1. Mercado, Estado Liberal, Estado Social e o Neoliberalismo.

Plano de Resposta: a) Karl Polanyi (Sociedade do Sc XIX 4 pilares: Estado Liberal, Mercado autoregulado, padro-ouro, balano de poder) b) Sociedade do sc XIX regida pelas leis de mercado (Conc. Perfeita/ Estado mnimo) Laissez-faire. c) Eros Grau Viso equivocada de ciso entre sociedade civil e Estado. Direito fundado na violncia sem compromisso tico. Positivismo Jurdico, Laband. d) Capitalismo Concorrencial Capitalismo Monopolista. (Concentrao de Capital (Etapa da concorrncia), progresso tcnico, capital financeiro - Avels) + Esforo de guerra, sufrgio universal entrada das massas na democracia, Estado social. Giba. Eros: Estado sai da posio de arbitro e passa atuar positivamente no espao econmico. Sinais j no final do sc XIX, sherman act 1 lei antitruste. O estado atua no capitalismo para preservar o mercado (Eros) e) Polanyi e anos 30 revolucionrios (crack de 29, new deal, planos qinqenais, quebra do padro ouro na Inglaterra e ascenso do nazismo alemo). f) Revoluo Keynesiana (the end of the laissaez-faire aponta que os pressupostos do liberalismo de perseguio do bem pessoal nem sempre coincidem com o bem comum) a e polticas pblicas do Estado (anticclicas). Direito econmico da macroeconomia. Eros Sistema normativo que ordena, regula de sorte a efetivar as polticas econmicas do Estado. Mercado organizado, dirigido e administrado. g) Choques do Petrleo, transnacionalizao da economia (Hobsbawm e Faria), mudana de atuao do Estado h) Neoliberalismo (Thatcher e Regan, Privatizaes, livre comrcio, estado mnimo, desmonte do wellfare state) i) Direito econmico da microeconomia. De estado intervencionista para o estado regulador (Busca de arranjos institucionais que otimizem os fatores da produo. Direito e eficincia, custos de transao: Coase (fala da mudana de anlise entre a indstria e a firma e busca uma definio da natureza da empresa e a assume como fruto da necessidade de organizar a produo para reduzir os custos de transao) e Douglas North. j) Neoliberalismo X Desenvolvimento. Chang e chutando a escada Tigres Asiticos. Peter Evans necessidade de um Estado Forte. Possibilidades.

2. A Distribuio Constitucional do Exerccio da Atividade Econmica entre o setor privado e o setor pblico. a) Eros Grau Disciplina da Atividade Econmica a luz da CF 88.

b) Lato senso (SP + ativ. Eco + ativ. ilcitas) X Estrito senso (ativ. Eco) (gnero X espcie) c) Regime de atividade econmica Particular, regime de servio pblico Estado (precisam de concesso ou permisso para serem exploradas pelo particular). A questo a saber a liberdade de iniciativa econmica (propriedade privada + liberdade de contratar) d) Art 170: gnero livre iniciativa / art 173 estrito reserva de preferncia da iniciativa privada/ art 174 amplo. e) Servio pblico e noo. Leon duguit e soberania substituda pelos servios pblicos. Da puissance publique para utilidade pblica aponta a importncia de um conceito material e no apenas formal de servio pblico. f) Sade e educao so servios pblicos a luz da CF de 88? Sim. Autorizao constitucional para explorao privada. Por isso no precisam de concesso ou permisso; art. 199 e 209 da cf.

3. O mercado como Instituio Jurdica a) Sociologia jurdica de Weber Capitalismo demanda previsibilidade e calculabilidade das relaes econmicas de troca. Direito positivo cumpre um papel basilar para a fluncia mercantil dosando segurana jurdica e liberdade de contratar. Efeito racionalizao da vida: controle e domnio. b) Natalino Irti preciso nesse sentido ao traar as relaes entre direito e mercado e demonstrar a fragilidade da tese corrente de que o mercado antecede o direito, de que o primeiro o principal e o segundo acessrio e secundrio. Isso fruto de um lado de um marxismo tacanho e economicista e de outro de um ultra-liberalismo que enxerga o direito como externalidade e custo. Irti aponta que h institutos jurdicos pressupostos nessa leitura como a propriedade (privada ou coletiva) e o contrato. O direito tem uma funo conformadora da economia por meio do contedo das normas jurdicas. O mercado a unidade jurdica das relaes de troca, um estatuto de normas. Nesse sentido que um lcus artificialis e no um lcus naturalis, feito pelo homem e histrico. c) Eros Grau, afirma que o mercado uma instituio jurdica constituda pelo direito positivo, o direito posto pelo Estado. O lugar deixa de ser o lcus econmicus em que ocorrem as trocas e passa a ser um princpio de organizao social. Assim a proteo do Estado ao mercado dupla garantia: contra os agentes econmicos e contra o prprio Estado. d) O mercado no algo natural, mas constitui um instituto basilar do modo de produo social capitalista. jurdico porque no existe independentemente de uma poro de fatores que o sustentam, como o prprio Estado. Ideologia liberal X realismo histrico. Polanyi sociedade baseada no mercado, implicaes Moinho Satnico transforma a terra, o homem em

mercadorias. Forma mercadoria D-M-D. Para Marx toda riqueza e acumulao se expressa numa coleo de mercadorias no capitalismo. Valor de uso + valor de troca. Keynes aponta em the end of the laissez-faire que no verdade os postulados gerais e absolutos do liberalismo, que o homem no dotado de uma liberdade natural no campo econmico e de direitos perptuos, assim como os interesses sociais e individuais nem sempre coincidem e que agir em interesse prprio nem sempre conduz ao bem comum.

4.

Constituio Dirigente, constituio econmica e ordem econmica. a) comum associar a noo de constituio econmica ao processo de constituio social ocorrido no incio do sculo XX. Lassale X Kelsen e Carl Schimidt. Const mexicana, Weimar. Referira-se assim ao fenmeno de incorporao de um captulo na constituio da ordem econmica e social marcando os princpios que regiriam a atuao do Estado no espao econmico bem como os direitos sociais que demandam uma prestao positiva do Estado. Conforme demonstra Gilberto Bercovici essa incorporao celebre em Weimar e chega ao Brasil em 34 e manteve-se (ressalva a 37). b) A constituio econmica a parte integrante da constituio que concerne as decises econmicas polticas fundamentais. Constituio poltica aplicada a economia (Giba e Peluso e Irti). Segundo Eros o conjunto de princpios e regras constitucionais ordenadores da economia. a ordem econmica presente na constituio c) O constitucionalismo dirigente um passo alm nessa linha. Ao invs de somente incorporar a estrutura econmica as constituies almejam alterlas. Peter Lerche, e Canotilho... d) H porm que se ter uma viso crtica dessa idia, pois parece que as constituies liberais no conformavam a ordem econmica e social. Elas conformavam por omisso (liberalismo) Giba No um novidade do sculo XX. e) Constituio dirigente e constituio simblica.

5. Uma nova Lex Mercatoria a) Jos Eduardo Faria, assim como Eric Hobsbawn identificam uma mudana substancial no plano da economia a partir dos anos 70 marcada pela transnacionalizao da economia. Isso significa que a produo mundial perde o seu carter nacional e mesmo internacional, visto que as relaes mudializadas pelo contexto da globalizao no mais so intermediadas

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pelas economias nacionais. As empresas passam a produzir em diferentes partes do globo. Esse contexto ps-fordista engendra uma economia nova, em que alguns autores caracterizaram como um capitalismo desorganizado (Claus Offe), enquanto outros como uma mudana para acumulao flexvel (David Harvey). Nesse contexto produtor de uma expanso das transaes econmicas internacionais, o direito nacional e a soberania dos Estados colocada em uma encruzilhada. Isso pois, a fora dos agentes transnacionais os permite escolher de maneira verstil as normas mais adequadas para regerem suas operaes, bem como os mecanismos de soluo de controvrsias que no os estatais tradicionais, como o caso das arbitragens. Esse caldo de cultura produz um arcabouo de prticas, costumes e princpios que passam a ser adotados e reiterados pelos agentes transnacionais de modo a constituir um direito paralelo ao estatal. Fazendo uma analogia ao apogeu dos mercados medievais e de seu ius mercatum, passou-se a nomear tal processo como o surgimento de uma nova Lex mercatoria, devido sobretudo a obra de Berthold Goldman em 1964. Desenvolve-se em face a isso uma polmica entre os favorveis e os contrrios a superao dos direitos nacionais em nome de uma Lex mercatoria internacional. Goldman em um primeiro momento um defensor desse campo. De outro lado se coloca uma crtica de autores britnicos e norte americanos, baseados principalmente na idia de soberania do EstaNao. No Brasil, destaca-se a posio de Tavares Guerreiro que se alinha aos primeiros alegando que o comrcio internacional hoje regula as relaes econmicas por meio de um processo normativo; e de Hermes Marcelo Huck que alinha-se aos segundos, dizendo ser a soberania do Estado a fonte de origem da lei. Huck teve o mrito de trazer novamente a questo para o prisma do Estado, demonstrando no existir Lex mercatoria alguma, totalmente independente da mediao de ordenamentos nacionais. A incorporao quando ocorre sempre mediada pelos Estados, como no caso de aplicao de sentenas estrangeiras. A prpria reproduo econmica dependente do Estado que atua no e sobre o domnio econmico, por exemplo, por meio da legislao tributria. Em 1985 o prprio Goldman rev sua posio e reconhece a inexistncia de uma Lex mercatria independente dos ordenamentos nacionais. Est posto um conflito entre o desenvolvimento de regras e princpios gerais costumeiros do direito internacional, que o agilizam e produzem eficincia ao mesmo, ao tempo em que no so neutros totalmente e se colidem com a unidade jurisdicional dos estados. Setores vo dizer que isso gera insegurana jurdica, externalidades... outros vo alegar que no h controle da sociedade poltica, portanto no h legitimidade.

i) Huck acredita ser inoportuna a idia de uma Lex mercatoria como um direito supranacional. Entretanto, til a idia quando aplicada a execuo de sentenas estrangeiras. O ideal do internacionalismo deve ser visto com realismo, no se pode ignorar as realidades nacionais.

6. Disciplina da Moeda e do crdito e sistema financeiro nacional. 1 Histrico de Concentrao e Gesto Estatal da Moeda 2 Gesto da Moeda e Controle econmico (moeda escritural/ poupana social e crdito) 3 Mecanismos de Controle (depsito compulsrio/ redesconto (TDP no Open Market)/ taxa de juros) 4 Distores a luz do modelo Brasileiro: 64, criao do CMN e detalhamento do SFN. Concentrao no BC do poder normativo e controlador com a administrao das necessidades de liquidez. Jean Paul e capacidade normativa de conjuntura, separao dos poderes e dficit democrtico. a) Destaca-se 5 funes exercidas pela moeda: instrumento de troca, padro de valor, reserva de valor, instrumento de liquidez e poder de compra. Elas no entanto no esgotam seu significado. b) O professor De Chiara demonstra que moeda na verdade um conceito jurdico, pois s h um significado para tanto em uma dada ordem jurdica. c) Por ser jurdico o conceito se destaca por no ter um referencial no mundo objetivo, pois s h sentido no termo no mundo jurdico, o direito que fornece sentido ao enunciado. d) Decadncia do liberalismo (Polanyi), capitalismo monopolista (Marx apontava como tendncia de acumulao do Capital), necessidade de interveno do Estado na economia. Exemplo o Sherman Act. e) Incorporao da ordem econmica e social nas constituies, reconhecimento de princpios que devem orientar atuao do Estado e a legislao infra-constitucional. f) Estado passa a gerir a renda, executar o oramento e administrar a imposio de tributos de forma poltica a direcionar a economia. Nesse cenrio a moeda adquire papel de destaque. g) Com o desenvolver histrico o Estado passou a concentrar e organizar o controle do crdito reunindo os recolhimentos compulsrios e controlando a expanso dos meios de pagamento por meio de uma instituio financeira: o surgimento dos bancos centrais. h) Banco central surge como uma repartio pblica que visa controlar a expanso dos meios de pagamentos e dar execuo a despesa pblica. i) 1- MOEDA ESCRITURAL E CRDITO (a moeda fisicamente circula pouco pois os bancos assume uma posio central de controle do crdito e

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passam a ser os credores por excelncia torna-se a forma mais acabada de desmaterializao da moeda. A moeda bancria interage e perpassa a grande maioria das formas de crdito); 2 MOEDA COMO EXPRESSO DO PRODUTO SOCIAL (A produo social no sistema capitalista gera o excedente, como j afirmava Celso Furtado. O excedente apropriado retorna na forma de investimento para a reproduo. Interessa no entanto uma questo mais simples, a parte da renda no gasta e poupada que vira meio de financiamento (exceto se houver entesouramento) A poupana social intermediada por instituies variadas e sofre impacto dos tributos, taxa de juros, administrao da dvida pblica); 3 MOEDA E CRDITO E SEUS MECANISMOS DE CONTROLE (A importncia da moeda e do crdito na fluncia econmica leva o Estado a ter papel central em seu controle, at m esmo pois ela que viabiliza suas polticas pblicas econmicas. O Estado atua na emisso, no controle da circulao e dos nveis de expanso do crdito financeiro, Schumpeter e Keynes j demonstravam como cabe ao Estado atuar por meio da moeda e do crdito na recuperao econmica ps 1 guerra. Passa-se a requerer uma atuao mais dinmica e conjuntural do Estado na resoluo das falhas de mercado que no mais condizem com o modelo do processo legislativo do liberalismo. 4 DISTORES NOS MECANISMOS DE CONTROLE. So inevitveis na medida em que coexistem a administrao das necessidades de liquidez do Estado com o carter normativo e fiscalizador do BC. Como aponta Jean Paul Cabral da Veiga, h um problema instalado na crise do paradigma liberal de separao dos poderes e as funes de disciplina da moeda e sua capacidade normativa de conjuntura conduzem a um dficit democrtico. Tadeu de chiara tambm aponta para a necessidade de revisar a concentrao de poder no executivo No Brasil, em 64 foi editada a lei que determina a competncia do CMN. O Sistema Financeiro Nacional fica sujeito disciplina dos juros determinada pelo CMN. Coloca-se a questo se a lei 4595/64 criou o SFN, apesar da polmica fato que a lei estabelece mais clara definio para o problema. Desvalorizada na dcada de 70 e 80, ela volta a ter fora nos anos 90. Destaca-se hoje: Depsito compulsrio (caixa mnimo que o banco deve ter definida por lei e guardada no tesouro); redesconto (ttulos da divida pblica de curto prazo a serem negociados no open market com garantia de recompra pelo tesouro com o pagamento de juros; taxa de juros (modo de orientar investimentos mais atraentes e qualidades que o Estado coloca em questo Estados no vo a falncia pois eles se sustentam no poder de tributar). Nota-se que o open market tem impacto mais abrangente, pois serve no apenas para o Estado suprir recursos escassos da administrao, mas como mecanismo de induo do crdito segundo diretrizes polticas. Colocar

ttulos no mercado implica instrumentar polticas pblicas, poltica monetria.

7. Regulao e defesa da concorrncia. a) Segundo Calixto Salomo, a razo de ser do direito concorrencial a disciplina do poder econmico. Sua Origem com o Sherman Act norte americano era justamente a proteo do cidado contra o poder dos grandes trustes econmicos. Baseia-se na diluio de poder dos participantes do mercado com vistas a garantir um equilbrio ao mesmo. b) No final dos ano 70, essa linha desafiada pela ofensiva ultraliberal, cujo destaque dado a escola de Chicago. Essa ofensiva curta no entanto, alavancada num primeiro momento por uma presso de aumento de escala das empresas norte-americanas para competio internacional, ela logo entra em crise assim que o poder econmico volta a se concentrar. Retorna a discusso do controle desses plos de poder. c) A construo terica dessas formas de regulao embasa-se na doutrinada essencial facilities, pensada para os casos de extrema concentrao. Suas principais hipteses coincidem com os casos de monoplio natural e outros decorrentes de razes estruturais, em que no h como se presumir que o mercado seja capaz de contornar tais falhas. A suprema corte espao de destaque dessa problemtica. d) 4 critrios importantes: 1) preciso que haja controle monopolista de um bem ao qual outros agentes dependam para desenvolver suas atividades; 2) deve haver a impossibilidade prtica/ econmica de duplicao do mesmo bem; 3) Houve a negativa de acesso a esse bem; 4) H viabilidade de se fornecer tal acesso. e) Existe uma essencial facility em momentos de dependncia de um agente econmico com relao a outro, a existncia de bens necessrios para a produo de outro essencial para interveno do Estado. f) O prisma do Estado garantir o acesso de todos os agentes aos bens essenciais. O princpio da funo social da propriedade uma das chaves para esse processo. g) O acesso aos bens essenciais, a uma essencial facility, pode ser alcanado de duas formas: 1) uma interveno estrutural que afaste as circunstncias que ensejam o controle do bem por uma nica pessoa; 2) pela imposio de um dever ao titular desse controle, no sentido de suprir o acesso ao bem de forma ampla e equnime. h) Uma ao estrutural aquela, por exemplo, que visa a criao de condies concorrenciais na oferta do bem essencial, ou a separao das atividades relativas a este bem daquelas voltadas produo de outros que dele dependem. (Microsoft/99)

i) No entanto, nem todos os casos permitem uma soluo deste tipo. Na maioria dos casos o bem monopolizado no pode ser ofertado por mais de uma empresa. difcil conceber concorrentes em redes de telecomunicaes, energia eltrica... . j) Nesse caso, a ao estrutural pode somente impedir que o controlador do bem ingresse no mercado no final da cadeia. Cabe nesses casos atentar para as aes de acesso. k) Obrigao de fornecimento A posio monopolstica contraposta a necessidade de fornecimento do bem as empresas que dele dependem em condies e preos viveis. l) Preo do Acesso Impedir o repasse de custos ao setor seguinte da cadeia produtiva pelo controlador. No caso de no oferecimento de tarifas que permitam o acesso aos bens essenciais, configura-se abuso de poder econmico no mercado de bens essenciais por desvio de funo. m) A funo de um agente econmico no direito concorrencial o oferecimento de bens a preos competitivos n) BRASIL A doutrina das essencial facilities se harmoniza com o ordenamento brasileiro, tanto na constituio como na legislao ordinria. o) A razo disso histrica, no Brasil o sistema econmico nacional foi formado desde os tempos de colnia em torno de monoplios (estatais e privados) (desde a colnia at a economia agrcola cafeeira e a industrial) p) Dessa maneira, a legislao antitruste brasileira se demonstra altamente avanada prevalecendo a proteo dos consumidores e proibindo o abuso de poder econmico. q) Nessa perspectiva o dever de garantir o acesso a essencial facility se destaca nas sanes previstas a dois comportamentos tpicos: ABUSO DE PREOS E CRIAO DE DIFICULDADES AO FUNCIONAMENTO E DESENVOLVIMENTO DA EMPRESA.

9. Funo Social da Propriedade e da Empresa COMPARATO a) O intuito do texto descobrir o significado da funo social da propriedade para o direito econmico. Nesse sentido, encontra-se atrasada a ainda to renomada dicotomia entre bens moveis e imveis, advinda da idade mdia. Isso pois, na conjuntura do capitalismo, do advento do crdito e da alterao da relao de importncia entre terra e dinheiro, na transformao da terra em mercadoria, essa dicotomia deixa de ser central. b) No capitalismo, ocorrida a transformao do sistema, a relevante dicotomia que se coloca entre os bens de produo e os bens de consumo, no importa se mveis ou imveis. Tambm a moeda e o dinheiro podem ser

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considerados como tal, visto que economicamente a atividade produtiva a que gera valor, e no necessariamente bens materiais. A classificao dos bens no se funda na natureza que lhes dada, mas em sua destinao. H que se distinguir a funo econmica de uma coisa da funo econmica da relao jurdica que tem essa coisa por objeto. A anlise funcional do direito teve Karl Renner como precursor. Essa linha de pensamento demonstrou que os bens, negcios e relaes jurdicas podem ter inmeras funes ou utilidades na vida social. Alta no entanto a reflexo nesse sentido justamente quanto a propriedade. A propriedade sempre se justificou como forma de proteo do indivduo contra as necessidades materiais. Porm, na sociedade contempornea a mesma deixou de ser o nico ou mesmo o melhor meio de proteo do mesmo. No intento de supri-las aparece cada vez mais garantias como: transporte, emprego, previdncia social, habitao, lazer e educao. Um exemplo anlogo da questo o desenvolvimento da responsabilidade civil, que se no sculo XIX se resumia a reparao de danos, hoje utilizada com muito mais eficincia pelo sistema segurador, privado ou social. O sentido antigo de propriedade era mais amplo, e envolvia no apenas posies jurdicas e relaes jurdicas, mas todos os objetos corpreos e incorpreos presentes no patrimnio. Propriedade era diferente de domnio. No se deve confundir, no tocante a bens de produo, propriedade com poder de controle. Uma coisa o direito sobre o capital e outra o poder de organizao e comando das foras produtivas. H uma separao do acervo patrimonial do empresarial nas pessoas jurdicas. Um exemplo so as grandes corporaes internacionais que por vezes os acionistas majoritrios no detm mais do que 10% do capital investido. Funo social da propriedade no restrio ao uso e ao gozo de bens prprios, pois essas so na verdade limites negativos aos direitos de uso e gozo dos proprietrios. Ao se falar em funo, fala-se no poder de dar um destino determinado ao objeto da propriedade, vinculando-o a um destino social. O social conduz a idia de interesse coletivo. , portanto, um poder-dever do proprietrio. A idia de funo social da propriedade tem origem em Weimar. Tratava-se da imposio de deveres ao proprietrio. A doutrina no entanto muito pouco precisa no tratamento do tema Como a funo se mede pela destinao dada a propriedade e no a natureza do bem, cabe uma definio no privada dessa destinao social. A acumulao de terras agricultveis para fins de especulao, a reteno de terras pblicas e o entesouramento de metais preciosos so abusos de propriedade. A sano clssica cabvel a expropriao. No Brasil um problema quanto a isso a equiparao desse tipo de expropriao a expropriao por utilidade pblica, com a exigncia de justa indenizao. Equivoco dos constituintes.

n) H QUE SE DESENVOLVER OS MECANISMOS DE SANO ADEQUADOS PARA A REGULAO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. EROS a) A funo social da Empresa corolrio da funo social da propriedade. A propriedade evoluiu de direito absoluto para direito funo social. b) Empresa, no pode ter uma definio esttica, como destaca Ascarelli, mas apenas voltada para fatores e termos reais. Nesse sentido, h que se conceber a empresa como bens em dinamismo. Por essa razo preciso compreender a propriedade esttica e a propriedade dinmica. c) Nesse sentido, enquanto esttica a propriedade entendida como direito subjetivo; enquanto dinmica a propriedade entendida como funo d) Ao pensarmos a propriedade em regime de empresa, com enfoque macrojurdico a tomamos como funo. No se trata de compreend-la como dever (funo) em substituio a poder (direito subjetivo), mas de entender que ela deve ser examinada em dois momentos distintos. e) Tal distino fundamental, pois o liberalismo somente vai compreender a propriedade como direito subjetivo, e ir conceituar a funo social como limitao negativa. f) No capitalismo, a propriedade dos bens de produo est intimamente ligada a propriedade em regime de empresa, essa por sua vez propriedade dinmica, no tem por finalidade a fruio do seu titular, mas a produo de outros bens. Tem-se, portanto, uma noo de funo social ativa. g) O ordenamento jurdico brasileiro contm esse princpio expresso no cc e tambm na CF no captulo da ordem econmica e social. A propriedade passa a necessitar ser compatibilizada com a demanda de ser um instrumento de desenvolvimento e justia social. Nesse sentido o princpio da funo social faz ponte entre a propriedade e a necessria justia social. h) A ordem constitucional d suporte tese da propriedade como um poder dever e sua necessria imposio de comportamentos objetivos ao proprietrio para consecuo dos objetivos sociais, como o pleno emprego. i) Surge assim a necessidade de um proprietrio-empreendedor. Ao falarmos de funo social dos bens de produo estamos aludindo a funo social da empresa. j) O princpio da funo social da empresa um dos fundamentos do direito econmico. k) Sociedade Direito Subjetivo/Poder; Empresa Funo/Dever. l) O Direito Econmico engendra tcnicas para o Estado atuar sobre e no domnio Econmico de maneira a controlar a atividade empresarial