CONFLICTOS ENTRE LA LEY NATURAL Y LA LEY POSITIVA

I El jurista romano Celso defini con propiedad el Derecho cuando dijo que es el arte de lo bueno y de lo justo (Digesto, I, I, 1). En efecto, el Derecho no es una ciencia terica sino un arte prctico acerca de las reglas que rigen una Comunidad Poltica, reglas que se expresan a travs de normas jurdicas. Tales normas lgicamente se componen de una forma y un contenido. La forma es la propia norma jurdica en cuanto mandato imperativo, considerada con independencia de su contenido, la cual es vlida y eficaz siempre que haya sido dictada segn las reglas que regulan la produccin de Derecho. En cambio el contenido o materia de la norma es el bien o mal que concretamente manda o prohbe. El gran jurista neokantiano Stammler desarroll muy bien esta distincin, llamando a la forma Concepto de Derecho y al contenido Idea de Derecho. II La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, y en general todo el positivismo jurdico, identifica Derecho con forma de Derecho . Se trata de construir conceptos jurdicos como categoras formales, formas sin contenido, un Derecho puro, tan puro que est alejado de la vida y en l cabe cualquier contenido. La idea es construir un orden coactivo en el que cada norma es vlida porque se ampara en otra anterior, y lo es diga lo que diga y disponga lo que dispusiere.
El Derecho puede tener no importa qu contenido escribe Kelsen, pues ninguna conducta humana es por s misma inepta para convertirse en el objeto de una norma jurdica (Reine Rechtslehre, IX, 2). De modo que dice tambin justo es lo que se corresponde con la norma establecida, e injusto lo que le contradice ( La idea del Derecho Natural, XVIII).

Jos Ramn Recuero

Es decir: todo lo formalmente vlido es justo; o, con palabras de Peces Barba (Introduccin a la Filosofa del Derecho, 1991, p. 157):
Una norma sigue siendo vlida aunque sea inmoral, siempre que forme parte del ordenamiento.

Se comprende fcilmente que esta forma de ver las cosas transforma el Derecho en un arte de coaccionar y aparta de la jurisdiccin del jurista el contenido de las normas, convirtindole ahora en un artesano del mero arte de coaccionar y dejndole indefenso frente a las disposiciones del Poder, sean las que fueren. III Pero el jurista no es un mero artesano de formas jurdicas puras . En primer lugar porque no existen, ya que toda norma tiene un contenido, dispone algo. En segundo trmino porque eso es muy peligroso, pues admitir que cualquier orden es justa siempre que la norma sea vlida puede llevar, y ha llevado de hecho, a imponer por ley las mayores atrocidades y maldades, transformando al abogado, dicho con palabras de Voltaire, en el encargado de conservar usos brbaros. Radbruch, Larenz y Carnelutti lo vivieron en sus propias carnes y tuvieron que reaccionar contra ello, basta comparar sus publicaciones anteriores a Hitler con lo que escribieron despus de los estragos de la guerra. Radbruch, que en 1929 haba asegurado que no hay ms Derecho que el positivo, en su Primera toma de posicin despus del desastre de 1945 , hizo la siguiente reflexin:
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Mientras que para el soldado el deber y el derecho cesan de requerir obediencia cuando l sabe que la orden es injusta, no conoce el jurista, desde que hace unos cien aos se extinguieron los ltimos iusnaturalistas, ninguna excepcin respecto a la validez de la ley y obediencia de los a ella sometidos. La ley vale porque ella es ley, y es ley porque tiene el poder de imponerse. Esta doctrina positivista ha vuelto a los juristas y a los pueblos indefensos contra las leyes, por ms arbitrarias, crueles y criminales que ellas sean. Equipara en ltima instancia el Derecho al Poder: slo donde se halla el Poder, all existe el Derecho.

El jurista no es artesano de la mera coaccin, en tercer lugar, porque el contenido de la norma es parte de la misma, es Derecho, autntico Derecho, y por tanto cae en el campo de su arte. En La paz perpetua Kant emplea duras palabras para aquellos jurisconsultos que no se ocupan de la justicia de la norma, ciegos leguleyos, les llama, que tienen el crneo seco, dice, juristas artesanos que slo saben de prcticas y no de ideas, para los cuales cualquier ley vigente es buena aunque repugne a la razn. IV Por tanto en un Estado de Derecho es tarea del jurista diferenciar el bien del mal, volviendo a hacer del Derecho un arte de lo bueno y justo . El contenido de la norma tambin es objeto de nuestro trabajo, ya lo seal Ulpiano en el Digesto (I, I, 1) al afirmar que los juristas:
Profesamos el conocimiento de lo bueno y equitativo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lcito de lo ilcito.

As lo han entendido despus muchos otros grandes juristas, entre ellos el citado Stammler, quien en 1902 lleg a escribir un libro que titul La Teora del Derecho Justo. De manera que al igual que por su forma hay Derecho vlido y Derecho no vlido, en funcin de su contenido hay Derecho Justo y Derecho Injusto , que es preciso diferenciar. V La estrella polar que nos orienta hacia el Derecho Justo es la Ley natural . Decir que slo lo que ordenan o prohben las leyes positivas es justo o injusto, es tanto como decir que antes de que se trazara crculo alguno no eran iguales todos sus radios. Admitir que el criterio de lo justo es que la norma sea vlida, es decir, su mera forma, es como poner una espada en manos de un poder humano absoluto y sin lmites. Pues, como bien seal Cicern, abogado de numerosas causas en el foro y jurisconsulto fuera del foro (en Las Leyes, 15, 42):
Es absurdo pensar que sea justo todo lo determinado por las leyes de los pueblos. Acaso lo son las leyes de los tiranos?

Hay que reconocer por tanto, tal como afirm Blackstone ( Commentaries on the Laws of England, Introduccin, II), que hay:
Leyes fundadas en la Justicia que existen en la naturaleza de las cosas anteriormente a cualquier precepto positivo. Ellas son dice las Leyes eternas del bien y del mal.

Existen en la naturaleza de las cosas unas reglas acerca del bien y del mal inteligibles y claras para un racional, desde luego para un estudioso de la ley. Y en muchos casos se trata de reglas ms claras y fciles de entender que las leyes positivas, intricadas fabricaciones de los hombres que obedecen a la necesidad de traducir en palabras intereses contrapuestos: Es ms fcil comprender la obligacin de no matar a un semejante que la enfiteusis o la hipoteca tcita. Hay as una lnea que de forma natural separa el bien del mal. Y lo llamativo es que ese bien natural es garante de nuestra vida y de nuestra libertad frente a los dictados del poder, ya que tal Ley natural nos ensea que todos tenemos perfecta libertad y nos obliga a no daar al
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prjimo, respetando su vida, su libertad y sus bienes. De todo ello resulta que la ley positiva humana slo es justa cuando respeta la Ley natural . Por consiguiente, y en funcin de la relacin del contenido de la norma con dicha Ley, hay Derecho positivo justo y Derecho positivo injusto. Si el Derecho tiene un contenido justo cabe hablar de un Estado material de Derecho o, con palabras de Giorgio del Vecchio, admirable profesor de Filosofa del Derecho italiano nacido en 1878 y convertido al catolicismo en 1939, de un Estado de Justicia. Pero si su contenido no es el bien, de manera que ese Derecho positivo es injusto, lo que hay es fuerza amparada con forma de ley, lo que Del Vecchio llam un Estado Delincuente en un libro de 1962 que titul precisamente as, Lo Stato deliquente. Y cuando esto se convierte en patolgico, de manera que el mal se instala como principio de una sociedad a travs de sus normas, existe lo que Zubiri llama repetidamente un Estado de maldad (El problema del mal, II, 3, 4). VI Esta conclusin tambin es vlida en democracia. La democracia no legitima todo. Es simplemente un modo de toma de decisiones por mayora que no garantiza que esa decisin sea justa, ya que bien y mal naturales no dependen del capricho de tal mayora, de la misma forma que no proceden de ella la verdad y la falsedad. Voz del pueblo, voz de dios es un antiguo proverbio incierto y falaz, pues fcilmente se comprueba que no ha habido vicio o depravacin moral que no haya sido sacralizado alguna vez por las leyes populares. El mecanismo cuantitativo no ofrece garanta alguna en cuanto a la justicia del resultado; ms an, sostener que la mayora no puede equivocarse jams es un gran peligro para la Libertad, la cual requiere que el Poder est limitado, aunque sea democrtico. Sobre la tirana de la mayora estn la Justicia y el Derecho, siguiendo la estela de Aristteles ya lo razon Cicern cuando dijo ( Las Leyes, II, 5, 13) que:
Hay muchas disposiciones populares perversas y funestas que no llegan a merecer ms el nombre de ley que si las sancionara el acuerdo de unos bandidos, al igual que no pueden llamarse recetas mdicas a las que matan en vez de curar, como hacen algunos mdicos ignorantes y sin experiencia.

En definitiva, considerando que la sociedad no es dios, y que por tanto una cosa es la Voluntad General y otra la Voluntad de Dios, de manera que como dice Del Vecchio no todo resulta lcito a la mayora y el Derecho Justo no depende del capricho del legislador (Teora del Estado, VI, 3; Filosofa del Derecho, Sec. 1, Preliminar), en funcin de ello, digo, en democracia tambin hay Derecho positivo Justo y Derecho Positivo Injusto. En el primer caso, en el de un Estado que respeta el Nomos, podemos hablar con propiedad de Estado democrtico de Derecho; mientras que en el segundo lo que hay es una Tirana Democrtica no sometida a Derecho alguno. VII Sin embargo es un hecho que hay normas aprobadas por Parlamentos democrticos que bordean peligrosamente la lnea que separa el bien y el mal naturales, y en algunos casos concretos la traspasan, instaurando el mal mediante sus leyes positivas. No me refiero ahora a leyes absurdas, que siempre las ha habido, como aquella ley ateniense que prohiba morir en Delos, sino a leyes positivas que entran en conflicto con la Ley natural . A modo de ejemplo voy a aludir a dos que violan el natural derecho a la libertad y otras dos que vulneran el elemental derecho a la vida. La Constitucin del Estado de Misisipi aprobada mediante Acta de 2 de febrero de 1856 estableca lo siguiente:
Esclavos: El Poder legislativo no tendr facultad de aprobar leyes para la emancipacin de esclavos sin el consentimiento de sus propietarios. 3

Y en concreto respecto a la libertad religiosa, el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Espaola de 9 de diciembre de 1931, adems de establecer que todas las rdenes religiosas tenan obligacin de rendir anualmente cuentas al Estado, dispuso lo siguiente:
Quedan disueltas aquellas rdenes religiosas que estatutariamente impongan adems de los tres votos cannicos, otro especial de obediencia a autoridad distinta de la legtima del Estado. Sus bienes sern nacionalizados.

Con relacin al elemental derecho a la vida no es necesario remontarse a la Ley de uno de septiembre de 1939 que en Alemania legaliz un programa eutansico para eliminar a enfermos e incapaces. Recientemente el democrtico Parlamento holands ha aprobado la Ley de Terminacin de la Vida a peticin propia y del auxilio al suicidio, y modificacin del Cdigo Penal y de la Ley reguladora de los Funerales , de 10 de abril de 2001, que faculta al mdico para matar al paciente en determinados casos. Y, qu decir del aborto? El sabio Kant dijo que ( Principios Metafsicos de la doctrina del Derecho, AK VI, 281; y P. M. de la Virtud, AK VI, 422):
Los hijos nunca pueden considerarse propiedad de sus padres, los cuales no pueden destruir a su hijo como si fuera un artefacto suyo, ni siquiera una embarazada, pues cometera un delito contra la persona que lleva dentro.

Y a pesar de eso en occidente los Parlamentos democrticos amparan el exterminio de nios en el seno materno, privando de la vida a seres humanos inocentes carentes de toda capacidad de autodefensa. En concreto en Espaa estos atentados a la vida ya estn permitidos en determinados casos por el Cdigo Penal, y tales supuestos se ampliarn notablemente si se aprueba una Proposicin de Ley presentada por el Grupo Mixto, o el reciente Anteproyecto de Ley Orgnica de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, elaborado por el Gobierno. Segn l cuando el feto tenga una enfermedad extremadamente grave e incurable el aborto puede practicarse en cualquier momento, incluso minutos antes del nacimiento natural (art. 15 c), y esa prestacin sanitaria, que as se le llama (arts. 18 y 19), se lleva a cabo en los centros de la red sanitaria pblica, que estn sufragados con fondos pbicos. Se trata de un homicidio eugensico, idntico al que se llevara a cabo si se mata al nio durante el da siguiente a su nacimiento, ya que segn el artculo 30 del Cdigo Civil el feto no tiene personalidad hasta que vive veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Por lo que esa ley positiva tendra un contenido que claramente vulnera la elemental regla natural que ordena respetar toda vida humana. VIII Los Juristas Catlicos, como tales y como simples ciudadanos, estamos sujetos a toda norma vlida. El principio de legalidad es esencial en un Estado de Derecho, esa es la razn por la que el prembulo de nuestra Constitucin proclama el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular, y su artculo 9 lo garantiza. En principio, pues, debemos cumplir siempre las leyes positivas, que son Derecho emanado de la Voluntad General. Pero, a la vez, como juristas que se ocupan del arte de lo bueno y justo, como catlicos que creen que el bien es una condicin establecida por Dios en la realidad, y, en definitiva, como meros hombres que tienen una razn que emite juicios sobre la conducta recta, es decir, con conciencia, como tales, digo, debemos seguir siempre los dictados de la Ley natural, para nosotros basada en la Voluntad de Dios, diferenciando entre Derecho Justo y Derecho Injusto. A lo que, por cierto, nos da pie la
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propia Constitucin Espaola, la cual, tal como razon muy bien Garca de Enterra (Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho , III), ha establecido un Estado material de Derecho, es decir, un Estado de Justicia: En efecto, la Justicia se encuentra proclamada en su mismo prtico, concretamente al comienzo de su prembulo y en el artculo 1, que la consagra como valor superior. Y precisamente acudiendo a tal valor fundamental consideramos que en ocasiones hay un conflicto entre la forma y el contenido de una ley positiva vigente , a causa de que, siendo formalmente vlida, tiene un contenido que vulnera la Justicia natural que vincula tambin al legislador. Por otra parte es el propio Derecho positivo el que ha establecido los mecanismos para resolver estos conflictos, en los que la ltima palabra la tienen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. En otras pocas fueron fuente de Derecho las respuestas de los prudentes y los escritos de los jurisconsultos, lo recuerda Savigny en su Sistema del Derecho Romano, pero evidentemente hoy no tenemos ms remedio que acudir a los mecanismos legales que la propia ley positiva ha establecido. La cual, por cierto, puede someter el cuerpo pero no el alma, ya que no puede mandar un acto puramente interno. Podemos por tanto no sentirnos sujetos internamente al efecto directivo de una ley injusta, pero mientras est en el ordenamiento externamente estamos sometidos a su efecto coactivo, el principio de legalidad nos lo impone. Qu hacer ante esta especie de incongruencia interna de la ley, que recuerda a la incongruencia de este tipo que a veces se aprecia en una sentencia recurrida en casacin ante el Tribunal Supremo? IX A mi modo de ver lege ferenda podemos intentar promover un ordenamiento jurdico basado no en la omnipotencia del humano legislador, sino en la Ley natural. El problema actual radica en que la legislacin se inspira en el nihilismo postmoderno imperante. Desarrollemos una nueva tica postnihilista con la que se admita que hay un bien y un mal naturales que preservan la vida y al libertad, que hay una solucin justa que debe inspirar el contenido correcto de la Ley. A promover tal tica he intentado yo contribuir, en la medida de mis posibilidades, con un libro que acaba de ser publicado precisamente esta misma semana, titulado La Cuestin del bien y del mal (Biblioteca Nueva, Madrid, 2009). X El mayor problema prctico se nos presenta de hecho, lege data. Sujetos como a veces estamos a leyes positivas que consideramos injustas, pienso que podemos utilizar en profundidad todos los mecanismos que nos ofrece el ordenamiento jurdico, para intentar que el contenido de la ley positiva no entre en conflicto con la Ley natural. El primero de ellos, de carcter elemental, es diferenciar Derecho y Ley positiva . No se trata de olvidar la auctoritas de sta, sino de reducir su papel a trminos ms modestos que los actuales, recordando que el Ius excede necesariamente a la ley. Leibniz, quien adems de filsofo fue abogado de los Estados de un prncipe elector, en un escrito titulado Meditacin sobre la nocin comn de Justicia escribi lo siguiente:
La equivocacin de quienes han hecho que la Justicia dependiese del Poder viene en parte de que han confundido el Derecho con la Ley. El Derecho no puede ser injusto. Sera una contradiccin, pero la Ley bien puede serlo. Pues es el Poder quien da y conserva las Leyes. Y si ste carece de sabidura o de buena voluntad, puede dar o mantener Leyes muy perversas. Pero afortunadamente para el universo las Leyes de Dios siempre son justas. 5

El Derecho Romano y el Common Law britnico tuvieron muy clara esta distincin. Y la Constitucin espaola, que establece un Estado de Derecho, no un Estado de Ley, la reconoce explcitamente en su artculo 103, en el cual diferencia con nitidez la ley, con minscula, y el Derecho, escrito con mayscula. Por tanto el jurista no puede darse por satisfecho con lo que en la ley est escrito, sino que debe adems acudir a otras fuentes de Derecho. El artculo 1 de nuestro Cdigo Civil establece que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y dispone expresamente que stos, los principios, tienen carcter informador del ordenamiento jurdico, del que evidentemente forma parte la ley positiva. Los Principios Generales del Derecho son Derecho. Son, con palabras de Garca de Enterra ( Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho, p. 63):
La conversin de los preceptos absolutos del Derecho natural en criterios tcnicos y especificables.

Es decir, son la positivacin de la Ley natural , de manera que aunque no pueden prevalecer contra las leyes particulares s tienen valor informador sobre y dentro de las mismas, hacindolas justas. Del Vecchio trat muy bien esta cuestin en su obra titulada Los Principios Generales del Derecho . De esta suerte la Ley natural no queda en algo abstracto y lejano, sino que se convierte en Derecho operante en mbitos confusos. En cierto modo se concreta en conceptos jurdicos indeterminados, pero fundamentales, como son los apuntados por Ulpiano cuando dice que ( Digesto, I, I, 10):
Los principios del Derecho son estos: vivir honestamente, no hacer dao a otro, dar a cada uno lo suyo.

O los recogidos en el artculo 10 de la Constitucin espaola, al referirse a la dignidad de la persona y a sus derechos inviolables que le son inherentes. Estos Principios son los que pueden proteger hoy nuestra libertad y nuestra vida, como protegieron la de Antonio cuando el judo Shylok reclamaba una libra de su carne ( El mercader de Venecia, de W. Shakespeare). XI Cuando todos los cauces y recursos ordinarios que nos ofrece el ordenamiento jurdico fracasan, la lucha por el Derecho tiene otro mecanismo, tambin jurdico: la objecin de conciencia. Que todos tenemos una conciencia lo reconoce la propia Constitucin, que en su artculo 20 se refiere a la clausula de conciencia y en el 30 prev la objecin de conciencia, y tambin la Ley 22/1998, de 6 de julio, la cual habla de motivos de conciencia. Es posible, por tanto, que la conciencia individual y la ley positiva entren en conflicto. Por otra parte la Libertad es un valor superior del ordenamiento, segn el artculo 1 de la Norma Fundamental, valor que corresponde a los poderes pblicos promover, a tenor de su artculo 9, apartado 2. Y as debe ser, pues se trata del primer y principal derecho innato que tenemos, segn Kant. Por qu no apostar por ella? In dubio pro libertate significa apostar por la libertad de conciencia frente a la coaccin, protegiendo dos derechos fundamentales plasmados en los artculos 15 y 16 de la Constitucin: la integridad moral y la libertad ideolgica. Admito que el principio general es el imperio de la ley, y que no puede aceptarse con carcter general su incumplimiento. Pero la nica limitacin a la libertad ideolgica que establece el artculo 16 es que no se vulnere el orden pblico protegido por la ley. En consecuencia, mientras esto no ocurra, el Poder debe respetar las conciencias, y como bien dice el voto particular del Magistrado don Manuel Campos en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el da 11 de febrero de 2009, en la casacin 905 de
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2008, existe un mbito garantizado de libertad de conciencia protegido por un ordenamiento jurdico que se precie de serlo. Tal objecin debe ser examinada desde el prisma del Derecho frente a aquella ley positiva que el objetante considera injusta en su contenido, no excluyendo el silencio del legislador tal derecho subjetivo, pues la propia Ley Orgnica del Poder Judicial, aado yo, establece en su artculo 5 que los Tribunales aplicarn las leyes segn los principios constitucionales. La fortaleza del Estado de Derecho no se resentir si el Tribunal Constitucional resuelve sobre una objecin de conciencia contra una ley, y el Tribunal Supremo lo hace en relacin a disposiciones inferiores. XII Cuando tambin este singular mecanismo falla slo nos queda apelar al Cielo, es decir, a la Justicia natural . Otro jurista, gran demcrata, Tocqueville, lo expres en su libro La democracia en Amrica (I, captulo tirana de la mayora) con estas palabras:
Considero impa y detestable la mxima de que en materia de gobierno la mayora de un pueblo tenga derecho a hacerlo todo Existe una ley general hecha, o cuando menos adoptada, no slo por la mayora de tal o cual pueblo, sino por la mayora de los hombres. Esta ley es la Justicia, que constituye el lmite del Derecho de todo pueblo. As pues, cuando yo rehso obedecer a una ley injusta no niego a la mayora el derecho de mandar: no hago sino apelar contra la soberana del pueblo ante la soberana del gnero humano.

A mi modo de ver est claro que hay una lnea que no se puede traspasar, y que si un profesional de lo bueno y justo, que adems es cristiano, se encuentra desgraciadamente en el dilema de tener que obedecer a la Voluntad General o a la Voluntad de Dios, debe seguir sta. Pues como declar Edmund Burke, tambin gran jurista y demcrata (Laws against Proterty in Ireland, IX, p. 350):
Las leyes humanas carecen de jurisdiccin sobre la Justicia original.

Exactamente lo mismo afirm Radbruch, Ministro de Justicia en la Repblica de Weimar, despus de haber sufrido en sus carnes los efectos de leyes injustas (Arbitrariedad legal y Derecho supralegal , 3). Aunque eso no era nada nuevo. Ya en el siglo primero el buen Plutarco escribi un ensayo al que dio un ttulo muy significativo, pues era el de A un gobernante falto de instruccin , en el que se preguntaba (780c): Quin gobernar al que gobierna?. Y el propio Plutarco contestaba lo siguiente:
La Ley que reina sobre todos, mortales e inmortales, como dijo Pndaro, que no est escrita exteriormente en libros ni en tablas, sino que es una palabra con vida propia en su interior, que siempre vive con l, lo vigila, y jams deja a su alma desprovista de gobierno.

Es decir, lo que debe gobernar al indocto gobernante es la Ley natural .