FUERO SINDICAL DEL EMPLEADO PUBLICO/DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL El Constituyente de 1991 no excluy del derecho de asociacin sindical a los

empleados pblicos, sino que le di consagracin constitucional al derecho que les reconocan la ley y la jurisprudencia anterior y ampli las garantas para su ejercicio, al no exclurlos del derecho al fuero sindical. Los empleados pblicos tienen el derecho de constitur sus sindicatos sin intervencin del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitucin que les otorgan reconocimiento jurdico y, en consecuencia, tendrn legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoci: "el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. En consecuencia, los empleados pblicos tienen el derecho de constitur sus sindicatos sin intervencin del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitucin que les otorgan reconocimiento jurdico y, en consecuencia, tendrn legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoci: "el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin." En conclusin, el numeral 1 del artculo 409 del Cdigo Sustantivo Laboral, viola el artculo 39 de la Constitucin de 1991, por lo que ha de ser declarado inexequible. La ampliacin que hizo el Constituyente de 1991 de la figura del fuero sindical para los representantes de los sindicatos de empleados pblicos, seala inmediatamente la necesidad de un desarrollo legislativo del artculo 39 de la Carta, pues al menos los artculos 2, 113 y 118 del Cdigo de Procedimiento Laboral, son inaplicables a los servidores pblicos. El artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Laboral enumera los asuntos de los que conocer la Jurisdiccin Laboral y entre ellos enumera "los asuntos sobre fuero sindical". Pero, los asuntos sobre fuero sindical de los empleados pblicos, no se derivan, directa o indirectamente, del contrato de trabajo, sino de una relacin legal o reglamentaria, propia del campo administrativo. Precisamente esa relacin (legal o reglamentaria) del empleado pblico con el Estado, hace que sean inaplicables los artculos 113 y 118 del Cdigo de Procedimiento Laboral, que regulan la solicitud del patrono para despedir, desmejorar las condiciones de trabajo o trasladar a un trabajador amparado por el fuero sindical y la accin de reintegro del trabajador amparado por el fuero sindical que hubiere sido despedido sin permiso del Juez. 6.2.3. FUERO SINDICAL DE LOS EMPLEADOS PBLICOS, TRABAJADORES OFICIALES Y PRIVADOS QUE OCUPAN PUESTOS DE DIRECCIN, DE CONFIANZA O DE MANEJO. Segn los conceptos del Ministerio del Trabajo y de la Procuradura General, el ordinal 2 del artculo 409 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, impone una restriccin al reconocimiento del fuero sindical, que atiende a la proteccin del sindicalismo por parte del Estado y debe conservarse como parte del ordenamiento vigente. El seor Procurador, que s reconoce que el texto del artculo 409 contrara la norma superior, intenta encontrar sustento para su recomendacin, en el orden internacional. Atendiendo a esa inquietud y dando aplicacin a los artculos 93 ("Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.") y 53 de la Carta ("Los convenios internacionales del

trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna"), se procede a examinar tales normas internacionales. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966, fue aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y entr en vigor para Colombia el 3 de enero de 1976. En el numeral 3 del artculo 8, estipula el Pacto que: "Nada de lo dispuesto en este artculo autorizar a los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin (sic) a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantas." Colombia es miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo desde su fundacin en 1919 y ha aprobado buena parte de sus convenios: La Ley 129 de 1931, aprob los Convenios Nros. 1 a 26; la Ley 54 de 1962, los Convenios 52, 95, 100 y 105; la Ley 20 de 1967, el Convenio 104; la Ley 21 de 1967, el Convenio 101; la Ley 22 de 1967, el Convenio 111; la Ley 23 de 1967, los Convenios 29, 30, 62, 81, 106 y 116; la Ley 31 de 1967, el Convenio 107; la Ley 37 de 1967, el Convenio 88; la Ley 18 de 1968, el Convenio 99; la Ley 44 de 1975, el Convenio 136; la Ley 47 de 1975, el convenio 129; la Ley 26 de 1976, el Convenio 87; la Ley 27 de1976, el Convenio 98; la Ley 66 de 1988, el Convenio 160; y la Ley 82 de 1988, el Convenio 159. De entre ellos, son pertinentes al tema, el Convenio No. 87, relativo a la libertad sindical y proteccin del derecho de sindicalizacin, y el Convenio No. 98, sobre el derecho de sindicalizacin y negociacin colectiva. El Convenio No. 87, no establece diferenciacin alguna entre los trabajadores. Por su parte, el Convenio No. 98, s aclara en su artculo 6, que no se refiere a los funcionarios pblicos, advirtiendo que tal hecho no puede interpretarse en menoscabo de sus derechos o estatuto. No habiendo encontrado fundamento positivo en el Derecho Internacional del Trabajo aprobado por Colombia, para sustentar la constitucionalidad del artculo 409 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el Seor Procurador acudi, para justificar su recomendacin de exequibilidad relativa a los trabajadores que ocupan cargos de direccin, confianza o manejo, a una interpretacin del Convenio No. 98, hecha por la 69a. reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en 1983, cuyo texto dice: "En lo que atae a los funcionarios a los que se aplica sin distincin el Convenio No. 87, el artculo 6 del Convenio No. 98 establece que el Convenio no trata de la situacin de los funcionarios pblicos y no deber interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto. La Comisin estima que, si bien cabe admitir que el concepto de funcionario pblico vare en cierta medida segn los sistemas jurdicos, la exclusin del campo de aplicacin de las personas empleadas por el Estado o en el sector pblico, pero que no acten como rganos del poder pblico (aunque se les haya conferido un estatuto idntico al de los funcionarios pblicos que ejercen actividades propias de la administracin del Estado), es contraria al sentido del convenio...Conviene, pues, establecer una distincin entre los funcionarios que ejercen actividades propias de la administracin del Estado (funcionarios de los ministerios y dems organismos gubernamentales comparables) y los funcionarios que actan en calidad de auxiliares de los precedentes, por una parte, y las dems personas empleadas por el Estado, las empresas pblicas o las instituciones pblicas autnomas. Slo podra exclurse del campo de aplicacin del Convenio a la primera categora de trabajadores a que se ha hecho referencia."

Sin embargo, olvid el concepto del seor Procurador que el artculo 6 del Convenio No. 98, expresamente prohibe que se interprete el Convenio "en menoscabo de sus derechos o de su estatuto." En Colombia, el artculo 358 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, contempla el derecho de sindicalizacin de altos empleados, al decir: "Libertad de afiliacin. Altos empleados. 1. Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores. En los estatutos se reglamentarn las condiciones y restricciones de admisin, la devolucin de cuotas o aportes a los afiliados en caso de retiro voluntario o de expulsin, as como la coparticipacin en instituciones de beneficio mutuo que hubiere establecido el sindicato con aportes de sus miembros." El numeral 2 del mismo artculo, que autorizaba la restriccin estatutaria de la admisin de altos empleados en los sindicatos de empresa, fue expresamente derogado por el artculo 116 de la Ley 50 de 1990. En consecuencia, los trabajadores que ocupan puestos de direccin, confianza o manejo, tambin pueden, segn la legislacin colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal hara la Corte en pretender desconocerles un derecho que la ley les otorga, aduciendo para justificar tal exabrupto, una interpretacin de un Convenio que, en su texto vigente, expresamente niega toda autorizacin a la desmejora del estatuto y derechos de tales trabajadores. Slo queda por aclarar la preocupacin que comparten el seor Procurador y el seor apoderado del Ministerio del Trabajo, en el sentido de que el Estado tiene la obligacin de garantizar la no injerencia de los patronos en los asuntos de direccin y representacin del sindicato, a travs de los altos empleados. Entienden ambos que si se declara la inexequibilidad del artculo 409, se llegara a la situacin, contraria al cumplimiento de ese deber, de permitir que quienes ocupan cargos de direccin, de confianza o de manejo, podran devenir tambin en titulares del fuero sindical. Pero esa misma inquietud ya haba asaltado al legislador colombiano, que es el competente segn la Constitucin para resolverla, cosa que tambin hizo en la Ley 50 de 1990, cuyo artculo 53 subrog el artculo 389 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Dice as: Artculo 389. "Empleados Directivos. No pueden formar parte de la Junta Directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas. Es nula la eleccin que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre despus a desempear alguno de los empleos referidos, dejar ipso facto vacante su cargo sindical." Este artculo, hace parte de una secuencia de normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que tienen por objeto reglamentar la representacin del patrono, la del sindicato, fijar los lmites del fuero sindical y garantizar que los representantes del patrono no interfieran en la representacin y manejo de los asuntos de los trabajadores sindicalizados. Vanse al menos, los artculos 32 Prepresentantes del patrono-, 357 -Representacin sindical-, 358 -Libertad de afiliacin, altos empleados-, 389 -Empleados directivos-, 405 -Definicin del fuero sindical-, 406 -Trabajadores amparados por el fuero sindical-, 407 -Miembros de la Junta Directiva amparados-, 408 -Contenido de la sentencia que resuelve la peticin del patrono-, 410 -Justas causas del despido-, 411 Terminacin del contrato sin previa calificacin judicial-, 412 -Suspensin del contrato de trabajoy 413 -Sanciones disciplinarias-.

La aplicacin analgica de estas normas sustantivas, permite afirmar que los representantes del patrono no estn includos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar vlidamente al sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de asociacin sindical y se benefician de los logros de su organizacin y, a la vez, se protege al sindicato de la ingerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representacin del sindicato. 6.2.4. ES IRRESTRICTO EL FUERO SINDICAL PARA LOS EMPLEADOS PBLICOS? Es claro, para la Corte, que la sola circunstancia de ser empleado pblico, no es bice para que una persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias s puede inhibir la existencia del fuero. Tal sera: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdiccin, autoridad civil o poltica, o cargos de direccin administrativa. En tal caso, la limitacin al fuero est justificada por la siguiente poderosa razn: En principio, el fuero se reconoce a los representantes sindicales, es decir, a quienes de algn modo son voceros naturales de la organizacin, en defensa de sus intereses. Tal es el caso, conforme a la legislacin positiva, de los miembros de la junta directiva, de la comisin de reclamos y de los fundadores del sindicato. Ahora bien: los funcionarios o empleados pblicos que se encuentran en la circunstancia atrs descrita, encarnan la autoridad estatal y personifican de manera directa los intereses que el Estado est encargado de tutelar. Sus actuaciones deben, pues, siempre estar informadas por la persecucin de esos intereses, los que eventualmente pueden resultar en conflicto con los intereses especficos y particulares que en un momento dado, la organizacin sindical persiga. (Arts. 2, 123 inciso 2 y 209 de la C.P.) La inexequibilidad del inciso primero, que la Corte habr de declarar, se cifra en el hecho evidente de que prohibe el fuero, de modo general, para quien sea empleado pblico y por esa sola circunstancia. Cabe anotar que la referencia al artculo 5 del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal hecha en el ordinal 1 del artculo 426 demandado, resulta anacrnica por cuanto el contenido de esa norma ha sido reformado sucesivamente por leyes posteriores y an por normas de rango constitucional. 6.2.5. LA SITUACIN DE LOS TRABAJADORES OFICIALES Y PARTICULARES QUE DESEMPEAN CARGOS DE DIRECCIN, CONFIANZA O MANEJO. En principio, a la luz de la Constitucin de 1991, como atrs se dijo, no hay restriccin al fuero para los representantes de la organizacin sindical. Tal circunstancia abona la inconstitucionalidad del ordinal 2 del artculo 426 demandado. No obstante, para esta categora de trabajadores podra el Legislador vlidamente introducir restricciones excepcionales y especficas, en cuanto puedan verse avocados a un conflicto de intereses sindicales y patronales, derivado de su particular posicin en la empresa. No debi, pues, el Legislador, como lo hizo, hacer la exclusin por va general, con prescindencia de las especficas circunstancias que en esta providencia se anotan.

FUERO SINDICAL - Trabajador oficial / SUPRESION DE EMPLEO DE EMPLEADO PUBLICO CON FUERO SINDICAL - Traslado a cargo equivalente / SUPRESION DE EMPLEO DE EMPLEADO DE CARRERA CON FUERO SINDICAL - Indemnizacin. Los trabajadores oficiales con fuero no pueden ser desmejorados en sus condiciones laborales sino cuando exista "justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo". En las mismas condiciones se encuentran los empleados pblicos, pero a su respecto, como quiera que la ley no ha sealado el procedimiento pertinente a esta materia, cuando se trate de supresin de empleos, debern trasladarse a otros equivalentes si fuere posible de manera que no se altere su condicin laboral, sin perjuicio del evento cuando coincidan en un mismo funcionario la existencia de fuero y carrera en cuyo caso los beneficios que a estos corresponden se aplican plenamente, incluida la alternativa de la indemnizacin. Las indemnizaciones para la terminacin del contrato de trabajo se tasan de conformidad con los artculos 42 y 50 del Decreto 2127 de 1945, as: las de contratos a trmino definido con el pago de los salarios correspondientes al tiempo que falta para cumplir el plazo pactado. los empleados pblicos sindicalizados a quienes se suprima el empleo y no estn en la carrera administrativa no tienen derecho a las indemnizaciones que se hubieren pactado en las convenciones colectivas. La indemnizacin por terminacin del contrato de los trabajadores oficiales, se debe cancelar en forma previa o simultnea a la conclusin de la relacin laboral.