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Recht und Gesellschaft

Zeitschrift fr Rechtskunde 4. Jahrgang Heft 1 Januar 1974 Herausgeber Rechtsanwalt Dr. Rudolf Gerhardt Prof. Dr. Axel Grlitz Prof. Dr. Ludwig Helbjg Rechtsanwalt Dr. Hermann Weber-

Inhalt
Streiflicht Fragen an Radio Eriwan zur Nahostkrise (Axel Grlitz)

Seite Rechtskurs Die Rechtsweggarantie des Grundgesetzes 1 (Gerhard Ulsamer)

Seite

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Gerichtspraxis Wie berfhrt man einen Schreibtisch-Tter? (Werner Hill) 2

U r t e i l e (Gerd Salzer Informationen Rechtserziehung auf der Grundlage der Hessischen Rahmenrichtlinien fr Gesellschaftslehre (Michael Schablow) Helhig)

Leitthema: Der Rechtsstaat Einstieg Diskussion Der Rechtsstaat (Michael Kirn) 7 6

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Rezensionen (Ludwig Die Autoren des Hefts Studienbogen

A u f dem Weg zum demokratischen Rechtsstaat (Walter Schmidt) b e r den Rechtsstaat (Peter Badura) 10 13

Der Rechtsstaat (Ute Grlitz) Rechtslexikon (Richard Urban) C. H.

25 32 Beck,

W i r verteilen m i l diesem lieft einen Prospekt fr Modell -Creifelds / Staatsbrger-Taschenbuch" v o m Verlag Mnchen
Schriftleitung: 6 Frankfurt am Main 1, Palmengartenstrae 14, Fernsprechsammelnummer 74 50 31, Fernschreiber 4-12 472 beckf d. Verantwortlich fr Rechtskurs, Leitthema juristischer Teil, Urteile, Rechtsreform und Rechtslexikon: Rechtsanwalt Dr. Rudolf Gerhardt; Leitthema nichtjuristischer Teil, Gerichtspraxis und Streiflicht: Prof. Dr. Axel Grlitz; Rezensionen und Studienbogen: Prof. Dr. Ludwig Heibig; Informationen: Rechtsanwltin Heidemarie Stehfest, alle Frankfurt am Main. Stndige Mitarbeiter: Gerd Slzer (Urteile); Dr. Richard Urban (Rechtslexikon). Manuskripten, die unverlangt eingereicht werden und fr die keine Haftung bernommen wird, bitte Rckporto beifgen. Mit der Annahme der Verffentlichung erwerben die Verlage vom Verfasser alle Rechte, insbesondere auch das Recht der weiteren Vervielfltigung zu gewerblichen Zwecken im Wege des fotomechanischen oder eines anderen Verfahrens. Alle Verlagsrechte sind vorbehalten. Die Verlage erlauben jedoch allgemein die Fotokopie zu innerbetrieblichen Zwecken, wenn auf jedes Fotokopieblatt eine Wertmarke der Inkassostelle des Brsenvereins des Deutschen Buchhandels in Frankfurt am Main, Groer Hirschgraben 17/19, nach dem jeweils geltenden Tarif aufgeklebt wird. Die Verlagsrechte erstrecken sich auch auf die abgedruckten Gerichtsentscheidungen; diese sind wettbewerbsrechtlich und urheberrechtlich geschtzt, weil vom Einsender oder von der Redaktion bearbeitet; s i e sind deshalb auch fr die Auswertung durch Datenbanken und hnliche Einrichtungen nicht frei. Anzeigenverwaltung: 6 Frankfurt am Main 1, Palmengartenstrae 14, T e lefon 74 50 31, Fernschreiber 4-12 472 beckf d, Postscheckkonto C . H.

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Leitthema

ber den Rechtsstaat


Von Peter Badura
I . Brgerlicher Rechtsstaat oder was sonst? A b e r der Despotismus bezeichnet b e r h a u p t den Zustand der Gesetzlosigkeit, w o der besondere W i l l e als solcher, es sei nun eines Monarchen oder eines Volkes (Ochlokratie), als Gesetz oder vielmehr statt des Gesetzes gilt. . . " Die Auflsung des Rtsels, wie der das Recht schaffende u n d garantierende Staat zugleich an das Recht gebunden sein kann, ist die geschichtliche Leistung der brgerlichen Gesell schaft. Verfassung u n d Gesetz sind die ideell bestimmenden und praktisch ausschlaggebenden Elemente jenes Erfolges. Wie jede geschichtliche Leistung ist der brgerliche Rechts staat weder voraussetzungslos noch endgltig. Der K a m p f , i n dem sich der Rechtsstaat" als r e v o l u t i o n r e Waffe be w h r t e , wurde gegen den absolutistischen F r s t e n s t a a t ge fhrt, war jedoch nur eine Etappe i n der Ausbildung des politischen Herrschaftssystems der Neuzeit, i n dem die ge sellschaftlichen Beziehungen durch den Staat u n d das staatsgeschaffene positive Recht organisiert und damit m i t P l a n m i g k e i t , Berechenbarkeit, Rechtssicherheit" ausge stattet worden sind. Der v o n Hegel, Lorenz von Stein, Marx und anderen als brgerliche Gesellschaft" identifi zierte M o t o r der Anfangsphase dieses Prozesses ist eine hochgradige Vereinfachung, die ein verzweigtes Ensemble politischer, kultureller und konomischer Bedingungen we niger beschreibt als sozialphilosophisch bewertet und be deutet.
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Das Verfassungsprinzip des Rechtsstaates bestimmt das nach den Maximen der Gerechtigkeit und Rechtssicherheit zu gestaltende u n d anzuwendende Recht als G r u n d u n d Grenze jeder A u s b u n g ffentlicher Gewalt. Dieser sehr allgemeine Gedanke hat seine praktische Wirklichkeit i n verschiedenen Einrichtungen, Vorkehrungen und G r u n d stzen des Verfassungsrechts, i n denen sich die historisch erfahrenen Einbrche i n Gerechtigkeit, Recht und Freiheit durch M a c h t m i b r a u c h u n d W i l l k r widerspiegeln. Das den Gesetzgeber bindende Recht ist die Verfassung, das Gesetz leitet und beschrnkt die Exekutive u n d ist der M a s t a b der richterlichen Rechtsfindung. D a die sozial gestaltende politische Entscheidung des Gesetzgebers durch die Verfassung rechtlich u n d nicht nur politisch-pro grammatisch oder moralisch angeregt und begrenzt w i r d , ist heute die strategische Stelle rechtsstaatlicher Staats praxis. I m H i n b l i c k darauf kann man sagen, d a der

8 H. Heller, Rechtsstaat oder Diktatur?, 1929/30, jetzt in: M. Draht u. a. (Hrsg.), Gesammelte Schriften, Bd. I I , 1971, S. 443 ff. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 278.

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Rechtsstaat unter bestimmten gesellschaftlichen u n d p o l i tischen Bedingungen die Geltung und Gerechtigkeit des Rechts garantiert. I n der i m Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutsch land ausgeprgten Gestalt des Rechtsstaates hat sich die politische Idee des Verfassungsstaates verbunden a) m i t dem alten Gedanken der Herrschaft des Gesetzes" (angel schsisch: rule o f l a w ) , b) m i t dem i n der franzsischen Revolution scharf ausgebildeten Prinzip der durch das par lamentarische Gesetz bestimmten Freiheit (rechtsstaat licher Gesetzesbegriff"), c) m i t dem i n der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts entwickelten G r u n d satz der Legalitt (Gesetzesgebundenheit der Verwaltung) und schlielich d) m i t der Forderung nach staatlich verant worteter sozialer Gerechtigkeit als dem Prinzip gesell schaftlicher Reform. D i e griffig vereinfachende DebattierFormel v o m Gegeneinander des brgerlichen Rechtsstaates und des sozialen Rechtsstaates verdeckt, d a i n der zeitge bundenen Erscheinung des brgerlichen Rechtsstaates Ga rantien fr Gerechtigkeit und Freiheit zu Tage getreten sind, auf die der Einzelne auch i m politischen System der entwickelten Industriegesellschaft angewiesen ist. A u f der anderen Seite macht diese Formel richtig darauf aufmerk sam, d a der Erfolg des brgerlichen Rechtsstaates auch darauf beruhte, d a er den Interessen der kapitalistischen Wirtschaftsgesellschaft diente, indem er den Schutz v o n Freiheit und Eigentum ermglichte und Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit herstellte. Die brgerliche Gesellschaft, Bildung und Besitz", er wartet v o n ihrem Staat, den sie als eine Vereinigung v o n Menschen unter Rechtsgesetzen" (Kant) definiert, die G e w i h e i t der gesetzmigen Freiheit" (Wilhelm von Humboldt). D i e brgerliche Freiheit fordert v o m Staat die p r i n zipielle Respektierung der privatautonom gesteuerten Selbstbewegung der Gesellschaft, den spter so genannten staatsfreien Raum", i n dem der Einzelne i m sicheren Ge n u seiner Rechte und i n der selbstbestimmten Entfaltung seiner Persnlichkeit leben k n n t e , aber auch die M a r k t wirtschaft der Unternehmer nach den v o n Adam Smith entdeckten konomischen Gesetzen die vorteilhafteste N u t zung der P r o d u k t i v k r f t e erreichen sollte. Der Bourgeois wollte aber auch Citoyen sein; denn nur die zugleich ge gebene politische Freiheit, die Beteiligung an der Gesetz gebung, konnte sicherstellen, d a das die brgerliche Freiheit umschreibende Gesetz den Gerechtigkeitsanfor derungen des aufklrerischen Vernunftrechts gengte. Das Gesetz der brgerlichen Gesellschaft war seiner Idee nach die dauerhafte und allgemeine Vergegenstndlichung einer vorausgesetzten V e r n u n f t " , die i m L u t e r u n g s p r o z e der parlamentarischen Debatte zu sich selbst kam. Das Ziel der gesetzmigen Freiheit" ist somit der Ausdruck des sen, d a der brgerliche Rechtsstaat nicht einfach die Ge sellschaft v o m Staat trennt, u m unter obrigkeitlicher Be h t u n g gesicherte Persnlichkeitsbildung und u n g e s t r t e n Erwerb zu gewinnen, sondern die Freiheit auch politisch versteht. Er zeigt seine Beschrnktheit darin, d a er die a b h n g i g e Arbeit v o n seinem partizipatorischen Anspruch ausnimmt. Eine spezifisch die deutsche Verfassungsgeschichte kenn zeichnende und erst um die M i t t e des 19. Jahrhunderts sichtbar werdende Schwchung der Rechtsstaatsidee ist es, d a die politisch-parlamentarische Storichtung z u r c k t r i t t und das abwehrende und ausgrenzende Moment der b r gerlichen Freiheit fr das Ganze des Rechtsstaates genom men w i r d . Der Rechtsstaat soll die Bahnen und Grenzen seiner Wirksamkeit wie die freie S p h r e der Brger i n der Weise des Rechts genau bestimmen und unverbrchlich sichern . . . er bedeutet b e r h a u p t nicht Ziel und I n h a l t des Staates, sondern nur A r t und Charakter, dieselben zu ver wirklichen" . Dieser formelle" Rechtsstaatsbegriff, der das Hauptgewicht auf die Legalitt des Handelns der v o l l ziehenden Gewalt legt, verbindet sich m i t dem staatsrecht lichen Positivismus, der das Arbeitsfeld der Jurisprudenz auf die K o n s t r u k t i o n der Rechtsbegriffe aus der gegebenen Rechtsordnung unter Ausschlu des Zweckmoments u n d des politischen Zusammenhangs festlegte. I n der so zustande kommenden A b s p a l t u n g der Rechtsform von der p o l i t i schen Struktur des Staates" u e r t sich die Anerkennung des i n der konstitutionellen Monarchie erreichten verfas sungspolitischen Kompromisses. Folgerichtig entsteht auf dieser Grundlage das Verwaltungsrecht, das aus dem Ver hltnis der Exekutive zum Verwaltungsunterworfenen ein Rechtsverhltnis macht und dessen Rechtsformen ausarbei tet. D e r Staat, der fr seine Verwaltung kein Gesetz hat und keinen Verwaltungsakt, ist kein Rechtsstaat."
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Der Zusammenbruch des konstitutionellen Systems und die Auflsung der alten Gesellschaft i n Krieg, November revolution, Inflation, Weltwirtschaftskrise und national sozialistischer D i k t a t u r brachte die Rckkehr eines p o l i tisch, materiell", verstandenen Rechtsstaates und die Uber windung des juristischen Positivismus. Die neue Verfas sungsordnung verbindet den Rechtsstaat m i t der parlamen tarischen Demokratie und m i t der sozialstaatlichen A u f gabe und Rechtfertigung v o n Staat und Recht. I L Konstitutionalisierung der Staatsgewalt und Teilung der Gewalten Eine Gesellschaft, i n der die Garantie der Rechte nicht zugesichert und die Teilung der Gewalten nicht festgelegt

2 F. ] . Stahl, Die Philosophie des Rechts, Bd. I I , 2. Abt., 2. Auf lage (1846), S. 106. 3 F. Neumann, Demokratischer und autoritrer Staat, 1967, S.31. 4 O. May er Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I , 1895, S. 66.
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ist, hat keine Verfassung" ( A r t . 16 der E r k l r u n g der Men schen- u n d Brgerrechte v o n 1789). V o m Standpunkt der individuellen Freiheit aus bedeutet die funktionelle Tren nung v o n Balancierung der Gesetzgebung, der Vollziehung u n d der Rechtsprechung eine Vorkehrung gegen W i l l k r der Parteien, der B r o k r a t i e und der Richter. D i e durch die Gewaltentrennung bewirkte M i g u n g der Staatsgewalt ist keinesfalls dadurch hinfllig geworden, d a sich die heute b l o noch historische Vorstellung Montesquieus , die Gesetzgebung den S t n d e n u n d die A u s f h r u n g der Ge setze dem Monarchen zuzuweisen, erledigt hat. D a der parteienstaatliche Parlamentarismus, der Regierungspartei u n d Opposition entgegensetzt, die Beziehungen v o n Parla ment und Exekutive anders ordnet als die konstitutionelle Monarchie und d a b e r h a u p t i n der egalitren Demokra tie der Parteien u n d V e r b n d e dem Liberalismus u n bekannte Kraftfelder bestehen, sind G e m e i n p l t z e des Staatsrechts. Jenseits dieses organisatorischen Gesichts punkts hat die Gewaltenteilung ihren weitergehenden und nicht b e r h o l t e n Sinn darin, d a sie die politische H e r r schaft u n d die A u s b u n g ffentlicher Gewalt auf eine ver fassungsrechtlich gesetzte Ordnung v o n Z u s t n d i g k e i t e n , Aufgaben und Befugnisse festlegt. Durch die Gewaltentei lung b e l t der Rechtsstaat die den politischen P r o z e be stimmende staatliche Herrschaft nicht i m Zustand einer ungestalteten, ihre Ziele und H a n d l u n g s m g l i c h k e i t e n selbst setzenden Einheit politischen Waltens, sondern be g r n d e t die Staatsgewalt als rechtliche Erscheinungsweise politischer Herrschaft, die nur kraft definierter Vollmacht handeln darf.
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Die Gewaltcnteilung ist Voraussetzung dafr, d a die verschiedenen Erscheinungsweisen staatlicher T t i g k e i t rechtlich geordnet und juristisch gedacht werden k n n e n . Der Schlsselbegriff des demokratischen Rechtsstaates, das (parlamentarische) Gesetz, ist praktisch wie theoretisch nur aus einer gewaltenteilenden Verfassungsordnung ableitbar; nur bei Wahrung dieses Zusammenhangs kann das Gesetz v o m Dekret einer regierenden Partei, einer herrschenden Clique oder der B r o k r a t i e unterschieden werden. Durch das Verfassungsprinzip der Gewaltenteilung hebt der Rechtsstaat die Verwaltung als einen eigenartigen Bereich heraus u n d bestimmt diesen Bereich nach dem Grundsatz der Gesetzmigkeit der Verwaltung als einen solchen der rechtsgebundenen u n d nicht nur sachbezogenen V e r w i r k lichung staatlicher Zwecke.

ansprucht die brgerliche Gesellschaft fr sich die Verf gungsmacht ber die Sozialordnung. D i e R c k b i n d u n g der Gesetzgebungsgewalt an die vernunftrechtlichen P r i n zipien der A u f k l r u n g , v o r allem an den Schutz v o n Frei heit und Eigentum als Staatszweck und Rechtsidee, hindert das Gesetz des brgerlichen Rechtsstaates daran, zu einem bloen Machtinstrument zu werden, das m i t beliebigen I n halten versehen werden k n n t e . Hauptschlich i n dem K r i t e r i u m der Allgemeinheit" des Gesetzes zeigt sich, d a die liberale D o k t r i n dem Gesetz bestimmte inhaltliche Eigenschaften abverlangt. Der Grundgedanke dieses staats rechtlichen Axioms, nmlich d a das Gesetz nicht als ein i n o r d n u n g s m i g e m Verfahren v o m Parlament erlassener A k t hinlnglich gekennzeichnet ist, sondern auch den v o n der Verfassung aufgestellten inhaltlichen Bedingungen der Richtigkeit des Rechts gengen m u , liegt auch dem heuti gen Verfassungsstaat zugrunde. D i e heute aufgegebenen Beschrnkungen des Gesetzesbegriffs des brgerlichen Rechtsstaats sind a) das Bildung und Besitz vorbehaltene Klassenwahlrecht, b) die liberale Begrenzung der Staats aufgaben auf die Sicherung v o n Freiheit und Eigentum und c) das K r i t e r i u m , d a das Gesetz eine auf exekutive Aus f h r u n g angelegte Allgemeinheit" besitzen und nicht selbst als sozialgestaltende M a n a h m e " i n einen Sozialbereich intervenieren drfe. Der demokratische Verfassungsstaat m i t umfassender Verantwortung fr soziale Gerechtigkeit, sozialen Ausgleich und soziale Sicherheit gibt dem Gesetz inhaltliche Richtlinien und Grenzen i m Verfassungsrecht, beruht aber auch auf dem Verfassungssatz, d a der parla mentarische Gesetzgeber grundstzliche Gestaltungsfreiheit gegenber besserungsbedrftigen sozialen Verhltnissen und Situationen besitzt. Das fhrt zu dem oft beobachteten instrumentalen Charakter des demokratischen Gesetzes. Das demokratische Gesetz ist deswegen jedoch nicht ein die rechtsstaatlichen Bedingungen der politischen Entscheidung durchbrechender Befehl", ein mastabsloser Machtspruch der jeweiligen Mehrheit.

I V . Die Grundrechte: Freiheit, Gleichheit, Brderlichkeit M i t ihrem Programm der Menschenrechte u n d Grundfrei heiten erreichte die brgerliche Gesellschaft die politische Emanzipation und die rechtlich gesicherte Freiheit des E i n zelnen. D i e Herstellung und G e w h r l e i s t u n g der k o n o m i schen und kulturellen Bedingungen der individuellen Frei heit, die sie dem Staat grundstzlich vorenthielt, glaubte sie der persnlichen Selbstbestimmung und der eigengesetzlichen Bedrfnisbefriedigung der sozialen K r f t e anvertrauen zu k n n e n . Nachdem das Fortschreiten der liberal entfesselten

I I I . Die Herrschaft des Gesetzes oder die rechtsstaatliche Demokratie Das Gesetz ist der Ausdruck des allgemeinen Willens" ( A r t . 6 der E r k l r u n g v o n 1789). M i t der gesetzgebenden Gewalt, die von der g e w h l t e n R e p r s e n t a t i v v e r s a m m l u n g oder wenigstens unter ihrer M i t w i r k u n g a u s z u b e n ist, be

Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, 1748.

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kapitalistischen Industrialisierung diese Prmissen wider legt und die brgerliche Gesellschaft selbst zerstrt hatte, hat die sozialstaatliche Demokratie diese Bedingungen p o l i tisiert und i n wesentlichen Teilen der staatlichen Garantie unterworfen. D a die konomischen und kulturellen Be dingungen der individuellen Freiheit nicht der v o l l s t n d i gen Bestimmung durch das politische System b e r a n t w o r t e t sind, unterscheidet den sozialen Rechtsstaat v o m Sozialis mus. Grundrechte sollen die Freiheit des Einzelnen durch die rechtliche Sicherung der individuellen Selbstbestimmung und der autonomen Entscheidungsmglichkeit i n dem per snlichen, kulturellen, wirtschaftlichen und politischen Handlungsbereich schtzen. Sie wenden sich gegen Macht m i b r a u c h u n d W i l l k r der V e r w a l t u n g wie des Gesetzge bers. Nach heutigem V e r s t n d n i s sind die Grundrechte nicht nur individualistisch gefate Abwehrrechte gegen die ffentliche Gewalt, sondern je nach ihrer Eigenart auch Grundsatznormen fr die gesamte Rechtsordnung. I n dem M a e wie den Grundrechten ein programmatischer und direktiver Gehalt zukommt, sollen sie die Bedingungen der individuellen Freiheit gewhrleisten, wirken sie also u n m i t telbar oder vermittelt durch das Gesetz gegen soziale Ge walten und private W i l l k r . Das Prinzip grundrechtlicher Freiheit gilt nicht weniger fr soziale" Grundrechte, ein schlielich der Grundfreiheiten der Arbeit. Die Emanzipa tion und gerechte Ordnung der abhngigen Arbeit m u , wenn sie nicht nur als eine Neugestaltung der politischen Macht stattfinden soll, auch die grundrechtliche Freiheit des Arbeitenden einschlieen. Die Grundrechte sind ein den staatlichen Z u g r i f f abweh render Schutz des privaten Daseins und der persnlichen Entschlieung. Als solcher sind sie aber auch die Grundlage politischer Freiheit und deswegen zum g r t e n Teil p e r snliches Berufsrecht des deutschen Staatsbrgers" . D i e politische Freiheit ist ohne den rechtsstaatlich gesicherten i n dividuellen Rechts- und Lebensbereich freischwebend und wesenlos. Das Staatsziel der sozialen Gerechtigkeit, durch dessen Verwirklichung die sozialen Voraussetzungen der grundrechtlichen Freiheit fr alle geschaffen werden k n n e n , ist die notwendige E r g n z u n g der b e r k o m m e n e n rechtsstaat lichen Garantien. D i e D u l d u n g sozialer A b h n g i g k e i t ist kein Element des Rechtsstaats." Der soziale Rechtsstaat bedeutet die Ausdehnung des materiellen Rechtsstaatsgedankens auf die Arbeits- und G t e r o r d n u n g " , die rechts staatliche Vergesetzlichung der Wirtschaft", die U n t e r o r d nung der Lebensmittel unter die Lebenszwecke" . Der so ziale Rechtsstaat meint nicht nur die staatlich organisierte soziale Sicherheit durch sozialpolitische Gesetze, sondern die gestaltende Regelung und Ordnung des wirtschaftlichen Prozesses und der gesellschaftlichen Verhltnisse b e r h a u p t . Das Recht i m liberalen Rechtsstaat die schtzende A b grenzung koexistierender Freiheiten ist i m sozialen
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Rechtsstaat die Ordnung, nach der die gleichwohl i m P r i n zip privatwirtschaftlich bleibende gesellschaftliche Produk t i v k r a f t gestaltet und ihre Erzeugnisse verteilt werden. D e r Rechtsstaat sieht sich damit v o r der neuen Aufgabe, die rechtliche Bindung der politischen und administrativen Entscheidungen i m Rahmen des staatlichen Lenkungs-, Verteilungs- und Leistungssystems aufrechtzuerhalten u n d die grundrechtliche Freiheit auch gegenber der Steuerung und Zuteilung von Daseinschancen zu wahren. Eine u m fassende Konzentration der politischen Herrschaft u n d der konomischen Macht allerdings m t e die rechtsstaat liche Definiertheit der Staatsgewalt aufheben und die grundrechtliche Freiheit i n eine bloe Funktion des p o l i t i schen Systems verwandeln.

V . Richter u n d Rechtsgang Welche Wirklichkeit Gerechtigkeit, Recht und Freiheit i n einem politischen System haben, ist nicht allein v o n den N o r m e n und Zusicherungen der Verfassungsurkunde ables bar. Die reale K r a f t des Rechts, das A u s m a der Gerech tigkeit, Freiheit und Ordnung, des Schutzes und der F r derung, die es g e w h r e n kann, h n g t von der A r t u n d Weise der Verwirklichung des Rechts durch die Rechts pflege ab. Die rechtliche und politische K r a f t der Verfas sung k o m m t nur dann v o l l s t n d i g zum Tragen, wenn die verfassungsrechtlichen Regelungen von den Gerichten an gewandt werden drfen und auch die Wahrung der Verfas sung durch den Gesetzgeber richterlicher N a c h p r f u n g u n terliegt, v o r allem i n Form der Verfassungsgerichtsbarkeit. Die rechtliche Stellung der Richter, vor allem ihre p e r s n liche und sachliche U n a b h n g i g k e i t , die Organisation der Gerichte und die Gestaltung der gerichtlichen Verfahren sind ein Kernstck des Rechtsstaates. Die richterliche Rechtsfindung ist an das Gesetz gebun den. D a aber die Rechtsbildung nicht ausschlielich i n der parlamentarischen Gesetzgebung konzentriert ist u n d eine lckenlose" O r d n u n g des Soziallebens durch das Gesetz nicht vorstellbar ist und da weiter den umgreifenden Z u sammenhang des Rechts und der Gerechtigkeit nicht das Gesetz selbst, w o h l aber der Richterspruch fr den Streit f a l l zur Geltung bringen kann, kommt der richterlichen Rechtsfindung ein rechtsbildender und rechtsfortbildender Charakter zu. Sollen die rechtsstaatlichen L e g a l i t t s g a r a n tien, einschlielich der Rechtsgleichheit und Rechtssicher-

R. Smend, Brger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht, 1933. U. Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats in Deutschland, i n : Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Bd. I I , 1960, S. 262. 8 H. Heller, Rechtsstaat oder Diktatur?, 1930.
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heit, nicht preisgegeben und die U n a b h n g i g k e i t des Rich ters nicht i n Frage gestellt werden, darf die Notwendigkeit richterlicher Rechtsbildung nicht zu einem nur durch die verfassungsrechtlichen Staatszielbestimmungen begrenzten politischen Mandat radikalisiert werden. D i e Bindung des Richters an das Gesetz an Gesetz und Recht" bedeu tet, die verfassungsrechtlich vorgesehene Funktion des Ge setzes m i t den Mitteln der juristischen Argumentation und B e g r n d u n g bei der Findung einer gerechten Entscheidung zur Geltung zu bringen und so auch die richterrechtlich nicht ersetzbare Aufgabe und Verantwortung der parlamentari schen Legislative zu respektieren. Die Formel des Grundgesetzes, d a die vollziehende Ge w a l t und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebun den sind ( A r t . 20 I I I G G ) , ist nach dem W i l l e n des Par lamentarischen Rates z u r besseren Kennzeichnung der Rechtsstaatlichkeit als der Grundlage des Grundgesetzes" g e w h l t worden. Sie hat eine doppelte Bedeutung. Durch die Bindung der Exekutive und des Richters an das Gesetz verankert sie den Vorrang des parlamentarischen Gesetz gebers f r Rechtsetzung und Rechtsfortbildung und ver pflichtet sie die vollziehende Gewalt und die Rechtspre chung auf den i m parlamentarisch zustande gekommenen Gesetz sich uernden und deshalb demokratisch legiti mierten politischen W i l l e n der Legislative. Andererseits bringt die Verfassung dadurch, d a sie nicht nur das Gesetz, sondern Gesetz und Recht" als M a s t a b bezeichnet, zum Ausdruck, d a die staatlich gesetzte Rechtsordnung ihren letzten G r u n d i n der Rechtsidee, der Gerechtigkeit, findet, die sie nicht abschlieend i n sich aufnehmen und m i t der sie i n Widerspruch treten kann. Recht und Gerechtigkeit stehen nicht zur Disposition des Gesetzgebers."
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schaftsprozesses sind, beruht jede Verfassung auf ideologi schen und soziokonomischen Voraussetzungen, die ihren I n h a l t und ihre Verwirklichung bestimmen. Doch dieser funktionale Zusammenhang des Politisch-Staatlichen m i t dem Gesellschaftlichen bedeutet nicht die I d e n t i t t der staatlichen und der gesellschaftlichen Willensbildung oder, anders gesagt, die Aufhebung politisch-staatlicher H e r r schaft und die spontane oder oligarchisch v o n sozialen Machtgruppen bestimmte Selbstverwaltung der Gesellschaft ohne staatlich gesetztes Recht und ohne rechtlich v e r f a t e n Staat. D i e Differenzierung der menschlichen Vergesell schaftung, deren Stabilisierung der Verfassungsstaat an strebt, hat zwei fr die Organisation und Arbeitsweise des politischen Systems wesentliche Folgen: a) die A u s b u n g v o n Herrschaft kann einer kontrollierbaren Verantwortung unterworfen werden und b) die Existenz und Erhaltung des politischen Systems ist nicht v o n der (notfalls gewalt sam durchgesetzten) Anerkennung einer kanonischen u n d durch die F u n k t i o n r e der politischen Macht verbindlich interpretierten politischen D o k t r i n durch alle Gesellschafts glieder abhngig. Nicht weil der rechtsstaatliche Gedanke die mgliche Instrumentalisierung des Rechts durch Macht und Interesse bersieht oder verschweigt, sondern weil er m i t dieser Mglichkeit rechnet, beharrt er darauf, d a das Recht fr de politischen P r o z e nicht unbegrenzt verfgbar ist und d a die Ntzlichkeit, sei es die Staatsrson, die Par teirson, das Gruppeninteresse oder die brokratische Effek tivitt, als M a s t a b politischer Richtigkeit nicht gengt. Weiterfhrende Literaturhinweise:

V I . Der Verfassungsstaat oder Recht und Politik" Der bergreifende Zusammenhang, auf den die Wirkungs weise der rechtsstaatlichen Einrichtungen und G r u n d s t z e angewiesen ist, sind die Verfassung u n d der verfassungs rechtlich geordnete demokratische P r o z e der politischen Willensbildung, Legitimierung und Kontrolle. D i e Verfas sung soll die Legalitt, E f f e k t i v i t t und P l a n m i g k e i t staatlichen Handelns sichern, aber auch die politische H e r r schaft m i t den sozialen N o r m e n und den Sinnbedingungen des individuellen Daseins verbinden. Der Staat, dem die Verfassung eine rechtliche Ordnung gibt, ist allerdings nicht die fr juristische Bedrfnisse konstruierte Rechtsperson" Staat, der sich ein einheitlicher S t a a t s w i l l e n " zusprechen l t , sondern der P r o z e der permanenten B e g r n d u n g und Integration, aus dem das staatliche W i r k e n u n d die v o n Auseinandersetzung und Ausgleichung g e p r g t e Rechtsbil dung hervorgehen. N i c h t anders wie die N o r m e n des positiven Rechts ein bedingter und bedingender Bestandteil des Gesell

C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928. W. Abendroth, Zum Begriff des demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, in: Festschrift fr Ludwig Bergstraesser, 1954, S. 279. E. Forsthoff I O. Bachof, Begriff und Wesen des sozialen Rechts staates, Verffentlichung der Vereinigung dt. Staatsrechtslehrer. Heft 12, 1954. U. Scheuner, Begriff und Entwicklung des Rechtsstaates, i n : Fi. Dombois I E. Wilkens, Macht und Recht, 1956, S. 76. U. Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaates in Deutschland, i n : Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, 1960, Bd. I I , S. 229. K. Hesse, Der Rechtsstaat im Verfassungssystem des Grundge setzes, in: Festgabe fr Rudolf Smend, 1962, S. 71. E. R. Huber, Rechtsstaat und Sozialstaat in der modernen Indu striegesellschaft, 1962, i n : ders., Nationalstaat und Verfassungs staat, 1965, S. 249. P. Badura, Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, 1966.

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bd. 23,106.

(BVerfGE),

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