EL PODER PENAL DEL ESTADO LPEZ PREZ, Luis1

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. mbito Conceptual. 3. Fundamentos. 4. Manifestaciones del ejercicio del poder punitivo estatal. 5. Manifestaciones del ejercicio del poder punitivo estatal. 6. Bibliografa.

1.

Introduccin El discurso penal que tiene por objeto de estudio al Derecho penal objetivo, suele

empezarse explicando los fundamentos filosficos del mismo, con el objetivo de darle al lector una visin completa de la dogmtica penal. Esta tarea la realiza el jurista, exponiendo las fuentes del Derecho penal, entre ellas la fuente de produccin. Al ingresar a este campo, va a tener que definir las bases normativas sobre las que se sustenta la potestad del Estado para intervenir en los asuntos penales; potestad que no la tienen ninguna otra institucin. Se suele en doctrina, desde una base filosfica, fijar los argumentos que responden, la recurrente interrogante acerca del origen del Derecho penal y consecuentemente del ius puniendi. En la actualidad, no se discute en el mbito jurdico penal, respecto a que sea el Estado quien tenga la titularidad de la potestad punitiva y de su ejercicio. Es inconcebible pensar lo contrario, por las propias consecuencias de la existencia de reglas constitucionales, propias de un sistema democrtico y garantista. Existe consenso, tambin, en la necesidad que el ius puniendi se ejerza respetando

principios bsicos, que se fundamenten en la dignidad humana y en un sentido de justicia. Estas polticas de control o regulacin son las que se orientan a evitar un ejercicio abusivo del poder punitivo. En suma, dentro de un Estado democrtico y de derecho, es la Constitucin Poltica, la que tiene fijar los lmites del ejercicio penal de Estado. En este sentido, son estos lmites o controles los que van a ser posible la existencia de un Derecho penal con bases de legitimidad. El presente artculo lo que hace es proporcionar algunos lineamientos bsicos, para que el lector, pueda tener una comprensin de lo que significa el poder penal y quien ejerce su titularidad.

Profesor de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres

2.

mbito Conceptual Se ha sealado que el nico que ejerce la titularidad del derecho a penar es el Estado, no

existiendo, por ahora, cualquier posibilidad que esta situacin se replantee. Se encuentra, pues, reprobada la llamada autojusticia, venganza privada, ejecucin extrajudicial, desaparicin forzada, etc. En doctrina se utilizan distintas denominaciones para referirse al poder punitivo estatal, se suele llamar Derecho Penal Subjetivo, Poder Punitivo Estatal o Potestad Punitiva Estatal. Ms tradicional es, en la ciencia penal, hablar de un Derecho subjetivo de castigar que corresponde al Estado frente a los ciudadanos. A partir de la escuela positiva, no obstante, se cuestiona la admisin de este planteamiento, debate que llega a la actualidad, en razn principalmente a la dificultad de estimarlo como un derecho subjetivo y a la inconveniencia de extender una nocin elaborada en el terreno del Derecho privado a situaciones de carcter penal.2 Diversos autores suelen referirse al poder punitivo estatal como Derecho Penal Subjetivo y sobre esta denominacin exponer toda la problemtica que encierra la potestad y el ejercicio punitivo del Estado.3 A nuestro entender, no existe ningn inconveniente para utilizar cualquiera de estas denominaciones para referirnos a un mismo objeto, ya que si hablamos de capacidad de poder ejercer la funcin criminalizadora, es evidente que estamos hablando de la existencia de una potestad que sola la puede ejercer el Estado, sin pretender darle a este poder punitivo, el contenido de un estricto derecho subjetivo4; adems, si nos centramos en la capacidad o en la fuerza para imponer decisiones de naturaleza penal, no estamos refiriendo a un poder que se tiene; y si utilizamos la palabra potestad, igualmente, estamos sealando el poder o la autoridad que tiene el Estado para decidir e intervenir en la tarea criminalizadora. No existe, adems, a nuestro entender, ningn inconveniente a que se siga admitiendo la existencia de un ius puniendi estatal, en la medida que se le d un significado ms all del simple enunciado etimolgico.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo y RUIZ ANTN. L.F., Manual de Derecho Penal (Parte General), Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1992, p.32 3 Ver: BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis-Ilanud, Bogot 1984; BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al Derecho Penal, Editorial Temis, Bogot 1986; entre otros autores. 4 En este punto Zaffaroni sostiene pero esta intervencin no significa que exista un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar. Este pretendido jus puniendi hara que todos los delitos lesionasen un nico bien jurdico, que sera un derecho subjetivo del Estado, que gozara de l de la misma manera en que los particulares gozan del derecho a la vida a ejercer su profesin, etc. Las consecuencias prcticas de tal afirmacin son inadmisibles: No se penara a un homicida, por ejemplo, en razn de que hubiese privado a otro de su derecho a la vida, sino porque hubiese afectado un derecho subjetivo del Estado. (Manual de Derecho Penal, Tomo I, Ediciones Jurdicas, Lima 1986, p. 44).
2

En suma, al derecho penal subjetivo o jus puniendi lo podemos definir como la potestad penal del Estado, por virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad. Ello es entonces expresin del poder nico y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legtima. La violencia penal no es sino un aspecto de aquella.5 En esta precisin conceptual de Bustos, tambin, se debe considerar que la funcin penal del Estado, no se limita a la sola criminalizacin de comportamientos sino tambin a la aplicacin del Derecho penal objetivo. En ese sentido, Santiago Mir Puig sostiene que El Derecho penal subjetivo tambin llamado derecho a castigar o ius puniendi- es el derecho que corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho penal objetivo.6 |Siendo as, la potestad del Estado, comprende la de criminalizar, de aplicar las sanciones penales y la de ejecutar las medidas punitivas impuestas. En suma, el Estado no solo tiene el poder para criminalizar en forma primaria y secundaria, sino que, adems, monopoliza la funcin penal dentro del sistema. No olvidemos que el nico facultado para ejercer coercin penal es el Estado. Cierto es que la funcin penal estatal, debe ejercerse cumpliendo parmetros constitucionales y sujetarse a los principios que limitan y legitiman su ejercicio. Este ejercicio racional del poder punitivo es una exigencia bsica, que debe ser atendida por todo Estado democrtico y de derecho; pues, solo as la funcin del control penal se sustentara en bases de legitimidad.

3.

Fundamentos Resulta necesario para entender la justificacin y vigencia del poder punitivo estatal, el

conocimiento de las bases que sustentan el origen de la potestad sancionatoria. Esto significa, ir a la fuente sobre la que se instituye el poder punitivo, a efectos de identificarla y de esta manera poder contar con los elementos suficientes para legitimar o deslegitimar, que el Estado sea el que tenga la titularidad, de manera nica y exclusiva, del ius puniendi. Para una mejor comprensin, el asunto a definir, se puede reducir a dos preguntas: en primer lugar, por qu se puede castigar o imponer sanciones penales (penas o medidas de

seguridad)?; y, en segundo lugar, por qu puede el Estado hacerlo? Responder a la primera cuestin conduce al campo del fundamento material; y, a la segunda, a la del fundamento poltico o formal.7

BUSTOS RAMREZ, Juan: Ob.cit. p. 20 Derecho Penal, Parte General. Ed. PPU S.A., Barcelona 1996. pp. 7 y 8 7 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, Bogot 1995, p.31. El penalista colombiano, tambin cita a Juan Bustos Ramrez y Santiago Mir Puig, quienes exponen en el mismo sentido.
6 5

3.1

Fundamento poltico En la actualidad, la respuesta a por qu el Estado ejerce la potestad punitiva, debe de tener

su punto de partida en la concepcin de Estado que impera. Hoy hablamos de la presencia y vigencia de un Estado social, democrtico y de derecho, en este sentido, se entiende que el fundamento poltico del poder punitivo estatal hay que buscarlo en la Constitucin Poltica del Estado. Nuestra Carta Poltica en su artculo 44 establece que Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en desarrollo integral y equilibrado de la nacin El cumplimiento de estos deberes, exigen la presencia de un Estado instituido de determinadas capacidades, siendo una de ellas la de poder ejercer el control penal. El Estado est investido del poder penal, este poder tiene su fuente en la decisin soberana del pueblo. Al respecto el artculo 45 de la Constitucin Poltica sostiene que El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen; por lo tanto, es el pueblo el que legitima el poder punitivo estatal, ya que le otorga la autoridad para ejercer polticas penales, dentro de ellas, la creacin de los mecanismos de control penal. El profesor Felipe Villavicencio Terreros, al explicar lo que el denomina la funcin punitiva estatal argumenta que Esta funcin est fundamentada por la Constitucin Poltica, y en ella se encuentra su fundamentacin poltica, como tambin en las normas internacionales. Polticamente el Estado es su nico titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: funcin penal legislativa, judicial y ejecutiva.8 Se debe finalizar afirmando con Bustos que En otras palabras, el Estado social y

democrtico de derecho plantea el jus puniendi desde dos vertientes: desde el punto de vista socioestatal general, que dentro de una perspectiva poltico criminal aparece emparentado con la defensa social y, por lo tanto, se le fundamenta en la regulacin de la vida social, y desde el punto de vista jurdico estatal, se lo fundamenta en los principios consagrados en el orden jurdico estatal superior, esto es, la Constitucin.9

3.2

Fundamento Material Como sostiene Velsquez Velsquez, el fundamento material se le encuentra respondiendo

a la pregunta por qu se puede castigar o imponer sanciones penales. Ciertamente que la pena es
8 9

Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima 2006, p. Ob. Cit. p.24

una necesidad y por lo tanto habra que explicar por qu es necesaria, es decir donde radica esa necesidad de pena. Planteado as este asunto, es lgico que no exista una sola posicin, en doctrina, respecto a precisar el fundamento material de la potestad punitiva estatal. Es casi lugar comn en la dogmtica actual afirmar que la pena se legitima por sus fines (preventivos y tutelares) y se fundamenta o justifica por su necesidad: se sanciona penalmente porque se necesita tutelar determinados bienes, prevenir futuros delitos, conseguir un orden de seguridad jurdica, etc. La pena es como deca Hans SCHULTZ- una amarga necesidad en una sociedad imperfecta, como es la sociedad de los hombres.10 El fundamento material del ius puniendi no es unvoco, desde el momento que existen, en dogmtica, diversas posiciones acerca del sentido de la pena y de sus fines. Por ejemplo, cuando imperaban las concepciones absolutas, el fundamento era que se puede castigar por la necesidad de realizar la justicia por medio de la pena.11 Bajo los postulados de la teora de la prevencin se castiga por la necesidad de proteger a la sociedad o la funcionalidad del sistema; es decir para la proteccin de bienes jurdicos fundamentales o para reafirmar la identidad normativa o la vigencia de la normas. En la esfera de influencia de las teoras mixtas de la pena, el fundamento material del poder punitivo, estara tanto en la necesidad de realizacin de la justicia a travs de la aplicacin de la pena, como tambin de la necesidad de prevencin a travs de la pena. A nuestro entender el fundamento material sera el de la necesidad de justicia y de lprevencin, a travs de un instrumento legal y legtimo, como lo es la pena.

4.

Manifestaciones del ejercicio del poder punitivo estatal La potestad del Estado, en materia penal, comprende tanto la funcin de creacin del

Derecho penal objetivo como su aplicacin y ejecucin; esto se entiende, como la capacidad estatal para dirigir la funcionalidad del sistema penal en sus distintas fases. Siendo as, se debe de explicar cmo se identifica y se concentran las diversas manifestaciones del ejercicio del ius puniendi; por lo que, en esa lnea, exponemos lo siguiente:

4.1

Potestad nica y exclusiva para criminalizar Se materializa cuando el Estado conduce el proceso de criminalizacin primaria, es decir

cuando realiza el proceso de seleccin de nuevas infracciones punibles. Esta funcin es legislativa y la asumen el rgano legislativo y el rgano ejecutivo, en los casos de delegacin de facultades, conforme a lo que dispone nuestra Constitucin Poltica. Cabe recordar que, en la historia de
10 11

POLAINO NAVARRETE, Manuel, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmticas, Lima 2004, p. 291 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando: Ob.cit. p.29

nuestro pas, se registran casos donde el Poder Ejecutivo, concentr la potestad criminalizadora, como consecuencia de la ruptura del orden constitucional; utilizando como instrumentos

normativos los Decretos Leyes. La misma funcin legislativa se cumple en el proceso de sobrecriminalizacin, en aquellos casos de incremento de infracciones penales. Es evidente, que si el Estado est facultado para sobrecriminalizar, tambin lo est para descriminalizar y atenuar las sanciones penales fijadas en abstracto. penas y/o de incorporacin de nuevas modalidades agravadas de

4.2

Potestad nica y exclusiva para aplicar el Derecho penal objetivo El Estado es el nico que est facultado para aplicar las sanciones penales, previo al

seguimiento de un debido proceso penal; criminalizacin secundaria.

siendo el que tiene el dominio del proceso de

Esta funcin la ejerce, dentro del control penal, a travs de los operadores penales judiciales, quienes son los nicos que tienen la potestad de administrar justicia en los conflictos de naturaleza penal.12 La realizacin del Derecho penal objetivo, debe de sujetarse a los parmetros constitucionales y legales. Es el operador penal judicial, quien como agente del Estado materializa, en estos casos, el ejercicio del poder punitivo, respecto a la aplicacin de las sanciones penales.

4.3

Potestad nica y exclusiva para ejecutar el Derecho penal objetivo Esta funcin la ejerce a travs de diversos operadores penales, siendo uno de ellos el

operador penitenciario, el mismo que, cuando interviene, tiene sobre s, adems, una gran responsabilidad.
13

Se conoce que la funcionalidad del control penal, tambin, se concentra en

distintos mbitos institucionales. Una de estas agencias de control punitivo es la crcel, donde el Estado no puede renunciar a su potestad de ejecucin de la pena, fundamentalmente, en lo que se

El artculo 138 de la Carta Poltica, primer pargrafo, establece que La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. El artculo 139.10, del mismo texto, prescribe Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () El principio de no ser penado sin proceso judicial. En esa misma direccin el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal precisa que Slo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley. 13 El artculo 139.22 de la Carta Poltica establece que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
12

refiere al ejercicio de facultades coercitivas, las mismas que por imperio de la Constitucin Poltica, no pueden ser delegadas a privados.

5.

Referencias Bibliogrficas

BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis-Ilanud, Bogot 1994 BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al Derecho Penal, Editorial Temis, Bogot 1986 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Edicin PPU S.A., Barcelona 1996 MORILLAS CUEVA, Lorenzo y RUIZ ANTN, L.F., Manual de Derecho Penal, Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1992 POLAINO NAVARRETE, Manuel, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmticas, Grijley, Lima 2004 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, Bogot 1995 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima 2006 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Tomo I, Ediciones Jurdicas, Lima 1986