FONTES DO DIREITO Profa. Dra.

KARINE SALGADO RENON PESSOA FONSECA Faculdade de Direito da UFMG Toda sociedade est submetida a um grande nmero de normas, isto , a regras que estabelecem como devem ser nossas condutas. Entretanto, nem todas as normas podem ser consideradas jurdicas. H normas morais, religiosas, de etiqueta, enfim, normas de diversas origens e naturezas, mas sempre caracterizadas como comandos, vale dizer, sempre regulamentadoras da conduta humana. Entretanto, nem toda norma norma jurdica, isto , nem todas podem ser consideradas como pertencentes ao Direito. As normas jurdicas tm algumas caractersticas que as diferenciam, ainda que tenham o mesmo contedo de uma norma moral por exemplo. Normas jurdicas so exigveis, isto , posso exigir o cumprimento delas ou ainda a aplicao da sano para aqueles que a descumprem. Alm disso, elas contam com o aparato estatal para se fazerem valer e aplicar, o que no dado a nenhuma outra norma. Dessa forma se conclui que no qualquer norma que possui tal carter, e por isso no qualquer ato ou fato que pode produzi-la. Se as normas jurdicas so constituintes do Direito e se diferenciam das demais, faz-se necessrio indagar de onde elas vm, qual a sua origem ou fonte. O tema das fontes do Direito, ento, dos mais relevantes Cincia do Direito, pois se refere ao problema fundamental acerca da origem das normas jurdicas; ou seja, quando se diz fontes do direito se est referindo s origens das normas que constituem o Direito. Assevera o professor francs Du Pasquier, em passagem muito conhecida, que o termo fonte do direito constitui uma metfora muito justa, pois remontar fonte de um rio procurar o lugar onde suas guas brotam da terra; do mesmo modo, inquirir a respeito da fonte de uma regra de direito pesquisar o ponto pelo qual ela saiu das profundezas da vida social superfcie do direito. Diversas so as fontes do Direito. Na verdade, cabe a cada Estado eleger aquelas que oficialmente produziro normas jurdicas, isto , fontes cujas normas produzidas sero reconhecidas pelo Estado como vlidas. Ora, se essas normas so consideradas vlidas, exatamente porque as fontes das quais elas emanam possuem o poder de assim as constituir, de maneira a atrelar aos contedos que trazem uma fora normativa que submete de forma irresistvel a todos seus destinatrios. Assim, sero apontadas as fontes que, de modo mais recorrente, so reconhecidas como fontes produtoras de normas jurdicas pelos Estados. So elas: a legislao, expresso do Poder Legislativo; a jurisprudncia, constituda por decises judiciais reiteradas do Poder Judicirio; os costumes, resultantes de uma lenta construo histrica dentro da sociedade atravs da repetio das condutas somada convico por parte dos indivduos de que aquela conduta devida, ou seja, obrigatria (o costume gera na sociedade a sensao de dever, isto , cria a idia de que determinada conduta devida); a doutrina, formada atravs do trabalho intelectual dos juristas; a fonte negocial, constituda a partir do poder reconhecido pelo Estado aos indivduos de, mediante a autonomia da vontade, criarem normas para si mesmos; e mesmo o Direito Comparado, atravs do qual normas de outros Estados podem ser tomadas como vlidas no ordenamento jurdico. Vale observar, tambm, que a importncia maior ou menor dada a determinada fonte no universal, pois varia de acordo com a cultura e com a histria nas quais se integram os Estados que consagram em seus ordenamentos determinada(s) fonte(s) como a(s) preponderante(s). Passemos agora a uma breve explanao acerca das caractersticas fundamentais de cada uma das fontes do direito:

Costumes O costume uma das fontes mais antigas do Direito. Dele emergiam de maneira inconsciente e annima as regras de convivncia no seio das sociedades primitivas.. caracterstico do costume esse surgimento involuntrio, espontneo, isto , sem um criador definido, como o tambm a sua constante mutabilidade. medida que a sociedade se transforma, e isto ocorre permanentemente, mudam tambm gradualmente os costumes. Tal mudana to lenta que muitas vezes ocorre de modo imperceptvel. Embora sejam muitos os costumes de uma sociedade, nem todos so tomados como normas jurdicas vlidas, restando evidente a necessidade do estabelecimento de alguns critrios para que uma norma costumeira seja reconhecida como vlida e aplicada pelos tribunais. So eles: sua observncia uniforme e a convico de que tal conduta seja de fato jurdica, ou seja, obrigatria. Alm disso, tem-se como regra que, pelo fato de uma norma consuetudinria (do latim consuetudo, costume), ao contrrio da lei, no impor-se ao conhecimento de todos, inclusive ao do juiz, este, para aplic-la, deve exigir a prova de sua existncia a quem o alega; em outras palavras, aquele que, no processo judicial, invoca a norma costumeira deve demonstrar a sua existncia, ou seja, seu amplo reconhecimento social. Lei Historicamente, a lei no foi a primeira fonte do Direito. Na verdade ela representou um passo importante na histria do Direito. Com a evoluo das sociedades primitivas e com a crescente complexidade das relaes entre seus membros, mostrou-se necessrio registrar normas que inicialmente encontravam-se sob a forma de costumes, o que imprimiria maior segurana s relaes por eles regidas. A soluo encontrada foi a inscrio das normas costumeiras em documentos, para assim faz-las conhecidas por todos: surgiram ento os diplomas legais, ou leis, que registravam as normas costumeiras de maneira escrita a partir de um procedimento especfico, o processo legislativo. Apesar de seu aparecimento ser muito anterior, a lei s ganhou o status de centralidade que hoje possui nos ordenamentos jurdicos herdeiros da tradio latina o que inclui o brasileiro - a partir da Modernidade, com a formao dos Estados nacionais e a conseqente necessidade de se ter um Direito nico para a totalidade da nao. Com a Revoluo Francesa, em 1789, a lei foi alada a patamar ainda mais elevado a partir da reivindicao dos cidados por normas jurdicas escritas, de cunho geral e abstrato - de modo a dar tratamento igualitrio a todos -, como forma de garantia de seus direitos e liberdades recm-adquiridos contra as investidas do arbtrio estatal que caracterizara o perodo absolutista. O Cdigo Civil francs, de 1804, tambm conhecido como Cdigo Napoleo representa a culminncia que a lei alou nesse perodo como decorrncia da convergncia das aspiraes do povo, dos governantes e dos juristas por possurem um nico diploma claro, racional, sistematizado, no qual estariam plasmadas todas as normas do direito civil francs. Algumas observaes sobre a legislao como fonte de Direito ainda merecem ateno. Uma norma escrita s passa a integrar o ordenamento jurdico, ou seja, s ganha o status de norma jurdica vlida, a partir do momento em que j passou por todo o processo prestabelecido pelo prprio Direito (o processo legislativo). Alm disso, embora o termo lei seja largamente utilizado, ele diz no s respeito a um tipo de documento legal, produzido pelo Poder Legislativo: tambm devem ser includos no termo, em sentido amplo, Decretos, Medidas Provisrias, Resolues, etc. Enfim, quaisquer documentos legais produzidos de forma vlida (isto , respeitando o processo de criao pr-estabelecido) podem ser considerados fonte de Direito.

Jurisprudncia Como j dito, a jurisprudncia diz respeito s decises judiciais de casos concretos analisados e decididos pelo Poder Judicirio. Nem toda deciso judicial , entretanto, fonte de Direito. Na realidade, apenas decises importantes, isto , de casos relevantes ainda sem uma soluo clara prevista pelo Direito e decididos por cortes superiores podem ser consideradas fontes de Direito. Em outras palavras, s em hipteses muito especficas a deciso judicial poder ser tomada como norma jurdica vlida para outros casos. Nesta situao, o juiz ou os juzes que julgarem o caso constroem uma deciso que no uma mera aplicao de normas jurdicas pr-existentes. Trata-se de deciso nova (criada) que servir como parmetro para todos os casos semelhantes futuros, podendo, assim ser considerada como fonte do direito. Doutrina O Direito, enquanto conjunto de normas, objeto de estudo de uma cincia especfica, a Cincia do Direito. Suas normas so assim estudadas por juristas que constroem, a partir de mtodos especficos, conhecimento acerca do Direito. Este conhecimento pode - e historicamente foi - ser utilizado como fonte de Direito. o que ocorria em Roma na Antiguidade. O estudo rigoroso do Direito tinha como objetivo no apenas identificar e descrever cientificamente as normas, mas tambm buscava a construo de solues lgicas e racionais para os problemas que se revelavam diante dos tribunais e para os quais, muitas vezes, o Direito existente no era suficiente. Assim, os trabalhos de eminentes juristas constituam fonte do Direito (os doutores na lei criavam, como ainda criam, doutrina). importante ressaltar que a classificao da doutrina como fonte do Direito um tanto polmica, pois alguns autores no concordam que ela seja alada ao patamar de fonte, visto que as ponderaes feitas pelos estudiosos no geram normas aptas a vincular os juzes, mas to somente frmulas interpretativas, que podem ser acatadas ou no pelos tribunais. Independentemente do fato de as proposies dos juristas no constiturem normas jurdicas, certo que elas exercem grande influncia prtica sobre os magistrados, tendo em vista a inegvel autoridade intelectual dos grandes doutrinadores; as concepes doutrinrias exercem notvel impacto na aplicao do Direito em muitos ordenamentos jurdicos. Fonte negocial A fonte negocial diz respeito liberdade que os indivduos tm de estabelecerem contratos entre si com regras por eles mesmos criadas e com mbito de aplicao limitado s partes. Tambm no uma fonte unanimemente aceita, mas os que a defendem argumentam que tais normas advm exclusivamente da vontade autnoma das partes, que tm o poder de criar normas para si mesmas, e isso de fato inegvel. Mas alegam os opositores que na verdade essas regras contratuais s so vlidas porque a lei assim permite, o que tambm no deixa de ser verdade, mas no significa que elas nasam da prpria lei, mas apenas que a conformidade com a lei to somente condio necessria para sua validade, de modo que sua origem est inequivocamente na prpria vontade dos contratantes. Direito Comparado Cada Estado possui o seu Direito, com fontes, forma de funcionamento e contedo diferentes. Diante da diversidade, possvel o estudo do Direito por comparao, isto ,

analisar dois ou mais sistemas jurdicos e verificar o que tm em comum ou em que divergem. A partir desta constatao, possvel se admitir a utilizao de normas de outro Estado, em hipteses especficas, como norma jurdica vlida. Neste caso, seria possvel, por exemplo, aplicar uma norma do Estado B para solucionar um caso no Estado A desde que no houvesse no Direito deste ltimo uma norma que previsse soluo para o caso. Assim, estritamente naquela situao, o Direito do Estado B serviria como fonte para o Direito do Estado A. Como j ressaltado, cada Estado elege suas fontes. O Brasil tem na lei a sua principal fonte. Nossas normas advm majoritariamente da legislao. Como o Brasil integra a famlia romanstica (que segue os traos do Direito Romano e de sua cincia), tem na lei e na doutrina dois grandes pilares para a construo do ordenamento jurdico, embora a doutrina no constitua, formalmente, fonte do direito. Eventualmente, o costume funciona como fonte de direito. Na famlia do direito anglo-saxo (Inglaterra, Estados Unidos, etc), por exemplo, a jurisprudncia e os costumes ocupam papel de destaque, em que pese uma significativa tendncia de valorizao da lei como fonte do direito.