Roj: STS 7182/2010 Id Cendoj: 28079120012010101042 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Penal Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1405/2010 N de Resolucin: 1033/2010 Procedimiento: RECURSO CASACIN Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez. En el recurso de casacin por infraccin de Ley interpuesto por las representaciones de Luis Antonio y la acusacin particular en nombre de Africa , Ceferino Y Imanol , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Tercera, que conden Luis Antonio y otro por delito de tentativa de homicidio y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votacin y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Luis Antonio representado por la Procuradora Sra. Saez Angulo; la acusacin particular en nombre de Africa , Ceferino y Imanol representada por el Procurador Sr. Garca Barrenechea; y como recurrido Romeo representado por la Procuradora Sr. Jaraba Rivera.

I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin n 1 de Madrid, instruy sumario 2/08 contra Luis Antonio y otro, por delito de tentativa de homicidio y lesiones, y una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de abril de dos mil diez dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la apreciacin de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y as se declara: PRIMERO.- Sobre las 22,30 horas del da 21 de agosto de 2003 el procesado Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompaado de sus hermanos Ceferino y Imanol , y del sobrino de los tres Celso , entonces menor de edad, se dirigieron a la calle Pedro Labarde, esquina con la avenida de Palomeras, de Madrid, con intencin de pedir explicaciones al procesado Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que estaba casado con Africa , hermana de los primeros, y con la que en esa fecha haba tenido una desaveniencia conyugal. Al llegar al lugar, a bordo del vehculo propiedad de Ceferino , observaron que estaba en la calle el tambin procesado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de su cuado Ceferino que era el conductor, detuvo el vehculo frente a Luis Antonio dando un fuerte frenazo; en esa situacin, los hermanos Ceferino , Juan Ignacio y Imanol , y su sobrino Celso , se apearon del vehculo portando, sin que conste quin, al menos un bastn de hierro forrado de piel y con punta metlica dorada y una navaja, y se dirigieron hacia Luis Antonio , que de inmediato extrajo un revlver, marca Smith & Wesson, modelo 37 Airweight, calibre 38, con n de serie NUM000 para el que dispona de gua de gua y licencia, con el que dispar al menos dos veces contra Ceferino , al que alcanz en el pecho y abdomen, cayendo ste al suelo. a continuacin, Luis Antonio efectu al menos otro disparo contra Juan Ignacio , que levant su brazo izquierdo en ademn de proteccin en el que recibi el impacto del proyectil, que despus de atravesar dicho brazo result finalmente alojado en el trax a nivel epidrmico. En esta situacin, alguno de los hermanos Juan Ignacio o Imanol , o bien Celso , golpe fuertemente a Luis Antonio en su cabeza con el bastn anteriormente descrito. Cuando el mencionado intercambio de agresiones ya haba concludo, Romeo baj corriendo de la vivienda conyugal donde se encontraba recogiendo sus ropas, y vi a su padre cado al suelo y sangrando; en esa situacin, valindose de una navaja marca "Andjar", de 11 cm de hoja, que llevaba, agredi a Juan

Ignacio clavndosela en el muslo izquierdo, y a continuacin se dirigi a Imanol , y le clav la navaja en el antebrazo izquierdo, en la mano izquierda y en la pierna derecha, adems de golpearle en la cara con el mango de la misma. El menor Celso intent acudir en ayuda de sus tos, siendo empujado al suelo por Romeo , sin que sufriera lesiones. SEGUNDO.- A consecuencia del golpe sufrido, Luis Antonio result con una contusin hemorrgica en la zona parietal izquierda, con importante efecto de masa y hemorragia subaracnoidea, y fractura con humdimiento en la regin parietal izquierda; se le intervino quirrgicamente y tard 190 das en su curacin, todos ellos impeditivos y de ingreso hospitalario, quedando como secuelas una prdida de sustancia sea frontoparietal izquierda sin craneoplastia, perjuicio esttico derivado de cicatrices en el abdomen y regin frontoparietal, y un trastorno afsico. Ceferino sufri lesiones consistentes en sendas heridas por arma de fuego en hemitrax y abdomen, de las que se recuper en 220 das impeditivos, con 77 das de ingreso hospitalario. Le quedaron como secuelas un cicatriz en la cara anterior del abdomen de unos 20 cm., una cicatriz de unos 3 cm. situada en el epigastrio, una cicatriz de unos 3 cm. situada en la fosa renal izquierda, una cicatriz de unos 4 cm. situada en la lnea axilar izquierda, una cicatriz de unos 4 cm. situada en la lnea axilar derecha, una cicatriz de unos 3 cm. situada en la cara anterior del hemitrax derecho, en regin subclavicular, y un trastorno por estrs postraumtico leve. Juan Ignacio sufri lesiones consistentes en herida por arma de fuego en antebrazo izquierdo, en su tercio proximal, produciendo fractura de cbito y radio y herida inciso contusa en hemotrax izquierdo de la que se extrajo un fragmento de proyectil extrapleural; herida de arma blanca en muslo izquierdo, con lesin en partes blandas: msculo sartorio anterior, abducto mayor y recto interno, que requirieron tratamiento quirrgico y curaron a los 220 das, todos ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales. Imanol sufri lesiones con arma blanca que requirieron tratamiento quirrgico, consistentes en herida incisocontusa en antebrazo izquierdo, herida similar en mayo izquierda, con dficit de flexin en el 5 dedo, herida inciso contusa en cara interna del tercio superior de la pierna derecha y fractura de los huesos propios de la nariz, tardando en curar 160 das impeditivos con cuatro de ingreso hopitalario quedando como secuelas una limitacin de movilidad de articulacin interfalngica de dorso de antebrazo izquierdo, cicatriz de unos 0,5 cm. en nariz, cicatriz de unos 5 cm., en la cara interna de tercio superior de la pierna izquierda y cicatriz de unos 4 cm. en raz de 5 dedo de la mano izquierda." Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: 1. Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de dos delitos de homicidio cometidos en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de legtima defensa y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos aos y seis meses de prisin e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duracin de la condena, por cada uno de los delitos. 2. Que debemos condenar y condenamos a Romeo como autor criminalmente responsable de dos delitos de lesiones causadas con medio peligroso, concurriendo las circunstancias atenuantes de obrar por estmulos causantes de arrebato y de dilaciones indebidas, a las penas de un ao de prisin e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duracin de la condena, por cada uno de los delitos; y como autor de una falta de malos tratos de obra a la pena de diez das de multa, a razn de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. 3. Que debemos de absolver y absolvemos a Juan Ignacio de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados. 4. Luis Antonio indemnizar a Ceferino en 25.000 euros por las lesiones, y en 5.250 euros por las secuelas. Luis Antonio conjunta y solidariamente con Romeo indemnizarn a Juan Ignacio en 22.000 euros. Romeo indemnizar a Imanol en 16.000 euros por las lesiones y en 5.000 euros por las secuelas. 5. Luis Antonio y Romeo abonarn cada uno dos sextas partes de las costas procesales, sin comprender los honorarios de la acusacin particular, y se declaran de oficio las dos sextas partes restantes. Para el cumplimiento de la pena impuesta abnese a los procesados el tiempo que yana estado privados de libertad por esta causa. Conclyase conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifquese la presenta sentencia a las partes hacindolas saber que no es firme y que contra la misma podr interponer recurso de casacin ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deber ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 das siguientes al de la ltima notificacin, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por la representacin de la acusacin particular en nombre de Africa , Ceferino y Imanol y la representacin de Luis Antonio , que se tuvo por anunciado remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIN: La representacin de Luis Antonio : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por inaplicacin del art. 383 de la LECR y vulneracin de la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Al amparo del n 2 del art. 849 de la LECR por vulneracin de la presuncin de inocencia y del in dubio pro reo. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infraccin de la presuncin de inocencia, art. 24.2 de la CE. CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva y a la exigencia de motivacin, arts. 24.1 y 120.3 de la CE. QUINTO.- Por infraccin de Ley del n 1 del art. 849 de la LECR por inaplicacin de la legtima defensa. La acusacin particular, Africa , Imanol y Ceferino : PRIMERO.- Por infraccin de Ley del n 1 del art. 849 de la LECR por indebida aplicacin del art. 20.4 del CP. SEGUNDO.- Por infraccin de Ley del n 1 del art. 849 de la LECR por indebida aplicacin del art. 21.3 del CP. TERCERO.- Por infraccin de Ley del n 1 del art. 849 de la LECR por indebida aplicacin de la atenuante analgica de dilaciones indebidas. CUARTO.- Por infraccin de Ley del n 1 del art. 849 de la LECR por infraccin de los arts. 123 y 124 del CP. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admiti el mismo, quedando conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la votacin prevenida el da 16 de noviembre de 2010.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Luis Antonio PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a este recurrente como autor de dos delitos intentados de homicidio, concurriendo la circunstancia de exencin incompleta de la responsabilidad criminal de legtima defensa y la atenuante de dilaciones indebidas a dos penas de dos aos y seis meses de prisin. Un segundo acusado, no recurrente, es condenado como autor de dos delitos de lesiones. La acusacin particular formaliza otra impugnacin casacional en los que insta la no aplicacin de las atenuantes que se expresan en el fallo de la sentencia y se impugna la declaracin de costas en el particular relativo a la no inclusin de las causadas por la acusacin. El primer motivo de este recurrente es, ciertamente, singular. Denuncia la nulidad de actuaciones del art. 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial al entender que en el enjuiciamiento se le ha producido una vulneracin de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de la inaplicacin del art. 383 de la Ley procesal penal, a cuyo tenor, "si la demencia sobreviniera despus de cometidos el delito, concluso que sea el sumario se mandar archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el

procesado recobre la salud, disponindose adems respecto de ste lo que el Codigo penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia". El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. No se produce la vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que denuncia pues el tribunal ha dado repuesta a la pretensin de la parte, el sobreseimiento del sumario que solicit en la instancia por las razones que expres y que ahora reproduce. En reiterados precedentes hemos declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitucin tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolucin fundada en derecho y a su ejecucin, y el derecho a que la pretensin deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensin un derecho a la obtencin de una resolucin acorde a la pretensin. Esas exigencias del derecho fundamental han sido observadas en el presente proceso y la pretensin de sobreseimiento ha sido resuelta en el procedimiento tan pronto como se inst desde la defensa de este acusado. La tutela judicial efectiva no comprende que le den la razn a la pretensin deducida sino que sea resuelta y eso es lo que ha realizado el tribunal. No obstante daremos respuesta a la pretensin del recurso en el que vuelve a plantear lo que interes ante el tribunal de instancia, la aplicacin del art. 383 de la Ley procesal, instando el sobreseimiento de la causa, por demencia sobrevenida y la adopcin, aunque no lo expresa, de las medidas previstas en el Cdigo penal para las personas que cometen un delito en estado de demencia. El tribunal de instancia, en el fundamento primero, apartado segundo, da respuesta a la peticin que formul la defensa y para ellos emplea tres argumentos. En primer lugar, reprochando a la defensa una actuacin con mala fe procesal, por plantear la cuestin en su escrito de calificacin. En segundo trmino, argumenta que de ser ciertos los hechos en los que basa la aplicacin del art. 383 habr de procederse a su aplicacin sobreseyendo la causa y adoptando medidas de seguridad. Estas argumentaciones no son compartidas. Si lo ser la tercera argumentacin, que emplea el tribunal para desestimar la pretensin y que, forzosamente ha de ser reproducida por su racionalidad y porque el recurrente no la llega a discutir al plantear la nulidad, sino que insta la aplicacin del art. 383 sin cuestionar la argumentacin del tribunal que se apoya en los dictmenes de los mdicos forenses sobre la sanidad del recurrente y, por lo tanto, la posibilidad de celebrarse el juicio oral contra l sin merma de los derechos procesales que le asisten. Decamos antes que no compartamos dos de los argumentos del tribunal de instancia. El primero, la extemporaneidad de la pretensin, porque el art. 383 de la Ley procesal no seala plazo y como la demencia puede presentarse concluso el sumario, en la fase intermedia, la pretensin puede ser planteada cuando pueda realizarlo. En este sentido, la peticin en el escrito de calificacin y su reproduccin en el juicio oral, no revela una deslealtad con el proceso ni con el tribunal. El segundo argumento, la procedencia de aplicar el art. 383 de resultar acreditada la demencia del acusado, ha de ser actualizado con la jurisprudencia que ha interpretado este precepto. El tenor literal del precepto debe ser interpretado de acuerdo a las exigencias del art. 3.1 del Cdigo penal que exige que la adopcin de consecuencias jurdicas por hechos constitutivos de delito ha de ser reducida en sentencia que pongan fin al procedimiento penal por delito. El Cdigo Penal de 1995 (arts. 1.2, 21.1 y 101 ) slo permite la imposicin de una medida de seguridad en Sentencia por lo que el archivo de la causa sin celebracin del juicio no es una solucin satisfactoria desde el punto de vista constitucional y legal, ya que no podra imponerse una medida de seguridad sino en sentencia definitiva. Por otra parte, acordar la celebracin del juicio contra quien no es capaz de entender lo que en el ocurre, tambin resulta inconstitucional por lesionar el adecuado ejercicio del derecho de defensa (art. 24 de la CE) y el derecho a un proceso justo. La celebracin de un juicio contra quien no entiende ni puede defenderse supone el quebranto de los derechos ms elementales que conforman un juicio justo, sin obviar que la imposicin de la medida de seguridad necesitar un previo pronunciamiento sobre el hecho y su antijuricidad. El respeto de las garantas constitucionales aconseja la imposibilidad de celebrar un juicio sin garantizar el derecho de defensa y audiencia, que se enmarcan en los derechos ms elementales de un proceso justo, tal y como se consagra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos y la medida de seguridad que acarrea el sobreseimiento del proceso no puede ser impuestas sino es en una sentencia tras la celebracin del juicio oral. Se impone, por lo tanto, una interpretacin del art. 383 de la Ley procesal que posibilite la armonizacin de los derechos fundamentales a que nos hemos referido. La STS 971/2004 de 23 de abril, declar que la previsin del art. 383 de la Ley procesal "no resulta aplicable en la actualidad en ningn supuesto, ya que entraa una respuesta no acorde con las previsiones del Cdigo Penal vigente, al suponer, en la prctica, una imposicin de medida de seguridad ajena al pronunciamiento contenido en la correspondiente Sentencia y

por ende contraria a lo dispuesto en el articulado de su Cuerpo legal, cuando en su artculo 3.1, consagrando el alcance del principio de legalidad en esta materia, establece que no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de Sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal Competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y aade, "si bien ya desde la Constitucin el tema era discutible, con la entrada en vigor del Cdigo no puede caber duda alguna acerca de una rotunda afirmacin: la imposibilidad de aplicacin de medida de seguridad sin previo pronunciamiento judicial en Sentencia, de la comisin de un hecho previsto legalmente como delito, la acreditacin de su autora por el acusado y concurrencia en ste de una de las circunstancias modificativas que conducen al correspondiente sometimiento a tratamiento, as como la necesidad de la medida desde el punto de vista del pronstico de peligrosidad del sujeto". Por otra parte, el principio de contradiccin como fundamento del derecho de defensa y consustancial a la idea de proceso, como recuerdan las SSTC 92/96, 143/2001 y 198/2003, entre otras, "implica para el rgano jurisdiccional la obligacin de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posicin de las partes o en cuanto a las posibles limitaciones del derecho de defensa, alegaciones y prueba. Y esa actividad protectora de jueces y tribunales ha de ser real y efectivamente constatable". En la mencionada Sentencia, se recordaba el alcance constitucional del derecho a la ltima palabra, SSTS STC 65/2003 y 207/2002, por lo que concluye con una interpretacin del art. 383 de la ley procesal en los siguientes trminos "procede acordar la suspensin provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deber supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la anulacin y suspensin del juicio oral, deber ste ser celebrado....Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carcter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lcidos, deber cesar toda intervencin penal sobre el mismo, dndose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitacin o internamiento del afectado... para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminacin". Realizadas las anteriores puntualizaciones a la argumentacin de la sentencia, el tercer argumento que emplea la sentencia para desestimar la pretensin de sobreseimiento es plenamente compartido. Arguye el tribunal de instancia, y el recurrente no lo discute, que ante la peticin en el escrito de acusacin se interes informe de la Clinica mdico forense "que precisara cules eran las limitaciones del procesado". El tribunal, para mayor seguridad -se afirma en la fundamentacin- requiri un segundo informe ampliatorio, para lo que fue necesario suspender el juicio oral y cuyo contenido obra en el rollo de sala y expuesto en el juicio oral por el mdico, en el inform sobre el desarrollo de una conducta deliberada de simulacin, "por cuanto los padecimientos que sufre no le impiden en absoluto entender y comprender al no afectar a sus facultades intelectivas ni volitivas que se encuentran plenamente conservadas, como tampoco le impiden expresarse por escrito...". Esa argumentacin la complementa con una apreciacin desde la inmediacin del tribunal, el acusado reaccionaba con muestras de desagrado a las respuestas de los testigos, seal de que entenda y comprenda los testimonios en su contra. En este motivo el recurrente realiza dos alegaciones que es preciso rebatir. En la pgina 13 afirma que "ha sido imposible que a D. Romeo le fuera tomada declaracin", por lo que no debi ser procesado. Esa expresin no es cierta y obra a los folios 770, 1027 y1112, declaraciones del imputado. Por otra parte, se solicita en el recurso la aplicacin de la eximente del art. 20.1 del Cdigo penal, eximente que no fue instada en el escrito de calificacin ni en el juicio oral, no siendo esta instancia casacional el momento de efectuar esa pretensin, por otra parte, carente de base fctica y probatoria. Consecuentemente procede desestimar el primer motivo opuesto. SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnacin denuncia la vulneracin de su derecho a la presuncin de inocencia y del principio in dubio pro reo. En la argumentacin del motivo se limita a negar que existiera prueba sobre el hecho objeto de la condena, pues se limit a defenderse de una agresin ilegtima. Por otra parte argumenta sobre la improcedencia del auto de procesamiento en su da adoptado por el juez de instruccin, argumentacin ajena al contenido de la casacin que es un recurso contra sentencias dictadas por las Audiencias provinciales, en juicio oral y nica instancia, y contra las dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo los recursos de apelacin contra sentencias del Tribunal de Jurado. Basta con leer la fundamentacin de la sentencia, pags, 12 y siguiente, para desestimar la revisin que se pretende. El tribunal razona la conviccin que sobre los hechos probados tiene y se refiere a la testifical de los parientes de ambos grupos implicados en la reyerta, las de los funcionarios de polica que acudieron

a los hechos, las periciales y la documental obrante en la causa, as como la tenencia del arma al tiempo de la comisin de los hechos. Esa motivacin es congruente con la prueba personal que el tribunal ha valorado desde la percepcin inmediata de la prueba y que no puede ser desvirtuada por las declaraciones personales que esta Sala no percibe y las argumentaciones contenidas en el recurso. El motivo, consecuentemente, se desestima. TERCERO.- En este motivo denuncia, nuevamente, la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia con una argumentacin en la que realiza una nueva valoracin de las testificales odas en el juicio oral. El motivo se desestima. En una reiterada y pacfica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los rganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. As, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presuncin de inocencia cuando se condena sin pruebas, o stas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoracin, por su ilicitud o su irregularidad en la obtencin y prctica de la prueba. Tambin cuando la motivacin de la conviccin que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lgica. Consecuentemente, el mbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practic la precisa actividad probatoria; que sta es susceptible de ser valorada, por su prctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediacin, oralidad, publicidad y contradiccin efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoracin de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lgica. Como antes se seal el tribunal de instancia motiva adecuadamente la conviccin sobre los hechos declarados probados y destaca, junto a periciales y documentales en el juicio oral, los testimonios de los familiares de la vctimas de los hechos y la declaracin del hijo del acusado sobre el arma llevada, con la que se produjeron los disparos, que era propiedad del acusado y era portada por el mismo. Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima. CUARTO.- Denuncia en esta motivo la vulneracin de su derecho fundamental a la tutela juicial efectiva por falta de motivacin de la sentencia. El motivo se desestima. En el primer fundamento de esta sentencia expusimos el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas exigencias es la motivacin de las resoluciones judiciales. La motivacin de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, as como de la necesidad de controlar -a travs de los oportunos recursos- la aplicacin del Derecho realizada por los rganos judiciales, permitiendo as el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (art. 9.3 C.E.). Es por ello que el rgano jurisdiccional debe explicar la interpretacin y aplicacin del Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripcin del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisin adoptada (v. SS. T.C. nms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras). Como ha declarado esta Sala, "la exigencia de motivacin se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de ste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aqul ante un Tribunal superior". La lectura de la sentencia satisface estas exigencias expuestas y permite conocer el fundamento de la conviccin sobre los hechos probados y de la aplicacin del derecho a esos hechos, por lo que el motivo debe ser desestimado. QUINTO.- En el correspondiente motivo denuncia el error de derecho producido en al sentencia por la inaplicacin, al hecho probado de la eximente del legtima defensa. Consecuentemente, aunque no lo denuncia alza su queja conta la aplicacin realizada por el tribunal de la legtima defensa como eximente incompleta que funda, fundamento de derecho cuarto, en la ausencia de una autntica necesidad racional del medio empleado, pues si bien la defensa poda ser necesaria, no lo eran los medios empleados, un arma de fuego con la que realiz varios disparos a rganos vitales de las vctimas. El tribunal estima que

concurre un exceso en la defensa que convierte en incompleta la eximente de legtima defensa "por entender desproporcionada la utilizacin del arma de fuego disparando hasta cinco veces a los hermanos Pizarrro para defenderse de la agresin que esperaba como inminente... y que dispona de alternativas, como hubiera sido el mero encaonamiento y conminacin a los agresores, mxime cuando estos se dirigan contra su hijo que en esos momentos no se encontraba en la va pblica". En la argumentacin que subsigue transcribe algn comentario doctrinal sobre la legtima defensa de un ordenamientos que no es el espaol, al parecer chileno, pues alude a categoras de legtima defensa no existentes en nuestra legislacin, legitima defensa privilegiada y la dirigida a evitar la consumacin de hechos delictivos, y a modificaciones legislativas, como la ley 19172 o la 19.164 que no se corresponde a la forma de identificar nuestro ordenamiento jurdico. Este error lo vuelve a reproducir en el escrito de contestacin a la impugnacin y al impugnar el recurso de la acusacin particular, pese a que la defensa de la acusacin particular as lo puso de manifiesto. Sin embargo nada argumenta sobre lo que deba ser el ncleo de la cuestin, la existencia de un exceso defensivo que el tribunal ha razonado sobre el empleo de un arma para repeler una agresin que iba dirigida a una persona que no se encontraba en la va pblica, sino que haba que buscarla en el interior de una vivienda, existiendo otras posibilidades de actuacin menos lesivas. Este criterio de la necesidad racional de la defensa y del medio empleado en la defensa y la necesaria proporcionalidad con la agresin ha de ser objeto de una adecuada ponderacin para lo cual habr de tenerse en cuenta la importancia del bien jurdico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en ltimo trmino, la propia condicin humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa ("exceso intensivo") podr apreciarse una eximente incompleta (art. 21.1 CP) que es lo que ha realizado la sentencia y que el recurrente no discute en la impugnacin. La valoracin del tribunal sobre los hechos es correcta y ningn error cabe declarar. RECURSO DE LA ACUSACIN PARTICULAR DE Africa , Imanol Y Ceferino SEXTO.- En el primer motivo denuncian el error de derecho por la indebida aplicacin de la eximente incompleta de legtima defensa. Arguyen los recurrentes que no concurren ninguno de los requisitos de la legtima defensa, concretamente la existencia de una agresin ilegtima. El motivo se desestima. La va impugnatoria elegida parte, o debe haceerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errnea subsuncin del hecho en la norma que invoca como indebidamente aplicada. Desde la perspectiva expuesta la desestimacin es procedente pues el relato fctico refiere que el grupo en el que iban las vctimas se dirigieron al domicilio de Romeo , para demandarle aclaraciones sobre una disputa conyugal, se dirigen a la casa provistos de una navaja y de un bastn de hierro con punta metlica y parando el coche de un fuerte frenazo, se dirigen al padre de Imanol , el condenado, quien al verlos de frente "de inmediato extrajo un revlver que se identifica con el que efectu los disparos" que se relatan causando los resultados que se declaran probados. Desde ese relato es clara la existencia de una agresin y su ilegitimidad, pues se resea una intencin vindicativa, el dirigirse a Luis Antonio con las armas que portaban que motiv la reaccin defensiva que la sentencia ha calificado de excesiva y, por lo tanto, subsumible en la eximente incompleta. La presencia de tres personas, la llevanza de armas, y el inters vindicativo permiten configurar el hecho de la agresin ilegtima tpica de la legtima defensa. SPTIMO.- El segundo motivo de su oposicin alzan su queja contra la aplicacin a Romeo de la atenuante de arrebato del art. 21.3 del Cdigo penal. La va impugnatoria es la de error de derecho, es decir, denuncian el error de subsuncin de los hechos, que deben ser respetados, en la atenuacin del art. 21.3 del Cdigo penal. Dijimos en la STS nm. 1089/2007 que "El artculo 21.3 del Cdigo Penal considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante". La clusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecacin, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultneamente, pues se trata de estados pasionales distintos. En cuanto a sus requisitos, en la STS nm. 1147/2005, se sealaba que su esencia, como se recuerda en la STS nm. 582/1996, de 24 de septiembre, radica en una sensible alteracin de la personalidad del sujeto cuya reaccin de tipo temperamental ante estmulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermndolas en relacin de causa a efecto y en conexin temporal razonable, presentndose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parmetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos

de simples reacciones colricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaa a la comisin de algunas figuras delictivas, ha sealado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminucin de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasin que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesin de hechos producidos en un perodo de tiempo ms o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosin a causa de un estmulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuacin. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estmulos o causas, generalmente procedentes de la vctima ( STS nm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reaccin del sujeto, con lo que quedan excluidos los estmulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionara con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estmulo y la alteracin de la conciencia y de la voluntad que acompaa a la accin. Si la reaccin resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuacin ( STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reaccin pasional o colrica si no est contrastada la importancia del estmulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS nm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscacin de la conciencia, o estado emotivo repentino o sbito, u otro estado pasional semejante, que acompaa a la accin. En tercer lugar, debe existir una relacin causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estmulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexin temporal, pues el arrebato no podr apreciarse si ha mediado un tiempo entre estmulo y reaccin que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de nimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estmulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS nm. 1301/2000, de 17 de julio). Por lo tanto, no cualquier estmulo es vlido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la va de la atenuante de estado pasional. As, se ha dicho que <<la reaccin amparada en la atenuacin debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la funcin del derecho penal, la ordenacin de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuacin deben ser lcitos y acordes con las normas de convivencia">>. As expuesto el contenido de la atenuacin, sus requisitos concurren en el hecho probado y ningn error cabe declarar. El condenado Manuel oye disparos y baja a la calle corriendo donde ve a su padre tendido en el suelo herido momento en el que reacciona agrediendo a sus vctimas ante el cariz de los hechos. No es bice a esa situacin de arrebato que se describe en el hecho probado los argumentos de los recurrentes, que saban que su padre era propietario de un arma, pues ese hecho no supone conocer que su padre fuera el autor de los disparos y que su padre hubiera empleado el arma con anterioridad. OCTAVO.- En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicacin de la atenuante de anloga significacin por las dilaciones indebidas. Argumenta que las dilaciones no se denunciaron en el juzgado, sin que el transcurso de siete aos para el enjuiciamiento sean "unas dilaciones muy notables". Adems arguye que el retraso de dos aos tuvo su origen en la Clinica mdico forense tratndose de una prueba que no era necesaria. El motivo se desestima. La jurisprudencia de esta Sala no requiere que para la aplicacin de la atenuacin, que la ltima reforma del Cdigo ha incorporado en el catlogo del art. 21, no se requiere la denuncia del imputado que no tiene obligacin de colaborar en su enjuiciamiento, sino que el derecho a un juicio en plazo razonable debe ser dispensado por el sistema penal sin necesidad de colaboracin por parte de los imputados. El tiempo transcurrido es excesivo y la paralizacin de dos aos para la prctica de una prueba no es imputable a los acusados, por lo que la atenuacin trata de remediar la lesin producida por la dilacin indebida. NOVENO.- En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicacin de los arts. 123 y 124 del Cdigo penal. El motivo cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal. La sentencia de instancia no condena al pago de las costas causadas por la acusacin particular sobre una argumentacin errnea, que no fueron solicitadas por la acusacin, lo que no se compadece con la realidad como se comprueba con la lectura del escrito de calificacin, en el que consta esa pretensin que fue elevada a definitiva en el juicio oral. Pero el criterio de la pretensin no es el nico para proceder a la inclusin de las costas procesales de las acusaciones. El Cdigo penal de 1995 ha modificado, en un aspecto sustancial, la regulacin de la condena en costas al establecer

en el art. 124 del Cdigo penal que la misma, a tenor del art. 123 Cp, se deben imponer a los responsables de un delito o falta, incluirn los de la acusacin particular cuando la condena lo sea por delito slo perseguible a instancia de parte. El delito objeto de la condena no paticipa de la condicin de procedibilidad para su persecucin lo que supone que la incoaccin de la causa penal participa del rgimen general de la accin pblica. En los delitos perseguibles de oficio la Ley procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la accin penal y civil pero ese derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del derecho, y la jurisprudencia de esta Sala, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusacin particular, lo ha realizado siempre en funcin de la importancia de la intervencin de esta parte y la esencialidad de la misma. En ocasiones se ha reprochado a los tribunales la "excesiva alegra de las condenas en costas" pues se trata de condenas de contenido econmico ignorando, en el momento de dictarla, su cuanta. ( STS. 10.12.97). Por otra parte, la condena en costas forma parte del contenido de una resolucin judicial condenatoria y aparece afectada por la necesidad de motivacin, impuesta por el art. 120 de la Constitucin y el contenido esencial de la tutela judicial efectiva, que exprese las razones que justifican esa resolucin. La sentencia impugnada aparece hurfana de motivacin justificadora de la inclusin de las costas causadas por la acusacin particular a la condena en costas lo que se compadece con el error sobre la pretensin de condena. Ahora bien, en el recurso no se justifica la pretensin de la condena en costas y tampoco sta resulta de la actuacin procesal de los recurrentes por lo que procede la desestimacin del motivo al carecer de justificacin alguna, tampoco la proporciona el recurrente que se limita a su solicitud sin exponer criterios que justifiquen esa inclusin en las costas a las que ha sido condenado el condenado.

III. FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIN por infraccin de Ley interpuesto por la representacin de Luis Antonio y la acusacin particular en nombre de Africa , Ceferino y Imanol contra la sentencia dictada el da 20 de abril de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra Luis Antonio y otro , por delito tentativa de homicidio y lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de la costas causadas correspondientes a sus recursos . Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolucin de la causa. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.