo tangencial al garantizarse el derecho que los trabajadores tienen a una remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades propias y las de esa familia (art. 35). Luego, con una evidente amplitud se contiene en el art. 393 del mismo Texto Supremo bajo la expresin los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. Pero ese mismo derecho se recoge y ampla luego en el texto estatutario en su aspecto prestacional o de corresponsabilidad pblica al levantamiento de las cargas que la institucin familiar conlleva (art. 16). Se pasa as, pues, de un aseguramiento de proteccin a un derecho a recibir prestaciones sociales y ayudas pblicas. Si por efecto de este incremento en los esquemas de proteccin podemos permitirnos afirmar la presencia de un derecho de nueva generacin o si estamos ante el mismo que ya antes poseamos es cosa de la que despus hablaremos. Tambin en ese mismo Estatuto se desagrega o aade matizaciones a algunos derechos por razn de su titularidad y con el claro objeto de alcanzar con ello mayores estndares de proteccin. As ocurre por ejemplo con los derechos de los menores (art. 17), las personas mayores (art. 18) o las mujeres (art. 19). Dentro de este ltimo precepto se contiene tambin el derecho que las mujeres ostentan a participar en condiciones de igualdad de oportunidades con los hombres en todos los mbitos pblicos y privados. Es claro que este ltimo desagregado va
2 En consecuencia se evitar tambin incluso su calificacin como derechos fundamentales o derechos estatutarios, opcin terminolgica cuyo empleo llevara de suyo un posicionamiento previo. 3 Dentro de los principios rectores de la poltica social y econmica y por tanto con la eficacia mitigada y deferida a ulterior concrecin legal que supone su categorizacin de esta manera.
XIV
a incidir en lnea de una cierta produccin normativa previa a tenor de la cual el fortalecimiento de las acciones y las garantas de los derechos en ciertos casos requera de la expresin concreta de las singularidades de determinados grupos. Y as surgieron por ejemplo la Convencin Sobre los Derechos del Nio de 1989, la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin de la Mujer de 1982 o la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de 1963. Y animadas por este mismo espritu han sido promulgadas en nuestro pas multitud de leyes en las que se expresa el reconocimiento de los derechos singulares de los menores o en las que se adoptan otras polticas de igualdad en materia de gnero. Tambin esta cuestin de la singularizacin subjetiva de los derechos y, a caballo de ella, su incardinacin en los de ltima generacin merecer nuestra futura atencin. Pero volviendo al texto estatutario objeto de nuestra actual dedicacin, seguramente ms llamativos que los indicados hasta este momento sern otros derechos que contiene y que, estos s, de manera evidente resultarn calificables como de nueva generacin. Entre ellos se cuentan, por ejemplo, el derecho de la persona a vivir con dignidad el proceso de su muerte (art. 20); el derecho a una renta de insercin o mnimo vital (art. 24.3)4; el derecho a una buena Administracin (art. 30); o, en fin, el derecho al acceso a la informacin medioambiental (art. 27.3). El Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana, tras la reforma producida por la L.O. 1/2006, de 10 de abril, recoge tambin en su seno nuevos derechos. All se encuentra por ejemplo, en concordancia con la previsin catalana y, antes en el tiempo, con la contenida en la Carta de los Derechos de la Unin Europea, el que se tiene a una buena Administracin. Luego estn el derecho de acceso a los documentos de las instituciones y Administraciones pblicas valencianas; el derecho a gozar de servicios pblicos de calidad; o algn otro singularmente llamativo como el derecho de disponer del abastecimiento suficiente de agua de calidad y, en concreto, a gozar de una cantidad de agua de calidad, suficiente y segura, para atender a sus necesidades de consumo humano y para poder desarrollar sus actividades econmicas y sociales de acuerdo con la Ley.
4 O, por citar aqu los precisos trminos legales empleados, el derecho a una renta garantizada de ciudadana que les asegure los mnimos de una vida digna de acuerdo con las condiciones que legalmente se establecen
XV
Pero la recepcin positiva de los nuevos derechos no se agota, por supuesto, en las normas de nuestro pas. Ya hemos hecho anteriormente alguna referencia a ello. En el contexto europeo nos encontramos de inmediato con la Carta de los Derechos de la Unin Europea. Esta Carta es un importante documento5 que, como es generalmente sabido, iba a integrar la Parte II de la ya frustrada Constitucin Europea, a la que me dediqu en otro anterior discurso de apertura de Tribunales. Pero en la actualidad y despus de las conocidas vicisitudes sufridas por aquella Constitucin y tambin merced a los acuerdos adoptados en el reciente Consejo Europeo de Bruselas6 va a constituir, sin menguas en su juridicidad y vinculatoriedad, un documento autnomo cuyo valor en el reconocimiento y tutela de los derechos debe darse por descontado7, 8. Esta Carta, como digo, alberga tambin un importante nmero de preceptos en los que se recogen algunos de estos nuevos derechos 9. No podemos dejar de referirnos ahora, por ejemplo (art. 3), en el marco de la medicina y la biologa, al derecho al consentimiento libre e informado de la persona; a la prohibicin de las prcticas eugensicas, y en particular las que tienen por finalidad la seleccin de las personas; a la prohibicin de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; o a la prohibicin de la clonacin reproductora de seres humanos. En el plano econmico y prestacional alberga la Carta tambin derechos singulares como el de acceso a los servicios de inters econmico general (art. 36). Y luego tambin recoge aquel derecho a una buena Administracin (art. 41) que recientemente ha sido acogido por
Al que ya me refer en el Discurso de Apertura de Tribunales de 2005 Celebrado los das 21 y 22 de junio de 2007. 7 Entre las conclusiones del Consejo Europeo de Bruselas (21/22 de junio de 2007) se encuentra la convocatoria de una Conferencia Intergubernamental (CIG) antes del finales del pasado julio y el mandato de que sta complete sus trabajos antes del final de 2007, al objeto de que exista margen temporal suficiente para ratificar el Tratado resultante antes de las elecciones al Parlamento Europeo de junio de 2009. Pues bien, entre los mandatos a esa Conferencia Intergubernamental est el que el Tratado de la Unin Europea, que se mantiene con idntico nombre, obtenga una modificacin en la que se haga una referencia cruzada a la Carta de los Derechos Fundamentales tal y como fue aprobada por la CIG de 2004, en la que se establezca su mbito de aplicacin y su carcter jurdico vinculante. 8 Entre las conclusiones del Consejo Europeo de Bruselas est incluso el tenor literal del art. 6 reformado del TUE: La unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 20000, tal como fue adoptada en [2007], que tendr el mismo valor jurdico que los Tratados. 9 Sobre la gestacin y contenidos de esta Carta: ALONSO GARCA, Ricardo y SARMIENTO, Daniel: La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea; Thomson Civitas; 2006.
5 6
XVI
nuestros Textos Estatutarios. Esta Carta por fin, como ms arriba vimos que haca alguno de los Estatutos, establece precisiones subjetivas al disfrute de los derechos para determinadas personas, como sucede con los menores (art. 24), los mayores (art. 25) o los discapacitados (art. 26). Pero las manifestaciones normativas de este fenmeno eclosivo no se agotan en la esfera estatal y comunitaria. Algunos tratados internacionales nos aportan tambin nuevos derechos o cuanto menos perspectivas o nutrientes asimismo nuevos de derechos que ya estaban presentes en nuestro ordenamiento. Una de las ms significativas muestras de ello radica, por ejemplo, en la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada en las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 (resolucin 61/106). Esta convencin comporta, en mi opinin, un trnsito a un nuevo modelo para el cual la discapacidad de las personas no debe ser entendida en trminos de polticas sociales o deberes de prestacin sino en trminos de derechos humanos. Ese cambio de perspectiva produce, como es natural, un fortalecimiento correlativo de estos nuevos derechos y de su sistema de tutela. La falta de directo carcter normativo del texto, generalmente reconocida, no debe llamarnos a engao sobre su trascendencia. Y es que pocos obstculos existen para aceptar que esos derechos sean incorporados a nuestro ordenamiento por la va de la efectividad del principio constitucional de igualdad, nutrido, si acaso, con el deber que los poderes pblicos tienen de promover las condiciones para que la igualdad del individuo sea real y efectiva, removiendo los obstculos que impidan o dificulten su plenitud, as como facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida social (art. 9.2 de la Constitucin)10, 11. Volvamos por unos instantes sobre la Carta de Derechos de la Unin Europea para recordar, con este actual motivo, que por una parte recoge la prohibicin de toda discriminacin y, en particular, de la ejercida por razn de discapacidad (art. 21) y adems que despus, bajo su ttulo IV
Sobre esta concreta cuestin vase, Discapacidad como una cuestin de derechos humanos (Una aproximacin a la Convencin Internacional Sobre los Derechos de las Personas con discapacidad; PALACIOS, Agustina y BARIFFI, Francisco; Ediciones Cinca; 2007. El estudio se refiere adems de modo concreto a esta cuestin que acaba de ser apuntada: la posibilidad de establecer pasarelas entre la legislacin vinculante y la no vinculante. 11 Tambin HERNNDEZ VITORIA, Mara Jos: Una lectura de la ley 51/03 desde las aportaciones del Ordenamiento Comunitario en materia de derechos fundamentales y del principio de la no discriminacin; Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial 2006.
10
XVII
(que tiene por rbrica solidaridad, Integracin de las personas discapacitadas), reside otro precepto segn el cual la Unin reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonoma, su integracin social y profesional y su participacin en la vida de la comunidad12. Y ya que, de una manera un tanto heterognea y probablemente asistemtica pero con el fin de justificar con concretos datos de la vida jurdica el inters de abordar en profundidad todo este nuevo conjunto de realidades, no deberamos dejar transcurrir ms tiempo sin recordar que no faltan reflexiones o iniciativas que pretenden la extensin, o el reconocimiento, de algunos de estos derechos a los animales. Algunas de estas corrientes pretenden incluso la superacin del antropocentrismo que suele presidir buena parte de los enfoques que sobre estas cuestiones suelen realizarse para entrar en el terreno, jurdicamente espinoso, de la asignacin de derechos a seres carentes de personalidad. Como ejemplo de estas lneas de accin contamos con la Declaracin Universal de los Derechos del Animal que fue adoptada por la Liga Internacional de los Derechos del Animal y las Ligas Nacionales13 y que luego fue aprobada por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)14. Sobre esta cuestin el Consejo General del Poder Judicial formul una reflexin con motivo de la emisin de informe al anteproyecto de Ley Orgnica para la reforma del Cdigo Penal. Luego indagaremos tambin sobre esta clase de derechos, su surgimiento, su recepcin y, en su caso, las vas para su tutela. Y qu duda cabe de que este potente fenmeno jurdico de la proliferacin de los derechos no poda sino tener, como natural consecuencia, un florecimiento correlativo del inters hacia l de parte de la doctrina de los autores15; una doctrina que frecuentemente navega entre la
12 Con respecto a las relaciones entre la discapacidad, la Constitucin y los derechos fundamentales y los matices que se proyectan sobre la igualdad, la libertad, la seguridad o la participacin poltica, puede verse VARELA AUTRN, Benigno: La discapacidad en el derecho espaol y en la Constitucin Espaola; Coleccin Llave; IV jornadas de la Fundacin Aequitas; 2004, pgs. 43 a 58. 13 Tras la 3. reunin sobre los derechos del animal, celebradas en Londres del 21 al 23 de septiembre de 1977. 14 Sobre esta precisa cuestin se pronunci, aunque lateralmente, el Consejo General del Poder Judicial en su informe al Anteproyecto de Ley Orgnica de Reforma del Cdigo Penal. 15 Vid. PEREZ LUO, Antonio-Enrique: Las generaciones de Derechos Humanos; Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 190 (septo-dic de 2001). Tambin
XVIII
constatacin del hecho y su inters, la conciencia de sus dificultades16 y que tambin, en no pocos casos, alberga una cierta preocupacin por la posible trivializacin de uno de los resortes ms potentes y garantizadores que hasta ahora el Derecho ha conocido: los derechos fundamentales17. Por eso mismo, por lo importante del fenmeno y por sus mltiples dificultades el propio Consejo General del Poder Judicial tuvo el acierto de organizar, hace escasas fechas, un curso monogrfico sobre la tercera generacin de derechos fundamentales en el mes de junio del pasado ao18.
II.
LAS GENERACIONES DE DERECHOS
Al inicio de esta exposicin y al hilo del propio ttulo del presente trabajo ya apuntaba que el concepto de las generaciones de derechos no es siempre aceptado por la doctrina. Incluso cabe aadir en este instante que ni tan siquiera el Tribunal Constitucional lo ha venido acogiendo con naturalidad. En este punto no faltan cumplidas razones para su silencio con respecto a la tercera generacin de todos estos derechos, pero no sucede lo mismo con las dos anteriores. Represe as, con relacin a esta nueva o tercera generacin y dejando al margen los eventuales recurPEREZ LUO, Antonio-Enrique: La Tercera Generacin de Derechos Humanos; Thomson Aranzadi; mayo de 2006; ASENSI SABATER, Jos: Constitucionalismo y Derecho Constitucional Materiales para una introduccin; Tirant lo Blanch, 1996; VIDAL, Ernesto: Los derechos humanos de segunda y tercera generacin; Manual de Derechos Humanos, Thomson-Aranzadi, 2006; BUSTAMANTE DONAS, Javier: Hacia la cuarta generacin de Derechos Humanos: repensando la condicin humana en la sociedad tecnolgica. Revista Iberoamericana de ciencia, tecnologa, Sociedad e Innovacin, sept-dic 2001; RODRGUEZ PALOP, Mara Eugenia: La nueva generacin de derechos humanos. Origen y justificacin, Dykinson, Madrid, 2002: ORTEGA MARTNEZ, Jess: Sociedad de la informacin y derechos humanos de la cuarta generacin; FERNNDEZ, M.a E. y VIDAL, E.: Los derechos humanos de segunda y tercera generacin, en Manual de Derechos Humanos, Thomson Aranzadi, The Global Law Collection, 2006. No faltan tampoco cursos monogrficos sobre este tema como: Derechos humanos en la encrucijada: la tercera generacin de derechos, XVIII Cursos de la UNED. 16 Por ejemplo por su heterogeneidad, por la complejidad de su tratamiento unitario o en la articulacin de esquemas eficaces de proteccin ASENSI SABATER, Jos: Constitucionalismo. Ibidem. pg. 113. 17 La casi unnime aceptacin de los derechos fundamentales y de su valor pudiera hacer que stos, en frase coloquial, pudieran llegar a morir de xito. 18 Y como sucede con todos los cursos del Plan de Formacin del Consejo los contenidos de ese mismo curso estarn a general disposicin en cuanto sea publicado en la coleccin Cuadernos de Derecho Judicial.
XIX
sos de inconstitucionalidad directos, que para que el Tribunal Constitucional llegue a emitir un pronunciamiento sobre estos nuevos derechos lo primero que ha de suceder es que hayan merecido la oportuna recepcin en el texto constitucional o, cuando menos, en el llamado bloque de constitucionalidad. Luego adems, naturalmente, tiene que haber transcurrido un tiempo prudencial para que se hayan podido suscitar conflictos con respecto a todos ellos y que esos mismos conflictos hayan accedido al amparo tras agotar la va judicial ordinaria. En el supuesto de buena parte de los nuevos derechos alguna de las premisas citadas an no han concurrido. Pero la verdad, nada de ello podr decirse con relacin a las dos anteriores generaciones con lo que conviene aceptar que partimos de eso de lo que ya he dejado cumplida constancia: la falta de generalizacin en la aceptacin de la calificacin de generaciones de derechos. Soy adems consciente (pese a que la aparicin de tres grandes brotes temporales s se me antoja incuestionable) de la importante permeabilidad que concurre entre estas tres generaciones. Es algo que sucede tanto entre los concretos derechos que forman parte de ellas como con las razones filosficas que las dan fundamento. No faltan as ejemplos de derechos de ltima generacin que no son sino matizaciones, especificaciones o concreciones de otros ya anteriormente reconocidos. En otros casos la colocacin de esos derechos nuevos en el anaquel de una generacin posterior puede tener como nica causa justificativa una simple mutacin de la perspectiva desde la que se enfocan. O ms an, conviene pensar si, en ocasiones, la recepcin de un nuevo derecho no responde sencillamente al alcance de una superior capacidad de gasto pblico para subvenir de manera conjunta manifestaciones de necesidad ya antes detectadas. El paso, ya citado con una referencia estatutaria bien precisa, de la proteccin de la familia al compromiso pblico de auxilio econmico en su llevanza puede ser ejemplo de ello. Otro ejemplo llamativo est en el Estatuto de Andaluca, en el que se recoge el derecho a la gratuidad de los libros de texto en la enseanza obligatoria. Y si esa permeabilidad se da con los derechos concretos, algo parecido pasa, a mi juicio, con los principios que los inspiran, como es la solidaridad, pretendido nutriente especial y por tanto excluyente de los derechos llamados de tercera generacin. Luego volveremos sobre esto. Pero, no obstante aceptar y tambin compartir buena parte de estos reparos, lo cierto es que la existencia de esos tres grandes movimientos de surgencia de derechos en el tiempo se me antojan incuestionables, y
XX
por ello, con todos los matices ya indicados, creo autorizado referirnos a tres (o cuatro19) generaciones de derechos. Por ser cuestin hondamente conocida por los dignos destinatarios de estas palabras y profusamente tratada tambin en un incontable nmero de monografas y estudios excusar hacer una incursin, ms que en cuanto me permita poner en suerte lo que despus dir, sobre el nacimiento de los derechos humanos como categoras jurdicas aqu podemos hablar ya de una primera generacin en modo simultneo al propio brote del concepto del Estado de Derecho, como cimiento de ese nuevo Estado y nutrido por el substrato del iusnaturalismo racionalista. Las races filosficas de ese fenmeno, que vino a tomar cuerpo en aquellos primeros momentos en la declaracin de independencia de las colonias norteamericanas y en la declaracin francesa de derechos del hombre y del ciudadano son desde luego insondables. Aparecen por supuesto en el pensamiento grecorromano, se asientan luego en el cristianismo y pasan, en fin, al iusnaturalismo racionalista. Las caractersticas de aquella primera eclosin de derechos como fundamentalmente individuales, como garanta frente al poder absoluto del monarca, vinculados al ser humano en su condicin de tal y a su dignidad y, como consecuencia de todo esto ltimo, su frecuentemente afirmada preexistencia al derecho20, inmanencia y universalidad son rasgos tambin sobradamente conocidos. Y ciertamente siento pudor al pasar por encima, en apenas veinte lneas, sobre una de las partes ms sustanciales de la historia de las ideas, de la historia del derecho y sobre uno de los basamentos normativos de los ordenamientos jurdicos actuales. Pero, como digo, aunque sera una tarea profundamente interesante, no se trata hoy de hablar de derechos sino slo de hacerlo de aquellos que conforman esa ltima generacin. Aqu y no en lo anterior estar la novedad y en su caso la posible aportacin. Son pues, volviendo por un instante atrs, las revoluciones burguesas del siglo XVIII las que encuadran el espacio en el que estos mismos
Si son tres o cuatro esas generaciones es algo que tambin la doctrina debate ya que en los ltimos tiempos se ha podido detectar sucesivas apariciones de derechos as como fundamentos distintos en su aparicin que hacen lgico dudar si todo lo que ha acontecido recientemente puede ser reconducido a una cierta unidad de tratamiento. 20 Hasta el punto de que, sin lugar a dudas, mucho tiempo despus no se me ocurre otro ejemplo ms difano que ste de esos ordenes concretos, previos al derecho como ciencia, de los que nos hablar Carl SCHMITT.
19
XXI
derechos aparecen. Su marcado contenido individualista y reactivo, como lmites al poder, son notorios21. Por ello tales derechos de libertad se traducen fundamentalmente en un deber de respeto hacia ellos por parte del Poder. La expresin as, de indudable contenido cronolgico, de generaciones de derechos, y la necesaria ubicacin en el tiempo de una segunda de ellos tras aquella primera a la que me acabo de referir, no impide, como casi sin excepcin acontece y tambin pasaba en el caso anterior22, que parte de su soporte ideolgico se arrastre sobre los campos de la historia. Comparto as con PECES BARBA23 que distintas mltiples manifestaciones histricas de la tica de la generosidad son la fuente en cuyas mrgenes, muchos siglos despus, dieron en nacer los derechos econmicos, sociales y culturales: los derechos que conforman la segunda generacin. Es al socaire del nacimiento del llamado Estado Social de Derecho, su intervencin creciente en las distintas esferas de la vida ciudadana donde brotan por tanto estos derechos24. Y as acontece como resultante de una sublime dialctica que se da entre el Estado necesario para la efectividad de estos derechos y la sociedad civil de cuya fuerza generadora emanan25. Mxico fue el primer pas en incluir estos derechos en su Constitucin, en 1917. Despus vino la alemana de Weimar y otras muchas. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y que entr en vigor el 3 de enero de 1976 es una de las ms claras muestras del fenmeno y de la convergencia internacional, jurdica pero tambin sociolgica y poltica, que se dan cita. La nmina de derechos incardinables en esta segunda generacin es ciertamente extensa. Y as pueden contarse dentro de ella, como derechos sociales, el derecho al trabajo (que dentro de s comprende el derecho a un salario justo y equitativo, al descanso, a sindicalizarse y a la
PEREZ LUO, Antonio-Enrique: Las generaciones; Ibidem. Aunque esta cuestin fue ciertamente aludida con una falta de detalle que no puede ms que producirnos insatisfaccin. 23 PECES BARBA, Gregorio: Derechos sociales y positivismo jurdico; Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas; Universidad Carlos III de Madrid; Dikinson, 1999. 24 PECES BARBA; Ibidem, 34. 25 PECES BARBA; Ibidem, 34.
21 22
XXII
huelga), a la seguridad social, a la salud, a la vivienda, a la educacin; otros derechos culturales como el que pueda poseerse a participar en la vida cultural del pas o a la investigacin cientfica, literaria y artstica, etc. A la vista de esa referencia conjunta a todos estos derechos ya se estar pensando que es obligado matizar que nuestra Constitucin emplea dos tcnicas diferentes a la hora de ocuparse de estos derechos econmicos y sociales. Pues as lo haremos. Una de esas tcnicas es su expresin e incardinacin como tales derechos en el Captulo II del Ttulo I, tanto en su Seccin Primera (aqu se encuentra el derecho a la participacin poltica, el acceso en condiciones de igualdad a los cargos pblicos, el derechodeber a la educacin) como en la Segunda (con el derecho a la promocin a travs del trabajo o el derecho a una remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades personales y familiares). La otra es su categorizacin como principios rectores de la poltica social y econmica (captulo III del Ttulo I). Su consideracin constitucional como tales principios rectores no permite como bien saben ustedes atribuirle ninguna de las garantas y cauces de tutela de los apartados 1 y 2 del art. 53 de la Constitucin. Pero aunque eso sea as y tambin todos esos principios slo puedan ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con las leyes que los desarrollen, en modo alguno debemos minusvalorar su valor normativo; entre otras cosas por el valor que tienen de informadores de la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Como muestra de esa importancia real baste citar las prontas sentencias del Tribunal Constitucional 19/1982, de 5 de mayo26, o la 45/198927. Debe quedar sentado, pues, el diferente tratamiento constitucional de buen nmero de derechos de esos que con calificables como de segunda generacin. Suele haber un cierto consenso doctrinal sobre el hecho de que s la raz a la que pueden ser reconducidos los derechos de primera generacin es la libertad, la otra, a la que responden los de la segunda, es la igualdad, la comn savia inspiradora de los de la tercera sera luego lo veremos con mayor detalle la solidaridad28. Pero como de inmediato vamos a
26 impide considerar a tales principios como normas sin contenido y que obliga a tenerlos presentes en la interpretacin tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes 27 no se puede excluir que () el principio rector sea utilizado como criterio para resolver sobre la constitucionalidad de una accin positiva del legislador cuando sta se plasme en una norma de notable incidencia sobre la entidad constitucionalmente protegida 28 FERNNDEZ, M.a E. y VIDAL, E.: Los derechos humanos de segunda y tercera generacin; ibidem, pg. 123.
XXIII
ver esa asignacin debe ser acogida con una importante prevencin. Detengmonos ahora en la solidaridad como factor definitorio de la tercera generacin de derechos y por tanto pretendidamente excluyente en el caso de las dems. Cmo excluir por ejemplo la solidaridad como basamento del mismo Estado Social de Derecho en el que nacen los derechos de segunda generacin? Cmo negar que esa misma solidaridad sea lo que nutre otros derechos de primera generacin como el reconocimiento de la personalidad del ser humano como tal29 o lo que est presente en la prohibicin de discriminacin como correlato del principio revolucionario de la igualdad? En este punto, como se anticipaba, parece que existe una importante comunicabilidad entre las distintas generaciones que han ido apareciendo. Ahora entraremos ms sobre ello. Tanto por las atinadas reflexiones de PECES BARBA como por efecto de una somera exploracin por esos derechos de segunda generacin volvemos sobre ellos en nuestro texto constitucional no creo discutible afirmar que buena parte de su soporte se asienta en aquella tica de la generosidad. Eso hace que en mi opinin, aunque luego volveremos sobre ello, es ms que problemtico hacer bascular el fundamento de los nuevos derechos o los de tercera generacin en una solidaridad que ya antes estaba presente, a raudales incluso, en buena parte de los derechos de la segunda30 y a veces en los de la primera.
III. LA TERCERA (Y ACASO CUARTA) GENERACIN DE DERECHOS Cuanto hasta ahora se ha venido indicando no tiene en realidad otro fin que resaltar un hecho que aunque sea multiforme en su presentacin se me antoja de difcil contradiccin y que justifica este trabajo. Ese hecho no es otro que la reciente aparicin de un conjunto de derechos de nuevo cuo que han merecido su recepcin por las normas legales, y el florecimiento
Art. 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948. Cmo entender si no el derecho que se reconoce a los penados al acceso a la seguridad social o al desarrollo integral de su personalidad? O tras el derecho al trabajo ese otro derecho correlativo a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia? Y ya dentro de los principios rectores de la poltica social y econmica, qu es sino solidaridad el derecho a la proteccin social y jurdica de la familia o el rgimen pblico de seguridad social?
29 30
XXIV
de iniciativas, debates y reivindicaciones, atinentes a pretendidos derechos que al da de hoy no han recibido el espaldarazo de la normacin. Ese florecimiento es lo que a muchos ha llevado a hablar de la presencia de una nueva generacin de derechos, e incluso a formular la propia categora de generaciones que agrupen, con alguna fundamentacin sobreaadida a la estrictamente cronolgica, los grandes procesos de surgencia que estos mismos derechos han experimentado. Naturalmente el fenmeno responde en buena medida a la generalizacin de una cierta conciencia pblica31 de la real existencia de algunos de esos derechos y de la necesidad de su garanta jurdica. Pero tambin es verdad que en otros casos se ha podido trivializar un tanto esta misma categora de los derechos fundamentales, cuando no que esto tambin se ha dado parece que se quiera utilizar la importante capacidad de asentimiento que los derechos fundamentales cosechan all por donde pasan para dotar de estrategias fortalecedoras ciertas puras reivindicaciones32. Ms arriba se ha venido exponiendo que en ocasiones en estas nuevas recepciones normativas de derechos no se aprecia sino un cambio de perspectiva, a veces puramente subjetiva, con respecto a derechos cuyo final contenido esencial ha permanecido invariable. En otras ocasiones aparecen importantes diferencias o matices en las distintas leyes que van acogiendo derechos muy parecidos, cosa que, por supuesto, arroja como saldo una relativa incertidumbre con respecto a cuales sean sus verdaderos contenidos esenciales y sobre su real fundamentalidad ya que esta ltima condicin es cosa que la sociedad suele asignar a categoras estticas, bien sedimentadas y de aceptacin generalizada. Nada dir ahora con relacin a la territorializacin y eventual asimetra de estos mismos derechos en acatamiento de aquel deber que tengo lo s y lo acepto en el respeto a las cuestiones de las que conocen juzgados y tribunales y, desde luego, a las materias objeto de actual enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional. Pero todo ello no me impide constatar que ste de la territorializacin es uno de los rasgos actuales del fenmeno.
Cuyos niveles de consenso no son sin embargo fcilmente detectables. Para PREZ LUO, Antonio-Enrique: Las generaciones de derechos humanos; Ibidem, pg. 215, algunas de estas acciones son responsables, en ocasiones, de contribuir al aumento de la incertidumbre y equivocidad en torno a la temtica de los derechos.
31 32
XXV
En ocasiones su categorizacin como derechos fundamentales fortalece grandemente derechos subjetivos, polticas e iniciativas ya existentes, al tiempo que les otorga especial basamento por su puesta en relacin con la dignidad del ser humano y su condicin de tal33. Otras veces acontece que tcnicas jurdicas presentes en los ordenamientos y que responden a lgicas diversas, como son el principio de la eficacia administrativa, la servicialidad de las mismas Administraciones Pblicas, el principio de legalidad y, si se quiere, hasta el sistema de la vinculacin positiva, y por qu no, tambin derechos instrumentales34 o procedimentales, son agrupados e incrementados en su exigibilidad por los ciudadanos al transformarse en derechos como el que ahora se reconoce a una buena Administracin. Reparemos adems en el cambio ideolgico producido en los tiempos recientes pues hemos pasado de considerar, como hasta hace poco ocurra, al administrado como un cliente y en la cualidad de tal otorgarle el derecho a un determinado nivel prestacional a estimarle como titular de un derecho, probablemente de rango fundamental, a beneficiarse de una buena Administracin. Segn queda expuesto, la agrupacin generacional de los nuevos derechos nos deja un cierto poso de insatisfaccin por la irreducible diversidad de la que estamos hablando y por la ausencia de una decantacin suficiente y generalizado consenso que disipen ciertas naturales dudas sobre su realidad o artificiosidad e inquietudes en trminos de seguridad jurdica. Y eso llega incluso hasta el extremo de que como quiera que se detectan al menos dos grandes races en el asunto algunos afirmen que no estamos en realidad ante una tercera generacin de derechos sino que contamos incluso con una cuarta. Y es que ciertamente junto a un conjunto de derechos cuyo principio comn inspirador bien puede ser, como un conjunto de autores afirman, la solidaridad, lo que evoca compromiso, corresponsabilidad y socializacin de acciones, existe otro conjunto de derechos vinculables con el fenmeno de las nuevas tecnologas35. Este
33 Sera por ejemplo el caso al que ms arriba me he referido del enfoque de la discapacidad desde la perspectiva de los derechos fundamentales. 34 Como el derecho de acceso a la informacin administrativa. 35 MARTNEZ ESCRIBANO, Alfonso; Deliberacin n. 3; junio de 2001: Ante todo, es interesante destacar que las novedades informticas y telemticas estn obligando a una nueva clasificacin de los derechos fundamentales, no bastando la distincin entre derechos individuales o libertades y derechos sociales o prestacionales, naciendo as derechos o libertades llamados de tercera generacin, constituidos por las garantas del individuo frente a la contaminacin o deterioro que las libertades pueden sufrir por las nuevas tecnologas. Entre
XXVI
ltimo conjunto de derechos, por su contenido reactivo, su carcter de garanta individual y su condicin de freno a los excesos del poder, sera mucho ms parecido a aquellos derechos pertenecientes a la primera generacin. Lo que ciertamente ocurre con este ltimo grupo de derechos es algo que ya expuse en otro discurso de Apertura de Tribunales a la hora de referirme a la por entonces Constitucin Europea. Y es algo que responde a la ms radical de las realidades. Pues bien, lo que ocurre es que esos derechos no son ya slo oponibles frente a los poderes pblicos sino frente a la accin de los grandes grupos econmicos. Pensemos por ejemplo en el derecho a la autodeterminacin informativa, al que luego me referir.
IV. LA CONSTITUCIN, COMO SISTEMA CERRADO O ABIERTO DE DERECHOS: EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES El debate sobre los derechos de ltima generacin se ha avivado, pues, como vengo indicando en estas palabras, en los ltimos aos, tras la aparicin de nuevos documentos en los que se recogen derechos subjetivos y libertades frente a los poderes pblicos, en unos casos en reiteracin o actualizacin de los reconocidos y aceptados por la comunidad jurdica, en otros en exposicin de derechos hasta ahora inditos en proclamaciones constitucionales. Con su aparicin se ha reabierto, pues, la discusin sobre la suficiencia o no de las proclamaciones de derechos fundamentales contenidas en las constituciones y sobre la supuesta necesidad de puesta al da de la lista de derechos que en ellas se contienen. Pero para entrar en esa discusin hay que partir del reconocimiento de los derechos fundamentales como realidades in fieri, fruto del consenso de los pueblos en cada momento y, por consiguiente, susceptibles de revisin, concrecin, depuracin y enriquecimiento al cabo del tiempo. Nos encontramos, de este modo, ante el problema que plantea la dimensin histrica de los derechos. En la concepcin positivista del
esos derechos se incluiran el secreto de las comunicaciones informticas y telemticas, la intimidad informtica y el derecho a la autodeterminacin informativa, formando un conjunto que me atrevera a denominar de libertades informticas.
XXVII
Derecho en la que la existencia de los derechos subjetivos depende de su reconocimiento expreso previo en la ley escrita, la seguridad jurdica pugna en no pocas ocasiones con la eficacia, porque los trminos en que el supuesto de hecho es descrito en la norma o la aparicin de nuevas realidades merecedoras de la garanta constitucional inicialmente no previstas por el legislador, dificultan la extensin de la tutela que reconocen las constituciones frente a los poderes pblicos a ese concreto espacio de libertad. La Constitucin de 1978, caracterizada por una lista a priori cerrada de derechos y por un sistema rgido de reforma incorporado por el constituyente en su Ttulo X (arts. 166 a 169) en especial en lo que se refiere a los derechos y libertades reconocidos en la seccin I de su captulo segundo (arts. 15 a 29)36 no es ajena a esta dificultad. Por otra parte, a pesar de la amplitud del Ttulo I de la Constitucin, en extensin y contenido, y de su vocacin de plenitud, es extendida la opinin de quienes entienden que la enumeracin de derechos fundamentales no contiene, en realidad, todos los que merecen esa consideracin. En otros textos constitucionales espaoles se introdujeron clusulas genricas ms flexibles, que, desde una posicin de carcter enunciativo y no cerrado de la lista de derechos fundamentales, admita la eventualidad de nuevos derechos aun no expresamente reconocidos. En estos otros casos, el silencio de la Constitucin sobre estos nuevos derechos no implicaba su negacin ni prohibicin y posibilitaba, por ende, su reconocimiento ulterior con plenitud de eficacia jurdica. El precedente ms claro, dentro del nuestro constitucionalismo histrico, lo tenemos en el art. 29 de la Constitucin de la Monarqua espaola, de 1 de junio de 1869, de acuerdo con el cual La enumeracin de los derechos consignados en este ttulo, se est refiriendo el precepto al Ttulo I de la Constitucin (arts. 1 y 31), bajo la rubrica De los espaoles y sus derechos, no implica la prohibicin de cualquier otro no consignado expresamente. Existen, sin embargo, ejemplos cercanos en otros sistemas constitucionales y algn renombrado antecedente de esta disposicin, de la que no hay rastro en la Constitucin de 197837.
36 Es, en palabras de Gregorio CMARA VILLAR (Manual de Derechos Fundamentales, coord. F. BALAGUER CALLEJN, Madrid, Tecnos, 2006, vol. II, pg. 45), el riesgo de la petrificacin constitucional. 37 Antecedente del art. 29 de la Constitucin espaola de 1869 fue la Novena enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787: Existence of other rights for the people: The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people. Proclamaciones parecidas aparecen, por ejemplo tambin, en la Constitucin portuguesa de 2 de abril de 1976, cuyo art. 16.1 dice
XXVIII
Un indicio favorable para la comprensin de la relacin de derechos fundamentales como sistema abierto lo constituye, no obstante, la existencia de otras proclamaciones de derechos fundamentales en normas ajenas a la Constitucin, pero directamente vinculantes para los poderes pblicos nacionales por la propia dinmica constitucional. Me refiero al elenco de derechos fundamentales contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (instrumento de ratificacin por Espaa publicado en el BOE de 30 de abril de 1977) y en el Convenio de Roma, para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales (instrumento de ratificacin publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979), entre otros. Los derechos enumerados en estas dos importantes disposiciones de Derecho internacional pblico forman parte de nuestro Derecho interno, como es sabido, por aplicacin del art. 96.1 de la Constitucin, y su art. 10.2 les atribuye expresamente la condicin de canon de interpretacin de los derechos reconocidos en el Ttulo I de la Constitucin: son apenas apreciables, sin embargo, las diferencias entre el catlogo de derechos contenidos en el PIDCP y el CEDH, por una parte, y los enumerados en nuestra Carta magna, lo que no ha de extraar si se considera que el constituyente espaol tuvo muy presente, a la hora de hacer la relacin de derechos fundamentales y libertades pblicas, la tradicin y experiencia que se deducen de ambos tratados internacionales. Un medio para sortear las dificultades que la rigidez de nuestra Carta magna implica para la aceptacin explcita de nuevos derechos fundamentales es su reconocimiento bajo la cobertura y amparo del art. 10.1 de la Constitucin, desde la consideracin de la dignidad de la persona de su funcin no slo como fundamento del orden poltico y de la paz social, sino tambin como fuente legitimadora ltima de todos los derechos inviolables de las personas, afirmados expresamente en la Constitucin o no. Efectivamente, la identificacin a favor de las personas de un invenas: Los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin no excluyen cualesquiera otros que resulten de las leyes o de las normas aplicables de derecho internacional; en la Constitucin de la Repblica Argentina de 22 de agosto de 1994, cuyo art. 33 establece que Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Tambin, el art. 94 de la Constitucin colombiana de 1991, en cuya virtud, La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
XXIX
tario de derechos y libertades frente a los poderes pblicos, a integrarse en su estatuto jurdico junto con otros derechos subjetivos de carcter privado, slo es posible desde la aceptacin de que los seres humanos merecemos, por nuestra sola concepcin de seres libres susceptibles del respeto fsico y moral, ser titulares de derechos y de contraer obligaciones: una consecuencia que, en ocasiones deriva del ejercicio de nuestro libre albedro y de la libertad para contraer obligaciones, y en otros de nuestra mera condicin de personas. La nocin de derecho subjetivo posiblemente es indisociable de la de dignidad humana, un concepto moral pero tambin jurdico, reconocida en el alterum no laedere expresado en la vieja definicin de la justicia de Ulpiano38. Ello no obstante, la de dignidad humana es una nocin de carcter indeterminado, y ello abre zonas de inseguridad jurdica cuando se trata de legitimarse la existencia de un derecho en un concepto sobre cuya definicin terica existen ciertos consensos, pero no unanimidad en los autores39. Por ello, aunque la creacin de derechos sea posible, de modo espontneo, en ejercicio de la soberana individual de los sujetos o aunque podamos deducir nuevos derechos derivados de la mera condicin humana en virtud de nuevas realidades de hecho, su fundamentacin en el deber de respeto de la dignidad del hombre, con vistas a otorgarle la tutela jurdica del Estado, requiere un reconocimiento expreso por parte de las autoridades encargadas de interpretar y aplicar las normas legales: singularmente, los tribunales de justicia y, tratndose de una norma de rango constitucional, como ltima voz interpretativa de nuestra Ley de leyes, el Tribunal Constitucional. La cuestin aqu, sin embargo, pensando en los denominados derechos de ltima generacin, es establecer si el enunciado del art. 10.1 de la Constitucin es titulo habilitante suficiente para reconocer cualquier nuevo derecho o, dicho en otras palabras, si todo nuevo derecho puede ser entendido como derivado del deber de respeto de la dignidad del ser humano: esta cuestin plantea zonas de incertidumbre, habida cuenta de
38 El propio art. 1 de la Ley Fundamental de Bonn, en su nmero 2, vincula dignidad humana y los derechos inviolables e inalienables del hombre, como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo, tras reconocer, en su nmero 1, que La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y proteccin: un texto que recuerda al art. 10.1 de nuestra Constitucin. 39 Sobre esta cuestin, recomendamos la lectura de la interesante obra del constitucionalista espaol I. GUTIRREZ GUTIRREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Madrid, Marcial Pons, 2005, en donde se analiza el sentido y significado de dicho concepto en el Derecho espaol y, con especial atencin, en el Derecho alemn, en concreto en el art. 1 de la Constitucin Alemana (la Ley Fundamental de Bonn), que encabeza todo el texto constitucional en referencia precisamente a la dignidad de los seres humanos.
XXX
que la dignidad humana se suele vincular directamente con los llamados derechos de primera generacin (es decir, los derechos de la libertad), pero no con tanta claridad con las restantes generaciones de derechos. En el reconocimiento de estos derechos es incontrovertible, como sealo, el papel Tribunal Constitucional, sea como manifestacin del deber de respeto a la dignidad del hombre o como concrecin y desarrollo de otros derechos fundamentales, stos s, expresamente reconocidos negro sobre blanco en la Constitucin. Es la doctrina del Tribunal Constitucional lo que ms y mejor ha contribuido a flexibilizar la rigidez constitucional en cuanto a la nmina de derechos y libertades reconocidas, y el mejor instrumento para su actualizacin, al permitir la incorporacin a su esfera de proteccin de nuevas situaciones susceptibles de ser sumadas al cobijo de la Constitucin. En su labor, sin embargo, no deja de apreciarse cierta prudencia, un cierto self-restraint, sobre todo si se compara con la labor expansiva desarrollada desde los tribunales constitucionales de otras naciones. Esta labor creadora del Tribunal Constitucional espaol se efecta en diferentes niveles. Por una parte, a travs del reconocimiento de nuevos derechos fundamentales que se incorporan, por va de interpretacin, al elenco de derechos susceptibles de proteccin y control a travs del amparo constitucional: as ha ocurrido, por ejemplo, con el derecho de rectificacin, no expresamente previsto en la Carta magna pero afirmado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 35/1983, que posteriormente sera normado por la Ley orgnica 2/1984, de 26 de marzo, y que incluso contena la regulacin de un proceso especial civil para ejercer el derecho a la rectificacin de noticias en medios de comunicacin; tambin ha sido reconocido como autnomo por el Tribunal Constitucional el derecho a la libertad informtica, en relacin con el art. 18.4 de la Carta magna (sentencias 254/1993 y 143/1994, entre otras) o el derecho al establecimiento de un ideario propio, en relacin con el derecho fundamental la libre creacin de centros docentes, del art. 27.6 de la Constitucin (sentencia 5/1981)40. En otras ocasiones, el reconocimiento de derechos fundamentales de nueva planta deriva de la concrecin por parte del Tribunal Constitucional del contenido de alguno de los derechos enunciados en la seccin 1.a del
40 Vide, sobre este particular, con mayor detalle, CMARA VILLAR, G.: op. cit., pgs. 47-48.
XXXI
captulo segundo del Ttulo I de la Constitucin41. Esa es la forma de reconocimiento, por ejemplo, de todos los derechos no expresamente reconocidos por el art. 24 constitucional, como expresin o manifestacin de la tutela efectiva o del derecho al proceso debido (due process of law): la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido, as, el derecho a la ejecucin forzosa de las condenas judiciales (sentencias 33/1986, 193/1988 o 312/2006), o el derecho al uso de los recursos jurisdiccionales legalmente establecidos (sentencias 61/1983, 110/1985, o 116/1985), entre otros. En este ltimo caso, la afirmacin del derecho fundamental nuevo se debe a las exigencias derivadas de Convenios internacionales ratificados por Espaa: es el supuesto, por ejemplo, del derecho a que la sentencia penal condenatoria sea revisada por un tribunal superior, reconocido por el art. 14.5 del PIDCP42: as, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Constitucional 42/1982, 19/1983, 60/1985 o 135/1991, entre otras muchas. Tambin es fruto de la aplicacin por el Tribunal Constitucional de la doctrina de tribunales internacionales en interpretacin de derechos fundamentales la sentencia 292/2000, que reconoce el derecho a la proteccin de datos como parte integrante del derecho fundamental del art. 18.4 de la Constitucin43; sentencia 36/1984, sobre el derecho al
En otros casos, es la ley infraconstitucional a la que corresponde desarrollarlos, fijando de este modo aspectos particulares de un derecho fundamental, de suerte que su vulneracin depara la del derecho fundamental a que se refiere: vid. sentencias del Tribunal Constitucional 184/1987 o 51/1988, sobre supuesta vulneracin del derecho a la libertad sindical. El desarrollo de derechos fundamentales en leyes tiene riesgos de extralimitacin del legislador ordinario, en vulneracin del contenido esencial del Derecho. Sobre el particular, vid. JIMNEZ CAMPO, J.: El legislador de los derechos fundamentales, en Estudios de Derecho pblico en homenaje a Ignacio de Otto, (AA. VV.) Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1993. 42 Y tambin por el protocolo adicional n. 7 al CEDH, aunque ste ltimo no est ratificado por Espaa. El art. 14.5 del PIDCP, aos despus de su incorporacin a nuestro Derecho, ha dado lugar a un interesantsimo debate sobre la suficiencia del recurso extraordinario de casacin penal como cauce para satisfacer la exigencia de revisin de la condena penal ante una instancia superior: Ver, sobre el particular, IGARTUA SALAVERRA, J.: El comit de derechos humanos, la casacin penal espaola y el control del razonamiento probatorio, Madrid, Civitas, 2004, GONZLEZ CANO, I.: El Dictamen del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el derecho al recurso penal en el ordenamiento espaol, Tribunales de Justicia, 2001, n. 2, BACIGALUPO ZAPATER, E.: Doble instancia y principio de inmediacin. (A propsito de la llamada doble instancia), Actualidad penal, n. 12, marzo 2002, pgs. 277-298, o CALDERN CUADRADO, M.a P.: La doctrina constitucional sobre el derecho al recurso en el proceso penal, el doble grado de jurisdiccin y la instancia nica. (En relacin al sistema de impugnacin de la Ley Orgnica 7/1988), Revista General de Derecho, n. 631 abr.-1997, pgs. 3867-3887, entre otras obras. 43 Sobre el particular, vide LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P.: Las vicisitudes del Derecho Espaol de la Proteccin de Datos Personales, La democracia constitucional.
41
XXXII
proceso sin dilaciones indebidas (recogido en el art. 6.1 del CEDH), 114/1984 (sobre el secreto a las comunicaciones), 58/1998 (sobre intervencin de las comunicaciones postales) o 147/1999 (sobre derecho de defensa en juicios celebrados en rebelda). Tanto el Pacto de Nueva York de 1966, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 son normas preconstitucionales ratificadas por Espaa tras la llegada del rgimen democrtico, con anterioridad a la promulgacin de la Constitucin, en el primero de los casos, y poco despus de ella, en el segundo. Tiempo despus del advenimiento del vigente rgimen constitucional, y ms cercanamente en el tiempo, han aparecido otros documentos polticos en los que se contienen novedosas declaraciones de derechos (algunos muy recientes y pendientes an de pronunciamiento sobre su adecuacin a nuestra Carta magna por parte del Tribunal Constitucional). Estas nuevas declaraciones de derechos con diferente suerte y mbito de aplicacin, han reabierto el debate sobre el carcter abierto o cerrado del catlogo de derechos fundamentales tradicionalmente aceptados, y se han producido tanto en la esfera internacional como en el mbito del Derecho interno. Del primero de los casos destaca, por su valor simblico en el seno del largo proceso de construccin europea, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, aprobada en el Consejo Europeo de Niza el 7 de diciembre de 2000, que ms adelante se insertara, con leves y lgicas adaptaciones, al Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 200444, cuya suerte como norma rectora
Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, vol. I, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pgs. 509 y ss., entre otras obras en las que analiza el derecho a la autodeterminacin informativa. Vide tambin, entre otros, FERNNDEZ SALMERN, M.: La proteccin de datos personales ante las Administraciones Pblicas, Madrid, Civitas, 2003. 44 La aprobacin de la Constitucin Europea, originalmente programada para el 20 de noviembre de ese ao, se terminara por celebrar el 29 de octubre en la sala de los Horacios y Curiacios del Palacio de los Conservadores del Capitolio de Roma, lugar en donde, cuarenta y siete aos atrs, fueron firmados los Tratados de la Comunidad Econmica Europea y de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. Manejo en la presente reflexin la versin del Proyecto Constitucional que public el Ministerio de Justicia en su Boletn de Informacin, el mes de diciembre de 2004 (ao LVIII), en el que se recogen las modificaciones de que fue objeto el texto tras su proceso de traduccin a las lenguas oficiales de los diferentes Estados comunitarios, sobre el inicialmente presentado el 20 de junio de 2003 al Consejo Europeo de Tesalnica por Valery Giscard DEstaing, presidente de la Convencin convocada por el Consejo Europeo de Laeken, en diciembre de 2001, para la redaccin de un Proyecto de Constitucin Europea, y cuyo primer texto oficial vera la luz el 6 de agosto de 2004 en la Conferencia intergubernamental convocada una vez clausurada, en julio de
XXXIII
bsica de la Unin y de sus instituciones se ha visto finalmente frustrada. Por lo que se refiere al mbito del Derecho interno, la novedad se aprecia, tal y como anticip en momentos anteriores de este Discurso, en las versiones ms recientes de algunos Estatutos de Autonoma, tramitadas y aprobadas a lo largo de la presente legislatura. A continuacin se pasa someramente revista a algunas circunstancias que han rodeado a su aparicin, en el contexto al que se cie esta reflexin, que no es otra que la de los derechos de ltima generacin.
V. EL INTENTO POR CONSTRUIR UN SISTEMA COMUNITARIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES: DE LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIN EUROPEA AL PROYECTO DE CONSTITUCIN EUROPEA 1. INTRODUCCIN
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea constituye un texto de gran valor, pese a la accidentada trayectoria sufrida en su camino paralelo al Tratado Constitucional europeo. La Carta es el fruto de un gran esfuerzo por construir un sistema comunitario de derechos fundamentales, de acuerdo con el compromiso asumido en el Consejo Europeo de Colonia (celebrado el 3 y 4 de junio de 1999) por los Estados miembros de la Unin e impulsado en los Consejos de Tampere (15 y 16 de octubre de 1999) y en el Consejo informal de Biarritz (13 y 14 de octubre de 2000). Se trataba, como seala la Carta en su Prembulo, de instituir la ciudadana de la Unin y crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, situando a la persona en el centro de su actuacin, a partir de los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad y de los principios de la democracia y del Estado de Derecho que constituyen el patrimonio espiritual y moral sobre el que se funda la Unin.
2003, la Convencin Europea, y cuyos trabajos terminaran con el acuerdo poltico de 18 de junio de 2004, tras un intenso trabajo desarrollado por las sucesivas presidencias italiana e irlandesa de la Unin. Despus de la versin de agosto de 2004, se presentaran dos nuevas versiones del texto constitucional, el 13 de octubre y el 29 de octubre de 2004 (CIG 87/04 REV 1 y CIG 87/04 REV2), que no implicaron modificaciones en los asuntos aqu tratados.
XXXIV
Con su incorporacin al Proyecto de Constitucin Europea se consegua un doble objetivo: por una parte, dotar al Tratado constitucional, a pesar de las dificultades reconocidas para ello por los autores, de un sustrato material esencial para su consideracin como autntica Constitucin: al fin y a la postre, como reconoce el art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, dictada por la Asamblea revolucionaria francesa en 1789, toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes no tiene Constitucin. Por otra, la Carta de Derechos Fundamentales, al integrarse en la Parte segunda constitucional, podra adquirir virtualidad jurdica de ser finalmente aprobada al incorporarse de manera automtica en el acervo comunitario45, una virtualidad de la que a priori (y, como veremos, a salvo de matices) carece. Fruto de la labor de sntesis y actualizacin de los derechos fundamentales reconocidos por los Estados democrticos, la Carta de Derechos Fundamentales cubra un espacio an no recorrido en el seno de las instituciones de la Unin en orden a la construccin de un orden pblico europeo, pues no se debe olvidar que en el Derecho Comunitario hay escaso rastro de un sistema de tutela de derechos fundamentales y libertades pblicas, en contraste con lo que ocurre en los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros.
2.
ANTECEDENTES DE LA CARTA
La Carta de Derechos Fundamentales constituye hasta la fecha el ltimo gran intento por construir ese ordenamiento comunitario de los derechos y libertades, pero no ha sido el primero, en un esfuerzo que, como digo, se trasladara a la Parte II del Tratado Constitucional, desde el momento en que se asume la imposibilidad de culminar el proceso constitucional comunitario sin construir un sistema propio de derechos y libertades pblicas. Se pone de este modo de manifiesto la extrema complejidad de una tarea en la que, los intereses de la Unin trascienden, y no siempre confluyen, con los de los Estados miembros. Antes de la Carta son escasos,
45 ALONSO GARCA, R.; SARMIENTO, D.: La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Explicaciones, concordancias y jurisprudencia, Madrid, Thompson Civitas, 2006, pg. 6.
XXXV
como he sealado, los rasgos de legislacin sobre derechos fundamentales en el Derecho comunitario, ms all del art. 8 del Tratado de Maastricht y del art. 17 del Tratado de msterdam, en donde se establecieron los principios bsicos de la ciudadana de la Unin, con una somera enumeracin de derechos polticos que no abarcaba todo el espectro normalmente reconocido en el mbito interno de los Estados. Desde el Tratado de Maastricht tambin se introduce en el seno del Derecho comunitario un leve mecanismo tutelar que permita al Consejo Europeo hacer constar la existencia de violaciones graves de los derechos fundamentales, con posibilidad incluso de suspensin de derechos (art. 7). A esta previsin se aadi, pocos aos despus, en el Tratado de Niza, lo que se ha dado en calificar como dispositivo preventivo, en virtud del cual el Consejo, a propuesta de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisin, puede por mayora de tres quintos dirigir recomendaciones a un Estado miembro en caso de riesgo patente de violacin grave de derechos fundamentales46. Con anterioridad a Maastricht, podemos identificar otros intentos constituyentes. Me refiero al llamado proyecto Spinelli (de 14 de febrero de 1987) no inclua un catlogo de derechos, sino que se remita, en su art. 4, a los derechos reconocidos por los Estados miembros y a los tratados internacionales ms importantes sobre la materia, citando expresamente el CEDH de 1950, la Carta Social Europea de 1961, dictados como es sabido en el seno del Consejo de Europa, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva Cork, adoptado en 1966 en el seno de Naciones Unidas; junto a ellos, se contenan normas de remisin a ciertas disposiciones de Derecho Comunitario que, de forma sectorial, reconocan derechos a los ciudadanos de la Unin. Tambin anterior a la Carta y posterior al proyecto Spinelli es la Declaracin de derechos y libertades fundamentales, efectuada por el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989, al que pocos aos despus se sumara el proyecto Hermann de Constitucin de la Unin Europea, de 9 de febrero de 1994, con una amplia lista de derechos47. Al margen de los citados, la Carta de Derechos Fundamentales ha sido, as, la mejor tentativa, hasta el momento presente, para acometer
Vid. DEZ MORENO, F.: Manual de Derecho de la Unin Europea, Madrid, Thompson Civitas, 2006, 4.a ed., pgs. 117-118. 47 JIMENA QUESADA, L.: Sistema Europeo de Derechos Fundamentales, Madrid, Colex, 2006. SOUTO PAZ, J. A.: Comentario a la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea, Poder Judicial, n. 61, 2001, pgs. 63-85.
46
XXXVI
esa tarea, sobre la base de la experiencia y de los usos democrticos de los Estados miembros, en la bsqueda del reconocimiento expreso de unos valores compartidos, y de la dignidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y de los principios de la democracia y del Estado de Derecho (tal y como se dice en el Prembulo de la Carta) como partes de nuestra tradicin comn. Ese propsito se acabara por plasmar en un texto finalmente conformado por cincuenta y cuatro artculos, divididos en siete captulos, ms un prembulo, todos ellos integrados, como decimos, en la Parte segunda de la Constitucin Europea. Sin embargo, como rasgo esencial, tanto la Carta de Niza como el Tratado Constitucional quisieron construir el ordenamiento comunitario de los derechos y libertades fundamentales sobre la base del trabajo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en interpretacin del CEDH, en una senda que habra de dirigir a la adhesin de la Unin Europea al Convenio. Esta opcin posiblemente tena presente el riesgo derivado de superponer dos ordenamientos jurdicos reguladores de unos mismos derechos con respecto a Estados integrados en ambos (por mucho que del Consejo de Europa, en cuyo seno se celebr el tratado de Roma de 1950 forme parte un nmero mayor de Estados), un riesgo que podra a priori afectar a la convivencia de los sistemas diferenciados de control y garanta de los mismos. De ah que la opcin, tanto de la Carta como del Tratado Constitucional, de reconocer la jurisdiccin ltima del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (una jurisdiccin externa a la propia Unin Europea, en la que el Tribunal de Justicia de la Unin no tendra la ltima palabra, en una situacin que nos recuerda vagamente la que existe, en nuestro mbito interno, entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional), deba calificarse como solucin inteligente, que permitira a aprovechar el acervo interpretativo construido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para la construccin del sistema comunitario de derechos fundamentales de la Europa de los Derechos, aclarando y simplificando a los Estados miembros y a la Unin el sistema de control e interpretacin de los derechos. La solucin es, en consecuencia, mantener vigentes los dos ordenamientos, con zonas de confluencia, y con el nexo comn del TEDH como ltima voz, que facilite a los ciudadanos de la Unin obtener el amparo contra vulneraciones provenientes, no de los Estados, sino de las instituciones comunitarias mismas. Sin embargo, tampoco ha sido sencillo el camino hacia la adhesin al CEDH. El 19 de abril de 1994 el Consejo de Ministros solicit del Tribunal de Justicia un dictamen sobre
XXXVII
la conveniencia de la adhesin comunitaria al CEDH: la solicitud fue contestada negativamente por el Tribunal el 28 de marzo de 199648, al entender que, por la envergadura del proyecto, con implicaciones institucionales para la Unin y para los Estados miembros, la adhesin al CEDH tendra una dimensin constitucional, tarea para la cual carecera de competencia la Unin sin una previa modificacin del Tratado de la Unin Europea. Este y otros argumentos negativos aducidos por el Tribunal (desde el que entenda innecesario y perturbador acceder a un sistema de control externo como el que constituye el TEDH, hasta el que planteaba desconfianza ante la sumisin de la Unin y de los Estados que la integran al control de un tribunal de espectro mas amplio e integrado por jueces que no necesariamente provienen de Estados con idntico respeto a los derechos humanos como ocurre con los que integran la Unin Europea) condujeron a la conclusin negativa49. Sera el Consejo Europeo de Colonia el que acordara la redaccin de la Carta, siguiendo un procedimiento que ha sido tildado de peculiar, al aunar aspectos de procedimiento parlamentario y de procedimiento intergubernamental, y dotarse de una gran transparencia50. Tras su aprobacin en Niza, el Consejo Europeo de Laeken, en diciembre de 2001, encomend a la Convencin Europea encargada de redactar el Proyecto constitucional el estudio sobre la oportunidad de la adhesin al CEDH. 3. CONTENIDO Y VALOR JURDICO DE LA CARTA DE NIZA
Con estos antecedentes, la Carta de Derechos Fundamentales introduce, en sus cincuenta y cuatro artculos, una lista con cincuenta derechos,
48 Me refiero al Dictamen 2/1994 de 28 de marzo de 1996 sobre la adhesin de la Comunidad Europea al Convenio Europeo de 1950 del Consejo de Europa: sobre el, con ms detalle, vid. FERNNDEZ SOLA, N.: La adhesin de la Comunidad Europea al Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos. Comentario al Dictamen 2/94 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Noticias de la Unin Europea, n. 144, 1997. 49 Vid. sobre el particular, crticamente, CARRILLO SALCEDO, J. A.: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 2003, pgs. 123 y ss. El segundo de los argumentos del Dictamen pugna con otros pronunciamientos del Tribunal de Justicia en los que, con anterioridad, sed haba manifestado favorable a la adhesin (Dictamen1/1991); igualmente lo hara despus el Parlamento Europeo, en su Resolucin de 18 de enero de 1994. 50 RODRGUEZ BEREIJO, A: La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Noticias de la Unin Europea, n. 199, 2001. DEZ-PICAZO GIMNEZ, L. M.a: Glosa a la nueva Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Tribunales de Justicia, n. 5, 2001, pgs. 21 y ss.
XXXVIII
distribuidos en cinco captulos, y ordenados en derechos relativos a la dignidad (arts. 1 a 5), a la libertad (arts. 6 a 19), a la igualdad (arts. 20 a 26), a la solidaridad (arts. 27 a 38) y la ciudadana (arts. 39 a 46) y, por ltimo, a la justicia (arts. 47 a 50). Una amplia lista con vocacin igualmente de plenitud, en la que aprovecha, tal y como se indica en el Prembulo, los principios, tradiciones y obligaciones comunes a los Estados miembros, los derechos reconocidos en sus constituciones, las aportaciones de los Tratados comunitarios, as como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Convenio de Roma de 1950 y su interpretacin por el Tribunal Europeo de Estrasburgo, la Carta Social Europea de 1961 y la Carta Comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989. Como se ha sealado51, lo destacable, en trminos globales, de la Carta, es la sntesis en un solo documento de los derechos polticos y los sociales, superando las proclamaciones de Derechos del Consejo de Europa y de Naciones Unidas, as como su universalidad, al aplicarse a todas las personas, con independencia de su nacionalidad, salvo excepciones relativas a la ciudadana o algunos que, por su contenido, slo son entendibles en relacin a determinados sujetos. Adems, en la Carta, junto con derechos tradicionales, se introducen otros de ltima generacin, como son, en el marco del derecho a la integridad fsica y psquica de las personas (art. 3.1), el derecho al consentimiento libre e informado de la persona, de acuerdo con las modalidades previstas en la ley, as como la prohibicin de las prcticas eugensicas, de la seleccin de personas, de usar el cuerpo humano o partes de l como objeto de lucro o de la clonacin reproductora de seres humanos (art. 3.2 de la Carta y 63 de la Constitucin); tambin, el derecho a la proteccin de datos de carcter personal, y a su tratamiento leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada, as como el derecho de sta a acceder y a rectificar los datos que le conciernan (art. 8 de la Carta y 68 de la Constitucin), o el derecho a la buena administracin (art. 41 de la Carta y 101 de la Constitucin), con todas sus implicaciones y ramificaciones. Pese a su valor institucional, la Carta de Niza carece de eficacia jurdica directa por las reticencias manifestadas por algunos Estados en el Consejo Europeo de Biarritz. No se quiere negar con ello todo valor jurdico a un documento que ha adquirido gran autoridad en el seno comunitario, hasta el punto de que la Comisin anunci en 2001 que toda propuesta de acto legislativo y todo acto reglamentario de la Unin se vera
51
JIMENA QUESADA, L.: op. cit., pg. 178.
XXXIX
sometido a un control previo de compatibilidad con la Carta52: antes haba sido citada ya por el TEDH, en las sentencias de los asuntos I. c. Reino Unido y Goodwin c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002, y con posterioridad en otros casos. La Carta fue asimismo citada ya por las conclusiones del Abogado general ante el Tribunal de Justicia comunitario en el caso TNT Traco (C-340/99) y en el caso BECTU (C-173/99), respectivamente de 1 y 8 de febrero de 2001. Es esa misma autoridad lo que justifica su invocacin en los prembulos de diferentes leyes espaolas (caso, por ejemplo, de la Ley 53/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad), o por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como argumento recurrente en soporte de sus decisiones53: en tales condiciones, los autores se inclinan en su mayora por reconocer valor jurdico a la Carta y su contenido como criterio interpretativo54. El paso decisivo para la Carta lo supona su incorporacin a la Constitucin europea como Parte segunda, lo que implicaba la atribucin a los derechos de la Carta de Niza de un sistema concreto de tutela y proteccin jurisdiccional. El Tratado Constitucional opt por la solucin de mayor compromiso jurdico para todos los Estados de la Unin (por encima de otras tesis partidarias de reconocerle slo valor como criterio de interpretacin, o que abogaban por su exclusin del texto constitucional, pasando a constituirse como protocolo anejo al mismo55): la frustrada suerte final de la Constitucin Europea ha arrastrado finalmente a la
Segn afirman ALONSO GARCA, R. y SARMIENTO, D.: op. cit., pg. 38. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, en las SSTC 290/2000 y 292/2000, de 30 de noviembre (sobre derecho a la proteccin de datos), la 53/2002, de 3 de abril (sobre el derecho de asilo) o la 17/2006, de 30 de enero (derecho a la proteccin de los menores). El Tribunal Supremo cita la Carta en las SSTS2.a 229/2002 (si bien para negar su aplicabilidad al caso), 323/2004, 500/2004, 919/2004, 1074/2004, 1395/2005, 394/2006 o 505/2006 (todas ellas sobre el principio de proporcionalidad). 54 Por todos, GARCA ROCA, J.: Originario y derivado en el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea: los tests de constitucionalidad y convencionalidad, Revista de Estudios Polticos, n. 119, 2003, pg. 188; CARMONA CUENCA, E.: El derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional: problemas interpretativos, La Europa de los Derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y GARCA ROCA y SANTOLAYA coords., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pgs. 658-659, amn de los citados ALONSO GARCA, R. y SARMIENTO, D.: op. cit., passim. 55 La primera alternativa cuenta con el inconveniente de ser fuente de inseguridad jurdica; la segunda, permitira a algunos Estados incorporar clusulas especficas sobre la Carta o part de sus articulado, que impidiera su plena obligatoriedad a todos los Estados: JIMENA QUESADA, L.: op. cit., pg. 182.
52 53
XL
Carta de Niza, y con ello, al ideal de construir un ordenamiento comunitario de los derechos y libertades a partir de ella, ms all del reconocimiento, al da de hoy, de su valor interpretativo. VI. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN EL PROCESO DE REFORMA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA 1. CONSIDERACIONES GENERALES
La elaboracin de nuevas listas de derechos ha ocupado un particular protagonismo en la esfera del Derecho interno espaol. Es as el caso, como he reseado anteriormente, de las paulatinamente incorporadas en los ltimos meses a algunos Estatutos de Autonoma, tras el proceso de revisin y reforma de que han sido objeto en el curso de la presente Legislatura. Es sta, sin lugar a dudas, por la ausencia de precedentes en las versiones originales de los Estatutos objeto de reforma, un hecho de gran relevancia desde mltiples puntos de vista y fuente generadora de amplio debate ciudadano y doctrinal acerca del sentido de tales proclamaciones y de su compatibilidad con nuestra Carta magna, cuya definitiva resolucin est an a la espera de respuesta por parte del Tribunal Constitucional56. Como ya he indicado no formular juicio de valor alguno sobre todo esto ni tan siquiera lo har en aspectos aparentemente terminolgicos pero que sin embargo revelaran el apoyo a una de las posiciones en liza como es si estamos ante derechos fundamentales en plenitud del concepto o ante derechos estatutarios. Pero desde aquella pura constatacin de presencia, que creo inevitable pues extrao sera pasar en silencio por todo esto cuando, como hoy, se trata de hablar de derechos de nueva generacin, lo cierto es que la
56 Ya he advertido con anterioridad que cuando estas lneas se escriben estn an pendientes de resolucin ante el Tribunal Constitucional diversos recursos de inconstitucionalidad contra algunas de las recientes leyes de reforma de Estatutos de Autonoma, que, en algunos casos, plantean la compatibilidad con nuestra Carta magna de la inclusin en normas de esa naturaleza de proclamaciones de derechos. Es muy amplia la nmina de trabajos, de mayor o menor enjundia doctrinal, que se han ocupado de esta materia, con gran riqueza de argumentos en defensa de las diferentes posturas. Por todos, y a ttulo de ejemplo, quiero destacar dos de ellos, que han dado pie a un interesante dilogo. Por un lado, el trabajo de Luis Maria DEZ-PICAZO GIMNEZ titulado: Pueden los estatutos de autonoma declarar derechos, deberes y principios?, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Civitas, n. 78, 2006, pgs. 63-75, con una respuesta negativa implcita a la pregunta. En sentido contrario, en respuesta al articulo anterior y en la misma publicacin, vide Francisco M. CAAMAO DOMNGUEZ: S, pueden, n. 79, 2007, pgs. 33-46.
XLI
introduccin de catlogos ordenados de derechos en determinados Estatutos de Autonoma implica un giro sustancial en lo que hasta el presente han sido sus contenidos ms propios. Dicho esto como formulacin general tampoco deberamos olvidar que, de forma no sistemtica, muchos de los vigentes Estatutos reconocan aisladamente derechos. Es el caso, por ejemplo, del Estatuto de Autonoma de Galicia (Ley Orgnica 1/1981, de 6 de abril), que reconoce el derecho de los gallegos a vivir y trabajar en su propia tierra (art. 4.3), como hace tambin, entre otros, el Estatuto de Extremadura (aprobado por Ley Orgnica 1/1983, de 25 de febrero, en su art. 6.1). Este ltimo reconoce, por su parte, el derecho de los extremeos a sus peculiaridades culturales (art. 7.1, 15). El Estatuto de Galicia reconoce tambin el derecho a conocer y usar las dos lenguas oficiales (art. 5.2), como hace del mismo modo el Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco (aprobado por Ley Orgnica 3/1979, de 18 de diciembre, art. 6). Nuevamente refirindonos al Estatuto de Galicia contiene ste el derecho al reconocimiento de la galleguidad de las comunidades gallegas asentadas en el extranjero (definida como el derecho a colaborar y compartir la vida social y cultural del pueblo gallego), argumento que aparece recurrentemente en otros Estatutos de Autonoma. El Estatuto de la Comunidad Autnoma de Madrid (aprobado por Ley Orgnica 3/1983, de 25 de febrero, reconoce a favor de los madrileos el derecho de sufragio pasivo y activo para elegir al Parlamento regional (art. 11), o los derechos asociados al estatuto jurdico de los parlamentarios autonmicos (art. 12). Fuera de estos casos, y de otros no enumerados, no se observa en las versiones originales de los Estatutos de Autonoma enumeracin alguna, sistemtica y diferenciada, de derechos. En la mayora de ellos no se aprecia otra cosa que la remisin genrica a los derechos del Ttulo I de la Constitucin, en lo que a la definicin del estatuto de derechos fundamentales de sus ciudadanos se refiere57. Uno de los rasgos ms destacables de los nuevos Estatutos de Autonoma es pues la inclusin en su articulado de relaciones de derechos, deberes y principios, diferenciados y no siempre coincidentes, ni en cuanto a su contenido ni en cuanto a sus sistemtica, con la contenida en el Ttulo I de la Constitucin de 1978.
57 As el art. 9 del Estatuto del Pas Vasco (LO 3/1979); el art. 7 del Estatuto de la Comunidad de Madrid (LO 3/1983); el art. 9 del Estatuto del Principado de Asturias (LO 7/1981); art. 5 del Estatuto de Cantabria (LO 8/1981); el art. 7 del Estatuto de Autonoma de La Rioja (LO 3/1982); art. 9 del Estatuto para la Regin de Murcia (LO 4/1982); o el art. 6 de la Ley Orgnica 13/1982 de 10 de agosto, de Reintegracin y amejoramiento del rgimen foral de Navarra, entre otros.
XLII
2.
RELACIN DE DERECHOS CONTENIDOS EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS CALIFICABLES
COMO DE LTIMA GENERACIN
El primero de los Estatutos en integrar un catlogo de derechos ha sido el Estatuto de Autonoma para la Comunidad Valenciana (EAV), tras su reforma por la Ley Orgnica 1/2006, de 10 de abril. En l se dedica el Ttulo II (arts. 8 a 19) a regular los derechos de los valencianos, entre los que recogen los enumerados en los convenios internacionales suscritos por Espaa. Entre esos derechos, buena parte de ellos de nueva factura, se identifican el derecho a la Buena Administracin (a regular por una ley autonmica), a la participacin en los asuntos pblicos, a la defensa de los consumidores y usuarios, de la familia, de las uniones legalizadas, de los menores, a la no discriminacin de los discapacitados entre otros derechos tomados de la Carta social europea; a la defensa de los valores e intereses y al respeto de la diversidad cultural valenciana; a recibir las prestaciones pblicas para garantizar la autonoma personal; a la proteccin de los sordos y a la enseanza de su lengua; a recibir una renta de insercin social o a disponer de abastecimiento de agua de calidad, entre otros. Ms extensa es la lista contenida en el Estatuto de Autonoma de Catalua (EACat) tras su reforma por la Ley Orgnica 6/2006, de 19 de julio. Tras una clusula general de sujecin de los poderes pblicos de Catalua a la promocin de los derechos y libertades que reconocen el Estatuto, la Constitucin, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y los dems tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa que reconocen y garantizan los derechos y las libertades fundamentales (art. 4.1), su Ttulo I (del 15 al 54, inclusive) enumera de forma sistemtica derechos y libertades en los tres primeros captulos de los cinco que lo componen (el cuarto se dedica a la garanta de los derechos y el quinto a los principios rectores). El captulo I (arts. 15 a 28) se ocupa de los derechos y deberes de mbito civil y social (derecho a la dignidad, a la integridad y a la autonoma de las personas; al libre desarrollo de la personalidad; prohibicin de la discriminacin y de los malos tratos; a recibir prestaciones sociales y otras aportaciones para sostener las cargas pblicas; al desarrollo de la personalidad y bienestar social y familiar de los menores; a la vida digna de las personas mayores; de las mujeres a la participacin en igualdad de condiciones; al adecuado tratamiento del dolor y a vivir con dignidad el proceso de su muerte; al acceso a la educacin de calidad y a la cultura en condiciones de igualdad; al acceso gratuito a los servicios pblicos
XLIII
de ocupacin; al medio ambiente equilibrado y sostenible; entre otros). El captulo II (arts. 29 a 31), se refiere a los derechos de mbito poltico y en la administracin. Dentro de este captulo residen el derecho de participacin en los asuntos pblicos de Catalua; de sufragio activo y pasivo; de presentar iniciativas legislativas; derecho de peticin; de promover consultas populares; de acceso a los servicios pblicos y a la buena administracin; y a la proteccin de datos personales. El captulo III (arts. 32 a 37) se refiere a los derechos lingsticos y al uso de la lengua en la administracin y la justicia, en la enseanza, y los derechos lingsticos de los consumidores y usuarios. En extensin pareja a la del Estatuto de Catalua, el Estatuto de Autonoma para Andaluca (EAAnd), segn la reforma de la Ley Orgnica 2/2007, de 19 de marzo, en los 25 artculos que integran los dos primeros captulos del Ttulo I (del art. 12 al 36) se contienen derechos. All aparecen algunos tan dispares como el de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, a la proteccin integral contra la violencia de gnero, a la proteccin de las diversas modalidades de familia que reconoce la legislacin civil, a inscribirse como pareja de hecho en un registro, a la atencin integral de los menores de edad y de los mayores, al testamento vital y a la muerte digna, a una educacin permanente y de carcter compensatorio. Luego se encuentra el derecho a la gratuidad de los libros de texto en la enseanza obligatoria, a la proteccin de la salud mediante un servicio sanitario pblico, a acceder a un sistema pblico de servicios sociales, a la vivienda digna y adecuada, al trabajo, al descanso y al ocio, otros derechos de los consumidores y usuarios a asociarse, al medio ambiente sostenible, equilibrado y saludable, a la calidad de los servicios de la Administracin de Justicia, a la participacin poltica, a la buena administracin, a la proteccin de datos y al acceso a las nuevas tecnologas, y al respeto de la identidad de gnero, entre otros. El Estatuto de Autonoma de las Islas Baleares (EAIB), reformado por la Ley Orgnica 1/2007, de 28 de febrero, incorpora su catlogo de derechos en el Ttulo II (arts. 13 a 29). Se trata, entre otros, del derecho a promover la convocatoria de consultas populares y el derecho de peticin. Bajo la rbrica de derechos sociales encontramos los derechos a la defensa de la familia y a las parejas estables, a la proteccin del menor, de las personas dependientes y a sus familias, a la proteccin y atencin integral de las personas mayores, a la asistencia social de los marginados, a la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, a la atencin social
XLIV
de los inmigrantes y a la proteccin contra la violencia de gnero. Luego aparecen el derecho a recibir prestaciones pblicas para garanta de la autonoma personal de las personas dependientes, a la no discriminacin por razn de sexo, al acceso a una vivienda digna, a gozar de un medio ambiente sano o a la proteccin de datos y al acceso a las tecnologas de la sociedad de la informacin. El ms reciente de los reformados al realizar la presente reflexin es el Estatuto de Autonoma de Aragn (EAAr), cosa que ha sucedido tras la Ley Orgnica 5/2007, de 20 de abril. Se refiere ste a los derechos y libertades de los aragoneses en el art. 6 y en el captulo primero del Ttulo I (arts. 11 a 19). De entre ellos destacamos el derecho a vivir con dignidad, seguridad y autonoma, sin discriminacin (claramente inspirado en el art. 15 del Estatuto de Catalua), el derecho a recibir prestaciones sociales para el bienestar y al apoyo para conciliar la vida laboral y familiar, al acceso a la cultura y a los accesos pblicos de salud en condiciones de igualdad, a la participacin en los asuntos pblicos, a la administracin pblica de calidad, a la proteccin de los consumidores y usuarios, al medio ambiente equilibrado y sostenible y, como singularidad, el derecho a disponer de abastecimiento de agua en condiciones de cantidad y calidad suficientes para atender necesidades presentes y futuras (art. 19). En una consideracin global, todas y cada una de estas enumeraciones de derechos se hace, segn expresa diccin de cada uno de los Estatutos, en respeto de los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidos por la Constitucin58 y, en algunos casos se prevn sistemas propios de tutela, jurisdiccional como ocurre, por ejemplo, en el Estatuto cataln, que contempla la creacin de un Consejo de Garantas Estatutarias, para la tutela de los derechos reconocidos en el Estatuto (art. 38), o extrajurisdiccional como ocurre con el Estatuto andaluz, que atribuye la garanta de los derechos estatutarios al Defensor del Pueblo andaluz (arts. 41 y 128). El Estatuto Balear se sujeta expresamente al control de la jurisdiccin contencioso-administrativa, contra actos contrarios a los derechos estatutarios (art. 81), del mismo modo que hace el art. 41 del Estatuto de Valencia, y previene tambin un defensor del pueblo (sindicatura de greuges) ordenado al control extraprocesal del respeto a los derechos y libertades (art. 51).
58
Art. 13 del EAIB, art. 6 del EAAr, art. 9 del EAAnd, arts. 4 y 37.4 EACat y art. 8 del EAV.
XLV
En cuanto a su contenido, de entre las diferentes listas enunciadas se identifican, por una parte, derechos que son desarrollo o concrecin de otros afirmados en el Ttulo I de nuestra Constitucin. Es as el caso, por ejemplo, de todos los relativos a la participacin ciudadana en los asuntos pblicos (art. 23 de la Constitucin), al derecho de peticin (art. 29), derecho a la educacin y a la libertad de ctedra (art. 28); igualmente, el derecho al trabajo (art. 35), as como todos los que son consecuencia o reflejo de los principios rectores de la poltica social y econmica: derecho a la proteccin de la familia (art. 39), a la proteccin de la salud (art. 41), al acceso a la cultura y a la proteccin del medio ambiente (arts. 44 y 45), a la vivienda digna, a la proteccin de los disminuidos fsicos, psquicos y sensoriales o a la de los consumidores y usuarios (respectivamente, arts. 47, 49 y 51 de la Carta magna), si bien, en determinados casos, con puesta al da de su enunciado o con especificacin de aspectos omitidos por el constituyente. Asimismo, otro grupo de derechos estatutarios se integraran en el seno de otros derechos fundamentales, como concreciones de los mismos. Ocurre as, por ejemplo, con el derecho a la vida digna, a la integridad y a la autonoma de las personas, que entroncan con los derechos de la libertad contenidos en los arts. 15 y 17 de la Constitucin (derecho a la vida y a la integridad fsica y moral; derecho a la libertad); igualmente, el derecho a la proteccin contra la violencia de gnero se puede integrar en el contenido esencial tambin del derecho a la vida o a la integridad fsica y moral (art. 15) o al del derecho a la seguridad (art. 17). EL reconocimiento de los derechos a la libertad de ctedra o a la constitucin de asociaciones de consumidores, en los derechos reconocidos en los arts. 20.1, c) y 22 de la Constitucin. Y el derecho a la proteccin de datos y ficheros informticos, en el derecho a la intimidad del art. 18 de la Constitucin, o en el derecho de igualdad y a la no discriminacin, del art. 14 de nuestra Carta magna. En resumen, de todos los derechos transcritos se observa cmo son reconducibles en su mayora a los derechos y libertades pblicas afirmados en el Ttulo I de la Constitucin como concrecin o actualizacin suya. En determinados casos, sin embargo, esta vinculacin es ms difcil (pienso, por ejemplo, en el derecho a la autodeterminacin informtica, el derecho a la buena administracin, el derecho a la anticipacin de la ltima voluntad y al consentimiento informado), aunque tambin sera posible (por ejemplo, con el derecho a la intimidad o con el derecho a la vida digna). Hecha esta exploracin, ciertamente concentrada, pasaremos a referirnos a algunos derechos con carcter concreto.
XLVI
VII. CONSIDERACIN PARTICULAR DE ALGUNOS CONCRETOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN 1. EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIN
A la hora de abordar de modo individualizado algunos de los ms llamativos derechos de entre los perteneciente a esta (o estas) ltima (o ltimas) generacin quisiera detenerme en primer lugar en el derecho a una buena Administracin. Cumplidas razones me llevan a ello y desde luego, como la ms visible de entre todas, el desempeo por mi parte, durante casi dos dcadas, de tareas jurisdiccionales en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Este derecho de nuevo cuo a una buena Administracin alcanza recepcin en el art. 41 de la Carta de los Derechos de la Unin Europea como pieza final de un conjunto de iniciativas que se venan ya sucediendo en el seno de dicha Unin. Obligado resulta referirse entre todas ellas al Cdigo de Buena Conducta Administrativa, documento generado en el seno de la institucin del Defensor del pueblo Europeo y que el Parlamento Europeo aprob en su resolucin de 6 de septiembre de 200059. Este Cdigo de buenas prcticas obtuvo por su parte fundamento en el libro Blanco sobre la reforma administrativa adoptado por la Comisin Europea el 1 de marzo de 2000, en el que se recogan los principios fundamentales que deben regir la Administracin pblica europea y, en concreto, su servicialidad, independencia, responsabilidad, eficacia y transparencia. Accede pues el derecho a una buena Administracin al art. 41 de la Carta de los Derechos de la Unin, en cuyo interior se reconoce, en primer trmino, el derecho que toda persona tiene a que las instituciones y rganos de la Unin traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. Y en segundo, como partes que tambin lo componen, se recogen algunos concretos aspectos de naturaleza fuertemente dispar. Seran algunos de ellos calificables como de procedimentales y acaso como anudables a un supuesto derecho al debido procedimiento administrativo60, como ocurre cuando se indica que la Administracin debe respetar el derecho de audiencia, el derecho de toda persona a acceder a un expediente que puede afectarle, o la obligacin de motivar las
Fue adoptado por la Comisin Europea el 13 de septiembre de 2000 y publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas con el nmero DO L 267, de 20.10.2000. 60 Por la similitud de su formulacin, no slo terminolgica, con el derecho al debido proceso jurisdiccional del que tanto ha sido escrito.
59
XLVII
decisiones administrativas, si bien, en nuestra terminologa patria, esta ultima realidad parece que ms bien corresponda al concepto de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas que a lo puramente procedimental. Otras de las partes componentes de este derecho de derechos que parece ser el de buena Administracin es la garanta de la responsabilidad patrimonial61 o al respeto por los rganos de la Unin de otro derecho anterior y bien distinto, como es que se tiene al uso de sus propias lenguas62. Antes de realizar una aproximacin a otros textos jurdicos, en este caso espaoles, en los que se ha recibido este mismo derecho, como son algunos Estatutos de Autonoma e incluso distintas leyes, creo que el estudio del fenmeno merece dos lneas primarias de reflexin. La primera de ellas nos lleva a expurgar y analizar los contenidos concretos que ese derecho a la buena administracin lleva consigo y a ponerlos en relacin con el estado de esos contenidos en nuestro ordenamiento. La otra, no menos fecunda, no es ms que considerar la misma calificacin de todo ello como derecho, como un derecho de nueva generacin. Empecemos pues sobre esta ltima realidad, aunque algo sobre ella ya hemos apuntado ms atrs algunas cosas. Ciertamente el reconocimiento del derecho a una buena Administracin como tal, como derecho, supone una importante mutacin de enfoque, en beneficio de la centralidad de la persona como titular y en favor tambin de la exigibilidad de lo que el mismo derecho albergue en su seno, con respecto a otras previas realidades que en su anterior dimensin pudieran parecer, en principio, menos robustas o acaso menos exigibles. Buena parte de estas previas realidades gozan sin embargo de un importante soporte normativo buena parte de l con rango incluso constitucional y por ende de un bien trabado haz de tcnicas de defensa. Nos referimos por ejemplo al principio de la eficacia administrativa, a la obligada servicialidad de las mismas Administraciones Pblicas, al principio de legalidad e incluso a derechos procedimentales como el de audiencia, contradiccin, defensa, participacin pblica, acceso a la documentacin administrativa. Pues bien, aunque todas estas cosas ya estaban presentes en nuestro derecho y probablemente gozasen de un nivel de proteccin encomiable
Que exige que toda persona que haya sufrido daos causados por las instituciones comunitarias y sus agentes pueda exigir una indemnizacin. 62 Se recoge as el derecho a dirigirse a las instituciones de la Unin en una de las doce lenguas de los Tratados y a recibir una respuesta en esa misma lengua.
61
XLVIII
por su referencia a lo que ocurre en otros pases63 como luego se ver, lo cierto es que, de una parte, es cierto que la actuacin de las Administraciones Pblicas adolece con frecuencia de defectos criticables64, y, de otra, que la perspectiva que arroja la condicin de derecho no debe ser minusvalorada ya que supone cambiar la tradicional y primaria dinmica de relacin entre la ley y la Administracin65 por otra entre el ciudadano, como titular del derecho, y esa misma administracin. Con ello gana primaca la posicin jurdica del ciudadano frente a la Administracin. Pero este paso de la condicin de administrado a la de titular de un derecho, acaso revestido de la condicin de fundamental, comporta tambin un importante cambio cultural y, en mi opinin, supone tambin el certificado de defuncin de aquella lnea de reflexin, que ciertamente cosech poco asentimiento en la doctrina de nuestro pas, del administrado como cliente que, en su condicin de tal y, como quiera que el cliente siempre manda, tena la facultad de solicitar una calidad del funcionamiento administrativo semejante a la que dispensara una empresa privada que compitiese en el mercado libre. Pero adems de que, como queda indicado, esa clase de enfoques no han sido aceptados con generalidad por nuestra doctrina cientfica, no se me ocurre razn alguna, y menos de orden jurdico o institucional, por la cual la condicin de ciudadano, del que emanan todos los poderes, deba ser cualitativamente inferior a la que un cliente tiene para con las empresas. Mezclar la posicin del administrado con las obligaciones constitucionales de eficacia administrativa y eficiencia en el empleo de los recursos pblicos y el natural deseo de los ciudadanos de que ambos principios sean efectivamente cumplidos es, e mi juicio, amalgamar en manera no demasiado rigurosa magnitudes marcadamente heterogneas. Pasemos ahora a ver el conjunto de contenidos que el derecho a una buena administracin contiene la Carta de los Derechos de la Unin. Pues bien, esos contenidos son fundamentalmente el derecho a que las instituciones y rganos de la Unin traten los asuntos imparcial y equitativa63 No es necesario entrar en la evidencia de que hay pases de entre los ms desarrollados y avanzados que carecen de leyes de procedimiento administrativo y que los trmites y garantas son objeto de pura creacin jurisprudencial. 64 Pese a las normas, pese a las garantas y pese a la plenitud del control jurisdiccional, es verdad que con cierta frecuencia las Administraciones Pblicas incumplen el deber legal de resolver los procedimientos y por tanto dejan el asunto en manos del silencio administrativo o incurren en defectos relevantes de funcionamiento. 65 Percepcin a la que abunda la naturaleza estatutaria que el derecho administrativo tiene como derecho que disciplina la vida y el actuar de una categora especfica de sujetos: las Administraciones Pblicas.
XLIX
mente y dentro de un plazo razonable, el respeto del derecho de audiencia, el derecho de toda persona a acceder a un expediente que puede afectarle, la obligacin de motivar las decisiones administrativas o la garanta de la responsabilidad patrimonial administrativa. Pero, bien mirado, deberamos concluir que todo este heterogneo haz de contenidos goza en Espaa de una recepcin normativa al ms alto nivel, constitucional incluso, y que tanto la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, como nuestra jurisprudencia garantizan su existencia y efectividad. As lo reconoci recientemente el Defensor del Pueblo Europeo en una visita a nuestro pas en la que precisamente se abord esta cuestin del derecho a una buena administracin. No olvidemos tampoco que en los ltimos tiempos se vienen sucediendo en Espaa un conjunto amplio de iniciativas y tcnicas de reforma de las Administraciones Pblicas encaminados a mejorar la eficacia, transparencia y, en definitiva, la calidad de los servicios. Para ello se emplea tcnicas especficas e innovadoras como las denominadas cartas de servicios66, se aumentan los canales de control y participacin ciudadana o sencillamente se posibilita la relacin telemtica entre el ciudadano y la Administracin y el acceso a la informacin administrativa por esta misma va.
66 Como primer ejemplo de una verdadera riada de normas e iniciativas en esta direccin, podemos referirnos a la Ley de Galicia n. 4/2006, 30 junio, de transparencia y de buenas prcticas en la Administracin pblica gallega (DOG 14 julio). El art. 6. de esta Ley se refiere precisamente a las Cartas de Servicio: 1. Las cartas de servicios son documentos de acceso pblico a travs de los cuales los rganos de la Administracin autonmica gallega y sus organismos administrativos informan a las personas sobre sus derechos en sus relaciones con la respectiva entidad, las concretas obligaciones y responsabilidades que estas asumen para garantizar aquellos derechos y los adecuados niveles de calidad en la prestacin de los servicios pblicos que tienen encomendados, as como aquellos otros que se entiendan relevantes, a estos efectos, y que se determinarn reglamentariamente. 2. Las cartas de servicios son elaboradas por el rgano competente, segn su mbito, que puede ser el de una consallera o el de unidades inferiores de la misma si se estima ms adecuado. 3. La aprobacin de las cartas de servicios, que corresponde a la consellara materialmente competente, se publicar en el Diario Oficial de Galicia y en la pgina web de la consellara u rgano correspondiente. 4. Las entidades a que hace referencia este artculo divulgarn por los distintos medios a su alcance las cartas de servicios al objeto de que las personas interesadas conozcan los compromisos y puedan demandar, en su caso, su cumplimiento. Vase tambin el Decreto gallego n. 148/2004, de 1 de julio, sobre Cartas de Servicios y Observatorio de la Calidad (DOG 12 Julio).
Las cartas de servicios son, pues, una tcnica relativamente novedosa conforme a la cual las Administraciones Pblicas exponen a los ciudadanos sus compromisos de eficacia y calidad y al hacerlo aceptan su exigibilidad en los trminos ofrecidos. Tampoco han sido descuidados en estos mismos tiempos los esquemas de control tanto interno como externo de la calidad de los servicios. Y as han surgido normas jurdicas en las que esos controles de calidad se regulan con carcter general67, se han organizado los servicios administrativos a tal efecto (por ejemplo creando Direcciones Generales de la Calidad de los Servicios) o se han articulado verdaderas auditoras extrernas por medio de organismos especializados dotados de un especial estatuto de independencia para el mejor cumplimiento de su funcin. Pensemos, en esta ltima direccin y como pieza paradigmtica, en la Agencia Estatal de Evaluacin de las Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios, prevista en la Disposicin adicional primera de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios pblicos68. Y si nos referimos a los medios de relacin de los ciudadanos con la Administracin empleando tcnicas telemticas y por ende a la transparencia que el acceso telemtico a documentos administrativos por esta va lleva consigo, es necesario citar el artculo 45 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, as como la Disposicin Adicional 18.a de esta misma Ley, ambos en la redaccin recibida de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Y no deberamos tampoco dejar de lado una referencia al Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemticas, as como la utilizacin de medios telemticos para la sustitucin de la aportacin de certificados por los ciudadanos. Habr que recordar tambin, en fin, la vigencia y aplicabilidad del artculo 96 de la Ley 58/2003, General Tributaria, y por supuesto el hecho de que desde 1998 se vienen realizando declaraciones tributarias telemticas. Ciertamente, sin embargo, no se trata de incorporar acrticamente, como si fuera panacea, todo lo que se genera allende nuestras fronteras. Pero tampoco se debe incurrir en el defecto inverso del repliegue sobre lo castizo. Por supuesto que las razones de la aparicin de este derecho
67 Vase como un ejemplo entre una gran multitud de normas, el Decreto 85/2002, de 23 de mayo, por el que se regulan los sistemas de evaluacin de la calidad de los servicios pblicos y se aprueban los Criterios de Calidad de la Actuacin Administrativa en la Comunidad de Madrid. 68 Cuya Estatuto ha sido aprobado por Real Decreto 1418/2006, de 1 de diciembre.
LI
a una buena administracin en la Unin Europea69 o su aceptacin por otros pases70 son pues distintas de las que pudieran aconsejar su recepcin en nuestro pas que, como queda indicado, tanto en las normas como en las polticas pblicas como en la jurisprudencia goza de un nivel de garanta ciertamente satisfactorio. Pero no debe caber duda de que el hecho de que la posicin jurdica del administrado, sobreaadida a este conjunto de garantas, supondr una mejora cualitativa en la lnea imparable de satisfaccin de las necesidades generales por los Poderes Pblicos. 2. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE
La Constitucin de 1978 reconoce el derecho al medio ambiente adecuado, as como el deber de los poderes pblicos de velar por el uso racional de los recursos naturales en su art. 43, entre los principios rectores de la vida econmica (captulo III del Ttulo I de la Carta magna). Se trata pues de un derecho constitucional, pero su rgimen de proteccin no es asimilable al de los derechos fundamentales reconocidos en los dos primeros captulos del Ttulo I. De acuerdo con nuestra Carta Magna (art. 53.3), la funcin de los principios reconocidos en su Captulo III es informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos en la materia: se trata de una eficacia no inmediata (unmittelbare Drittwirkung des Grundrechtes) para el ciudadano, que no podr invocarlos ante la jurisdiccin ordinaria sin referencia a las normas de desarrollo legales. No pertenece, pues, al ncleo esencial y nuclear de nuestro sistema constitucional de derechos, lo que conduce a que su vulneracin no sea susceptible de control preferente y sumario, ni por medio del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, de suerte que incluso se ponga en duda su condicin de derecho fundamental, reducida por algunos autores a los reconocidos en los captulos I y II del Ttulo I constitucional (y reducida por otros a los contenidos en la seccin 1.a del cap69 Sabido es que en la Unin Europea no existe una verdadera legislacin del procedimiento administrativo pues, aunque existan regulaciones fragmentarias al respecto, la mayor parte de las reglas procedimentales han tenido que ser creadas por el Tribunal de Justicia a partir de aquella primera sentencia en la caso Algera en materia de funcionarios. Y as, el derecho a ser odo, el principio de igualdad, el de proporcionalidad, el de confianza legtima o el derecho al proceso debido han sido incorporados por la jurisprudencia del Tribunal. En este punto vase la obra colectiva El procedimiento administrativo en el derecho comparado, coordinada por BARNS VZQUEZ; Monografas Civitas, 1993. 70 El ejemplo de Francia, cuyas normas de procedimiento administrativo son tambin objeto de creacin jurisprudencial, es otro ejemplo.
LII
tulo II)71, ni hay reserva a su desarrollo por ley orgnica (art. 81 de la Constitucin). Por otra parte, el art. 43 de la Constitucin no cuenta con un desarrollo legislativo global sino sectorial, lo que dificulta su invocacin ante los tribunales ordinarios en numerosas ocasiones ms all de su mero valor programtico; ni siquiera es sencillo aplicarle la solucin consistente en subsumir su contenido en el de otros derechos que s son susceptibles del sistema de control reforzado del amparo (como ha hecho en ocasiones el Tribunal Constitucional: por ejemplo, STC 45/1989, de 20 de febrero, sobre la posibilidad de incluir el derecho a la proteccin de la familia en el seno del derecho fundamental de igualdad, del art. 14 de la Constitucin, en relacin con el tratamiento fiscal de las familias en relacin con las uniones de hecho more uxorio), salvo la solucin, no siempre posible, de vincularlo con el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica del art. 15 constitucional, en la medida en que los daos al medio ambiente pueden afectar tambin bienes jurdicos tan preciados de las personas. La Carta de Niza recoge el derecho a la proteccin del medio ambiente en su art. 37 (art. II-97 de la Constitucin Europea), entre los denominados derechos de la solidaridad, con la siguiente formulacin: Las polticas de la Unin integrarn y garantizarn con arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto nivel de proteccin del medio ambiente y la mejora de su calidad. El enunciado legal cuenta con conceptos indeterminados (principio de desarrollo sostenible, alto nivel de proteccin) lo que da juego al intrprete a la hora de delimitar el alcance del nivel de tutela que el precepto proporcionara, de haber entrado en vigor el Tratado Constitucional. Pero lo ms relevante, a los efectos analizados, es su inclusin como derecho, aunque los comentaristas le siguen reconociendo la condicin de principio72. Sin embargo, el CEDH carece de precepto equivalente, a diferencia de lo que hacen, en el plano interno espaol, algunos Estatutos de Autonoma. En el seno del Tribunal de Justicia comunitario tampoco existe el reconocimiento del derecho fundamental a la proteccin del medio ambiente, si bien la jurisprudencia del TEDH ha reconocido una vertiente ambiental de los derechos fundamentales, en concreto con el derecho a la vida privada y familiar73.
71 Sobre este particular, vid. CMARA VILLAR, G.: op. cit., vol. II, pgs. 51-56, y los autores que all se citan. 72 ALONSO GARCA, R., SARMIENTO, D.: op. cit., pg. 307. 73 SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (asunto Powell y Rainer c. Reino Unido), de 9 de diciembre de 1994 (asunto Lpez Ostra c. Espaa), 19 de febrero de 1998 (Guerra
LIII
En la sentencia del caso Hatton c. Reino Unido (sentencia 8 de julio de 2003) se invoca el art. 37 de la Carta de Niza ante el TEDH, juntamente con la vulneracin del art. 8 del CEDH: se trataba de una queja contra las agresiones sonoras producidas por los vuelos nocturnos del aeropuerto de Heathrow, como perturbadoras de la vida familiar: en la sentencia, el Tribunal reconoce la posibilidad de subsumir la proteccin del medio ambiente en el derecho a la proteccin de la vida familiar, cuando hay violacin grave de un Estado miembro contra el medio ambiente o cuando ste no pone a disposicin de los ciudadanos la reglamentacin necesaria para proteger el medio ambiente, aunque, en el caso, el resultado fue desfavorable para el recurrente. En los Estatutos de Autonoma se desarrolla el derecho a la proteccin del medio ambiente tambin74, en donde se reconoce, en una frmula prcticamente repetida en todos ellos, el derecho a gozar de un medio ambiente sano y seguro, equilibrado, sostenible y respetuoso para la salud, dentro de los parmetros que establezcan las leyes, y en conformidad con los objetivos generales de proteccin del medio que corresponde a las autoridades autonmicas. Accesoriamente, se reconoce el derecho a gozar de los recursos naturales y del paisaje en condiciones de igualdad o a acceder a la informacin medioambiental, y se establecen, como parmetro de satisfaccin de estos derechos, la proteccin adecuada de la diversidad biolgica y de los procesos ecolgicos, el patrimonio natural, el agua, el aire y los recursos naturales, y se impone el deber a lo ciudadanos de su uso responsable para evitar su deterioro, con arreglo a lo que dispongan las leyes. El Tribunal Constitucional, en sus sentencias 64/1982, 277/1988 y 106/1996, reconoce el derecho de todos a disfrutar del medio ambiente como un inters digno de proteccin constitucional, apoyndose en la doctrina del TEDH en relacin con el derecho a disfrutar de la vida familiar y personal, pero le niega la condicin de derecho tutelable a travs del recurso de amparo, en virtud de su regulacin en el art. 43 constitucional como principio rector, lo que implica condicionar su tutela al desarrollo legislativo efectuado, principalmente, a travs del Derecho penal y administrativo sancionador. Es posible tambin, no obstante, su tutela en la esfera privada, principalmente en el campo de las relaciones de vecindad75.
c. Italia), entre otros. Vid. ALONSO GARCA, R. y SARMIENTO, D.: ibidem, pg. 308. 74 En los arts. 27 del EACat, 17.2 del EAVal, 23 del EABal, 18 del EAAr y 28 del EAAnd. 75 As, por ejemplo, JORD CAPITN, E.: El derecho a un medio ambiente adecuado, Pamplona, Aranzadi, 2001, pg. 421.
LIV
3.
EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA Y A LA PROTECCIN DE DATOS
Otro de los derechos de reconocimiento posterior a la promulgacin de nuestra Carta Magna es el derecho a la autodeterminacin informativa, as como otros derechos relacionados con la proteccin de datos y ficheros informticos. Se trata del mismo derecho a la proteccin de datos informticos, dos denominaciones para un mismo derecho que otorga carta de naturaleza a la ciudadana electrnica76. La Carta de Niza se refiere, en su art. 8 (art. II-68 del Tratado Constitucional) al derecho de toda persona a la proteccin de los datos de carcter personal que le conciernan, datos que se habrn de tratar de modo leal, para fines concretos y sobre la base de consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo previsto por la ley. Tambin se reconoce el derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a su rectificacin, as como al control de los mismos por una autoridad independiente. El art. 8 de la Carta de Derechos se bas en los arts. 95 y 286 (este ltimo equivalente al art. I-51 de la Constitucin Europea) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, as como en la Directiva 95/46/CE del Parlamento y el Consejo relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos, y tambin en el art. 8 del CEDH (sobre respeto a la vida familiar y personal77) y en el Convenio de 28 de enero de 1981, celebrado en el Consejo de Europa, sobre proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carcter personal, y ratificado por todos sus miembros78. En los Estatutos de Autonoma, la referencia a derecho a la proteccin ciudadana con respecto al tratamiento automatizado de datos personales aparece, con carcter general, en el art. 31 del EACat, y en particular en relacin con el deber de respetar la confidencialidad de los datos disponibles por la administracin sanitaria, en el prrafo 3 del art. 23 del EACat, in fine. En parecidos trminos se manifiestan el Estatuto de las Islas Baleares (arts. 25.2 y 28, respectivamente) y el Estatuto andaluz (arts. 22.2,j, en referencia a los datos sanitarios, y 32, en general). El Estatuto de
76 La expresin autodeterminacin informativa proviene del Tribunal Constitucional alemn, en una sentencia que analizaba la adecuacin a la Ley Fundamental de Bonn de la ley alemana sobre el censo. 77 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 78 ALONSO GARCA, R.; SARMIENTO, D.: op. cit., pg. 123.
LV
Aragn se refiere al derecho a la proteccin de datos slo en trminos generales (art. 16.3), aunque introduce una norma general que impone a los poderes pblicos autonmicos el deber de velar por el tratamiento institucional y el carcter de los datos obtenidos por ella (art. 31). El derecho a la proteccin de datos contenidos en ficheros automatizados se vincula directamente, como se ve, con el derecho a la intimidad, reconocido en el art. 18 de la Constitucin y en el art. 8 del CEDH. Y es en relacin con el derecho a la intimidad como ha sido afirmado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (vid. tambin las SSTC 254/1993 y 290/2000), aunque es de reconocer que nuestra Carta Magna contiene desde su promulgacin una norma especficamente dedicada a la proteccin de la intimidad en la esfera informtica, disposicin avanzada pero poco explcita79, tras cuyo iniciado subyacen el derecho a la autodeterminacin informativa y a la proteccin de datos informticos. El derecho a la autodeterminacin informativa otorga a las personas un control frente a las autoridades pblicas que poseen informacin personal de los ciudadanos, consistente en la facultad de establecer lmites a la difusin pblica de tal informacin o para fines diferentes de los que fue recopilada. Ello implica, por una parte, la necesidad de otorgar un consentimiento libre e informado como condicin de licitud para la captacin y utilizacin de los datos y, por otra, la existencia de una habilitacin legal que legalice dicha actividad, y que, en determinadas condiciones, puede sustituir la voluntad del afectado. La autorizacin no implica prdida de poder del afectado sobre los datos, puesto que puede ser revocada en cualquier momento, sobre todo en caso de extralimitaciones en el uso de la autorizacin: el derecho abarca as, en opinin de los comentaristas y de la doctrina constitucional, los derechos a ser informado en la recogida de datos, conocer la existencia de ficheros y tratamientos de datos personales; acceder a ellos para comprobar qu informacin personal del afectado contienen; obtener la rectificacin de los que no sean exactos, obtener la cancelacin de los que no deban ser tratados o hayan perdido la calidad que en su da justific el tratamiento, oponerse a un tratamiento cuando no se requiera, conforme a la ley, el consentimiento del afectado y concurran motivos fundados y legtimos relativos a su concreta situacin personal, a no sufrir perjuicios como consecuencia de decisiones tomadas exclusivamente en virtud de perfiles personales obtenidos informticamente; y al
4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
79
LVI
resarcimiento de los sufridos a causa de tratamientos que no se ajusten a las condiciones legalmente establecidas, as como a la proteccin de las instituciones especializadas e independientes ordenadas a su tutela80. En la jurisprudencia internacional, se han pronunciado el TEDH en sus sentencias de los asuntos Leander c. Suecia (26 de marzo de 1987) y Amman c. Suiza (14 de febrero de 200), entre otras, y el Tribunal de Justicia, en el asunto Rechnungshof (sentencia de 20 de mayo de 2003). 4. EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y A LA AUTONOMA
DEL PACIENTE
Concluyo este repaso particular a algunos derechos fundamentales de ltima generacin con el derecho al consentimiento informado. Pertenecen estos derechos al territorio de la autonoma personal de los individuos, como seres racionales y libres. En este sentido, el derecho a la autonoma personal entronca directamente con la nocin de dignidad de las personas por su condicin humana, del que nacen los derechos individuales pero, sin embargo, su concrecin en la esfera de las relaciones entre mdico y paciente no se ha concretado hasta momentos histricamente ms recientes81. En el Derecho positivo espaol, no fue hasta la Ley 14/1986, General de Sanidad, cuando se abri la puerta de la ley al reconocimiento de derechos de los pacientes frente a la actuacin de los facultativos mdicos, aunque el desarrollo se produjo a finales de la dcada de los aos noventa y de principios de siglo, con la aparicin de diferentes normas de carc80 LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P.: El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990; tambin, del mismo autor, en La construccin del derecho a la autodeterminacin informativa, Revista de Estudios Polticos, n. 104/1999, pgs. 35 y ss., entre otras obras; SERRANO PREZ, M. M.a: El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado, Madrid, 2003; MARTNEZ MARTNEZ, R.: Una aproximacin crtica a la autodeterminacin informativa, Madrid, 2004; o FERNNDEZ SALMERN, M.: La proteccin de datos personales ante las Administraciones Pblicas, Madrid, Civitas, 2003, entre otras. 81 Sobre este derecho, vid., entre otras muchas obras, PALOMARES BAYO, M. y LPEZ GARCA DE LA SERRANA, J. (Coords.): El consentimiento informado en la prctica mdica y el testamento vital, Granada, Comares, 2002; GUERRERO ZAPALANA, J.: El consentimiento informado: su valoracin en la jurisprudencia, Valladolid, Lex Nova, 2004; NEZ PAZ, M. A., La buena muerte: el derecho a morir con dignidad, Madrid, Tecnos, 2006, SNCHEZ-CARO, J., ABELLN, F., Derechos y deberes de los pacientes: ley 41/2002, de 14 de noviembre: consentimiento informado, historia clnica, intimidad e instrucciones previas, Granada, Comares, 2003.
LVII
ter autonmico que reconocen paulatinamente un espacio de derecho especfico en las relaciones entre el paciente y el mdico y, en general, con la Administracin sanitaria. En el reconocimiento de este espacio de tutela jurdica de las personas, hemos afirmado con anterioridad cmo se tiende a la extensin del derecho a la autodeterminacin informativa al mbito de la sanidad, en el sentido de que los datos disponibles en los informes mdicos sobre los pacientes no son ajenos al deber de proteccin de datos personales, en una esfera especialmente sensible a los sujetos como es la de la salud. No obstante, el campo en el que se trasluce con mayor nitidez la autonoma individual de las personas en su relacin con los profesionales sanitarios es en el terreno del denominado consentimiento informado, otro derecho de nueva planta, en cuyo contenido se integra tanto del derecho a conocer y comprender el estado de la salud y los posibles tratamientos para el mal sufrido como el derecho a rechazar determinadas medidas de diagnosis y prevencin, si se consideran contrarias a los deseos del sujeto paciente o a su dignidad. La aparicin del derecho al consentimiento informado coincide en el tiempo con el cambio de concepcin sobre las relaciones entre el mdico y el paciente, un terreno en el que la idea hipocrtica de la medicina como prctica paternalista ha ido cediendo a lo largo del siglo XX hacia el imperio del principio de autonoma personal. Una manifestacin del consentimiento informado es el denominado testamento vital, documento con el que se pretende anticipar la voluntad del paciente sobre la solucin mdica a adoptar en el futuro ante la eventualidad de un estado de salud tal que impida al individuo emitir libremente su consentimiento o expresar su voluntad en el momento en que una determinada decisin sanitaria haya de ser adoptada, con los nicos lmites, en la libertad del sujeto, que marcan el ordenamiento jurdico y la lex artis mdica, que no obstante no est expresamente reconocido por la Carta de Niza, ni expresamente por los Estatutos de Autonoma, aunque s por algunas leyes autonmicas82. En el Derecho espaol, la norma principal es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y derechos y
82 Ley 7/2002, de 27 de diciembre, del Pas Vasco, de voluntades anticipadas en el mbito de la sanidad. Ley 2/2002, de salud, de La Rioja, Ley 1/2006, de voluntades Anticipadas, de las Islas Baleares, Ley 3/2005, de 8 de julio, de informacin sanitaria y autonoma del paciente, de Extremadura, o la Ley 1/2003 del Parlamento Valenciano, de28 de enero, sobre derechos e informacin del paciente.
LVIII
obligaciones en materia de informacin y de documentacin clnica, aunque, en la esfera autonmica existen tambin importantes disposiciones: es el caso de la Ley de Catalua 21/2000, de 29 de diciembre, de derechos de informacin concernientes a la salud y autonoma del paciente y documentacin clnica, la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, de consentimiento informado y de la historia clnica de los pacientes, la Ley 3/2005 de la Comunidad de Extremadura, sobre informacin sanitaria y autonoma del paciente, la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Comunidad Valenciana, sobre derechos e informacin al paciente, la Ley 6/2002, de salud, de Aragn, o la Ley 2/2002, de 17 de abril, de salud de la Rioja, entre otras diversas. Como antecedentes del reconocimiento del derecho al consentimiento informado cabe citar la Declaracin sobre la promocin de los derechos de los pacientes en Europa, promovida el ao 1994 por la Oficina Regional para Europa de la Organizacin Mundial de la Salud, entre otras declaraciones internacionales de mayor o menor alcance e influencia y, ms recientemente, el Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), suscrito en Oviedo el da 4 de abril de 1997, en vigor en Espaa desde el 1 de enero de 2000, primer instrumento internacional con carcter jurdico vinculante para los pases que lo suscriben que establece un marco comn para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicacin de la biologa y la medicina. La Carta de Niza reconoce los derechos sobre la autonoma del paciente (y, en concreto, el derecho al consentimiento informado) en su art. 3 (art. II-63 de Tratado Constitucional), dentro de los derechos relativos a la dignidad, y carece de precedentes en el CEDH y en la Constitucin de 1978, ms all del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, y de la prohibicin de la tortura y de los tratos degradantes. El Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a la autonoma del paciente en relacin con la alimentacin forzosa a los reclusos en huelga de hambre (por todas, vid. STC 67/1991, y en su STC 166/1996, de 28 de octubre de 1996, sobre transfusiones de sangre a testigos de Jehov. La Sala 1.a del Tribunal Supremo ha reconocido responsabilidad civil por no informar al paciente de las consecuencias de una intervencin quirrgica (SSTS1.a de 26 de septiembre de 2000 y 12 de enero de 2001, entre otras) y la Sala 3.a, responsabilidad patrimonial del Estado por idntica vulneracin (SSTS3.a de 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000, entre otras tambin).
LIX
El consentimiento informado se concibe as como un derecho que nace del contrato de arrendamiento de servicios sanitarios, y que comprende el derecho a recibir de la autoridad mdica informacin completa. Y continuada en trminos comprensibles sobre el proceso mdico, con referencia al diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, as como a la libre eleccin de opciones que presente el responsable mdico, por consentimiento escrito salvo en determinados casos (riesgo para la salud pblica, incapacidad para emitir la voluntad el paciente, o cuando la urgencia no permita demoras. VIII. LA TUTELA JUDICIAL DE LOS NUEVOS DERECHOS
Una ltima cuestin de inters en este detenido repaso sobre la incidencia de los nuevos derechos en nuestro mbito es lo que concierne a su tutela jurisdiccional. En el discurso de apertura de los tribunales del ao 2004 efectu ya algunas consideraciones en torno de este interesante asunto, desde el punto de vista de la compatibilidad entre los derechos y libertades reconocidos en la Parte segunda del Proyecto Constitucional Europeo y el sistema jurisdiccional del Consejo de Europa, construido, en lo que entonces interesaba, en torno de la labor del TEDH en interpretacin del CEDH. Algunas de las consideraciones que en aquella sede realic bien pueden ser hoy tiles para explicar sumariamente los mecanismos de tutela de los derechos de nueva generacin, en el bien entendido de que muchos de los derechos que se suele incorporar en esa categora aparecen descritos en la Carta de Niza, como es sabido y hemos sealado ulteriormente sumada al texto de la Constitucin Europea. El punto de partida necesario para ello es un lugar comn entre los juristas y, en especial, entre los que nos dedicamos a los quehaceres jurisdiccionales. Me refiero al hecho, creo que incontrovertible de que la tutela jurisdiccional del Derecho es una parte sustancial de todo modelo de organizacin poltica que pretenda establecer unos mnimos estndares de garanta para la supremaca del Derecho. Como entonces seal83, un ordenamiento jurdico no requiere para desplegar sus efectos de la necesaria intervencin del juez, puesto las normas obligan a los sujetos a los que afectan de modo directo, sin necesidad de que la autoridad judicial convalide, autorice u otorgue virtualidad jurdica a las relaciones, a los dereVer el Discurso de Apertura del ao 2004 titulado Reflexiones sobre la Constitucin Europea, editado por el Tribunal Supremo, 2004, pgs. XXXVII y ss., y las obras que all cito.
83
LX
chos y a los deberes o a cualesquiera comportamientos previstos en la norma abstracta, ni tampoco para que estos desplieguen los efectos que la norma les reconoce (salvo excepciones como la que supone la tutela del Derecho penal). Ello es as, pero no lo es menos que sin rganos encargados de interpretar y definir el Derecho ante situaciones de controversia, de incertidumbre o de posible vulneracin del ordenamiento, no se puede hablar con propiedad del imperio de la ley. Toda organizacin jurdico poltica que no disponga de medios ordenados a la obtencin de la paz jurdica, no slo es deficitaria, sino que carece de uno de los elementos sustanciales que la definen como tal. Es precisamente esa cuestin general, la necesidad de crear un sistema de tutela jurisdiccional para la efectividad de los derechos un rasgo esencial de lo jurdico, sin el cual, segn alguna formulacin clsica, dicha cualidad desaparece. Sobre este particular es recurrente la cita, conocida, de la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano en el caso Marbury c. Madison, redactada por el juez Marshall, segn la cual Where there is no remedy there is no right: donde no hay recurso, no hay derecho subjetivo, como forma de destacar el papel de la jurisdiccin de los jueces y magistrados en todo el edificio jurdico de los derechos y como clave de su propia subsistencia. Es evidente, como sealo, que aquellas consideraciones vienen al caso hoy, habida cuenta de que los que llamados derechos de ltima generacin, en la medida en que se les quiera considerar plenamente como jurdicos (esto es, como jurdicamente vinculantes para las personas) requieren de mecanismos legales para hacerlos jurdicamente exigibles ante los tribunales. Sin embargo, como ha sealado un ilustre colega, en referencia a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Europea, se trata de una cuestin problemtica84. Las dificultades derivan de la propia dificultad de dar un tratamiento unitario a tales derechos, no slo por la heterogeneidad de su contenido y alcance, sino por la diversidad de fuentes jurdicas de las que emanan. Por otro lado, nsita a la condicin de derecho de nueva generacin est precisamente el hecho de su reconocimiento social previo a su afirmacin en las leyes, cuando la tutela jurisdiccional, como todo lo que concierne a la
RODRGUEZ IGLESIAS, G. C.: Cuestiones de jurisdiccin constitucional en la Unin Europea a la luz del tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, La Constitucin Europea (Actas de las X Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional), Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pgs. 39 y ss.
84
LXI
administracin de justicia, es eminentemente legal. Sin institucionalizacin de los nuevos derechos en las leyes no es factible su exigencia directa (la llamada, segn la terminologa germana unmittelbare Wirkung des Grundrechtes). Esta concreta problemtica se divisa en relacin con los derechos de la Carta de Niza, mxime tras la frustrada trayectoria del Tratado Constitucional. Hoy en da, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea cumple una funcin jurdica como catlogo de principios inspiradores de la actuacin de los rganos comunitarios: una suerte de soft law, invocado ante tribunales nacionales85 e internacionales86, que alumbra las bases de un orden pblico jurdico dentro de la Unin. Pero su falta de vigencia dificulta la exigencia directa de sus derechos ante los tribunales, nacionales o internacionales. Con todo, es de esperar que la nueva Conferencia Intergubernamental consiga dar un nuevo impulso a la Carta de Derechos Fundamentales, sea como parte integrante de la Constitucin Europea, si sta vuelve a activar su proceso de aprobacin, sea como norma jurdica diferenciada, una condicin sta ltima que le fue negada en su proceso de formacin. En cuanto al mbito del derecho interno, la tutela de los derechos de ltima generacin depender, como primer factor, de cul sea la norma en que el derecho se contenga. Tratndose de la Constitucin, la tutela de estos derechos depende de la capacidad de ser subsumidos en el enunciado legal de alguno de los derechos contenidos en el Ttulo I constitucional, teniendo muy presente la incidencia en la tutela de tales derechos del art. 53 de nuestra Carta magna, segn el cual los derechos contenidos entre los arts. 14 y 29, ms el derecho a la objecin de conciencia, en cuanto que manifestacin del derecho a la libertad ideolgica, son susceptibles de tutela ante los tribunales ordinarios a travs de un procedimiento regido por los principios de preferencia y sumariedad y, en ltima instancia, ante el Tribunal Constitucional por la va del recurso de amparo. Los dems derechos fundamentales no son directamente tutelables, sino es en funcin de lo preceptuado en su norma legal de desarrollo. En cuanto a los principios rectores, la doctrina constitucional no les reconoce la condicin de derechos
85 STS1.a 447/2001, de 11 de mayo, STS5.a 2004, de 31 de marzo, SSTC 292/2000, SSTS3.a, de 29 de marzo de 2004 (rec. N. 48/2002), y 9 de diciembre de 2003 (n. rec. 3932/1998) entre otras. 86 Por ejemplo, SSTEDH de 8 de julio de 2004 (asunto Vo c. Francia) art. 3 de la Carta, 11 de enero de 2006 (asunto Rasmussen c. Dinamarca); SSTJCE de 9 de octubre de 2001 (asunto Pases Bajos c. Parlamento Europeo/Consejo), de 17 de septiembre de 2002 (Baumbast), 31 de enero de 2006 (Comisin c. Espaa), 11 de julio de 2002 (Christine Goodwin c. Reino Unido).
LXII
directamente invocables ni susceptibles de tutela por la va del recurso de amparo, aunque constituyan un medio de control de los poderes pblicos, que tendrn que adecuar su actuacin a lo que de dichos principios resulte. Configurado como sistema de tutela de las personas frente a la actuacin de los poderes pblicos, es normal que la tutela de los nuevos derechos que sean subsumibles en otros de los enunciados en el captulo segundo del Ttulo I de la Constitucin se residencia en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha aceptado la posibilidad de violacin de determinados derechos fundamentales en el trfico jurdico privado: en estas ocasiones, la tutela jurisdiccional se articula ante los tribunales del orden jurisdiccional de que se trate, si bien, en ltima instancia, su control por el cauce del amparo constitucional se articula como vulneracin del derecho a la tutela efectiva, por no haberse otorgado ante la jurisdiccin ordinaria la tutela adecuada al derecho fundamental violado. La vulneracin de derechos fundamentales, de nueva generacin o no, puede tener relevancia en el mbito de la legalidad ordinaria. Ocurre as en numerosas ocasiones ante la jurisdiccin penal, pero tambin puede serlo ante la contencioso-administrativa, en caso de infraccin de disposiciones sancionadoras administrativas (en materia de medio-ambiente, por ejemplo). No son extraas al mbito de los nuevos derechos algunas figuras de tutela de no menor actualidad. Estoy pensando en los llamados derechos supraindividuales y en la tutela de los intereses difusos87. El nacimiento de este tipo de intereses es paralelo a la eclosin de los nuevos derechos, y no es deslindable del proceso de socializacin de las relaciones econmicas en nuestros das, en la que los procesos de produccin en masa puede generar igualmente violaciones masivas de derechos. Eso ocasiona que, del mismo modo que se mantiene, en relacin con los nuevos derechos, la posibilidad de vulneraciones individuales, tambin aparezca como inters digno de tutela jurdica (el medio ambiente, la cultura, derecho a la informacin veraz, comportamientos que, o bien afectan a un grupo determinado de sujetos, o bien a un grupo no determinable, as como de organizaciones supraindividuales (sindicatos, asociaciones de consumidores y usuarios) que asumen como objeto propio la defensa de
87 Obra de referencia sobre esta materia es, en Espaa, la monografa de Pablo GUTIRREZ DE CABIEDES titulada: La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, colectivos y difusos, Aranzadi, 1999.
LXIII
este tipo de derechos e intereses colectivos, a las que se atribuye legitimacin para actuar procesalmente y ejercitar las acciones nacidas de tales derechos. Bajo esta premisa surge la nocin de intereses difusos o la de intereses colectivos, en un terreno marcado por la ideologizacin88. En la esfera procesal, tales intereses son dignos de proteccin. El art. 7.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece, sobre el particular, que Los Juzgados y Tribunales protegern los derechos e intereses legtimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. Para la defensa de estos ltimos se reconocer la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin. En desarrollo de esta previsin, la Ley 1/2000, atribuye capacidad para ser parte (art. 6.1.7.), as como legitimacin activa, a los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho daoso cuando sus componentes estn identificados o sean fcilmente identificables, que, tratndose de derechos difusos, slo estarn legitimadas cuando sean representativas: la tutela puede ser declarativa, de condena, en las condiciones que la ley seala, pero tambin cautelar y ejecutiva. En el mbito administrativo se admite tambin la tutela de intereses colectivos en casos como el de la defensa del medio ambiente, entendido como situacin jurdico-protegida frente a todos y, conforme a ello, es posible el ejercicio de acciones de nulidad de actos administrativos lesivos del medio ambiente, as como de las pretensiones pertinente frente a la inactividad de la administracin o contra las actuaciones constitutivas de va de hecho, en los trminos que establece el Captulo II del Libro III de la Ley jurisdiccional de 13 de julio de 1998. Tambin son ejercitables las pretensiones prestacionales cuyo objeto es obtener una condena contra la Administracin, para que sta realice una prestacin material debida o adopte un acto expreso89, as como las acciones de responsabilidad patrimonial contra la Administracin, por funcionamiento de los servicios pblicos. Por ltimo, en el mbito laboral, la tutela de los intereses colectivos se plantea en el campo de la tutela de los trabajadores en caso de conflictos colectivos, conforme su regulacin en la Ley de Procedimiento Laboral y normas accesorias.
88 As, SGUBBI, F.: Tutela penale di interessi difussi, La questione criminale, 1975, pg. 441. 89 GONZLEZ-VARAS IBAEZ, S.: Problemas actuales de la jurisdiccin contencioso-administrativa, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, n. 29, Madrid, 1993. STS3.a de 25 de abril de 1989.
LXIV

Los Derechos de Ultima Generacion

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Los Derechos de Ultima Generacion

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

XIII XIX XXIV

XLI XLI XLIII XI

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

XLVII XLVII LII LV LVII LX

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LAS GENERACIONES DE DERECHOS

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

JIMENA QUESADA, L.: op. cit., pg. 178.

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA Y A LA PROTECCIN DE DATOS

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

LOS DERECHOS DE LTIMA GENERACIN

Das könnte Ihnen auch gefallen