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CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS COAF: LIMITAO CONSTITUCIONAL DO PODER DE ATUAO.

RESUMO: O presente trabalho estuda o poder de atuao do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) - rgo administrativo criado pela Lei de Lavagem de Dinheiro, que visa coibir a prtica do referido delito atravs de medidas de fiscalizao e de cooperao internacional - e a sua conformidade constitucional. Compete ao COAF examinar as operaes financeiras sigilosas comunicadas pelas pessoas elencadas no art. 9 da Lei em questo, bem como, se comprovada a ilicitude dessas operaes, elaborar um Relatrio de Inteligncia Financeira, que ser compartilhado com as autoridades competentes (Ministrio Pblico e Polcia Federal). Contudo, a discusso, objeto desse estudo, cinge-se quanto inconstitucionalidade do compartilhamento de dados sigilos entre o COAF e as autoridades competentes sem que haja indcios de crimes. Em outras palavras, a violao Constituio Federal ocorre no momento em que o COAF envia aos rgos investigativos dados de operaes sigilosas sem a devida constatao da existncia de crimes, ou seja, sem que haja uma situao concreta e grave que justifique a quebra de sigilo. A consequncia dessa atuao o desrespeito garantia constitucional de intimidade, ocasionando uma verdadeira devassa na vida particular do cidado. Por fim, cumpre referir que as provas - constitudas por essas operaes financeiras sigilosas - do eventual processo penal sero consideradas ilcitas, por no terem sidos observados os preceitos constitucionais, bem como sero desentranhadas aquelas provas possivelmente contaminadas. Palavras-chave: Lavagem de Dinheiro. Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Constituio Federal. Provas Ilcitas. INTRODUO A lavagem de dinheiro consiste num conjunto de operaes financeiras que visam incorporar na economia lcita bens e valores provenientes da prtica de crimes, tais como extorso mediante sequestro e trfico de drogas. Por ser um crime constitudo de diversas fases (colocao, estratificao e integrao) e que toma propores internacionais, a lavagem de dinheiro aumenta conforme o avano da globalizao. Ademais, esse delito, na medida em que se criam novas tecnologias, se torna, cada vez mais, de difcil deteco. Desse modo, os pases, em cooperao mtua, criaram diversos institutos e mecanismos para coibir essa prtica. No Brasil, tem-se o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) como rgo responsvel pela preveno e fiscalizao da prtica do delito de lavagem. Ao longo desse estudo, ser analisado o modo de funcionamento desse rgo, bem como de que maneira o seu poder de atuao pode extrapolar os limites constitucionais.

Para isso, inicialmente, sero abordados os principais aspectos do delito de lavagem de dinheiro, buscando entender as dimenses desse crime e o fato que ensejou a criao do COAF, objeto do presente trabalho. Em seguida, sero estudados a maneira de funcionamento e o poder de atuao do COAF, destacando seu fundamento legal e as prerrogativas que lhe foram conferidas pela Lei. Dentre as prerrogativas legais dadas ao Conselho, a de comunicao s autoridades competentes de operaes financeiras sigilosas que apresentem indcios de crimes (art. 15) o ponto nevrlgico desse estudo. Isso porque, o compartilhamento de dados sigilosos pode ocorrer sem que haja, de fato, indcios de crimes nessas operaes, ferindo de morte, portanto, a garantia constitucional de intimidade (art. 5, X, Constituio Federal). Por fim, se abordar a principal conseqncia, no mbito do processo penal, dessa violao Constituio, qual seja o desentranhamento da provas consideradas ilcitas, bem como daquelas que lhes so derivadas. 1 ASPECTOS GERAIS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO 1.1 BREVE HISTRICO DA CRIMINALIZAO E ASPECTOS DA ECONOMIA GLOBALIZADA O crime de lavagem de dinheiro, inserido no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei 9.613/98, consiste em ocultar ou dissimular a origem ilcita dos ganhos e proveitos obtidos pela prtica de um delito, com o objetivo de neg-lo, tornando, assim, possvel a sua utilizao. Negar o delito anterior envolve atos complexos, contratos jurdicos, simulaes de operaes financeiras lcitas, etc, que se destinam a conferir aparncia de licitude a bens, direitos e valores provenientes de crime1. Segundo DE CARLI2, a conduta de negar transgresses ocorre desde os tempos mais primrdios. Veja-se:
Por isso podemos pensar em outro mecanismo de defesa a racionalizao. Desta vez, a defesa est ligada ao uso da razo, para apresentar uma explicao do ponto de vista da lgica ou para encontrar uma justificativa do ponto de vista moral para uma atitude ou conduta cujos motivos verdadeiros, de alguma forma, so negados. A racionalizao, frequentemente, encontra slido apoio nas ideologias constitudas, na moral comum, na doutrina religiosa, nas convices polticas, nos fundamentos cientficos, etc. Dito de outro modo, aquilo que a criminologia convencionou chamar tcnicas de neutralizao: formas de racionalizao do comportamento desviante que so aprendidas e utilizadas ao lado dos modelos de comportamento e de valores alternativos, de modo a neutralizar a eficcia dos valores e das normas sociais aos quais, apesar de tudo, o delinqente adere. bem provvel, portanto, que condutas hoje consideradas criminosas sejam utilizadas desde que os homens obtm ganhos aos transgredirem normas sociais ou legais. Talvez por isso NAYLOR afirme que a lavagem de dinheiro poderia ser

DE CARLI, Carla Verssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalizao e Anlise do discurso, p. 75. 2 Ibid., p. 76.

chamada de o segundo crime mais antigo do mundo, se qualquer pessoa no passado pensasse que valia a pena consider-la crime.

Contudo, a lavagem de dinheiro passou a ser criminalizada apenas no incio da dcada de 80, na Itlia e nos Estados Unidos, face s extraordinrias dimenses que o delito alcanou. Conforme CALLEGARI3 esse crescimento foi consequncia lgica do incremento infindvel de atividades criminosas geradoras dos fundos objetos de lavagem, em especial o trfico de drogas. Prossegue o autor4 afirmando que tal incremento se d pela atuao dos criminosos, que retiram o dinheiro sujo do pas no qual foi produzido e o misturam ao grande volume de dinheiro quente e sem nacionalidade que circula eletronicamente pelo mundo, buscando maior rendimento e segurana, pois se antecipam s mudanas de apreciaes de divisas ou fogem da instabilidade poltica real, imaginria ou induzida. A despeito da criminalizao da lavagem de dinheiro, a autora DE CARLI5 cita a economia global, explicando que a circulao de dinheiro ao redor do mundo faz com que seja necessrio ampliar o campo de observao, analisando o verdadeiro reflexo do dinheiro ilcito na economia. Ensina a autora6:
Economia global o termo normalmente utilizado para descrever os efeitos da globalizao no campo econmico. Desde a procura pelos menores custos salariais na produo de mercadorias, at os menores controles de proteo ambiental, a economia global acusada de ter aumentado enormemente a diferena entre os ricos e os pobres, tornando os ricos mais ricos, e os pobres, mais pobres. De qualquer forma, a globalizao uma realidade que no pode ser afastada e, para o bem ou para o mal, afeta as vidas de todos, em formas que no so, muitas vezes, percebidas.

Tomando como base o conceito de economia global apresentado pela autora, conclui-se que essa consiste no s por atividades lcitas, mas tambm, por atividades ilcitas, uma vez que em um mundo cada vez mais integrado, que dispe de avanados meios de comunicao e de tecnologias de ponta, empresrios, criminosos, multinacionais, polticos, funcionrios do Estado, consumidores, grupos rebeldes e terroristas esto intensamente interrelacionados7. Da explanao acima, depreende-se o conceito de economia global ilcita8:
Economia global ilcita um conceito definido por FRIMAN e ANDREAS como o sistema de atividades econmicas internacionais que so criminalizadas pelos Estados nos pases importadores ou exportadores dos bens, dos servios e das prticas financeiras que CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro aspectos criminolgicos, p. 37. 4 Ibid., p. 38. 5 DE CARLI, Carla Verssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalizao e Anlise do discurso, p. 66. 6 Ibid., p. 67. 7 Ibid. 8 Ibid.
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so distintas daqueles produzidos, trocados e comercializados na economia global lcita. Normalmente isso inclui substncias psicoativas (como cocana, maconha, herona), o trfico de espcies em extino, contrabando, trfico de pessoas e de migrantes, despejo de lixo txico, prostituio, contrabando de armas e lavagem de dinheiro.

Assim, no existem fronteiras entre a economia global lcita e a ilcita, uma vez que os bens e valores oriundos de atividades ilcitas esto misturados aos de origem lcita, tornando, portanto, a lavagem de dinheiro um crime de difcil deteco. 1.2 CARACTERSTICAS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO O crime de lavagem de dinheiro consiste em introduzir e, aps, misturar bens e valores oriundos de uma atividade ilcita aos de origem lcita, com o objetivo de, ao final, integr-los na economia legal. Na doutrina, existem diversas maneiras de dividir e denominar as fases do processo de lavagem. Neste trabalho, ser utilizado o modelo elaborado pelo GAFI9, que apresenta o processo dividido em trs fases: colocao (placement), estratificao (layering) e integrao (integration). Cumpre referir que tal modelo meramente exemplificativo, a fim de facilitar a elucidao do processo de lavagem pelo qual o dinheiro passa. Todavia, esse modelo poder no corresponder em alguns casos, pois impossvel abordar todas as maneiras de lavagem de dinheiro, face sua dinmica. Feita essa ressalva, passemos anlise de cada fase do processo10. Como etapa inicial da lavagem, temos a colocao, na qual ocorre a separao dos ativos ilcitos de sua fonte. Nessa fase, o lavador introduz os proveitos do crime no sistema financeiro. Isso pode ocorrer, por exemplo, pelo fracionamento do dinheiro em somas muito menores e, por isso, insuspeitas, que so, em seguida, depositadas diretamente em uma conta bancria11. possvel, ainda, introduzir o dinheiro ilcito na economia formal, atravs da compra de instrumentos monetrios (cheques, ordens de pagamento), os quais so, posteriormente, depositados em contas bancrias, ou atravs da compra de uma aplice de seguro ou de ativos valiosos como automveis, antiguidades e jias. A fase da estratificao caracteriza-se pela criao de mltiplas camadas de transaes que distanciam, ainda mais, os fundos de sua origem ilegal. O objetivo dificultar o rastreamento do dinheiro e a sua ligao com o crime antecedente. Depois que o dinheiro entrou no sistema financeiro, o lavador efetua uma srie de movimentaes ou de transformaes12. Essa etapa pode ser efetivada por meio da transferncia de fundos a vrias contas de bancos diferentes, em outros pases, mediante o uso de
GRUPE DACTION FINANCIRE. Ibid. 11 DE CARLI, Carla Verssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalizao e Anlise do discurso, p. 118. 12 Ibid.
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sociedades fictcias ou pela compra e venda de valores, metais preciosos e bens, ou, ainda, vrias dessas tcnicas combinadas13. Nessa fase, os pases que no cooperam com as investigaes contra a lavagem de dinheiro, colaboram diretamente para o bom sucesso da atuao dos criminosos. A ltima etapa a integrao, referente ao momento em que os fundos retornam economia legal. a fase final de uma operao de lavagem de dinheiro completa. A finalidade permitir ao autor do delito utilizar os ativos sem gerar suspeitas que possam provocar uma investigao ou um processo criminal. O dinheiro pode ser investido em propriedade imobiliria, artigos de luxo ou negcios comerciais14. Pode-se, ainda, estabelecer uma atividade baseada intensamente em efetivo, como um restaurante ou locadora de veculos, de forma que os fundos ilegais possam ser injetados e reapaream como lucros fictcios ou renda de locao15. Igualmente, possvel criar uma rede de empresas fantasmas com negcios fictcios de importao e de exportao e utilizar faturamento frio para integrar os ativos como ganhos normais ao comrcio. Aps a compreenso das fases pelas quais o dinheiro passa, fcil entender porque o delito em questo popularmente conhecido como lavagem ou branqueamento de capitais. CALLEGARI16 cita FABIN CAPARRS ao explicar que, fazendo uma comparao com as manchas que resistem qumica dos detergentes, assinala que os rendimentos procedentes de atividades criminais encontram-se marcados pela ilicitude de sua origem. Prossegue o autor, assim, como se de uma prenda tratasse, seria preciso lavar vrias vezes esse capital sujo, at que a riqueza tenha sido afastada suficientemente de sua procedncia ilegal, fazendo com que as diferentes instncias de controle no possam identificar sua verdadeira natureza17. 1.3 CRIAO FINANCEIRAS DO CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES

A Lei 9.613/98 resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao firmar a Conveno de Viena, de 20 de dezembro de 1988, referendada pelo pas em 1991 (Decreto 154 de 26 de junho de 1991)18, cujo objetivo principal coibir a prtica dos delitos antecedentes, bem como suas ocultaes e dissimulaes. Desse modo, a fim de que se pudesse dar maior efetividade Lei, criouse o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF (art. 14), que tem por finalidade disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e
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CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro aspectos criminolgicos, p. 73. 14 Ibid. 15 Ibid. 16 Ibid. 17 FABIN CAPARRS, Eduardo, El Delito de Blanqueo de Capitales, p. 50. 18 Ibid.

identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas na Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. O COAF integra o Grupo de Ao Financeira Sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI), que foi criado em 1989 pelo G-7, no mbito da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE. Veja-se19:
O GAFI (ou FATF Financial Action Task Force on Money Laundering) foi criado com a finalidade de examinar medidas, desenvolver polticas e promover aes para combater a lavagem de dinheiro. Esse organismo internacional publicou, em 1990, um documento denominado Quarenta Recomendaoes, cujos objetivos principais so o desenvolvimento de um plano de ao completo para combater a lavagem de dinheiro e a discusso de aes ligadas cooperao internacional com vistas a esse propsito. O GAFI/FATF, autoridade mundial no combate quela modalidade criminosa anunciou, em junho de 1999, o convite de adeso ao Grupo de trs pases da Amrica Latina, entre eles, o Brasil. Para tanto, esses pases teriam de assumir o compromisso de seguir as Quarenta Recomendaes, desempenhar ativamente um papel de liderana regional e se submeter a um processo de avaliao mtua. Num primeiro momento, os pases tm o status de membros observadores, tornando-se membros efetivos aps aprovao na primeira avaliao. Em 2000, o Brasil foi aprovado, devido aos progressos alcanados, certificando a sua boa imagem internacionalmente. O trabalho desenvolvido pelo pas amplamente reconhecido, tendo o GAFI/FATF constatado, em seus Relatrios Anuais de 2001 e 2002, o cumprimento pelo Brasil de suas Quarenta Recomendaes, que certifica a boa imagem do pas perante a comunidade internacional.

As Quarenta Recomendaes constituem um quadro avanado, completo e consistente de medidas ao combate prtica do delito de lavagem, bem como ao financiamento do terrorismo. Conforme descrito no site do COAF20, as Quarenta Recomendaes surgiram em 1990, numa iniciativa para combater a utilizao ilegtima dos sistemas financeiros para fins de lavagem de ativos provenientes do trfico de entorpecentes. As Recomendaes foram revistas pela primeira vez em 1996, de modo a refletirem a evoluo das tipologias de lavagem de capitais. A verso de 1996 foi adotada por mais de 130 pases e constituem o padro internacional de combate ao delito em questo. Ao longo dos anos, as Quarenta Recomendaes foram sofrendo pequenas alteraes, mas sem, contudo, perder a principal finalidade de, atravs da cooperao internacional, impedir a prtica do delito de lavagem. Alm de compor o GAFI, o COAF integra o Grupo de Egmont, composto por algumas unidades financeiras de inteligncia, reunidas pela primeira vez no Palcio de Egmont-Arenberg, em Bruxelas, com o objetivo de promover um

BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Aspectos gerais sobre o crime de lavagem de dinheiro. IN: Lavagem de Dinheiro comentrios lei pelos juzes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Organizadores Jos Paulo Baltazar Junior e Sergio Fernando Moro. Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2007, p.15. 20 www.coaf.fazenda.gov.br. Acessado em 02 de julho de 2010, s 8h30min.

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frum visando incrementar o apoio aos programas nacionais de combate Lavagem de Dinheiro dos pases que o integram21. Tal apoio inclui a ampliao de cooperaes entre os pases e a sistematizao do intercmbio de experincias e de informaes de inteligncia financeira, melhorando a capacidade e a percia dos funcionrios das unidades e gerando uma efetiva comunicao atravs da aplicao de tecnologia especfica22. Ademais, os organismos internacionais preconizam um conjunto de regras para a persecuo penal referente ao delito em questo, que, resumidamente, consistem na incriminao das condutas de lavagem de dinheiro, em padres uniformes nos pases; no objetivo de recuperar o produto do crime; na cooperao internacional; na cooperao das instituies e empresas que possam ser utilizadas para lavagem, submetidas a deveres de identificao dos clientes, conservao dos registros e comunicao de operaes suspeitas. Desse modo, o COAF o principal rgo brasileiro de inteligncia ao combate ao crime em comento, alm de ser responsvel por elaborar autoavaliaes, cujos relatrios so enviados anualmente ao GAFI. No obstante, as principais caractersticas e formas de atuao do COAF sero abordadas no prximo captulo. 2 CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS COAF 2.1 BREVE ANLISE DOS PRINCIPAIS ASPECTOS A Lei de Lavagem de Dinheiro criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), no mbito do Ministrio da Fazenda, com sede no Distrito Federal, cuja organizao e funcionamento foram definidos em estatuto aprovado pelo decreto n. 2.799, de 8 de outubro de 1998. O Conselho composto de servidores pblicos de reputao ilibada e reconhecida competncia, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comisso de Valores Mobilirios, da Superintendncia de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de rgo de inteligncia do Poder Executivo, do Departamento de Polcia Federal, do Ministrio das Relaes Exteriores e da Controladoria-Geral da Unio, atendendo, nesses quatro ltimos casos, indicao dos respectivos Ministros de Estado. O presidente do Conselho nomeado pelo Presidente da Repblica, cuja indicao do Ministro de Estado da Fazenda. A finalidade do Conselho consiste em disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar operaes suspeitas comunicadas pelos sujeitos referidos no art. 9 da Lei. A partir da anlise das operaes suspeitas ou atpicas, o COAF elabora um relatrio que ser encaminhado ao Ministrio Pblico e Polcia, para que seja apurado o cometimento ou no de algum delito.

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www.coaf.fazenda.gov.br. Acessado em 10 de setembro de 2010, s 22h. Ibid.

O COAF coopera com rgos como O GAFI, GAFISUD, CICAD/OEA, Grupo Egmont, entre outros, elaborando anualmente um relatrio com o resultado de suas aes no combate lavagem de dinheiro. 2.1.1 Pessoas Sujeitas Lei e suas Obrigaes O art. 9 da Lei apresenta o rol das pessoas jurdicas obrigadas, devido s atividades que exercem, a comunicar o COAF sobre a realizao de qualquer atividade atpica ou operaes consideradas suspeitas. Entre as atividades exercidas esto a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; a custdia, emisso, distribuio, liquidao, negociao, intermediao ou administrao de ttulos ou valores mobilirios; entre outras elencadas no pargrafo nico do art. 9, cujas principais veremos a seguir. As obrigaes impostas a essas pessoas consistem em identificar seus clientes e manter registros, bem como comunicar as operaes suspeitas aos rgos de inteligncia financeira. Tais obrigaes esto dispostas nos arts. 10 e 11 da Lei. A definio de operaes suspeitas (art. 11, I), tambm chamadas de atpicas, dada pela autoridade competente atravs da elaborao de uma lista de operaes que, dependendo das pessoas envolvidas, dos valores, das formas de realizao, dos instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econmico ou legal, demonstrem ilicitude. Caso as pessoas elencadas no art. 9 deixem de cumprir suas obrigaes, caber aplicao de sano administrativa pela autoridade competente, conforme previsto no art. 12 da Lei. O procedimento para aplicao de sano ser regulado por decreto, bem como ser assegurado o contraditrio e a ampla defesa, cabendo recurso ao Ministro de Estado da Fazenda. 2.2 ATIVIDADES VULNERVEIS PRTICA DE LAVAGEM DE DINHEIRO TIPOLOGIAS A Lei 9.613/98 inseriu no art. 9 o rol de pessoas obrigadas a identificarem e manterem registros de seus clientes, bem como comunicarem aos rgos competentes as operaes financeiras consideradas atpicas. A legislao imps tal obrigao, pois essas pessoas desenvolvem atividades que, por sua natureza, so suscetveis colocao ou integrao de dinheiro sujo na economia lcita. Como ressalta DE CARLI23 , as formas e as atividades passveis de lavagem so mltiplas e extremamente variveis. Tal variabilidade se deve necessidade dos lavadores de escaparem das medidas de preveno, fato que ensejou, ento, o estudo das tipologias pelo GAFI.

DE CARLI, Carla Verssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalizao e Anlise do discurso, p. 119.

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O referido estudo tem a finalidade de prevenir a ocorrncia do delito de lavagem, atravs da exemplificao de como as operaes acontecem. O estudo das tipologias possibilita tambm a compreenso das complexas formas e atividades utilizadas para legitimar o dinheiro sujo. Contudo, a autora24 alerta que a diferena entre a atividade legal e a atividade ilegal est na essncia do ato, uma vez que, para ser considerado ilcito, deve ter o contedo inidneo e procedimento destinado a outro fim que no aquele normalmente esperado. Desse modo, no h ilegalidade alguma em abrir contas bancrias, fazer aplices de seguro, constituir sociedades comerciais, aplicar no mercado financeiro nacional ou internacional25. Prossegue a autora referindo que o ilegal fazer isso com o objetivo de ocultar ou dissimular a natureza, a origem, a localizao, a disposio, a movimentao ou a propriedade de bens, de direitos ou de valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime26. Desse modo, determinadas atividades, ainda que mencionadas pela tipologia como passveis de lavagem, no podem ser consideradas ilcitas sem uma prvia investigao a respeito, bem como sem a observncia das garantias do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. O GAFI, em seus relatrios anuais, agrupa as tipologias em espcies, quais sejam: sistemas alternativos de remessas, vulnerabilidades em seguros lavagem de dinheiro, subfaturamento e superfaturamento de mercadorias e de servios no comrcio internacional, uso imprprio de sociedades comerciais e trusts. A seguir, o estudo de cada uma delas. 2.2.1 Sistemas Alternativos de Remessas Os sistemas alternativos de remessas compem-se, em sua maioria, de operaes legtimas. Contudo, nos ltimos anos esses mecanismos tm sido bastante utilizados para a prtica de lavagem, atravs da transferncia de dinheiro sujo para locais que operam fora dos canais bancrios. Ressalta-se que os lavadores de dinheiro utilizam os sistemas alternativos de remessas de maneira cada vez mais sofisticada27. No caso dessas remessas, o dinheiro transferido de pas para pas, atravs de instituies que operam paralelamente aos canais bancrios. A consequncia dessas movimentaes a difcil deteco da prtica do delito de lavagem, eis que cada pas tem sua prpria inteligncia investigativa e jurisdio. Desse modo, a visualizao completa da operao de lavagem, desde sua fase inicial, em um determinado pas, at sua fase final, em outro pas, impossibilitada pela falta de cooperao internacional efetiva. Como bem explica DE CARLI28, a utilizao dessa atividade impede a percepo do delito de lavagem:
DE CARLI, Carla Verssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalizao e Anlise do discurso, p. 120. 25 Ibid. 26 Ibid. 27 Ibid.
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Os padres dos diferentes fluxos ou corredores de remessas variam de regio para regio. Alguns desses sistemas so muito antigos e tm laos com regies geogrficas, grupos tnicos ou grupos de migrantes, tais como hawala, bundi, da shu gong si e black market peso exchange. A confiana que seus operadores desfrutam baseada nas relaes que tm com essas comunidades. A informalidade o fator-chave para a seleo dos indivduos que operam ilegalmente ou dentro da economia informal.

Por fim, a autora29 refere que o segredo e a falta de transparncia que caracterizam essas atividades so produtos da histria cultural e dos mtodos de negcio desses grupos; entretanto justamente esse aspecto que interessa a quem deseja lavar dinheiro. 2.2.2 Setor de Seguros Nas atividades relacionadas ao setor de seguros, o dinheiro sujo aplicado em aplices, que aps certo tempo so resgatas pelo cliente-lavador, o que lhe proporcionar um retorno de dinheiro limpo. Como bem explica DE CARLI30 o cliente que faz pagamentos substanciais para uma aplice de seguro de vida no busca cobertura dos riscos e, sim, uma oportunidade de investimento. Assim, aps a compra da aplice, o valor segurado pode ser aumentado, atravs de aditamentos. Passado algum tempo, o cliente-lavador resgata a aplice, com o devido desconto pelo cancelamento antecipado, obtendo dinheiro limpo, ou seja, dinheiro legitimado, pois aparece, simplesmente, como regaste de uma aplice de seguro. 2.2.3 Subfaturamento e Superfaturamento de Mercadorias e de Servios no Comrcio Internacional Frequentemente, a lavagem de dinheiro feita por meio de operaes de comrcio internacional, combinada com a utilizao de outras atividades (tipologias), para ocultar, ainda mais, o rastro do dinheiro31. Explica-se o seguinte32:
A atratividade do uso do comrcio internacional para a lavagem de dinheiro decorre de vrios fatores: o risco de deteco menor, em razo dos controles alfandegrios serem maiores na importao do que na exportao (por causa do interesse no recolhimento de impostos); a quase inexistncia de compartilhamento de informaes entre as alfndegas dos pases (que faz com que cada uma veja somente um lado da operao); o enorme volume das transaes de comrcio internacional, que obscurece as transaes individuais; a

DE CARLI, Carla Verssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalizao e Anlise do discurso, p. 124. 29 Ibid. 30 Ibid. 31 Ibid. 32 Ibid.

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complexidade das operaes de cmbio e o recurso a diversas operaes financeiras nesse tipo de negcio, entre outros.

Nesse ponto, cumpre destacar que a atividade de subfaturamento e superfaturamento de bens e de servios um dos mtodos mais antigos de transferncia de dinheiro por meio das fronteiras dos pases33. Essas movimentaes ocorrem pelo acordo de vontades entre o importador e o exportador, que, por razes diversas, aceitam agir fraudulentamente. por causa desse tipo de operao que o GAFI afirma existirem vnculos entre a lavagem de dinheiro, baseada em operaes de comrcio internacional, e os crimes fiscais34. 2.2.4 Uso Imprprio de Sociedades Comerciais e Trusts O GAFI, em seu relatrio de 2006, chamou ateno para o abuso ilegal das formas jurdicas de instrumentos corporativos, tais como: fundaes, sociedades de responsabilidade limitada, trusts, etc35. A utilizao desses instrumentos corporativos um auxlio s operaes de lavagem, veja-se36:
A facilidade de constituio de empresas em determinados pases, aliada ao fato de que estas podem ser vendidas para pessoas fsicas ou jurdicas sem residncia no pas de sua sede torna possvel seu uso para ocultar a propriedade de fundos ilcitos. Assim, as shelf companies (empresas de prateleira) ou shell companies (empresasconha) prestam-se para a lavagem de dinheiro, para o recebimento de dinheiro de corrupo, para fraudes tributrias e inmeros outros delitos.

Por fim, esclarece-se que a principal vantagem destas sociedades ocultar o real proprietrio ou beneficirio da empresa e de seus bens, pois quem aparece, normalmente, apenas o procurador37. 2.2.5 Tipologias Regionais Dlar-cabo e euro-cabo O GAFISUD38, que realiza estudos de tipologias e mecanismos de avaliaes mtuas similares aos do GAFI39, exps em seu relatrio de 2006 as complexas tcnicas de transferncias internacionais de valores.

DE CARLI, Carla Verssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalizao e Anlise do discurso, p. 124. 34 Ibid. 35 Ibid. 36 Ibid. 37 Ibid. 38 Grupo de Ao Financeira Internacional da Amrica do Sul. Organizao nos mesmos moldes do GAFI criado em 2000, mediante um Memorando de entendimento entre os governos da Argentina, da Bolvia, do Brasil, do Chile, da Colombia, do Equador, do Mxico, do Paraguai, do Peru e do Uruguai. 39 http://gtld.pgr.mpf.gov.br/gtld/lavagem-de-dinheiro/gafisud. Acessado em 10 de setembro de 2010, s 22h40min.

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O Grupo referiu que as atividades comumente utilizadas para o delito de lavagem so as do setor cambirio, bem como o transporte fsico e transfronteirio de dinheiro. No tocante ao setor cambirio, as diferenas existentes entre as taxas de cmbio dos mercados diferentes (oficial e livre), alm das ineficientes regulaes e controles, tornam propcia a utilizao desse setor para a prtica da lavagem de dinheiro. No Brasil, so muito comuns as operaes dlar-cabo ou euro-cabo, que pertencem ao sistema financeiro paralelo administrado por doleiros ou redes de doleiros: pessoas fsicas e jurdicas (casas de cmbio e agncias de turismo) autorizadas ou no a operar no mercado financeiro. Desse modo, a compra e venda de moeda estrangeira ocorre mediante uma ordem de pagamento emitida por um doleiro sediado no Brasil a outro doleiro sediado no pas para onde ser remetido o dinheiro do cliente (de origem lcita ou ilcita). Os doleiros utilizam um sistema de compensao, alm de confiarem e colaborarem reciprocamente. Destaca-se que nesses tipos de operaes no h movimentaes fsicas ou contbeis do dinheiro atravs das fronteiras dos pases. Assim, a inexistncia de registros de operaes cambirias e bancrias impedem a descoberta e a prova do crime pelos meios normais de investigao40. 2.2.6 Tendncia Novos mtodos de pagamentos: e-money Atualmente, com o avano da tecnologia, possvel fazer transferncias e pagamentos no somente via sistema financeiro, mas tambm pela utilizao do dinheiro em espcie, cheque ou cartes de crdito41. Em 2006, foi publicado o relatrio do GAFI relativo a novos mtodos de pagamentos e transferncias, os quais permitem a ultrapassagem global de fronteiras de maneira eletrnica42. Esse o caso dos cartes pr-pagos, dos sistemas de pagamentos pela internet ou pelo telefone celular, bolsas eletrnicas e metais preciosos digitais43. Conforme DE CARLI44, essas novas alternativas ao uso do dinheiro permitem o anonimato e a flexibilidade no limite de valores das transaes, possibilitando a gil atuao dos lavadores, bem como a infinidade de maneiras pelas quais possvel lavar o dinheiro. Por fim, a autora45 alerta que as tipologias descritas acima so apenas algumas das atividades passveis de lavagem de dinheiro, sendo possvel encontrar outras com esquemas grficos, inclusive, nos sites do GAFI46 e GAFISUD47.
DE CARLI, Carla Verssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da criminalizao e Anlise do discurso, p. 125. 41 Ibid. 42 Ibid. 43 Ibid., p. 124. 44 Ibid. 45 Ibid. 46 www.fatf-gafi.org. Acessado em 11 de setembro de 2010, s 10h46min. 47 www.gafisud.info. Acessado em 11 de setembro de 2010, s 10h47min.
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2.3 COAF AGNCIA DE INTELIGNCIA BRASILEIRA O COAF um rgo administrativo, no mbito do Ministrio da Fazenda, e funciona como agncia de inteligncia brasileira no combate ao crime de lavagem de dinheiro. Entende-se por agncia de inteligncia a atividade de carter nacional, central, responsvel por receber, alm de requisitar, analisar e distribuir s autoridades competentes denncias sobre operaes financeiras atpicas, ou seja, aquelas presumidamente criminosas. As agncias de inteligncias no combate ao crime de lavagem esto presentes em todos os pases integrantes do Grupo de Egmont e consistem num mecanismo de preveno e controle do delito em questo, atravs da proteo dos setores financeiros e comerciais passveis de serem utilizados em manobras ilegais48. Ademais, essas unidades de inteligncia podem ser de natureza judicial, policial, mista (judicial/policial) e administrativa, tendo o Brasil optado pela ltima. A criao dessas agncias ocorreu primeiramente de forma individualizada, limitando seus interesses e investigaes apenas ao seu pas sede. Contudo, diante da internacionalizao do crime de lavagem e da necessidade de cooperao entre os pases no combate, tais unidades de inteligncia passaram a trabalhar com intercmbio de informaes. Desse modo, o COAF tem ampliado seus vnculos e estabelecido um amplo relacionamento com as agncias de inteligncia dos outros pases, o que lhe proporciona maior eficincia no desempenho de suas funes. As unidades de inteligncia recebem informaes sobre operaes suspeitas, atravs das pessoas obrigadas, e as filtram, ou seja, analisam e informam s autoridades competentes aquelas que constituem indcios do crime de lavagem. A participao no Grupo Egmont autoriza o acesso a informaes sobre outras unidades de inteligncia (misses, organizaes e capacidades), novas tendncias de combate lavagem de dinheiro, ferramentas de anlise financeira e desenvolvimento tecnolgico49. Para agilizar o processo, foi desenvolvida a rede de segurana Egmont, que permite s unidades integrantes do sistema se comunicarem e trocarem informaes atravs de um correio eletrnico de segurana mxima50. No obstante, o COAF tem recebido do Ministrio da Fazenda amplo suporte financeiro e de capacitao tcnica, para que se tenha disposio todos os meios de combate ao crime em questo. Dessa maneira, todos esses auxlios, tanto nacionais, quanto internacionais, ajudam o COAF a atingir suas metas na luta contra o referido crime. 2.4 FORMA DE ATUAO DO COAF

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www.coaf.fazenda.gov.br. Acessado em 11 de setembro de 2010, s 19h. Ibid. Acessado em 11 de setembro de 2010, s 19h51min. 50 Ibid. Acessado em 11 de setembro de 2010, s 20h22min.

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Dentro do pas, o COAF age de forma integrada com rgos supervisores e entidades representativas de diversos segmentos, tais como: Comisso de Valores Mobilirios CVM, Secretaria de Previdncia Complementar SPC, Superintendncia de seguros privados SUSEP, Conselho Federal de Corretores de Imveis COFECI, Associao Brasileira das Empresas de Cartes de Crdito e Servios ABECS, Associao Brasileira das Entidades Fechadas de Previdncia Privada ABRAPP, Federao Brasileira de Bancos FEBRABAN. Tal integrao ocorre com a finalidade de prevenir a utilizao desses setores para a prtica de lavagem de dinheiro. De acordo com o Estatuto do COAF, compete ao Plenrio coordenar e propor mecanismos de troca de informaes que viabilizem aes rpidas e eficientes na preveno e na represso ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores. Assim, essas entidades e rgos, ao se depararam com operaes atpicas realizadas por seus clientes, devero informar o COAF a respeito. DE SANCTIS51 ensina que, apesar de no exigido por regulamento ou estatuto, imperativo que instituies financeiras adotem o guia-procedimento conhea o seu cliente, para assegurar a deteco imediata e a identificao de atividades suspeitas na instituio. Prossegue o autor52, o conceito de conhea o seu cliente , propositadamente, no - explicitamente definido, de modo que cada instituio pode adotar os procedimentos mais adequados s suas prprias operaes. Para auxiliar na interpretao, a Carta-Circular n. 2.826/1998 do Banco Central do Brasil, posteriormente complementada pela Carta-Circular n. 3.098/2003, apresenta o extenso rol de operaes que, por conveno, foram denominadas atpicas ou suspeitas. Salienta-se, contudo, que o rol de hipteses apresentado pela CartaCircular n. 2.826/1998 meramente exemplificativo, com fim apenas de orientar as entidades na deteco de operaes suspeitas, sendo possvel, portanto, a ocorrncia de outras operaes que no aquelas indicadas no ato normativo. Alm disso, as entidades tambm devero manter cadastros que permitam a identificao do cliente. Outrossim, os rgos verificaro se h compatibilidade financeira entre as movimentaes realizadas pelo cliente e a sua capacidade econmica. Tal controle deve abranger no s a totalidade das operaes de um indivduo, mas tambm aquelas feitas por grupos e conglomerados, conforme recomendao contida na Circular n. 2.852/1999 do Banco Central do Brasil. Ainda com relao Carta-Circular 2.826/1998, entende-se que essa pretendeu orientar as entidades e os rgos responsveis, atravs da enumerao de hipteses que configuram indcios de crime de lavagem e que,

DE SANCTIS, Fausto Martin. Antecedentes do deliro de lavagem de valores e os crimes contra o sistema financeiro nacional. IN: Lavagem de Dinheiro comentrios lei pelos juzes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Organizadores Jos Paulo Baltazar Junior e Sergio Fernando Moro. Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2007, p.55. 52 Ibid.

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portanto, verificadas em concreto, exigem a comunicao ao rgo de inteligncia brasileiro, o COAF53. O art. 11 da Lei 9.613/98, j exposto em tpico anterior, estabelece a referida obrigatoriedade de comunicao. No Estatuto do COAF (Decreto n. 2.799/98), o art. 8 prev as atribuies da Secretaria-Executiva, que dentre elas est o recebimento das comunicaes de operaes suspeitas. Depois de recebida a comunicao, o COAF analisar as operaes suspeitas e, caso entenda existirem indcios da ocorrncia do delito de lavagem, realizar um intercmbio de informaes com as autoridades competentes, conforme art. 7, IIII e IX, do Estatuto do COAF. O art. 15 da Lei 9.613/98 tambm estabelece a referida atribuio. Consideram-se autoridades competentes a Polcia Federal e o Ministrio Pblico Federal, que, a partir desse intercmbio de informaes, tomaro as medidas cabveis. Frise-se que o COAF competente tanto para realizar a troca de informaes, quanto para solicitar o incio das investigaes s autoridades, caso exista, nas informaes recebidas, solicitadas ou em decorrncia das anlises procedidas, forte indcio de operaes consideradas suspeitas. Como bem explica MORO54, certamente, a verificao em concreto da ocorrncia de operaes atpicas constituir um ponto de partida de uma investigao criminal, havendo longo caminho a percorrer, que poder confirmar ou no a prtica do crime de lavagem. No obstante, alm das atribuies descritas acima, ao COAF foi dada a prerrogativa de poder requisitar informaes cadastrais bancrias e financeiras aos rgos da Administrao Pblica de pessoas envolvidas em atividades suspeitas. Tal atribuio est contida na Lei 9.613/98, em seu art. 14, 3. O Estatuto de COAF tambm prev tais prerrogativas. Desse modo, sempre que houver necessidade, o COAF requisitar Administrao Pblica e aos rgos privados informaes de pessoas relacionadas a operaes suspeitas. 2.5 PAPEL DO COAF NO COMBATE LAVAGEM DE DINHEIRO Primeiramente, cumpre dizer que, segundo o Relatrio de Gesto de 200955, o COAF um rgo eminentemente preventivo, ou seja, no tem poderes repressivos lavagem, atuando apenas como auxiliar das autoridades responsveis pela persecuo criminal. O Relatrio afirma, portanto, que o COAF no detm poderes de investigao, competindo-lhe apenas as atribuies de inteligncia, regulao e superviso56.

MORO, Srgio Fernando. Sobre o elemento subjetivo no crime de lavagem. IN: Lavagem de Dinheiro comentrios lei pelos juzes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Organizadores Jos Paulo Baltazar Junior e Sergio Fernando Moro. Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2007, p.105. 54 Ibid. 55 www.coaf.fazenda.gov.br. Acessado em 24 de setembro de 2010, s 10h30min. 56 Ibid. Acessado em 24 de setembro de 2010, s 10h33min.

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Desse modo, o COAF adota como princpios bsicos de gesto a transparncia, a conduta tica, a criatividade, o sigilo, a responsabilidade e a credibilidade, desenvolvendo suas atividades com o esprito cooperativo de seu corpo funcional. Assim, em continuidade ao desenvolvimento da gesto institucional do COAF para o exerccio de 2010, o rgo criou o Planejamento Estratgico de Longo Prazo, contemplando objetivos estratgicos permanentes:
Produzir Inteligncia Financeira de modo eficiente e eficaz; Supervisionar e Regular os Segmentos Econmicos de modo eficiente e eficaz; Utilizar Tecnologia da Informao eficiente e eficaz; Gerir a Instituio de forma impessoal, transparente e desburocratizada; Gerir Pessoas assegurando oportunidade profissional e liberdade de expresso, com respeito e responsabilidade, em um ambiente pluri-institucional e multidisciplinar; Desempenhar papel ativo e cooperativo no plano internacional.

Ainda, segundo o referido Relatrio de 200957, afirma-se que o crescimento do nmero de comunicaes sobre operaes financeiras, em mdia de 1.300 por dia, oriundas dos diversos setores econmicos, reflete a crescente participao do COAF na produo de informaes de inteligncia financeira para as autoridades de persecuo criminal, bem como seus esforos de sensibilizao e conscientizao dos segmentos da economia obrigados a comunicar. Ademais, o COAF instituiu um slido processo de trabalho, baseado nos princpios de gesto de riscos, de governana corporativa e de forte investimento em pessoas e sistemas58. Nesse processo, as comunicaes recebidas so integralmente analisadas e, ao final, o Relatrio de Inteligncia Financeira ser submetido s instncia internas, para avaliao e deciso das aladas adequadas, sendo, aps, disponibilizado s autoridades competentes59. Tal disponibilizao ocorre via sistema, por meio da ferramenta e-ofcio ou fisicamente, quando necessrio, resguardadas as devidas cautelas de segurana, garantindo, assim, proteo da informao60. Ainda, destaca-se que as comunicaes ao COAF sero analisadas individualmente por analistas de inteligncia, obedecidas as regras de segregao de competncias de distribuio aleatria e de conformidade61. Conforme dito anteriormente, o COAF, alm do seu papel como Unidade de Inteligncia Financeira, tambm um rgo de regulao e superviso dos setores econmicos que no possuem instituio supervisora prpria62. A finalidade dessas atribuies proteger tais setores contra a sua utilizao para prtica do delito de lavagem de dinheiro63.

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www.coaf.fazenda.gov.br. Acessado em 24 de setembro de 2010, s 12h35min. Ibid. 59 Ibid. 60 Ibid. 61 Ibid. 62 Ibid. 63 Ibid. Acessado em 24 de setembro de 2010, s 12h48min.

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Como bem explicado no Relatrio de 2009, a principal dificuldade do COAF em proporcionar ainda mais eficincia sua atuao a falta de maior cooperao de determinados setores econmicos. Desse modo, o COAF tem intensificado os investimentos em recursos humanos, tecnologia, normas e procedimentos internos, com o objetivo de aprimorar o seu desempenho nessa atividade64. Por fim, a funo de regulao consiste em o rgo editar normas que orientem os setores obrigados no art. 9 da Lei 9.613/98. Tendo em vista o que foi dito no Relatrio de Gesto de 2009, o COAF no tem atribuio legal de controlar a ampla gama de atividades financeiras que acontecem diariamente no Brasil, de modo que apenas auxiliar as autoridades competentes na deteco de operaes suspeitas que configurem a prtica de lavagem de dinheiro. No captulo a seguir, ser analisada a atuao do COAF no tocante quebra de sigilo, atravs das comunicaes feitas aos rgos competentes, bem como violao garantia constitucional da intimidade. 3 MBITO DE ATUAO DO COAF - LIMITAO CONSTITUCIONAL 3.1 RECEBIMENTO E ANLISE DE INFORMAES SIGILOSAS O COAF, como agncia de inteligncia financeira, tem amplo acesso a informaes sigilosas de qualquer cidado. Conforme visto no captulo anterior, as informaes financeiras so fornecidas pelas pessoas obrigadas pelo art. 9 da Lei 9.613/98. Posteriormente, caso haja indcios suficientes da existncia de crimes, essas informaes sero compartilhadas com as autoridades competentes, quais sejam o Ministrio Pblico Federal e a Polcia Federal. No obstante, a comunicao ao COAF de movimentaes financeiras cobertas por sigilo no fere o direito constitucional de intimidade e privacidade, de acordo com a jurisprudncia pacificada dos Tribunais. Veja-se trecho do voto-vista do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz65:
No h dvida alguma, tampouco a impetrao afirma o contrrio, quanto possibilidade de o COAF acessar informaes abrigadas pelo sigilo financeiro, no representando isto ofensa ao direito constitucional de intimidade e privacidade. Do contrrio, estar-se-ia a obstar a prpria essncia da atividade desenvolvida pelo aludido rgo, ao qual incumbe, sobretudo, aplicar penas administrativas e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas, mormente aquelas previstas na Lei n 9.613/98 (artigo 14). Com efeito, a orientao pretoriana assente no sentido de prestigiar o interesse pblico no trato de tal questo, reconhecendo a relativizao dos preceitos fundamentais.

www.coaf.fazenda.gov.br. Acessado em 24 de setembro de 2010, s 12h35min. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO. Habeas Corpus N. 00768390.2010.404.0000, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado. Julgado em 19 de maio de 2010. Disponvel em: www.trf4.jus.br. Acessado em 31 de setembro de 2010, s 18h12min.
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A toda evidncia, foi inteno do legislador ordinrio subordinar a atuao do Conselho de Controle suspeita de atipicidade nas transaes financeiras (no na acepo criminal do vocbulo, mas, sim, no sentido de "situaes que afastam do normal"). Na fiscalizao das movimentaes "incomuns", claro, poder ele concluir pela prtica regular do ato, pela existncia de irregularidade administrativa (com a infligncia, de pronto, das consequentes sanes deste porte), ou, ento, pela ocorrncia de ilcito criminal. (grifo nosso)

Assim, inerente funo atribuda ao COAF, de agente de combate ao crime de lavagem de dinheiro, o acesso a informaes consideradas sigilosas. Diante disso, est pacificado o entendimento de que a prerrogativa conferida ao rgo pela Lei 9.613/98, de receber e analisar operaes financeiras resguardadas por sigilo, no viola o direito constitucional de intimidade e privacidade. 3.2 COMPARTILHAMENTO DE INFORMAES ENTRE O COAF E AS AUTORIDADES COMPETENTES Superada a questo quanto constitucionalidade de o Conselho receber e examinar operaes sigilosas, passa-se anlise de outra discusso: pode o COAF compartilhar com o Ministrio Pblico e a Polcia Federal informaes sigilosas sem que existam indcios concretos e suficientes da prtica de delitos? Tal discusso surge em razo da devassa que ocorre na vida do cidado que tem seu sigilo quebrado indevidamente. Em outras palavras, o cidado sofre violao de seu direito de intimidade sem que haja uma situao excepcional justificando a quebra de sigilo. Conforme apontado no captulo anterior, o art. 15 da Lei 9.613/98 prev que o rgo comunicar s autoridades competentes sobre movimentaes financeiras, quando concluir pela existncia de crimes, para a instaurao dos procedimentos cabveis. Desse modo, parte da jurisprudncia entende que somente quando houver constatao da prtica de delitos que o COAF pode enviar s autoridades competentes movimentaes financeiras cobertas por sigilo. Veja-se outros trechos do voto-vista citado acima66:
A toda evidncia, foi inteno do legislador ordinrio subordinar a atuao do Conselho de Controle suspeita de atipicidade nas transaes financeiras (no na acepo criminal do vocbulo, mas, sim, no sentido de "situaes que afastam do normal"). Na fiscalizao das movimentaes "incomuns", claro, poder ele concluir pela prtica regular do ato, pela existncia de irregularidade administrativa (com a infringncia, de pronto, das consequentes sanes deste porte), ou, ento, pela ocorrncia de ilcito criminal. Em relao ltima possvel concluso mencionada, todavia, para que se possa conferir legitimidade ao compartilhamento dos TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO. Habeas Corpus N. 00768390.2010.404.0000, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado. Julgado em 19 de maio de 2010. Disponvel em: www.trf4.jus.br. Acessado em 31 de setembro de 2010, s 18h12min.
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dados com os rgos responsveis pela persecuo penal, a atividade do COAF pressupe um fundamento de validade: a existncia de conduta capitulada como crime no ordenamento jurdico penal ptrio. Tal evidencia-se, sobremaneira, da inteligncia do artigo 15 do diploma legal em comento, que, s escncaras, atribui ao COAF o exame prvio de incidncia criminal nas transaes financeiras. Assim que, quando concluir pela existncia de crimes (e, notese, a lei taxativa de que h necessidade de concluso, por parte do COAF, de ilicitude), competir ao Conselho de Controle "comunicar" as autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos cabveis. Ou seja, somente na hiptese de concluso pelo rgo de atividade criminosa h de haver a comunicao s autoridades responsveis pela persecutio criminis in judicio. A norma, diante de sua limitao, e principalmente por tutelar dados da vida privada dos cidados, h de ser interpretada restritivamente, no mais do que autoriza. claro que a lei no usurpou, em absoluto, os poderes prprios da polcia judiciria e do parquet. Fosse assim, tambm os procedimentos administrativo-fiscais da Receita Federal, em que se conclui pela existncia de sonegao fiscal, padeceria do mesmo vcio. A anlise de tais entes prvia e, via de regra, serve somente de ponto de partida s diligncias investigativas propriamente ditas (que apenas podero ser suprimidas se o agente ministerial entender que o parecer administrativo j contm dados suficientes formao de sua opinio delicti). Pois bem. Na espcie, observa-se que o COAF, a respeito dos dados financeiros dos imputados que encaminhou ao Ministrio Pblico, consignou serem pertinentes a informaes sobre movimentaes que, embora no sejam necessariamente consideradas ilcitas, evidenciam situaes de atipicidade. Ora, no houve qualquer "concluso" (como reclamado pelo art. 15 da lei de regncia) acerca da existncia de crime. Ao contrrio! O texto manifesto: foram verificadas movimentaes que no so necessariamente ilcitas. Salvo melhor juzo, est dito que no h evidncia de crime algum. Se o COAF reconheceu expressamente, no cumprimento de suas atribuies, que no vislumbrou ilcito penal, jamais poderia ter se valido, como demonstrado acima, do regramento do art. 15 da Lei n 9.613/98. Realmente, pode-se dizer que o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, no caso em testilha, excedeu (ou olvidou) o seu mister. Deveria, antes, ter aprofundado a apurao administrativa dos fatos e acenado para a prtica de ato criminoso. Tudo isso como forma de garantir efetividade aos direitos de privacidade e de intimidade, que esto erigidos a dogmas constitucionais. A respeito do tema, j tive, inclusive, a oportunidade de expressar, em hiptese anloga, que, se no constatada evidncia de crime, no permitido ao COAF compartilhar informaes obtidas dentro de suas atribuies legais (artigo 15 da Lei n 9.613/98), sob pena de, assim o fazendo, haver ilegalidade a ser reconhecida em sede de habeas corpus. Com efeito, o compartilhamento exceo, que deve ser interpretada em sentido restrito, ou seja, no mais do que a norma autoriza. Desse modo, estaro assegurados os direitos de privacidade e intimidade, previstos constitucionalmente. (HC n 2008.04.00.032915-0/PR, e-DJF4 28.05.2009). (grifo nosso)

Pois bem, o voto refere-se ao caso em que o prprio COAF, em seu Relatrio de Inteligncia Financeira remetido s autoridades competentes,

afirma expressamente que as informaes sobre movimentaes financeiras, embora no sejam necessariamente consideradas ilcitas, evidenciam situaes de atipicidade. Ora, no pode o COAF, diante de meras situaes atpicas, compartilhar dados sigilosos dos cidados com as autoridades competentes, sob pena de violar direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Nesse sentindo, tem-se o acrdo de relatoria do j mencionado Desembargador Federal, Paulo Afonso Brum Vaz, assim ementado67:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. COAF. COMPARTILHAMENTO DE INFORMAES. PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. ILEGALIDADE. TRANCAMENTO. Se no constatada evidncia de crime, no permitido ao COAF compartilhar informaes obtidas dentro de suas atribuies legais (artigo 15 da Lei n 9.613/98), sob pena de, assim o fazendo, haver ilegalidade a ser reconhecida em sede de habeas corpus. Com efeito, o compartilhamento exceo, que deve ser interpretada em sentido restrito, ou seja, no mais do que a norma autoriza. Desse modo, estaro assegurados os direitos de privacidade e intimidade, previstos constitucionalmente.

Dessa maneira, s poderia ocorrer o compartilhamento de informaes sigilosas se ensejado por uma situao excepcional, ou seja, se no caso concreto houver fortes indcios da prtica de delitos. Entretanto, h outra parte da jurisprudncia entendendo que o COAF pode, em qualquer situao, enviar informaes sigilosas s autoridades competentes, eis que lhe compete apenas juzo de aparncia. Corroborando com esse entendimento, tem-se o acrdo de relatoria do Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado68:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. SUSPEITA DE PRTICAS ILCITAS. COMUNICAO DO COAF. ILICITUDE DA PROVA. NO-OCORRNCIA. - Recebidas informaes acerca de movimentaes financeiras pelo COAF, incumbe este proceder respectiva anlise. Ao final, sendo identificadas condutas que possam caracterizar atividade ilcita, far comunicado ao(s) rgo(s) competente(s) para as medidas cabveis. - No compete ao COAF efetuar investigao exaustiva para firmar convico acerca de eventual prtica delituosa, uma vez que o juzo que lhe compete o de aparncia. - Agindo o COAF dentro do limite previsto pela legislao de regncia, a comunicao efetuada autoridade competente, acerca de eventual prtica ilcita, no vicia a prova decorrente produzida em investigao posterior.

No caso citado acima, os desembargadores, por maioria, denegaram a ordem de Habeas Corpus, sob o fundamento de que no incumbe ao Conselho proceder investigao para firmar convico acerca de eventual prtica delituosa, uma vez que o juzo que lhe compete o de aparncia. Contudo, esse entendimento no merece prosperar.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO. Habeas Corpus N. 2008.04.00.0329150, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado. Julgado em 13 de maio de 2009. Disponvel em: www.trf4.jus.br. Acessado em 31 de setembro de 2010, s 18h12min. 68 Ibid.
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Conforme exposto na Lei Complementar N. 105/2001, no constituir violao do dever sigilo as seguintes hipteses:
Art. 1o As instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados. 3o No constitui violao do dever de sigilo: I a troca de informaes entre instituies financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermdio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II - o fornecimento de informaes constantes de cadastro de emitentes de cheques sem proviso de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteo ao crdito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III o fornecimento das informaes de que trata o 2o do art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV a comunicao, s autoridades competentes, da prtica de ilcitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informaes sobre operaes que envolvam recursos provenientes de qualquer prtica criminosa; V a revelao de informaes sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI a prestao de informaes nos termos e condies estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar. (grifo nosso)

A mencionada Lei Complementar dispem sobre o sigilo das operaes financeiras e autoriza a sua quebra apenas nos casos acima elencados. V-se, portanto, que a comunicao s autoridades competentes de informaes sigilosas s poder ocorrer diante de situaes que configurem a prtica de ilcitos. Desse modo, a contrrio senso, no pode o COAF expor operaes financeiras resguardas por sigilo, levando em considerao simples suposio de ocorrncia de crime pela constatao de meras operaes atpicas. Ademais o art. 10 da Lei Complementar 105/01 refere o seguinte:
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis.

Depreende-se da leitura do diploma legal acima que a quebra de sigilo excepcional, restrita s hipteses taxadas, e a sua violao gera consequncias gravssimas. Diante do que foi exposto, inegvel a limitao legal estabelecida atuao do COAF, no tocante ao compartilhamento de informaes sigilosas s autoridades competentes. Seguindo esse raciocnio, o relatrio do Habeas Corpus citado acima69:
Os impetrantes sustentam que, "A despeito da discusso sobre a legalidade e constitucionalidade do modo de agir do COAF, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO. Habeas Corpus N. 0007683.30.2010.404.0000, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado. Julgado em 19 de maio de 2010. Disponvel em: www.trf4.jus.br. Acessado em 31 de setembro de 2010, s 18h12min.
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fato que indiscutvel a limitao estabelecida pelo legislador quanto s hipteses restritivas de comunicao intrargos, excepcionando-se que 'no constitui violao do dever de sigilo' a comunicao que envolva 'recursos provenientes de qualquer prtica criminosa' (art. 1, 3, da LC 105/01), caracterizando-se como crime 'a quebra de sigilo das hipteses autorizadoras' (art. 10, da LC 105/01)", ou seja, "o COAF somente poder violar o sigilo do cidado 'quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito'". Relata que "o ofcio do COAF retratado nos presentes autos clarssimo ao afirmar que as informaes nele descritas no so ilcitas, a despeito de sua atividade e finalidade estarem restritas identificao de ocorrncia de atividade ilcitas (art. 14, da Lei n 9.613/98) e a lei afirmar serem necessrios srios indcios de crimes (art. 11, I, da Lei n 9.613/98), que os recursos sejam provenientes de qualquer prtica criminosa (art. 1, 3, da LC 105/01) e que existam crimes ou fundados indcios de sua prtica (art. 15, da Lei n 9.613/98) para que a informao sobre sigilo pudesse ter sido compartilhada". Aduz que "O fato que as movimentaes financeiras indicadas - v-se claramente - so legais e lcitas, razo por que a ilicitude da comunicao do COAF patente e o writ merece ser deferido". (grifo nosso)

No obstante, o COAF tem sua atuao limitada pela Lei, no devendo, portanto, extrapolar suas funes ou usurpar atribuies. 3.2.1 Direito Intimidade Limitao Constitucional do Poder de Atuao Primeiramente, cumpre referir que, alm da limitao imposta pelo Legislador infraconstitucional, ao editar a Lei 9.613/98 e a Lei Complementar 105/01, existe outra limitao de maior hierarquia: a Constituio Federal. O direito ao sigilo insere-se no campo do direito intimidade, previsto no art. 5, X, da Constituio Federal, encontrando, assim, aparo constitucional70:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

O sigilo , ainda, de forma genrica, garantido em outros dispositivos da Lei Maior, em especial no inciso XII do mencionado artigo71:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

ASSIS MOURA, Maria Thereza. Meios de Impugnao Quebra Indevida do Sigilo Bancrio. IN: Direito Penal Empresarial. Coordenadora Heloisa Estellita Salomo. So Paulo, Editora Dialtica, 2001, p. 161. 71 Ibid., p. 162.

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Desse modo, o sigilo no pode sofrer violaes, seno em situaes excepcionais que autorizem a restrio do direito. por isso que se afirma que nenhum direito constitucionalmente previsto absoluto, eis que, quando em confronto com outra norma de igual hierarquia, ser submetido a um juzo de ponderao e, se necessrio, restringido para que o outra prevalea. Em outras palavras, ASSIS MOURA72 sustenta que nenhum direito constitucional revestido de carter absoluto, uma vez que, cada direito, cada liberdade, h de ser harmonizado e interpretado em conjunto com outros direitos e outras liberdades. Nesse sentido73:
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.

Contudo, a restrio a um direito constitucionalmente previsto deve ser excepcional, expressamente estabelecida em lei e guardar proporcionalidade, o que significa dizer que a medida restritiva deve ser adequada (ou inidnea), necessria e proporcionada aos fins a que se destina74. Assim, a comunicao feita pelo COAF s autoridades competentes s deve acontecer se presentes fortes indcios da prtica de crimes, justificando, desse modo, a restrio do direito constitucional intimidade. No prximo tpico, ser abordada a possibilidade ocorrer o compartilhamento de dados, ainda que no haja indcios de ocorrncia de delitos, desde que presente a figura do juiz autorizando a medida. 3.2.1.1 Direito Intimidade X Interesse Pblico - Imprescindvel Autorizao Judicial Conforme dito acima, os direitos fundamentais no so absolutos, podendo ser restringidos quando diante de situaes excepcionais.

Ibid. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana N. 23452/RJ, 2 Turma , Publicado em 15 de maio de 200, Relator Ministro Celso de Mello. Disponvel em www.stf.jus.br. Acessado em 31 de setembro de 2010, s 23h. 74 ASSIS MOURA, Maria Thereza. Meios de Impugnao Quebra Indevida do Sigilo Bancrio. IN: Direito Penal Empresarial. Coordenadora Heloisa Estellita Salomo. So Paulo, Editora Dialtica, 2001, p. 164.
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Entretanto, GOMES75 critica a relativizao do direito intimidade em favor do interesse pblico:


Valem mais as razes econmicas que os direitos humanos. Para alcanar seus objetivos, o que importa o fim, no (tanto) os meios. O movimento internacional globalizado (que gerenciado pelas multinacionais e rgos intergovernamentais: Banco Mundial, FMI, etc.), valendo-se do definhamento do conceito de soberania nacional (os Estados esto perdendo a cada dia seu poder de comando da nao), vem destruindo (ou restringindo) todas as conquistas histricas da civilizao, particularmente as liberdades fundamentais, cuja origem (mais recente) reside na etapa de formao do Estado Moderno.

Apesar de no haver uma clusula constitucional expressa de reserva de jurisdio no que concerne quebra do sigilo, no h dvida de que somente o Poder Judicirio (juiz) detm essa possibilidade76. Dentre outras razes, a obrigatoriedade da interveno judicial, como regra, para a quebra do sigilo deriva da necessidade de se observar o devido processo legal e particularmente seu aspecto atinente imparcialidade da deciso77. Explica o autor78:
Do ponto de vista material, o princpio do devido processo legal exige no s que o controle prvio da quebra do sigilo de dados das pessoas seja exercido pelo poder judicirio como tambm uma convincente fundamentao (demonstrativa do fumus boni iuris e do periculum in mora). Dir-se-ia: tambm a administrao pblica pode fundamentar suas decises. Mas no razovel que ela quebre o sigilo bancrio para satisfazer seus prprios interesses. Ningum pode ser juiz da prpria causa. No existe imparcialidade nessa deciso.

Significar dizer, adequando a explicao ao tema abordado no presente trabalho, que somente o Juiz, como figura imparcial, poderia determinar o compartilhamento de dados sigilosos entre o COAF e as autoridades competentes, quando no houvesse indcios suficientes de prtica de crimes. Vale lembrar que, existindo elementos que atestem a ocorrncia de crimes, perfeitamente possvel a comunicao do COAF s autoridades competentes, sem qualquer participao do juiz. Contudo, a questo cinge-se quanto possibilidade de o Conselho fornecer dados ao Ministrio Pblico e Polcia Federal, sem a presena de operaes que evidenciem a prtica de delitos. Destaca-se que o posicionamento exposto tpico anterior contrrio ao compartilhamento de dados, quando se tratar de meras operaes atpicas, ausentes de indcios criminosos.

GOMES, Luiz Flvio Gomes. Crimes Tributrios e Quebra do Sigilo Bancrio. IN: Direito Penal Empresarial. Coordenadora Heloisa Estellita Salomo. So Paulo, Editora Dialtica, 2001, p. 153. 76 Ibid. 77 Ibid. 78 Ibid., p. 157.

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Entretanto, ressalta-se que permitida a comunicaes de tais operaes meramente atpicas, desde que com a participao do juiz, como garantidor dos direitos fundamentais. GOMES79 esclarece bem essa questo:
A exigncia de ordem judicial, como regra, para a quebra do sigilo bancrio fundamenta-se, sobretudo, no fato de que o juiz o garante dos direitos fundamentais, no o Estado. [...] A LC n. 105/01, ao conferir ao prprio Estado, para satisfazer interesses seus, o poder de quebra do sigilo bancrio, particularmente para a descoberta de crimes tributrios, carece de razoabilidade. Viola flagrantemente o princpio da proporcionalidade.

Diante disso, conclui-se que somente o Poder Judicirio pode quebrar o sigilo do cidado, pois guardio dos direitos fundamentais e age com imparcialidade. Portanto, vedado o compartilhamento de dados pelo COAF, sem autorizao do juiz, sob pena violar garantias, uma vez que o Ministrio Pblico e a Polcia Federal agem de forma investigativa - fazendo jus s suas atribuies - buscando, desse modo, satisfazer apenas seus interesses. 3.3 DADOS DE OPERAES FINANCEIRAS - PROVA NO PROCESSO PENAL Primeiramente, cumpre definir que o processo penal um instrumento de retrospeco, ou seja, de reconstruo aproximativa de um determinado fato histrico80. Igualmente, como ritual, est destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstruo histrica de um fato81. Nesse contexto, as provas so os meios atravs dos quais se far essa reconstruo do fato passado (crime) 82. O contedo probatrio sempre a afirmao de um fato (passado), no sendo as normas jurdicas, como regra, tema de prova (por fora do princpio iura novit curia) 83. Assim, a prova que permite a atividade recognoscitiva do juiz em relao ao fato histrico narrado na pea acusatria, a partir da qual se produzir o convencimento a ser externado na sentena84. Ademais, o processo penal e a prova nele admitida integram o que se poderia chamar de modos de construo do convencimento do julgador, que formar sua convico e legitimar o poder contido na sentena85.
GOMES, Luiz Flvio Gomes. Crimes Tributrios e Quebra do Sigilo Bancrio. IN: Direito Penal Empresarial. Coordenadora Heloisa Estellita Salomo. So Paulo, Editora Dialtica, 2001, p. 157. 80 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I, p. 489. 81 Ibid. 82 Ibid. 83 Ibid. 84 Ibid., p. 490. 85 Ibid.
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No presente estudo, as provas do processo penal so constitudas a partir das movimentaes financeiras informadas pelo COAF ao Ministrio Pblico. Entretanto, tais provas s devero ser admitidas se colhidas em conformidade com a Constituio Federal. Significa dizer que, nos casos em que no existam indcios de crimes, tampouco autorizao judicial para o compartilhamento de informaes, as provas oriundas de operaes sigilosas no podero ser aproveitadas no processo. Isso porque, nessa hiptese, as provas so colhidas em desrespeito Constituio Federal, uma vez que indevidamente violado o direito intimidade no qual o sigilo est inserido -, pois no h fundamento relevante para tal violao. o que explica MENDONA86 :
A intimidade, portanto, uma esfera sob a qual incide a garantia da inviolabilidade, devendo ser devidamente resguardada das intromisses alheias, desde que no apresente, materialmente, uma causa justa e relevante para que se aplique a relatividade deste dispositivo constitucional.

Diante disso, somente a prova obtida em observncia ordem e aos preceitos constitucionais poder ser admitida no processo penal, sob pena de torna-se ilcita. 3.3.1 Admissibilidade das Provas Ilcitas em Nome do Princpio da Proporcionalidade Segundo LOPES JR.87, provas ilcitas so aquelas que violam regras de direito material ou a Constituio no momento de sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a esse (fora do processo). MENDONA88 define que as provas ilcitas so aquelas imprestveis sua funo em virtude dos vcios que as contaminam. Em outras palavras, so aquelas obtidas em violao a normas estabelecidas legal ou moralmente, tendo como sano o seu desentranhamento e a sua ineficcia, no produzindo os efeitos a que se destina89. Ensina a autora90:
A prova ilcita espcie do gnero prova ilegal que, contrariando o ordenamento jurdico, afeta as liberdades individuais. Nesse sentido, a Carta Magna de 1988 consagrou alguns exemplos de provas ilcitas, tais como a violao do domiclio, das comunicaes, tortura e maus-tratos, infringncia intimidade, previstos no art. 5 XI, XII, III, X, respectivamente, entre outros. Se ilcito todo ato contrrio ao ordenamento jurdico, e se as provas so os instrumentos pelos quais se busca formar o convencimento
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MENDONA. Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilcitas: limites licitude probatria, p. 29. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I, p. 548. 88 Ibid., p. 33. 89 Ibid. 90 Ibid., p. 34.

judicial, as provas ilcitas constituem instrumentos inaptos formao do convencimento judicial.

Com relao admissibilidade dessas provas, a jurisprudncia majoritria entende que a teoria da admissibilidade da prova ilcita em nome do princpio da proporcionalidade (ou da razoabilidade) a mais correta. LOPES JR.91 refere que nessa teoria a prova ilcita, tendo em vista a relevncia do interesse pblico a ser preservado e protegido, poderia ser admitida em certos casos. Assim, ela seria admitida em casos excepcionais e graves, quando a obteno e admisso forem consideradas as nicas formas possveis e razoveis para proteger a outros valores fundamentais92. Certamente, nas operaes meramente atpicas, no h gravidade suficiente capaz de ensejar a violao de um direito fundamental em prevalncia a outro, eis que sequer h indcios de crime. Contudo, o que se v na prtica a quebra do sigilo ocorrendo de maneira ilegal, porque inidnea, desnecessria, ou, ainda, desproporcional aos fins a que se destina93. PENTEADO94 defende o seguinte:
Somente com alguma prova da ocorrncia de um crime determinado e presentes indcios mnimos de sua autoria, formalizando-se um procedimento e preenchidos os requisitos do processo cautelar, pode ser quebrado o sigilo bancrio. Inteirando-se da existncia de um delito grave que se pode atribuir a certa pessoa, a autoridade pblica, fundamentadamente, poder decerrar o segredo bancrio para a cabal comprovao daquele e reunio de provas de sua autoria.

Desse modo, no legal a quebra do sigilo bancrio para saber se houve algum crime atribuvel a algum, uma vez que no basta mera prova da ocorrncia de grave crime, mas a prova da ocorrncia material da infrao, sem o que no se pode falar em justa causa para a restrio, que se revela de extrema gravidade jurdica95. Ademais, LOPES JR.96 destaca que o perigo dessa teoria a constante manipulao do conceito de proporcionalidade, na medida em que basta ver a quantidade imensa de decises que ainda operam o reducionismo binrio do interesse pblico X interesse privado, para justificar a restrio de direitos fundamentais a partir da prevalncia do interesse pblico. Nesse sentido, tem-se o voto de relatoria do Ministro Seplveda Pertence:97:
Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I, p. 550. Ibid. 93 ASSIS MOURA, Maria Thereza. Meios de Impugnao Quebra Indevida do Sigilo Bancrio. IN: Direito Penal Empresarial. Coordenadora Heloisa Estellita Salomo, p. 165. 94 PENTEADO, Jacques de Camargo. O sigilo bancrio, p. 93. 95 Ibid. 96 Ibid., p.551. 97 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus N. 80.949, Relator Seplveda Pertence, Publicado em 14 de dezembro de 2001. Disponvel em www.stf.jus.br. Acessado em 16 de outubro de 2010, as 11h30min.
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custo, da verdade real no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao.

Portanto, um grave retrocesso lanar mo de conceitos jurdicos indeterminados e, consequentemente, manipulveis, para impor restrio de direitos fundamentais98. Alm disso, aqueles que ainda situam a discusso no campo pblico versus privado, alm de ignorarem a inaplicabilidade de tais categorias quando estamos diante de direitos fundamentais, possuem uma viso autoritria do direito e equivocada do que seja sociedade99. Por fim, o LOPES JR.100 refere o seguinte:
Entendemos que a palavra sociedade deve ser compreendida dentro da fenomenologia da coexistncia, e no mais como um ente superior, de que dependem os homens que o integram. Inadmissvel uma concepo antropomrfica, na qual a sociedade concebida como um ente gigantesco, no qual os homens so meras clulas, que lhe devem cega obedincia. Nossa atual Constituio e, antes dela, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, consagram certas limitaes necessrias para a coexistncia e no toleram tal submisso do homem ao ente superior, essa viso antropomrfica que corresponde a um sistema penal autoritrio. Assim, no processo penal, h que se compreender o contedo de sua instrumentalidade, recusar tais construes.

Em suma, a admissibilidade de uma prova ilcita no processo penal deve ocorrer de maneira excepcional, de modo a violar ao mnimo as garantias individuais, e somente nos casos em que houver indcios de crime e que no haja outros elementos probatrios. 3.3.2 Prova Ilcita por Derivao De acordo com LOPES JR.101, uma vez considerada ilcita a prova e no tendo sido admitida, deve se verificar a eventual contaminao que essa prova produziu em outras, e at mesmo na sentena, conforme exigncia feita pelo art. 573, 1, do Cdigo de Processo Penal102. O art. 157 do Cdigo de Processo Penal cuida da problemtica da contaminao:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I, 551. 99 Ibid. 100 Ibid. 101 Ibid., p. 553. 102 Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, sero renovados ou retificados. 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqncia.

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1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente.

Da leitura do artigo extraem-se algumas regras, quais sejam: a inadmissibilidade da prova derivada, imprescindvel nexo de causalidade entre as provas, ausncia de contaminao caso seja possvel obteno da prova por fonte independente da ilcita e o desentranhamento e inutilizao da prova ilcita103. Assim, a teoria da inadmissibilidade das provas derivadas consiste no desentranhamento do processo da prova que originar-se de outras ilcitas, sem que seja possvel a sua descoberta por fonte independente. Contudo, como revela LOPES JR.104, a teoria da contaminao bastante mitigada nos Tribunais, levada quase ineficcia, em razo da recorrente aplicao da teoria da fonte independente e suas variaes. Desse modo, percebe-se facilmente que o tema sobre provas altamente discutvel, sendo objeto de diversas crticas doutrinrias, bem como de diferentes entendimentos jurisprudenciais. Entretanto, sem adentrar no tema, o presente estudo limita-se a esclarecer que todas as provas derivadas de operaes financeiras comunicadas ilicitamente pelo COAF s autoridades competentes devero ser desentranhadas, eis que consideradas contaminadas. CONCLUSO A globalizao, observada a partir do sculo XX, permitiu uma intensa circulao de pessoas, bens e capitais. Assim, a maior facilidade de interao distncia com a difuso das telecomunicaes e da internet, a maior facilidade de transporte de bens por todo o globo e a eliminao de barreiras domsticas livre circulao de pessoas e valores favoreceram a utilizao do sistema financeiro como meio para dissimular e ocultar origens ilcitas de produtos que sero, posteriormente, reintegrados economia formal. Essa conduta denomina-se lavagem de dinheiro. Contudo, da mesma maneira que a globalizao econmica propiciou espao e meios para a prtica de crimes transnacionais, tambm proporcionou instrumentos de defesa para combat-los. O marco inicial do combate lavagem de dinheiro a Conveno de Viena, promovida pela ONU e referendada pelo Brasil em 1991. A partir da, outros mecanismos de combate foram apresentados, como a Declarao de Princpios do Comit de Basilia, a criao do GAFI Grupo de Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro, a Conveno sobre lavagem,
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LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I, p. 555. 104 Ibid.

identificao, apreenso e confisco de produtos do crime, a Conveno das Naes Unidas Contra a Criminalidade Organizada Transnacional, o Grupo de Egmont e, no Brasil, a Lei 9.613/98. Tal lei brasileira disps sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, regras de cooperao internacional, preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos e criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, unidade de inteligncia financeira brasileira, que teve efetivao somente com a edio do Decreto. 2.799, em 08 de outubro de 1998. A esse rgo foi dada a prerrogativa de compartilhar com o Ministrio Pblico e a Polcia Federal informaes de operaes financeiras sigilosas dos cidados quando conclurem pela existncia de crimes (art. 15). Contudo, se o referido compartilhamento ocorrer sem que existam indcios concretos do cometimento de crimes, o poder de atuao do COAF estar extrapolando os limites impostos pela Constituio Federal. Isso porque, a intimidade um direito constitucionalmente previsto, devendo ser restringido somente em casos excepcionais, eis que a limitao a esse direito ocasiona uma verdadeira devassa na vida particular do cidado, deixando-o exposto a diversos constrangimentos. Desse modo, se no momento da anlise das operaes financeiras no forem encontrados indcios suficientes da prtica de crimes, o direito ao sigilo no poder ser violado, tendo em vista que no h qualquer interesse pblico que autorize a restrio. Entretanto, possvel que, em algumas hipteses, ainda que no haja indcios de crime, a quebra de sigilo ocorra. Frise-se, contudo, que isso s poder ocorrer se estiver presente a figura do juiz constitucionalmente competente autorizando a medida. Significar dizer que somente o Poder Judicirio competente para verificar at que ponto h prevalncia de um direito sobre o outro e se as restries se fazem imprescindveis, no caso concreto. Sendo assim, conclui-se que as provas obtidas atravs dos dados financeiros sigilosos que no apresentem indcios de crimes, tampouco autorizao judicial para o compartilhamento, sero consideradas ilcitas, em decorrncia da violao garantia constitucional de intimidade. Portanto, todas as provas colhidas em desconformidade constitucional devero ser desentranhadas do processo, bem como aquelas derivadas, eis que consideradas contaminadas.