A incidncia do ISS na cesso de andaimes.

A Lei Complementar 116 de 2003 que deveria por fim aos muitos conflitos por dcadas cultivados no viger do Decreto Lei 406/68, ao contrrio do que se esperava continua alimentando a imaginao de muitos juristas, principalmente daqueles para os quais no h lei que no comporte interpretaes diversas, diferentes. E isso que alimenta o mundo jurdico. a possibilidade de interpretao diferente que faz com que os operadores do direito montem seus projetos, criem suas teorias e definam as estratgias para essas defesas. Por um lado isso bom. Desde a necessidade na preocupao do legislador originrio, que tenta ser o mais racional possvel para minimizar esses conflitos, at os julgadores que, pelo menos em tese, precisam afunilar suas decises para um campo mais claro, indiscutvel e irrecorrvel. o que fazem, por exemplo, hoje, quando tentam reduzir as possibilidades de recursos no CPC, que ora passam de cinquenta. Por outro lado no. Engessar a justia a uma lista taxativa de decises prontas pode significar a injustia, caractersticas de regimes totalitrios, onde uns poucos falam e os demais obedecem. A necessidade do questionamento pode aproximar a deciso da verdade, da justia em si. No que tange ao ISS, infelizmente, por ser receita do mais despreparado ente da nossa federao, a incerteza do que seja certo sempre resulta na perda de receita para o poder pblico e no enriquecimento sem causa de tantos inescrupulosos que, aproveitando-se da insegurana, do despreparo e do pouco caso dado pelo administrador municipal com as suas riquezas, usam desse expediente para acumular fortuna, custa da misria de tantos outros. Em certos casos, a vaidade dessa gente tamanha que eles mesmos esquecem-se de que apenas se aproveitam das facilidades encontradas no municpio para acreditarem, eles mesmos, na veracidade da mercadoria que vendem (informao falsa e distorcida). Cesso de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporrio. Feitas essas consideraes preliminares passamos agora discusso de assunto muito recorrente, que o subitem 3.05 da lista de servio, anexa Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003. Num passado ainda recente, grande parte das discusses a respeito do ISS circundava no entorno da lista de servio, que uns diziam entend-la apenas exemplificativa, enquanto outros a consideravam absolutamente taxativa, o que queria dizer que s os servios dela constantes eram fato gerador do ISS. Claro que aqui, tambm, ningum acreditava mesmo no que dizia, salvo aqueles papagaios de pirata que sempre esto olhando para onde a cmera aponta, sem saber o real motivo da reportagem. Os juristas sempre diziam o que lhes interessava no momento, aquilo que era melhor para o seu cliente, e era em cima dessas teorias que fundamentavam suas teses e as levavam muitas

vezes aos tribunais superiores. Para cada deciso desses tribunais, montanhas de dinheiro e mais insegurana jurdica para todos os lados. Hoje, diferentemente do que acontecia quele tempo, o que esto querendo fazer parecer verdade que a lista, que j taxativa, traz agora outro aleijo: possui servio que nem fato gerador do ISS. o que acontece com a cesso de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporrio. Os mais despreparados, em geral oportunistas, continuam com o discurso ultrapassado da "locao de bens mveis". Grande parte desculpada por no ter formao jurdica, o que minimiza a ignorncia e por isso mesmo no sabe que a lei nunca usa expresses diversas, diferentes para dizer uma mesma coisa. Entretanto, sabido que muita gente, como j dissemos, tira proveito financeiro da ignorncia dos seus contratantes. Se a lei quisesse dizer locao nunca teria dito cesso. Ento, de logo, se pode afirmar que o subitem 3.05 da lista no se refere a locao de bens. Nem mveis e nem imveis. A "locao de bens mveis" prevista originalmente no projeto de lei ("3.01 ? Locao de bens mveis.") que resultou na LC 116/2003, foi vetado pelo Presidente da Repblica que trouxe como razo do veto deciso do STF, que conclura julgamento de recurso extraordinrio interposto por empresa de locao de guindastes: "3.01 Locao de bens mveis. "Razes do veto Verifica-se que alguns itens da relao de servios sujeitos incidncia do imposto merecem reparo, tendo em vista decises recentes do Supremo Tribunal Federal. So eles: O STF concluiu julgamento de recurso extraordinrio interposto por empresa de locao de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrana do ISS sobre a locao de bens mveis, decidindo que a expresso "locao de bens mveis" constante do item 79 da lista de servios a que se refere o Decreto-Lei n 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redao da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987, inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinrio 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contm linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locao de bem mvel. Em direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprios, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de servios anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidncia do imposto sob locao de bens mveis." Talvez at sejam oportunas aqui, algumas indagaes: ? O que tem a ver "locao de guindaste" com "cesso de andaime", por exemplo?;

? Por que o Presidente da Repblica vetaria "locao de guindaste" e no vetaria cesso de andaime, se as entendesse ser a mesma coisa? No seria por serem coisas diferentes, distintas? ? Ser que o Presidente da Repblica no exerceu o seu direito de voto baseado em parecer de renomados juristas, que o assessoram? ? Se os vetos foram propostos e fundamentados pelo Ministrio da Justia, isso no nos traz a segurana de que opinaram esses renomados juristas a que nos referimos? A resposta a essas perguntas j nos d a diretriz de que aqueles que querem associar "locao de bens mveis" a "cesso de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporrio" no conseguiram entender o significado e o esprito da lei ou se fazem de legados. Que lgica teria no veto do Presidente que excluiu especificamente o subitem que se referia a "locao de bens mveis" e deixou o subitem 3.05 significando a mesma coisa? Sem dvida que isso no existiu. Cesso de andaime no locao de bem mvel e, se no fosse tributvel pelo ISS, no estaria na lista. Depois de tanta indagao quanto ao entendimento equivocado de algumas pessoas, que continuam buscando argumentao falsa para fugir tributao do ISS, pensamos em encontrar um mtodo mais didtico para discutir o assunto. Vamos tomar como modelo a cesso de andaime, que entendida se estender para o resto da lista do 3.05. Dividamos a discusso em duas partes: Parte 01 ? primeiro momento. Um Contribuinte cede andaime para outro. Vamos entender cesso como sendo o ato de transferir a posse de bem mvel, que no seja pela venda, porque isso implicaria no fato gerador do ICMS, o que, no momento, foge dos limites da nossa anlise. A cesso de andaime fato gerador do ISS porque est na lista taxativa. (vale relembrar que no mais se discute se a lista taxativa ou no, porque isso ficou pacificado com a LC 116/2003). Entretanto, tambm no d para se aceitar que algum item constante dela no seja tributado pelo ISS. Desse modo podemos garantir que o Contribuinte que cedeu os andaimes sujeito passivo da obrigao tributria principal, que o pagamento do ISS incidente na operao. Encerramos aqui a primeira parte. Parte 02 ? segundo momento. Imaginemos, agora, algumas possibilidades com relao empresa que recebeu os andaimes, por cesso; Ela pode ficar com os andaimes na sua sede pelo tempo contratado e no fazer nada com eles. Isso no fato gerador do ISS. Vencido o prazo do contrato, os andaimes

sero devolvidos ao verdadeiro dono que os receber e devolver ao seu estoque, para operao futura. Mas, numa outra possibilidade, o tomador dos andaimes, por cesso, contratado por um terceiro para instalar esses andaimes num lugar qualquer, para um servio qualquer.

Nessa ltima hiptese, a empresa que havia tomado os andaimes, por cesso, vai realizar outra atividade tributada pelo ISS, que a montagem de andaime, e cujo tributo, por fora expressa da lei passa a ser devido no local da instalao. outro fato gerador do ISS que no guarda qualquer relao com o da cesso. O que a lei est dizendo que a instalao de andaime uma prestao de servio, como outra qualquer. E neste caso, tambm tributada pelo ISS. A nica diferena que na cesso o imposto devido no local do estabelecimento do Cedente, conforme caput do artigo terceiro, primeira parte: "Art. 3o O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domiclio do prestador (...)". J no segundo caso o ISS devido no local da prestao, conforme caput do artigo terceiro, parte final, II: "O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (...), exceto nas hipteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto ser devido no local: I ? ..............................................................................................................; II ? da instalao dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos servios descritos no subitem 3.05 da lista anexa;" s isso. O que ocorreu, como no nosso exemplo, foi a ocorrncia de dois fatos geradores do ISS: a cesso e a instalao. Esta ltima poderia at no ter acontecido, caso o tomador no fosse instal-los em lugar nenhum, como na hiptese de querer esses andaimes para seu prprio uso, numa ao que no fosse tributada, como por exemplo, enfeitar a sala da diretoria com aquela estrutura metlica e moderna. O ISS devido no local da instalao porque a h outra prestao de servio. No significa, em hiptese nenhuma, que a cesso do andaime no seja tambm tributada (ou no constaria da lista), j que locao de bem mvel no fato gerador do ISS por conta do veto do Presidente da Repblica.

Da especificidade do servio de instalao. O servio de instalao de andaimes to especial, que a Associao Brasileira de Normas Tcnicas editou a norma NBR 6494, de agosto de 1990, estabelecendo procedimentos a serem rigorosamente seguidos, alm da obrigatoriedade de utilizao de pessoal especializado, tudo isso para garantir a segurana das pessoas que iro instalar, trabalhar, utilizar ou mesmo se movimentar nas imediaes dos locais objeto da instalao. E essa preocupao no surgiu s em 1990. A NBR 6494 veio substituir a NB ? 56 de 1972. Os outros servios previstos no subitem 3.05 (... palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporrio"), so igualmente particulares e especialssimos, razo talvez da sua aglutinao num mesmo grupo. Imaginar

que eles constam da lista como enfeite, que no esto sujeitos a tributao um entendimento, primrio, rudimentar. por tudo isso que outra prestao de servio e, por consequncia, outro fato gerador do mesmo tributo. No que a instalao seja tributada e a cesso no. So ambas tributadas por serem distintas. A tributao da segunda no significa iseno para a primeira at porque iseno s existe por lei especfica nos termos do artigo 176 do Cdigo Tributrio Nacional. Por fim, isso nos parece uma coisa muito simples e muito clara, mas, vez por outra, algum levanta essa discusso que, pelo que imagino, ou entendimento de quem no tem formao jurdica e fala sem saber ao certo do que fala, ou de quem tem interesse particular em suscitar as velhas polmicas do caduco Decreto LEI 406/68.