Concepto.

El derecho consuetudinario es el derecho no escrito que est basado en la costumbre jurdica, la cual crea precedentes, esto es la repeticin de ciertos actos jurdicos de manera espontnea y natural, que por la prctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tcito repetido por el largo uso. Esta prctica tradicional debe ir en armona con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la conviccin de que corresponde a una necesidad jurdica, para ser considerada como una fuente de la ley estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a ms de suplir los vacos legales, puede llegar a derogar una ley siempre que sta sea inconveniente o perjudicial. El Cdigo Civil ecuatoriano estipula que para que la costumbre sea considerada como un derecho, la ley debe emitirse a ella, de tal manera que algunos cuerpos legales han estipulado plazos de 10 aos hasta 40 aos para considerarla como una costumbre jurdica. Debido a la diversidad cultural existente en un Estado, la costumbre puede ser local, es decir de una parte del territorio, o general, en todo el Estado. En el Ecuador, por ser un pas pluricultural, con costumbres diversas que difieren de territorio en territorio, se han dado costumbres locales, algunas de stas amparadas por ciertos cuerpos legales, como es el caso especfico de los pueblos indgenas, de los cuales se han tomado varias costumbres que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, aceptado entre los m iembros de la sociedad en general, se han constituido como una costumbre jurdica que paulatinamente se ha enmarcado en algunos cuerpos legales, como es el caso de la Constitucin Ecuatoriana. As, por ejemplo, a ms de considerar al castellano como idioma oficial, reconoce adems a los idiomas ancestrales como de uso oficial para los pueblos indgenas; reconoce a la medicina tradicional y alternativa usada por las comunidades indgenas; consagra la imprescriptibilidad, inembargabilidad e indivisibilidad de las

tierras comunitarias; reconoce el trueque, etc. Es decir, incorpora el derecho consuetudinario, que poco a poco ha ido tomando una vida real en los cuerpos legislativos, sin que por esta recopilacin las normas redactadas en base a la costumbre dejen de tener el carcter bsico de no escritas. De esta manera, el derecho busca que las leyes estn acordes a la vida al mbito de la sociedad. El Estado est en el deber de proteger a los individuos como parte integrante del mismo, y en este sentido la costumbre ha constituido y constituir una de las fuentes rectoras e inspiradoras de las normas encaminadas a regular las actividades guindose por el comportamiento, el uso y las buenas costumbres o prcticas tradicionales de los diversos pueblos del pas. Sin dejar de considerar a la costumbre como una fuente supletoria del derecho, como lo reconoce la ciencia jurdica, hay que aceptar que es la ley la que pasado a tomar el sitio de la ms fecunda y dinmica fuente de los derech os que corresponden a los ciudadanos, y que la ley debe manifestar la mayor atencin a los sectores sociales ms dbiles.

3. Historia del Derecho consuetudinario. Sobre la aparicin histrica del D. c. ha habido mltiples conjeturas, pareciendo la ms razonable aquella que marcha de consuno con el desarrollo de la vida social en los pueblos primitivos.

En efecto, en aquellas pocas tan rudimentarias, cuando no exista un funcionario encargado de administrar justicia, cuando todava no se haba operado una repeticin de actos con carcter normativo a los que ajustar conductas con nimo de obligarse, viviendo los pueblos divididos en tribus, es lgico pensar que en las cuestiones que pudieran suscitarse entre los diversos individuos integrantes de una comunidad, correspondiendo la jefatura de la misma al ms anciano y estando subsumidas tanto la autoridad civil, como la militar y la religiosa, vendra a ser este jefe el nicamente llamado a dirimir tales discordias habidas entre sus sbditos.

Este anciano venerable, sentado sobre el rstico tronco, sin ms solio que el cielo y sin ms cetro que el cayado pastoril, rodeado de su tribu, oyendo las quejas y los agravios de unos y otros, dictara una inapelable sentencia, acogida y respetada por todos, como si se tratara de un mandamiento religioso. El jefe era erigido por su mayor experiencia y sabidura o, por lo menos, por su ms recto sentido, vindose en l como un intermediario entre los dioses y la comunidad, y h asta creyendo que aqullos le inspiraban sus decisiones, habida cuenta el fervor religioso inmerso en el ms negro de los fanatismos.

Resulta asimismo natural que no todas las dificultades que se presentaran fueran completamente distintas unas de otras, y lo ordinario sera -as es de presumirque en los casos iguales fueran idnticas las sentencias. De aqu nacera la repeticin de un mismo acto; y unas veces el jefe de la tribu y otras sin necesidad de recurrir a l -puesto que el precedente y la resultancia venan obligando de hecho- se fueran aplicando las mismas soluciones, naciendo con ello un espritu de sometimiento a la frmula, una conviccin de un principio jurdico en la conciencia popular, que se aplicaba en todos los casos de la misma ndole. As naci la costumbre como norma de un primitivo Derecho, regulador de situaciones en una incipiente vida social, una fuente espontnea nacida de un sentimiento popular de justicia. Ms tarde, cuando estas ingenuas relaciones entre miembros de una comunidad se fueron complicando, primordialmente cuando el nomadismo fue atenuado y despus sustituido por una vida estable y sedentaria, los pueblos sobre las sentencias de sus jefes- fueron elaborando regulaciones de equidad a tenor de sus propias necesidades, que por su intrnseca excelencia se fueron repitiendo con unas mismas actuaciones hasta alcanzar una categora de norma cuya invocacin era suficiente para ser acatada y obedecida con generalidad. Como expone acertadamente Del Vecchio, estando el individuo dominado casi enteramente por el ambiente histrico, no concibe la posibilidad de separarse de

las prcticas tradicionales de sus mayores. Lo que siempre ha sido hecho, se identifica, en su mente, con la idea de lo que debe hacerse. A confirmar el predominio de la costumbre cooperan, sobre todo, dos motivos psicolgicos: la imitacin y el hbito. El primero se explica, porque cuesta menor esfuerzo y es ms cmodo hacer lo que siempre se ha visto que hacen los dems; el segundo significa que es ms fcil hacer lo que se ha hecho otra vez.

Y esta conducta sigui perviviendo en muchos sistemas jurdicos, aun despus que stos adoptaran una organizacin poltica y apareciera el Derecho escrito que en sus principios -generalmente -no fue otra cosa sino una recopilacin de costumbres. Y as, el Cdigo de Hammurabi, de Babilonia, que se sita hacia el ao 2000 a. C., las leyes de Moiss, las leyes de Man en la India antigua, las leyes ms o menos legendarias de Soln y de Dracn en Atenas, segn observ Pasquier, todos estos monumentos, en la mayor parte de sus disposiciones, no fueron ms que una redaccin de costumbres anteriores. Pero cuando, al correr de los tiempos, avanzada la poca de los Cdigos, el legislador, de oficio, impona prescripciones no previstas consuetudinariamente, no puede decirse que las costumbres quedaran anticuadas e inservibles, sino que esta fuente de Derecho sigui operando intensamen te.

Roma. As, p. ej., Roma nos muestra la costumbre como el modo primitivo de la formacin del Derecho. Durante el periodo anterior a las XII Tablas, el Derecho debi ser consuetudinario; pero -como antes apuntamos- aparecida la ley, conserv el D. c. su primitiva eficacia en orden a la creacin de normas nuevas y derogacin de las existentes, como escribe Castn Tobeas; aunque luego se le privara a la costumbre de fuerza contra la ley y tuviera mayor importancia la actividad jurdica creadora de los magistrados y de los jurisconsultos, que tambin

participaba de la flexibilidad y continuidad de la produccin consuetudinaria.

Edad Media. En la Edad Media, segn De Buen, hay un gran florecimiento del D. c.; pero se seala una lucha entre este Derecho popular, originado en las costumbres, y el Derecho escrito que inspiraban las fuentes romanas y cannicas. Los canonistas y los legistas, que quieren afirmar la unidad del poder frente a los particularismos locales, consagran la supremaca de la ley. Pero sta no vence en todos los pueblos a la costumbre, que -p. ej.en los pases forales tuvo ms fuerza que el Derecho escrito, desempeando el papel de subsanar sus lagunas y de rectificar errores del poder.

Lo primero, bien se entiende si se tiene en cuenta que las prescripciones legales de los Fueros escritos eran muy concretas en la alta Edad Media y hacan relacin a situaciones de hecho muy especficas y determinadas; lo que implicaba qu e se produjeran en estas regulaciones normativas unas importantes lagunas que dejaban sin solucionar mltiples casos de la vida social. Y, precisamente, por esta circunstancia de que las recopilaciones escritas fueran muy reducidas y casusticas, la costumbre fue supliendo todos los vacos del Derecho escrito. Pero, tambin la costumbre en algunos pases tuvo fuerza contra la ley, como sucedi en los pases forales espaoles, actuando de doble manera: como consuetudo abrogaras, que tenda a sustituir la regla de la ley por la que ella estableca como contraria a la primera; o como desuetudo, es decir, por el desuso de las disposiciones de la ley, que se encaminaba a anular sta, pero sin sustitucin. Bien es verdad que, como escribe Castn Tobeas, la centralizacin poltica, al hacer ms fuerte y slida la organizacin del Estado, y al aumentar la importancia del Derecho legislado, aminor mucho en las sociedades modernas la del D. c.

Edad Contempornea. Durante los s. xvitt y xix, sobre todo, el valor de la

costumbre sufre un marcado retroceso a pesar de las protestas de la escuela histrica. Su doctrina apenas tuvo repercusin en los pueblos europeos, en los que imperaba el predominio legal; constituyeron excepcin los pueblos anglosajones y los forales espaoles, en los que la costumbre logr conservar su supremaca. El Cdigo francs guard silencio sobre el valor de la costumbre. El Cdigo italiano de 1865 solamente la reconoci autoridad en aquellos casos en ue la ley recurra a ella. Y los Cdigos civiles americanos, por lo general, proscribieron en absoluto la costumbre, tanto como fuente derogatoria de la ley, cuanto como norma meramente supletoria.

Sin embargo, en la poca contempornea hay un renacimiento del D. c., y as vienen a recogerlo las legislaciones civiles de nuestro siglo. Como escribe Castn Tobeas, en Alemania, el silencio del Cdigo vigente ha servido a la doctrina cientfica para llegar a conclusiones de gran amplitud. Los comentaristas no slo admiten la autoridad de las costumbres supletorias, siempre que sean generales, sino que han admitido tambin la costumbre contra legem como capaz de modificar las reglas del Cdigo. El CC suizo de 1907 admite la costumbre como fuente supletoria del Derecho, en caso de silencio de la ley no faltando algn comentarista que opine que la eficacia de la costumbre contra ley no puede ser rechazada en una democracia, como la de aquel pas, en la que el pueblo es la suprema autoridad legislativa. El CC turco de 1926 reproduce el sistema del Cdigo suizo. El CC chino de 1929 reserv un puesto a la costumbre en defecto de disposicin aplicable, excluyendo slo su aplicacin cuando fuera contraria al orden pblico o a las buenas costumbres. Lo que no ha privado que algn Cdigo reciente no admitiera este movimiento favorable al resurgimiento de la costumbre, como, p. ej., el Derecho sovitico que es contrario a esta fuente jurdica; y como el Cdigo italiano de 1942.