EL CONTROL DIFUSO

El Control Difuso de la constitucionalidad de las leyes, es competencia de cualquier rganos jurisdiccional, sin importar la especialidad; la ley no deja de estar vigente solo se inaplicar al caso litigioso. Este modelo solo se aplica en una controversia especfica, real y concreta (naturaleza incidental), esto es, se aplica en un proceso instalado, y cuya decisin judicial de inconstitucionalidad no va ms all de los linderos del expediente (declaracin de inaplicabilidad), es por ello que se puede afirmar que los efectos de la aplicacin del control difuso slo afectar a las partes vinculadas en el proceso, no es Erga Omnes. Hoy en da, en los pases en que se la ha incorporado, aparece expresamente y siempre dentro del Captulo del Poder Judicial (por eso la denominacin de sistema difuso, distribuido o difundido entre todos los rganos jurisdiccionales que integran dicho poder del Estado). Otra caracterstica resaltante, es el hecho que para la aplicacin del control difuso se cuenta con un procedimiento directo.

En nuestra realidad el Tribunal Constitucional ha sealado en su sentencia Nro. 1124-2001-AA/TC publicado el 11 de setiembre del 2002 ciertos presupuestos que se debe advertir a fin de aplicar vlidamente el control difuso: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de la impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional. b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso. Y c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun

luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin. Cierto es que en su modelo de origen el Control Difuso solo operaba en el escenario de un proceso judicial concreto y real, por lo que podramos afirmar que solo son los jueces los facultados de aplicar el Control Difuso, sin embargo a la fecha esto no es del todo cierto, pues dicha facultad tambin lo ostenta el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional y dems rganos colegiados administrativos con ciertas restricciones. En el Per, si bien histricamente solo los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial podan aplicar el control difuso, durante el devenir de los aos, otros rganos han venido realizado control difuso de la

constitucionalidad de las normas legales; as el Tribunal Constitucional aplic el control difuso en un proceso de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad), tal situacin se present cuando el Tribunal tuvo que resolver el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley 26657 que interpretaba en forma autntica el artculo 112 de la Constitucin a fin de permitir la reeleccin presidencial del ex - Presidente Alberto Fujimori y al ser el caso que no se logr el qurum necesario para pronunciarse por la inconstitucionalidad de la referida norma, los tres magistrados que no se abstuvieron de votar, declararon inaplicable dicha ley al caso concreto de la reeleccin referida. El mismo Tribunal Constitucional ha reconocido a la administracin pblica la facultad de ejercer el control difuso, conforme lo expuso en la sentencia y

su aclaracin recada en el expediente 3741-2004-AA/TC, presupuesto los presupuestos que deben concurrir para el ejercicio de dicha facultad: A) Que sean tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con carcter nacional y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados. B) Se realiza a pedido de parte, excepcionalmente cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin que de ella haya realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus precedentes vinculante. C) Los rganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional.

Este ltimo presupuesto no solo es lmite para la aplicacin del control difuso por los rganos administrativos, sino en general para cualquier otro.

Si bien es cierto los detractores que la facultad de aplicar el control difuso se deba extender a otros rganos distintos a los Jurisdiccionales, encuentran amparo en el artculo 138 de la Constitucin ubicado precisamente en el captulo dedicado al Poder Judicial, tambin lo es que observando debidamente el artculo 51 de la misma Constitucin ubicado en el captulo dedicado al Estado, la Nacin y el Territorio, disponiendo que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal, resulta un imperativo para todos los operados jurdicos, y ms all de cuestiones objetivas que podran causar un abuso en el ejercicio de la potestad del control difuso, lo que importa es el respeto de las normas constitucionales, conllevando al respeto

de los derechos fundamentales, la cual deber ser controlado y establecido presupuestos para su ejercicio, como los ha venido haciendo el Tribunal Constitucional, a fin de evitar el abuso que tanto puede preocupar. POSICINES QUE NIEGAN LA POSIBILIDAD DEL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA En nuestro medio la tesis que niega la posibilidad de que la Administracin, incluidos los Tribunales Administrativos, ejerzan la facultad de control constitucional de la ley es mantenida por la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo, adems de varios autores nacionales 7. As por ejemplo la Asociacin sostiene lo siguiente: a) La Administracin Pblica, al estar sometida a los alcances del principio de legalidad, no puede ni derogar singularmente ni declarar inconstitucional una ley, porque est obligada a ejecutarla y cumplirla. b) Sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en las normas legales puede apreciar la validez de la norma legal aplicada, y en caso considere que la misma vulnere la Constitucin, y proponer su derogatoria o su declaracin de inconstitucionalidad ante los rganos competentes. c) El control difuso se ejerce en el marco de un proceso jurisdiccional, el mismo que no discurre en sede administrativa, sino exclusivamente en sede judicial. d) Una interpretacin coherente del marco constitucional, permite afirmar que en nuestro ordenamiento jurdico el control difuso se encuentra reservado para las instancias jurisdiccionales correspondientes, que son las

nicas que se encuentran habilitadas constitucionalmente para ejercer la defensa de la Constitucin. e) Propiciar una interpretacin por la cual se habilite a todo funcionario u rgano (sea unipersonal o colegiado) de la Administracin pblica para que pueda efectuar un control difuso de constitucionalidad de normas legales o de legalidad de normas reglamentarias, es una posicin que genera una afectacin contra el respeto al principio de legalidad administrativa, a la seguridad jurdica y al respeto al Estado de Derecho en nuestro pas. f) En un escenario en el cual existen miles de rganos que ejercen la funcin administrativa en nuestro pas (entindase los diversos rganos administrativos existentes en instituciones pblicas tales como ministerios, organismos constitucionalmente autnomos, organismos pblicos

descentralizados, municipalidades provinciales, distritales, entre otros), as como estando en marcha un proceso de descentralizacin que no termina de ser correctamente entendido en sus alcances como en su progresividad, no es factible ni viable constitucional y legalmente, otorgar validez a las interpretaciones que posibilitan un control difuso de constitucionalidad a los rganos de la Administracin Pblica. g) Los procedimientos, actos y decisiones de los rganos de la Administracin Pblica, son de naturaleza administrativa (de modo formal y material), y no tienen naturaleza jurisdiccional, en vista que los rganos administrativos emisores de los mismos no gozan de los atributos, poderes y garantas de los que se encuentran investidos los rganos jurisdiccionales. No es conveniente que los rganos de la Administracin Pblica asuman

facultades propias de los jueces y rganos judiciales, como la de pretender efectuar un control indirecto de la constitucionalidad de las leyes y reglamentos. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional en el Exp. N. 06135-2006-PA/TC en los puntos 15 y 16 seala sobre el control difuso en sede administrativa y deber de proteccin lo siguiente: 1. Aunque dicho de paso resulta relevante recordar que en la sentencia N. 3741-2004-PA/TC, se ha establecido, en condicin de precedente vinculante, la potestad de control difuso en sede administrativa en los siguientes trminos: el Tribunal Constitucional estima que la

administracin pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no slo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138., reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de un proceso judicial (fundamento N. 7).

En este contexto el Tribunal ha resaltado los efectos verticales de los derechos fundamentales y, con ello, ha sealado que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados de preferir la Constitucin a la ley, es decir de realizar el control difuso dimensin objetiva, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los Tribunales Administrativos dimensin subjetiva (fundamento N. 10). 2. En este contexto, debe resaltarse que, adems, en mrito al deber de proteccin de los derechos fundamentales que tiene todo el poder pblico y, en este caso, en particular, los Tribunales Administrativos, ellos deben ejercer el poder-deber de control difuso de

constitucionalidad cuando en la resolucin de un procedimiento administrativo resulta relevante la aplicacin de una norma y ella es incompatible con derechos fundamentales o con principios

constitucionales que los garantizan. En tal sentido, la omisin del control de constitucionalidad en sede administrativa, como en el supuesto antes mencionado, representa, a su vez, la omisin del deber de proteccin de los derechos fundamentales. En consecuencia, dado que los Tribunales Administrativos y rganos colegiados estn vinculados por el deber de proteccin, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande.

CONCLUSIN La Constitucin es el fundamento del ordenamiento jurdico y la principal fuente normativa. En ese sentido, desde hace buen tiempo, la tesis de la Constitucin como norma, vinculante y exigible jurisdiccionalmente es la que tiene primaca en nuestro pas 9. De ah que desde la perspectiva del sistema jurdico, en que la Constitucin goza de la mxima supremaca jurdica, cobra importancia el principio de coherencia normativa. En efecto, el sistema jurdico no debe tener normas contrarias a la Constitucin. Por ello, pretender que ante la manifiesta inconstitucionalidad de una ley o de un reglamento la Administracin preserve tales normas, sosteniendo que debido al principio de legalidad solo debe cumplirla y ejecutarla, es repetir el viejo principio de Montesquieu pero ahora aplicado a los funcionarios de la Administracin, convirtindolos prcticamente en seres irracionales que deben limitarse a aplicar una ley inconstitucional. Como hemos sealado las particularidades de nuestro sistema legal, que mantiene la coexistencia de leyes y reglamentos expedidos al amparo de Constituciones precedentes, o de pocas en que sencillamente no se aceptaba la tesis de la Constitucin como norma, - de manera que las leyes se dictaban sin considerar a la Constitucin o en franca contravencin a sus normas, a sus principios o sus valores-, nos lleva a considerar la alternativa de la extensin del Control de la Constitucin en sede administrativa o cuando menos a nivel de los Tribunales Administrativos o de aquellos que ejerzan materialmente esa funcin (rganos colegiados).

A diferencia de lo que ocurre en otros pases, como por ejemplo Alemania, Italia o Espaa, donde su Constitucin lleva dcadas aplicndose y donde las leyes se expiden a la luz de sus disposiciones, en el caso del Per la Constitucin actual tiene apenas casi doce aos de existencia. Si descontamos todo el perodo en que la misma mayora que aprob la Constitucin expeda leyes de dudosa constitucionalidad y a veces en flagrante violacin de sus disposiciones, tenemos un escenario donde se requiere un mayor cuidado al momento de aplicar las leyes y los reglamentos. En especial, los expedidos durante las pocas dictatoriales. Por ello, en el Per, el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes o principio de conservacin de las leyes, que presume que las leyes son expedidas por un legislador democrtico, deben relativizarse, o mejor dicho, deben estar sujetas a un mayor y exhaustivo anlisis de constitucionalidad. Lejos de restringir el control constitucional, al menos en la hora presente, debemos propender a su expansin. Considerando que la facultad de control difuso encomendada al Poder Judicial desde hace varios aos ha sido poco utilizada, es conveniente extender tal facultad a los Tribunales Administrativos u rganos colegiados que ejerzan materialmente funciones similares a las de los mencionados Tribunales. As, el mbito de los operadores jurdicos encargados de preservar el carcter normativo de la Constitucin, y corregir las manifiestas inconstitucionalidades de las leyes y los reglamentos, se ver ampliado con

el consiguiente beneficio de ver hecha realidad la vigencia plena del principio de supremaca constitucional. Finalmente considero que el planteamiento del Tribunal Constitucional de reconocer la faculta de control difuso a los Tribunales Administrativos y rganos colegiados se inscribe en el deber de todos los rganos del Estado de velar por la supremaca de la Constitucin, de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y de consolidar la democracia. Del mismo, modo actualiza y compatibiliza el sistema legal a la Constitucin y compromete a los funcionarios pblicos en tales tareas. Creo que hay que esperar con prudencia y confiar en el buen juicio de los integrantes de los Tribunales Administrativos y rganos colegiados para el uso de la facultad reconocida por el TC y tener presente que ante la inaccin estatal es bueno ensayar alternativas novedosas.