ARBITRAJE Y TERCEROS

I. INTRODUCCIN El arbitraje es un medio alternativo al Poder Judicial- de resolucin conflictos. Este es un mecanismo heterocompositivo, que en los ltimos aos ha tenido una enorme acogida en la poblacin, la cual busca un medio ajeno al aparato estatal de justicia, debido a los problemas que todos ya conocen. En la actualidad, el arbitraje afronta una nueva dificultad, el cual son los presuntos efectos que lo resuelto en un arbitraje puede generar contra terceros. Ello lleva a hacerse las siguientes interrogantes: Lo resuelto en un arbitraje surte efecto contra terceros? El laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento por terceros? Se puede ejecutar forzadamente un laudo arbitral donde en ningn momento un tercero ha celebrado el convenio arbitral? Los posibles efectos que un arbitraje produce sobre terceros es un tema de controversia, ya que de ser afirmativa la respuesta a las interrogantes planteadas se estara permitiendo que el laudo y otras resoluciones emitidas por los rbitros surtan efectos sobre terceros, personas que no han celebrado el convenio arbitral, y que por ende no se han sometido a la competencia de los rbitros. Al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica(en adelante Sala Civil Transitoria), a travs de la Casacin N 2994-2010, parece haber tomado una posicin en esta nueva problemtica del arbitraje. As pues, la sala ha emitido un fallo, donde resuelve en el sentido que el laudo arbitral genera efectos contra terceros, siendo esta una preocupante sentencia, que ahora es motivo de comentario. II. TERCEROS EN EL ARBITRAJE NACIONAL? El arbitraje es producto de la libertad de las partes. Es por ello que tiene su gnesis en la autonoma privada, elemento fundamental para entender su funcionamiento. As pues, las partes bajo tal libertad, deciden si ir o no a un arbitraje, analizando si celebran un convenio arbitral, negocio jurdico que provoca un doble efecto:positivo y negativo. El efecto positivo, es que los rbitros asumen la competencia exclusiva para resolver las controversias de las partes. El efecto negativo, es que los jueces estatales no pueden entrar a resolver dichas controversias, pues los rbitros son los facultados para ello. Las partes, al decidir celebrar el convenio arbitral, son las nicas que se someten a la competencia de los rbitros, debiendo cumplir con las resoluciones que estos expidan. En ese sentido, en caso que alguna de las partes no quiera acatar el laudo, la parte afectada podr acudir al Poder Judicial, y demandar la ejecucin forzada del mismo. Esta ejecucin solo puede ser de cumplimiento obligatorio para las partes, no a terceros, pues los ltimos no se han sometido a la competencia de los rbitros. A un tercero, persona que no es parte de un convenio arbitral, la decisin de los rbitros no le surte efectos. Para este tercero (no parte) los rbitros son unos desconocidos, que no pueden obligarlo a efectuar un acto que l no quiere. Los terceros solo estn obligados a cumplir los mandatos emitidos por los jueces estatales, no el de

los rbitros, por ms que el laudo sea de cumplimiento obligatorio y tenga efectos de cosa juzgada, para los terceros la decisin final no genera ningn efecto jurdico, pues no han celebrado el convenio arbitral. Con respecto a la formalidad del convenio arbitral celebrado por las partes, el artculo 13, inciso 2 del Decreto Legislativo N 1071 (en adelante DLA) seala que deber constar por escrito, pero sin indicar la frase bajo sancin de nulidad. Por ende, debe entenderse que la forma exigida (forma escrita), simplemente es un medio de prueba (ad probationem) que sirve para acreditar la existencia del convenio. Entonces, la forma escrita no resulta imprescindible para la existencia del convenio, pues solo ser una prueba que acredite la voluntad de las partes de ir a un proceso arbitral. La denominacin escrito que acoge el DLA, en plena concordancia con el artculo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL, debe ser entendido en trminos flexibles, ya que no necesariamente debe llevarse a imaginar la suscripcin del convenio en un documento, sino que segn el artculo 13 del DLA 3. Se entender que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma. Por consiguiente, ser parte del arbitraje el que ha celebrado un convenio arbitral, debiendo entenderse este como un acuerdo que puede constar de cualquier forma, sea escrito o no. En esa lnea, los efectos del laudo arbitral le sern aplicables nicamente a los que celebraron el convenio arbitral, no a terceros. En este extremo es donde se hace necesario comentar el artculo 14 del DLA[1], norma que aborda la temtica sobre los efectos del convenio arbitral a las partes no signatarias, artculo que mal interpretado puede llevar a pensar que el convenio surte efectos contra terceros, cosa que no es posible. Este artculo es de aplicacin a las partes no signatarias, es decir, a las que no han celebrado de manera escrita el convenio arbitral, pero que por su conducta es evidente que han consentido someterse al arbitraje, un claro ejemplo de esto se da con las empresas transnacionales que cuenta con sucursales, siendo que el cliente celebra un convenio arbitral con la transnacional, pero el contrato es ejecutado por la sucursal, a esta tambin le ser aplicable el convenio, ello porque la sucursal tuvo participacin en la ejecucin del contrato. Por ende, el artculo 14 del DLA est dirigido a la extensin del convenio arbitral a las partes no signatarias, ya que no se puede rehusar ir al arbitraje por la exageracin de formalismos; esta norma jurdica no es de aplicacin a terceros. De igual modo, el laudo arbitral no le es aplicable a terceros, pues estos no han celebrado ningn convenio arbitral, es decir, no son partes signatarias (con firma del convenio) o partes no signatarias (sin firma del convenio). Finalmente, si bien un tercero no es parte del arbitraje, y por ende la decisin de los rbitros no le genera efectos, Qu sucede si un rbitro notifica con la demanda a un tercero? El tercero se convierte en parte?La respuesta es negativa, si un rbitro notifica de la demanda arbitral a terceros, ellos no estn en la obligacin de contestarla, pues el tercero no es parte, no ha celebrado el convenio arbitral, por lo que, este solo est obligado a obedecer al Poder Judicial, cuando este poder del Estado lo requiera con alguna resolucin III. LA CASACIN N 2994-2010 VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DE LOS TERCEROS No se comprende la emisin dela Casacin N 2994-2010. El laudo arbitral de ninguna manera puede surtir efectos contra terceros, pues hacer que un tercero cumpla con un laudo arbitral, es obligarlo a asumir la competencia de los rbitros, hecho que atenta contra la misma naturaleza del arbitraje, que se rige bajo la libertad de las partes para elegir un medio alternativo -al Poder Judicial- de resolucin de conflictos.

En el caso objeto de anlisis,la Sala CivilTransitoria confirma el extremo de la resolucin de primera instancia, por el cual, se ordena que el laudo arbitral debe ejecutarse contra el demandado y/o terceros, es decir, adopta la posicin que un laudo surte efectos contra terceros, personas que no han celebrado el convenio arbitral. Al respecto, los magistrados cometen un error al equiparar el proceso arbitral con el judicial. El arbitraje es distinto al proceso judicial, en el primero de ellos, de existir un tercero, este no puede verse perjudicado por lo resuelto por los rbitros, pues la decisin de estos solo produce efectos a las partes, que bajo un convenio arbitral decidieron ir a la va arbitral. En cambio, en un proceso judicial los terceros s estn en la obligacin de cumplir las resoluciones de los jueces. Es en esa lnea que en el lanzamiento la resolucin judicial tiene efectos contra el ejecutado y terceros, siempre que hayan sido notificados con la demanda, ello en concordancia con el Cdigo Procesal Civil. Por ende, en el proceso judicial las resoluciones de los jueces estatales s le son aplicables a terceros, as no hayan tenido participacin en el proceso; no sucediendo lo mismo en un proceso arbitral. Ahora bien, si la parte demandante quiere que los terceros sean lanzados del bien inmueble, ser necesario que acuda al Poder Judicial con el objeto de iniciar el proceso judicial de desalojo en la va sumarsima, siendo esta la nica manera de poder imputar los efectos de un lanzamiento a terceros. El hecho que se coaccione a terceros a cumplir con un laudo arbitral genera que se vulnere la tutela procesal efectiva, y con ello el debido proceso de estos, pues a pesar que en el arbitraje, se le pueda notificar de la demanda arbitral, los terceros no estn obligados a acudir a la va arbitral, ya que ellos no han celebrado el convenio arbitral. Por ende, se le vulnera el derecho de defensa (garanta de un debido proceso) a los terceros, ya que no pueden defenderse a travs de un proceso ante el Poder Judicial, que es el lugar donde deberan ejercer su derecho de defensa. As pues, no porque los rbitros le notifican de la demanda arbitral, ya tienen derecho defensa, este se debe ejercer frente a los jueces estatales, pues los terceros en ningn momento han pactado un convenio arbitral, por lo que, los rbitros no tienen competencia sobre ellos. Al ser terceros a quienes se les ha afectado su derecho al debido proceso, debern interponer un proceso de amparo, proceso constitucional que es un instrumento procesal de proteccin a los derechos a la tutela procesal efectivo y debido proceso. En la problemtica objeto de anlisis, el tercero al no ser parte, no puede plantear la anulacin (medio impugnatorio en el arbitraje), por lo que, al no haber ninguna otra va preestablecida para este tercero, entonces se podr ir de manera directa al amparo, donde el tercero deber argumentar que se le ha vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva, y por ello el debido proceso, pues no ha podido hacer uso de su derecho de defensa en un proceso judicial, tratndosele de obligar a acatar un laudo arbitral, decisin ajena a l, pues al ser un tercero nunca celebr un convenio arbitral para someterse a la competencia de los rbitros. De igual modo, al estar ya en ejecucin forzada, es recomendable que el tercero solicite la concesin de una medida cautelar donde pida la suspensin de los efectos del laudo arbitral contra su persona, pues existe verosimilitud en el derecho (fumus bonis iuris) y peligro en la demora (periculum in mora) de la vulneracin a su derecho constitucional a la tutela procesal efectiva y por ello el debido proceso IV. ARBITRAJE Y CORRUPCIN El arbitraje es una va atractiva de resolucin de conflictos, que siempre se ha tratado de defender contra el intento de intervencionismo del Poder Judicial, en un primer momento, y del Tribunal Constitucional, en un

segundo momento. No obstante ello, el presente caso ha llevado al autor a cuestionar cmo se maneja ahora el arbitraje. En la actualidad, se est produciendo una reiterada mala praxis por parte de las personas que emplean el arbitraje, en tanto usan esta va como un instrumento para fines ilcitos, el cual se est convencido que el caso objeto de anlisis no es la excepcin.[2] Aprovechndose de la autonoma privada de las partes para ir al arbitraje, frecuentemente en los arbitrajes ad hoc, debido a la falta de control de una institucin arbitral, se han creado controversias jurdicas, con el nico objeto de ir a un proceso arbitral, y obtener un laudo arbitral, que luego surta efectos contra terceros. La corrupcin est en todos lados, no debe parecer extrao que tambin exista corrupcin en la prctica arbitral, esta se produce, pues se disean arbitrajes para afectar a terceros, cosa que no es posible, pero que lamentablemente los magistrados (como en este casola Sala CivilTransitoria) estn declarando fundada la ejecucin forzada, pues se dejan confundir por la caracterstica esencial de no revisin sobre el fondo del laudo arbitral por parte del Poder Judicial. Se reitera que el laudo arbitral no puede generar efectos contra terceros, ya que estos en ningn momento han celebrado el convenio arbitral, por lo que, un tercero no puede verse obligado por la decisin de los rbitros. Esto debe quedar en claro para los jueces que conocen y deciden sobre la ejecucin judicial de laudos arbitrales, por lo que, de presentarse un caso semejante debern limitar los efectos del laudo contra terceros, pues esto es coherente con la naturaleza voluntaria del arbitraje V. REFLEXIN FINAL El laudo arbitral no surte efectos contra terceros, solo es eficaz hacia las partes, nunca a terceros. Sin embargo, la Casacin N 2994-2010 ampara que los laudos arbitrales tengan efectos contra terceros. Este fallo puede generar actos de corrupcin, por lo que, resulta preocupante dicha sentencia emitida dela Sala Civil Transitoria. No puede permitirse que la mala praxis del arbitraje lleve a que se vulnere la tutela procesal efectiva y con ello el debido proceso de terceros que no han optado por el arbitraje como medio alternativo de resolucin de conflictos, estos terceros tienen un instrumento eficaz que es el amparo, proceso constitucional que sirve como remedio frente a este nuevo problema que afronta el arbitraje, que sin duda debe terminar en la declaracin de nulidad de manera parcial del laudo que pretendan que sus efectos sean aplicables a sujetos que no sean las partes. Si no se quiere destruir el arbitraje como un medio alternativo -al Poder Judicial- de resolucin de conflictos, entonces se tiene que tener cuidado con la problemtica comentada en este artculo, ya que el arbitraje existe debido a la confianza en esta va de solucin de controversias; el da que se le pierda la confianza, se habr cavado su tumba, por ello, es inaceptable que un laudo arbitral surta efectos contra terceros, por lo que, se recomienda quela Sala Civil Transitoria cambie en una prxima sentencia su decisin, de no hacerlo el arbitraje s estar en serios problemas, cosa que nadie desea.