DERECHO PENITENCIARIO

Emma Mendoza Bremauntz

A todos los que creen en que una vida mejor demanda un mayor respeto al derecho como elemento esencial para la convivencia. Con admiracin y afecto a Elias Neuman.

Prisin sin tratamiento es venganza. Alfonso Quirz Cuarn

DERECHO PENITENCIARIO.

PARR. Y PAG SEALADAS. p. 4, prrfo 4 al final ,como no fuera para denostarla. prrfo.5 Estados Unidos de Amrica, para su reinstalacin en el pas, ya que all se aplica profusamente, aunque con poco xito para disminuir la delincuencia, si ese fuera el fin, y tampoco les es til para disminuir la poblacin carcelaria que es la mayor del mundo, adems de constituir un modelo de violencia entre los seres humanos y una excitativa a la venganza y tomando en cuenta el estilo p.5 prrf. 5 - sentido amplio, el Derecho Penitenciario apoyado por un marco terico formado por lo que en su momento fue la ciencia penitenciaria y la penologa que debern integrarse como su marco doctrinario, mas el anlisis de la normatividad vigente, para ubicarla en las tendencias y orientaciones que se observen. As finalmente estaramos por sealar que es el estudio de la normatividad y la doctrina relativa a la ejecucin de las penas, las medidas de seguridad y medidas privativas y limitativas de la libertad impuestas por autoridad competente. Es importante reiterar, como lo hace Zaffaroni, que las llamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarlas no pasan de ser una particular categora de penas (con menores garantas y lmites que las otras) o, cuando menos, una expresin clara de poder punitivo. 1 An en este orden de ideas, es necesario precisar que la ejecucin de las penas debe incluir a la prisin preventiva o para investigacin, los sustitutivos de la prisin y a las penas alternativas, como penas limitativas o privativas de libertades, que debern ser observadas y controladas en su ejecucin, por los mismos principios que han de regir a la pena de prisin y por las autoridades responsables de la ejecucin penal, lo que demanda a la vez, una mayor precisin en funciones. Igualmente, cabe comentar que aunque por sus caractersticas diferenciales constituye una materia amplia en la que es necesario profundizar de manera independiente y por lo mismo debe constituir una ctedra separada, igualmente deber contemplarse el estudio de la problemtica de los menores infractores y su manejo, porque an con sus profundas diferencias, su manejo institucional y en libertad, constituye privacin o limitacin de libertades y con la tendencia actual, motivada por algunos autores con una visin poco documentada, han impulsado que los criterios sobre los menores llamados tambin en conflicto con la ley, sean denominados adolescentes, trmino fisiolgico impreciso y adems, se les vuelva a un rgimen penal an cuando minimizado, en lugar de un sistema social y protector de su condicin de menores de edad. Esta precisin en el concepto, permitir, de una vez por todas diferenciar
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Zaffaroni, Eugenio Ral, DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Mxico, Porra, 2001, p 4. 3

la funcin administrativa del personal penitenciario, de la propia de la ejecucin penal con ese perfil e imbuida de los principios legales y de derechos humanos que deben orientarla, judicializndose dicha funcin mediante la creacin, con facultades bien precisas en la ley, del Juez de Ejecucin penal o Juez de Vigilancia de la ejecucin penal y todos los procedimientos relativos. Es de importancia aprovechar la experiencia que respecto a esta figura, han tenido pases que como Brasil y Espaa lo contemplan en s legislacin desde hace muchos aos, as como la de pases que la utilizan hace mucho menos tiempo, como Repblica del Salvador, y no solo crear la figura sin un anlisis de fondo para mejorar funciones y facultades, copiando una propuesta de algn jurista que cobra por sus servicios sin estudiar los problemas a fondo y alejado de la praxis nacional. La modificacin legal con una visin prctica y terica, permitir precisar cada vez mejor los lmites del Derecho Penitenciario y contemplarlo como debe ser, la conclusin y remate del Derecho Penal y no simplemente referirse al trabajo del personal penitenciario en sus aspectos administrativos. Estoy plenamente convencida de que una cosa es administrar las crceles y el personal, comprar, vender alimentos, uniformes, hacer nombramientos etc. y otra muy diferente es decidir sobre la forma como ha de cumplirse la sentencia penal y debern protegerse los derechos que esta no ha afectado, en beneficio del sentenciado, preso o no. As, debern excluirse del concepto, las acciones ilegales de privacin de libertad producidas por un delito como el secuestro e incluirse las privaciones de libertad de cualquier gnero, como las aplicadas a menores infractores, inimputables penales o enfermos mentales, a detenidos por cualquier motivo y pretexto, en la forma en que se contemplan en las Reglas generadas en la ONU, con las variaciones necesarias a cada situacin pero con la generalidad protectora para todos los reclusos y los sentenciados a alguna limitacin de su libertad o a alguna obligacin derivada de una sentencia penal. Esa visin amplia coincidir con la necesidad de cobijar a los individuos desvalidos que son objeto de una privacin de libertad, con razn o sin ella, practicada y decidida por un Gobierno o una institucin supra estatal, en este momento de la globalizacin y ampliacin de la justicia penal y tambin a aquellos detenidos para investigacin o para cualquiera otra finalidad, por rdenes de cualquier autoridad as como a los sujetos a otras limitaciones de su libertad tambin determinadas por la autoridad gubernamental. Es quiz demasiado ambiciosa esta visin, que en estricta tcnica legislativa puede ocasionar demasiadas crticas y salga del orden que puede tener una materia, especialmente la penal, pero en razn de que se han perdido en algunas etapas y pases, las metas del Derecho Penal, vuelvo a la idea de Dorado Montero sobre el Derecho Protector de los delincuentes. En el momento actual, cuando menos en Mxico, parece haber una prdida de la idea de que el Derecho en general, es creado por seres humanos y para seres humanos y con el fin de permitir una adecuada convivencia entre ellos y no es un instrumento que los gobiernos y los Estados han de generar para proteger sus intereses y menos los de los propios gobernantes. El incremento de las actividades delictivas y su transnacionalizacin ha propiciado la imagen, ocasionalmente real, de que los poderes de la delincuencia sobrepasan a los de algunos Estados y ha servido de pretexto para generar leyes penales cada vez ms represivas.

Hemos de repetir que hay que conocer la historia de las penas y sus resultados para entender que no es con mayor represin como se puede disminuir la delincuencia y que el manejo brutal de los delincuentes ocasiona una delincuencia igual o mas brutal an, que lo que se necesita por urgencia es una eficaz prevencin delictiva, lo que significa mucho esfuerzo y trabajo, de la sociedad y del gobierno y no una simple modificacin de leyes para hacerlas mas duras y dar la imagen de que se est protegiendo a la poblacin. p. 7 prrfo 5 al final. la verdadera ciencia penitenciaria deber ser ya, la interpretacin analtica y conclusiva del Derecho penitenciario, del cual debe formar la parte doctrinaria, para reunir el conjunto de conocimientos tanto de tipo normativo como emprico as como la Penologa deber proporcionar los datos filosficos e histricos de la forma de aplicacin de las penas y medidas y todo gnero de sancin penal, retributivo, reformador o defensista y explicar cuales han sido, histrica y socialmente sus resultados . De esta manera se integrar un Derecho Penitenciario que no se reduzca al solo estudio de la legislacin penitenciaria vigente en un pas, sino que podr explicar corrientes y tendencias as como sus justificaciones, lo cual permitir su comprensin en todo el mundo y la explicacin de las diferencias por pases le darn un perfil caracterstico a cada orientacin, sin ignorar las dems. p.8 1er prrfo.penitenciarista, an cuando se debe tener en cuenta la opinin de autores como Jos Len Snchez, que consideran que el penitenciarismo prctico, sin la formacin e informacin del Derecho Penitenciario y sus doctrinas, convierten al trabajador penitenciario en carcelero, no en penitenciarista.

PRESENTACIN DE LA SEGUNDA EDICIN. Parecera increble la cantidad de cambios que experimenta cualquier tipo de legislacin en muy poco tiempo, tanto que se hacen obsoletas rpidamente las obras jurdicas de anlisis legislativo pues apenas se encuentran en prensa y ya existen normas nuevas y diferentes sobre la misma materia. En lo relativo al Derecho Penitenciario, no existe una excepcin y un trabajo que contiene anlisis y referencias a leyes vigentes en el momento de su publicacin, requiere una actualizacin en ese aspecto, demasiado pronto. Pero la publicacin de esas actualizaciones es una magnfica
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oportunidad para aclarar y ampliar conceptos e ideas, de manera que las obras se enriquezcan al actualizarlas, an cuando las referencias a la legislacin vigente deben orientarse ms para los estudiantes mediante la utilizacin del Internet que permite el acceso a la informacin mas reciente y profundizar mejor en las ideas y motivaciones de las leyes y sus reformas. Pienso que ese debe ser el caso del este trabajo de Derecho Penitenciario, que ha sido afortunado en cuanto a sus lectores y ahora que el estudio de la materia se va incorporando cada vez con mayor inters en los planes de estudio de las universidades, El Derecho Penitenciario adquiere un mayor reconocimiento en cuanto a ser un objeto necesario de estudio para practicantes e interesados en las ciencias penales y para los penalistas que han comprendido que sin la ejecucin penal, el laborioso trabajo de la estructuracin del Derecho Penal sustantivo y del adjetivo, carecen de sentido y eficacia, que es el trmino bsico del nuevo siglo. La eficacia en cuanto al alcance de fines y cumplimiento de polticas de cualquier actividad, es casi su justificacin, an cuando filosficamente podamos pensar en metas abstractas e inclusive inexistentes, el esfuerzo del pensamiento penal, de la poltica criminolgica, de la organizacin social y del Estado mismo, solo resulta aceptable teniendo en la mira el bienestar de los seres humanos que forzosamente le dan sentido a cualquier actividad social y jurdica.

CONTENIDO ACERCA DE LA AUTORA AGRADECIMIENTOS PRESENTACIN PRLOGO INTRODUCCIN I. EL DERECHO PENITENCIARIO XIII XV XVII XIX XXIX

El concepto. Penologa y ciencia penitenciaria Penologa Ciencia penitenciaria Penitenciarismo

Derecho penitenciario o derecho ejecutivo penal El horizonte de proyeccin del derecho penitenciario Fines del derecho penitenciario mbito de aplicacin Temporalidad Territorialidad Personal La prevencin del delito Prevencin general Prevencin especial La participacin de la sociedad en la prevencin del delito Funciones del derecho penitenciario Las relaciones del derecho penitenciario con otras disciplinas jurdicas Derecho constitucional Derecho penal y procesal penal Derecho administrativo Derecho del trabajo Relaciones del derecho penitenciario con otras disciplinas no jurdicas Criminologa Penologa Psicologa Trabajo social Pedagoga o educacin correctiva Medicina y psiquiatra Cuestionario para autoevaluacin. IL LA PENA COMO TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE

La reaccin social frente al delincuente La reaccin penal Las penas. Principios que las rigen. Una clasificacin. Breve historia de la prisin. Cuestionario para autoevaluacin. 50 III. LA PRISIN COMO PENA

La evolucin de la penitencia religiosa del medioevo Las primeras instituciones penales y los primeros penitenciaristas Beccaria y el impacto de su obra John Howard, el apstol de la humanizacin de las crceles Bentham y su panptico Las prisiones en la actualidad.Cuestionario para autoevaluacin. IV. LOS REGMENES PENITENCIARIOS

Rgimen y sistema penitenciario Los regmenes correccionales Los regmenes celulares

El rgimen pensilvnico o filadlfco El rgimen de Nueva York o auburniano Los regmenes progresivos o de reforma El mark system o de Maconochie El irlands o de Crofton El de Valencia o de Montesinos El de reformatorio o de Brockway Los borstals de Evelyn Ruggles El rgimen individualizado o progresivo tcnico El rgimen all aperto (al aire libre) El rgimen abierto o prisin abierta La mxima seguridad vuelta al castigo? Cuestionario para autoevaluacin. V. LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS Y EL TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE La vocacin penitenciaria de la Organizacin de las Naciones Unidas Los congresos de la ONU sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos Reglas mnimas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) La Declaracin de Principios Bsicos para el Tratamiento de Reclusos Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijin) Las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad Perspectivas fundamentales Alcance y aplicacin de las reglas Cuestionario para autoevaluacin. VI. LA INSTITUCIONALIZACIN DE DELINCUENTES EN MXICO

Resea histrica de la prisin en Mxico poca precuauhtmica La Colonia El siglo XIX y el porfiriato Los gobiernos posrevolucionarios La reforma penitenciaria de los aos setenta . La actualidad penitenciaria. Cuestionario para autoevaluacin. VII LA EJECUCIN PENAL EN MXICO. SU FUNDAMENTACIN LEGAL Y SU ORGANIZACIN La normativa constitucional vigente. El impacto de la reforma constitucional penal de 2008 en la ejecucin penal. El artculo 18 constitucional. Antecedentes El texto vigente del artculo 18 constitucional

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Otros artculos constitucionales relacionados con la ejecucin penal Los tratados internacionales en materia de ejecucin penal o de repatriacin de presos. El Acuerdo Modelo de la Organizacin de las Naciones Unidas Tratados vigentes en la materia de ejecucin penal. Estructura del Tratado de Mxico con Estados Unidos de Amrica sobre Ejecucin Penal La Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal Las normas que regulan la actuacin ejecutiva penal de la Secretara de Seguridad Pblica federal. La Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura Ley General que establece las Bases de Coordinacin del Sistema Nacional de Seguridad Pblica Los cambios de la legislacin y los aspectos tericos. El Juez de Vigilancia de la Ejecucin Penal. Cuestionario para autoevaluacin. VIII. LA NORMATIVIDAD PARA LA EJECUCIN PENAL

El Cdigo Penal para el Distrito Federal y el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. La Ley de Ejecucin de sanciones penales para el Distrito Federal. El Cdigo Penal Federal y el Cdigo Federal de Procedimientos Penales La Ley de Normas Mnimas para la readaptacin social de sentenciados. La normatividad de la ejecucin penal en las entidades federativas. Los reglamentos de las prisiones. Reglamentos del Distrito Federal. Reglamento de la Colonia Penal Federal de las Islas Maras Reglamento de los Centros Federales de Readaptacin Social Los patronatos para liberados. El apoyo post institucional. Cuestionario para autoevaluacin. IX. LAS PRISIONES TIENEN FUTURO? La poltica criminolgica y sus principios. La Globalizacin y su impacto en lo penitenciario. Soluciones alternativas al conflicto penal-penitenciario. La privatizacin de las crceles como tendencia. Justicia Restaurativa y mediacin penal. Prisin electrnica. Experiencias en otros pases. Cuestionario para autoevaluacin CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES. BIBLIOGRAFA Y HEMEROGRAFA LEGISLACIN

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Acerca de la autora Emma Mendoza Bremauntz es doctora en derecho, egresada de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en la cual tambin realiz sus estudios de licenciatura y maestra en Derecho y de la que es catedrtica desde hace treinta y cinco aos en materias penales y econmicas, por lo cual recibi las Palmas Acadmicas y diversos reconocimientos al mrito acadmico, tanto de las Asociaciones Autnomas del Personal Acadmico de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, como de la Universidad misma. Rene a la experiencia acadmica la penitenciaria habiendo sido funcionaria de la prisin de mujeres de la ciudad de Mxico y Directora de Prevencin y Readaptacin Social Federal. Ha desempeado la ctedra como profesora visitante en diversas universidades del pas como la Universidad Autnoma de Nuevo Len, la Universidad Autnoma de Tamaulipas, las de Tlaxcala, Tamaulipas, Guadalajara, Celaya, Guanajuato y en el Instituto Nacional de Ciencias Penales de Mxico, en el cual se desempe adems como directora de docencia y consultora acadmica. Tambin ha sido profesora invitada en la Universidad Nacional de Crdoba, Argentina, y en diferentes organizaciones acadmicas en Cuba, Repblica Dominicana y Espaa. Particip en la Comisin que represent a Mxico en el Noveno Congreso de la ONU sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente y ha asistido a mltiples congresos nacionales e internacionales como ponente, sobre cuestiones penales y penitenciarias. Ha publicado diversas obras con temas econmicos y penales, como El desarrollo econmico y las cifras doradas de la criminalidad, La pena de prisin en Mxico, Las funciones del Estado moderno y los nuevos delitos en Mxico, Justicia en la prisin del sur. (El caso Guerrero), El juez de vigilancia de la ejecucin penal, La globalizacin de la delincuencia y La Delincuencia Global. Igualmente, ha participado en actividades acadmicas como la fundacin de la Sociedad Mexicana de Criminologa de la que fue presidenta y es miembro de diversas agrupaciones cientficas como la Asociacin Internacional de Derecho Penal. Actualmente es profesora e investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en la que es presidenta del Colegio de Profesores de Estudios Jurdico-Econmicos y profesora en el Posgrado en Derecho de las materias de Derecho penitenciario y de Menores infractores y es Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

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Agradecimientos Hago patente mi ms profundo agradecimiento a todos aquellos amigos, discpulos y maestros, que me han impulsado a travs del tiempo a no cejar en el empeo de terminar este trabajo. Bien se dice que es mejor no precisar nombres por no cometer la descortesa de la omisin, pero tambin es indispensable, con mis disculpas para los omitidos, mencionar algunos nombres. En primer trmino, mi amor y mi gratitud de toda la vida a mi Universidad Nacional Autnoma de Mxico y en ella a mi siempre erguida Facultad de Derecho, casa de cultura jurdica que me dio la oportunidad de acceder a la vida acadmica, al estudio del derecho y a una vida llena de satisfacciones y de luchas, pero siempre grata. Debo mencionar a mi familia tambin, a los que ya han partido, mis padres Jos Mara Mendoza Pardo y Carmen Bremauntz Mendoza, y a los que an me acompaan, mi hermana Mireya Mendoza Bremauntz y mis hijos, los de mi carne, Emma y Jos Mara Avelar Mendoza y todos los otros, los acadmicos, que me han exigido y apoyado para seguir siempre adelante. La deuda mayor, como siempre, es con los directamente involucrados en la realizacin de este trabajo, mi hermano de luchas, el doctor Luis Rodrguez Manzanera, estudioso incansable del mundo criminolgico, riguroso gua y admirable amigo, a quien desde hace muchos aos debo una importante orientacin en la materia objeto de este trabajo y a quien le deber siempre lo positivo de ste. Alguien mas a quien debo el mayor impulso en mi vida acadmica, Mximo Carvajal Contreras, amigo, compaero de luchas y estudios a quin la Facultad de Derecho de la UNAM debe tanto. Lugar aparte merecen aquellos sin cuyo apoyo final no habra culminado jams este trabajo. El maestro Jos Antonio Saldaa Guerrero excelente crtico y orientador y aquellos que me proporcionaron material para mis investigaciones y comentarios interesantes; entre otros: Ignacio Machorro el mejor arquitecto penitenciario de Mxico, ya desaparecido, Elas Neuman, Eugenio Ral Zaffaroni, Elas Carranza e Hilda Marchiori, mis amigos admirados y queridos de Argentina, Yolanda de la Rocha, Jeniffer Pearson y siempre a mi inolvidable amigo Alfonso Quiroz Cuarn. Nuevamente gracias a todos aquellos que me apoyan e impulsan a seguir luchando por un mayor conocimiento del derecho.

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Presentacin Siempre es un honor y una distincin el presentar un libro, y en esta ocasin el honor y la distincin son dobles, por tratarse de un libro de la maestra Emma Mendoza Bremauntz. Imposible separar un autor de su obra y una obra de su autor; en determinadas circunstancias autor y obra se funden y aun llegan a confundirse; por esto es tan misteriosa y desconcertante la obra annima mientras que la obra firmada es susceptible de una mayor y ms fcil interpretacin. Por lo anterior, permtaseme hablar, con la brevedad del caso, de la autora, para posteriormente comentar la obra. Doa Emma Mendoza Bremauntz lleva en las venas la inspiracin jurdica, pues su padre fue ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y trae tambin el carisma docente, pues su madre fue maestra normalista. Realiz sus estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, logrando el mximo grado universitario: doctora de derecho. Su amor a la ctedra es patente; ha recibido las Palmas Acadmicas por sus 25 aos de docencia ininterrumpida, y ha participado en la misma UNAM en mltiples puestos y funciones, desde consejera tcnica hasta directora del Centro de Documentacin Legislativa, secretaria de Asuntos Estudiantiles y presidenta del Colegio de Profesores de las Materias Jurdico-Econmicas de la Facultad de Derecho. En materia criminolgica y penolgica su trayectoria ha sido" por dems fructfera, pues con varios de nosotros y con el maestro Quiroz Cuarn fund la Sociedad Mexicana de Criminologa, de la que fue presidenta. Ha impartido las ctedras de Ejecucin de las sentencias penales, Derecho penitenciario, Criminologa y Menores infractores, y fue directora de Docencia y de Posgrado en uno de los mejores momentos del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe). Pero no se piense que la doctora Emma Mendoza es tan solo una gran teora enclaustrada en el mundo acadmico; su experiencia en el medio penal se inicia como agente del Ministerio Pblico y en el medio penitenciario como subdirectora tcnica, llegando a ser directora del Centro Femenil de Readaptacin Social de la ciudad de Mxico, puesto que desempe con ejemplar vocacin de servicio y gran profesionalismo. Esta doble faceta, terica y prctica, se ve reflejada en el libro que ahora paso a comentar, y que tuve la suerte de ver nacer y crecer, pues la autora, desde sus primeros escritos (su misma tesis profesional), demostr su inquietud por la cuestin penolgica y penitenciaria, y propuso el tema para tratarlo en su investigacin doctoral, lo que logr con la mayor dignidad. El hilo conductor de la obra es el tratamiento del delincuente; aquel sujeto ante el que la sociedad reacciona porque se siente agredida, ofendida o peligrando.

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La sociedad necesita justificar y explicar por qu reacciona, sobre todo cuando esta "sociedad" es el poder, es decir, el gobierno es el que reacciona a nombre de la comunidad; nosotros estamos obligados a dar las explicaciones que tratan de justificar la reaccin, y ah es donde nacen las teoras de la pena, y su anlisis, el cual realiza la autora en la primera parte de la obra. Y como "la prisin, desde el momento en que sistemticamente se la utiliza ya como pena, ha sido el medio favorito para castigar y manejar a los delincuentes", se convierte en el personaje central de la historia, hay que ver su desarrollo, su evolucin (y en ocasiones su involucin), sus idas y venidas, sus xitos y fracasos. La prisin en su terrible crisis, simple reflejo de una crisis ms profunda que es la del sistema de justicia penal en general. Sin embargo, es omnipresente, es la referencia obligada al hablar de castigo, de pena, de justicia. Vilipendiada y despreciada, su fin natural parecera ser la abolicin, como alguna vez le sucedi a la siniestra pena de muerte, pero las probabilidades de que la crcel desaparezca parecen muy escasas. Por esto nos preocupa, junto con la autora, el amenazante retorno a las ideas vindicativas y de simple retribucin, a la eliminacin de toda idea de tratamiento, a la desaparicin de instituciones abiertas y de regmenes progresivos, y a la aparicin de la prisin "presoteca", de altsima seguridad, con el retroceso de la exclusin de los sustitutos y alternativas a la pena privativa de la libertad, y como una lgica secuencia, el amago siempre latente del regreso del fantasma de la pena de muerte. No hay prisin "buena"; ya hemos dicho que, cuando es colectiva, corrompe; si es celular, enloquece y deteriora; con rgimen de silencio, disocia y embrutece; con trabajos forzados, aniquila fsicamente y, sin trabajo, destroza moralmente. Sin embargo sigue ah, y es necesario hacerlo consciente, saber que s se puede hacer algo, que hay teoras y tcnicas aceptables; que la Organizacin de las Naciones Unidas tiene normas mnimas, claras y humanitarias, y que Mxico en algn momento fue paradigma gracias a su penitenciarismo de avanzada, que el pas tiene una normatividad ejemplar, y que, desde luego, queda mucho por hacer. He ah el gran valor de este libro, escrito por alguien que tuvo a su vez el valor de luchar por sus ideas y aplicarlas en la prctica. Muchas gracias maestra Emma Luis Rodrguez Manzanera Mxico, 1998

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Prlogo Mi colega y amiga Emma Mendoza Bremauntz posee cualidades por las que tengo el mayor aprecio. Una de ellas que este libro proclama es su dedicacin al derecho penitenciario, que no suele alcanzar el favor de los juristas. Otra, la generosidad que ha mostrado al solicitarme estas pginas preliminares de su valiosa obra Derecho penitenciario. Una ms y no la ltima, desde luego es su paciencia afectuosa. En efecto, ha sabido aguardar la entrega de mis cuartillas, que no aportan mayor cosa, slo por el benvolo propsito de permitirme acompaarla en este recorrido por el mundo de las prisiones. Agradezco todo eso. Algo ms que eso agradecern los lectores de este libro, que llega a las manos de estudiosos y estudiantes de los temas penitenciarios, y que seguramente ser til para quienes dedican una parte de su vida acaso toda, como mi recordado amigo Jos Luis Vega, competente director de la Penitenciara de San Luis Potos al trato y al tratamiento de los reclusos que se aglomeran, se hacinan, padecen, en centenares de prisiones que trazan su propia geografa de la Repblica, una oscura geografa: otro plano de la realidad, en el que tambin hay dolor y miseria. Esos lectores, digo, agradecern a la doctora Mendoza Bremauntz el recorrido que emprende con ellos en un espacio del orden jurdico que es, al mismo tiempo, un mbito moral intenso y elocuente. En otras ocasiones he sealado que la crcel ofrece lo dijo Angela Davis un reflejo puntual de la sociedad que se halla en torno. Ms todava, creo que la prisin pone de manifiesto, como lo hace el sistema penal en su conjunto, los verdaderos compromisos tnicos del Estado. Reitero que en la crcel no se diga en las mazmorras que le preceden: los separos de la polica queda en relacin violenta el poder del gobierno y el desvalimiento del gobernado. Quien ingresa a la prisin, lo hace despojado de cualquier grandeza; slo lleva la etiqueta de "hombre vencido", "enemigo social", "delincuente". El poder poltico puede hacer todo, o casi todo, con este sujeto. La historia de las penas en la poca moderna, y en particular de la prisin cerrada, es un relato de los esfuerzos que muchas mujeres y muchos hombres han hecho contra viento y marea para reducir ese podero del gobierno, privarle de omnipotencia, rescatar al hombre vencido y reconocerle en la realidad de su reclusin cotidiana, lo que de buena o mala gana le atribuyen las leyes que con frecuencia se quedan a la puerta de la celda: derechos; slo eso: derechos efectivos para los reclusos, hombres de carne y hueso. Emma Mendoza tiene, para avalar su libro, un antecedente que debe ponderarse: no slo ha ledo acerca de las prisiones, como muchos; tambin ha trabajado en ellas. En suma, sabe de lo que habla, por haberlo visto y vivido. Es verdad que en su excelente curriculum vitae aparecen mritos acadmicos y profesionales en las disciplinas jurdicas. Es licenciada y doctora en derecho. Tambin ha sido y es catedrtica de diversas materias, sobre todo en el rea penal o en sus colindancias. Pertenece a numerosas corporaciones, ha concurrido a buen nmero de congresos y se le ha distinguido con premios que expresan el reconocimiento de sus pares. Todo eso es cierto, pero aqu deseo subrayar, particularmente, que en aos no tan

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distantes se desempe como subdirectora tcnica, primero, y como directora, despus, del Centro Femenil de Readaptacin Social del Distrito Federal. Condujo, pues, el establecimiento al que se ha llamado Crcel de Mujeres, en el que otras competentes funcionaras han dejado tambin la buena huella de su paso. Hace tiempo el ilustre profesor Luis Jimnez de Asa, maestro de tantos maestros del penalismo mexicano, acu una frase desdeosa para el derecho penitenciario: "no creo dijo, palabras ms o menos que la modesta preceptiva penitenciaria merezca el prestigioso ttulo de derecho". As las cosas, el orden de las prisiones no pasaba de ser un esforzado recetario, un manual de consejos y disposiciones ms o menos practicables, pero muy lejanos de constituir, propiamente, una disciplina jurdica a la que se acomodase el rtulo de "derecho", que cuadraba bien, en cambio, a otros sistemas de la misma familia: el derecho penal y el derecho procesal penal, por ejemplo. No discutir la frase de Jimnez de Asa, pero desde luego reconozco que durante aos, muchos aos, el sistema jurdico penitenciario se mantuvo a la zaga de los otros. Era apenas un apndice, muy discreto, en los cdigos penales y procesales, y se le dedicaban algunas pginas en los tratados de estas materias. Nada que valiese mucho la pena. Cuando resolv elaborar mi propia tesis profesional sobre asuntos penitenciarios una tesis que la curiosidad de Emma Mendoza ha exhumado en este libro: "Represin y tratamiento penitenciario de criminales", 1962 no hall un solo libro mexicano que abarcase el tema de la prisin ampliamente. Slo haba unas pocas monografas y numerosas eso s artculos sobre diversas facetas de la pena privativa de libertad; menudeaban los anecdotarios y las memorias, entre ellas algunas ciertamente aleccionadoras, como los artculos de Carlos Franco Sodi. Hoy da muchas cosas han cambiado ms fuera que dentro de las prisiones, y en el catlogo de los cambios figuran las leyes y los libros acerca de las prisiones. Sobre aqullas, vale decir que la aparicin, en 1971, de la Ley que establece las Normas Mnimas para la Readaptacin Social de Sentenciados, una pequea gran ley, generalmente conocida como Normas Mnimas, determin el nacimiento del derecho penitenciario en Mxico. Por fin tuvimos un corpus jurdico, en torno al cual organizar un cuerpo de doctrina. Y acerca de los libros, baste la relacin que aparece en la bibliografa de esta obra de la maestra Mendoza. A la lista, cada vez ms abundante, viene a aadirse dignamente Derecho penitenciario que los lectores tienen a la vista. De esta suerte, su autora contribuye al conocimiento y perfeccionamiento de aquella disciplina. Sera imposible, y adems impertinente, que en estas lneas diera mi punto de vista sobre cada uno de los temas que aborda la autora en su extenso tratado. Me limitar a unos cuantos, entre varios que guardan la reflexin de los lectores. Uno es el concepto mismo del derecho penitenciario. Hay un sentido amplio y otro restringido, que la doctora Mendoza menciona y analiza. Ella admite el amplio alcance del derecho penitenciario, que le permite dar algunos pasos ms all de la pena privativa de libertad. Me parece conveniente, por ahora, que nuestra materia avance sobre medidas de seguridad y otras consecuencias del delito, todas ellas reacciones sociales y jurdicas frente o contra la conducta ilcita. El derecho penitenciario es el rgimen de la sancin ms importante todava, malgr tout desde la doble perspectiva cualitativa y cuantitativa. Puede proyectar su doctrina

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no su realidad benficamente hacia otras penas y medidas, en espera de que stas alcancen lozana, mayora de edad, suficiencia al menos, en el amplio marco del derecho de ejecucin de sanciones. Por lo pronto, es verdad que la prisin sigue siendo "la pena", como indica la autora, a partir de una expresin de Jorge Robledo Ramrez. Se ocupa la maestra Mendoza en las cuestiones de la prevencin. Mi respetado maestro de criminologa, don Alfonso Quiroz Cuarn, puso siempre el acento vigoroso en la necesidad de prevenir la delincuencia: ese era el camino. Por ello, los alumos de Quiroz que an somos una legin vemos con ms entusiasmo y esperanza la prevencin del delito que el tratamiento del delincuente, para utilizar de una vez la doble denominacin de los congresos quinquenales de las Naciones Unidas, denominacin que elogia Marc Ancel. En este campo hay mucho por hacer. No faltar quien diga que todo est por hacer. Lo cierto es que solemos cargar sobre las espaldas de la polica, la "fiscala" como hoy se suele denominar al Ministerio Pblico, con una expresin antigua que ahora es errnea , los tribunales y los celadores la enorme responsabilidad de evitar el delito, o por lo menos la reincidencia. He aqu una frmula tranquilizadora para el poder pblico; una frmula mgica, que concentra todas las expectativas donde menos debe concentrarlas, pero de esta manera desva con ingenio el rayo de la crtica. Es mejor cargar la culpa en la cuenta negativa, tan abultada, de la polica, que admitirla en esas otras cuentas pendientes: las cuentas de la economa, de la salud, de la educacin, de la justicia social, no apenas de la justicia penal. En otro lugar, la doctora Mendoza Breamuntz estudia las conexiones de la prisin con el sistema que la prohija, la organiza y la administra. Cita a Pavarini, Melossi, Foucault, Baratta. Aqu tenemos un tema insuficientemente abordado en Mxico, que reclama mayor atencin. Vuelvo al inicio de estas lneas: ninguna institucin, ninguna accin, ninguna reaccin pblica ocurren en el vaco; no hay campana en la que crezca, fuera de la intemperie, el rgimen de castigos que concibe, dirige y ejecuta el Estado. Todo esto es reflejo. Todo es sombra, que se pliega al dibujo del cuerpo poltico, econmico y social. Las prisiones son lo que es la sociedad, acaso extremado, agigantado, dramatizado; pero no pueden ser otra cosa. Me es grato el recuerdo, que la autora despliega, sobre Beccaria y Howard. Tambin habra un lugar aqu para Csar Lombroso otro Csar, como Beccaria, aunque ste se concentr en los datos "patolgicos" de la criminalidad y en la eficacia si acaso alguna de las sanciones para cancelar o sobrellevar esos factores, en tanto Beccaria y Howard, cada quien a su manera, se esmeraron en los datos "morales" del delito y de la pena, y por ende, en la consecuencia natural de esa moralidad en claroscuro: la redencin del hombre; mediante otras redenciones indispensables: de la ley y la justicia, en el caso del marqus florentino, un hombre de ideas, y de la prisin, en el caso del filntropo ingls, un hombre de accin. De ambos necesit el derecho penal, y luego el penitenciario; son paradigmas del doble impulso que ha permitido el progreso del derecho; uno es pensamiento, otro es decisin; ambos, de alguna manera, son claridad. En las pginas de Derecho penitenciario que ahora recorro en el orden de aparicin en la escena, como los personajes del drama se halla el acervo de los regmenes penitenciarios, que otros llamaran los sistemas penitenciarios. sta es una expresin socorrida: "sistemas" penitenciarios, como socorrido es decir "reforma" penitenciaria.

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Casi tan trada y llevada como la "reforma" electoral o la "reforma" administrativa. Se trata, en fin, de un orden de la vida colectiva que a menudo reformamos, y volvemos a reformar, y luego reformamos una vez ms. Sin embargo, estos cambios que hacemos en los sistemas penitenciarios vistosos cambios de escenografa, vestuario, coreografa suelen ofrecer el sndrome del Gatopardo: todo se transforma y no se transforma nada. Acaso no es as? Pues bien, en aquel acervo se encuentran entre otros, que Mendoza Bremauntz detalla los dos extremos de la experiencia penitenciaria, ambos casos lmite, hiptesis de frontera. Por una parte, la prisin abierta, que linda con la libertad; por la otra, las prisiones de mxima seguridad, las crceles fortaleza, las "cajas fuertes" que o decir, alguna vez, a don Ral Carranca y Trujillo, que lindan con la muerte o la locura. La institucin abierta es lo que llega cuando la crcel cerrada estalla, envuelta en su crisis de eficacia y de justicia; aqulla es una prisin-no-prisin; la paradoja: si es abierta, ya no es crcel. Este experimento, que se inici en nuestro pas en 1969, en el Centro Penitenciario del Estado de Mxico, que la autora menciona con simpata, ya no tiene el favor de la opinin, ni goza de la predileccin de las autoridades, que alguna vez disfrut. Ahora nos atraen ms las prisiones situadas en el otro extremo: las crceles de seguridad mxima, que tambin son necesarias, como record en Mxico Giovanni Falcone, el valeroso magistrado italiano, en unas conferencias patrocinadas por la Procuradura General de la Repblica. No hay duda sobre la necesidad de ambos tipos de reclusorio, mientras subsista la prisin. De lo que hay duda yo, por lo menos, tengo esa duda es de la forma en que se ejerce la prisin cerradsima, segursima, que llamamos de "seguridad mxima". Es conveniente que lleguemos de una vez al acuerdo sobre este sistema. Para qu sirve? A quines debe alojar? Qu condiciones debe reunir? En suma, cules son sus lmites? Es obvio que el poblamiento de esos organismos severos, armaduras del Estado, no puede estar pendiente de la buena discrecin de un funcionario; se requiere algo ms; lo requieren la dignidad humana y la propia Constitucin. Hay que volver sobre un tema distrado: quin es peligroso, a tal punto que deba quedar en una especie de destierro, rodeado de acero y piedra, nueva versin del "hombre de la mscara de hierro"? No me detendr a examinar con detalle este asunto, pero dir, aunque sea de paso, que existen dos elementos para amojonar las fronteras de la prisin cerradsima: una, la seguridad; dos, la readaptacin social. Mientras la ley fundamental del pas establezca que la readaptacin social es el objetivo del sistema penal, ninguna pieza de ese sistema aunque se llame "prisin de seguridad mxima" puede prescindir de ese objetivo, desinteresarse de l, hacerlo a un lado; lo han entendido, nominalmente, las mismsimas prisiones cuando aceptaron denominarse centros federales "de readaptacin social". Sin mengua de lo anterior, es adems necesario que dichos establecimientos cumplan tambin su misin de contener al infractor y defender a la sociedad, y para ello deben servir con puntualidad: nada que ponga en grave riesgo la seguridad; y tampoco nada que, so pretexto de seguridad, innecesariamente extreme las condiciones

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del cautiverio y constituya una nueva pena que se monta sobre la pena de prisin. El mundo entero tiene experiencia sobre las prisiones fortaleza, que en su propio orden de cosas recuerdan a la pena de muerte exasperada: en aquellos tiempos no bastaba con privar de la vida al criminal; haba que hacerle sufrir, cuanto ms mejor. En estos tiempos hemos recuperado la idea y la tcnica de la exasperacin: ya no con la muerte, sino con la crcel. En un captulo de esta obra se analizan las preocupaciones y ocupaciones de la ONU en materia de prevencin del delito y tratamiento de los delincuentes. A esto denomina la autora "vocacin penitenciaria" de la Organizacin de las Naciones Unidas. Efectivamente, este asunto ha sacudido la conciencia de las naciones. Tanto las autoridades centrales de aquel organismo, como sendos institutos regionales cuyo desempeo se examina en el libro de la maestra Mendoza, han puesto gran empeo en mejorar el estatuto de los prisioneros. A este respecto, la primicia se halla en las Reglas Mnimas aprobadas por el Primer Congreso de su especialidad, hace ms de cuarenta aos, en 1955. Desde entonces se ha caminado hacia adelante, pero los buenos designios de los expertos y los gobiernos representados en aquellos congresos mundiales especializados an no permean en la tierra seca de las prisiones. Con todo, es benfico que haya cuidado internacional sobre el tema de las crceles. Esto forma parte de la denominada "internacionalizacin de los derechos humanos". En algn momento, relativamente reciente, los individuos asumieron, trabajosamente, el papel de sujetos del derecho internacional, en doble va: sea como beneficiarios de derechos, sea como destinatarios de obligaciones. As han florecido el derecho humanitario primera rama del rbol, el derecho de los refugiados y el derecho de los derechos humanos. En ste pero tambin en aqullos, por razones circunstanciales los prisioneros tienen un lugar y acaso tendrn un escudo. Cuando analiza este punto y tambin en otros lugares de su trabajo la autora reflexiona sobre los menores infractores. Este es un asunto de enorme trascendencia. Lo es en todo caso, y no menos en pases que, como Mxico, son "sociedadesjuveniles": aqu los movimientos demogrficos nos siguen definiendo como una inmensa pirmide poblacional, con base muy extensa y cspide muy aguda, no obstante que en los ltimos aos ha amainado el diluvio demogrfico, merced al paulatino avance de una conciencia reproductiva que nos hubiera hecho mucho bien en los aos de crecimiento desenfrenado. Del anlisis que la doctora Mendoza Bremauntz hace sobre este asunto, colijo que ella como yo considera que los menores de edad no son sujetos del derecho penal, aunque lo sean de un rgimen de garantas. Sin embargo, en nuestro pas y en otros varios es otro el rumbo de las leyes y de las prcticas. Los menores estn concluyendo la circunvalacin de la tierra; ya retornan al derecho penal. Sucede que algunos estudiosos y ciertos prcticos apresurados han credo que el sistema tutelar que excluy a los menores del derecho penal, implica supresin de garantas procesales y desvalimiento del sujeto en sus relaciones con el Estado. Aqullos oponen "lo tutelar" a "lo garantista". Esta oposicin es absolutamente errnea. Las verdaderas oposiciones son diferentes; "lo tutelar" se opone a "lo penal", que hoy va ganando terreno; y "lo garantista" se opone a lo "no garantista". Con base en esa equivocada antinomia, nuestro pas expidi una Ley para el

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Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, del 19 de diciembre de 1991, publicada el 24 de diciembre un regalo de Navidad para los menores infractores!-, que hace retroceder las manecillas del reloj. Ha logrado esa ley lo que no consigui su antecesora, la de 1973, que cre el Consejo Tutelar? No responder aqu a esa pregunta; que mejor responda la realidad, al alcance de cualquier observador. Me limito a remitirme a lo que sobre este punto he dicho en diversos trabajos anteriores (as, en Proceso penal y derechos humanos, Porra, 2a. ed., Mxico, 1993, pp. 287 y ss.; "La justicia penal para menores infractores", en Anuario 1996, del Seminario de Cultura Mexicana, Mxico, 1997, pp. 45 y ss.; "Algunas cuestiones a propsito de la jurisdiccin y el enjuiciamiento de los menores infractores", en Criminalia, ao LXII, nm. 1, enero-abril 1996, pp. 73 y ss., y en Varios autores, Memoria del Coloquio Interdisciplinario sobre Menores. Diagnstico y Propuestas. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1996, pp. 193-210; y "Errores y absurdos en el rgimen de menores infractores", en Indicador Jurdico, vol I, nm 2, febrero 1996, pp. 107 y ss.) Emma Mendoza da cuenta de un largo viaje al que me refer en algunos prrafos anteriores: la evolucin del derecho penitenciario mexicano, a partir de su aparicin modesta y reticente en un puado de artculos de los cdigos penales y procesales. Empero, tambin hubo a lo largo de nuestra vida independiente diversos afanes cifrados en los textos constitucionales que siempre quisieron impulsar el sistema penitenciario y en disposiciones secundarias especficas. En stas figuran las numerosas intenciones de mejorar los mtodos de trabajo y educacin de los procesos, alentar la visita de crceles vieja institucin judicial que debe mantenerse alerta, sanear las infames galeras en que languidecan, apiados, hombres y mujeres cautivos, enfermos, perturbados, nios, deudores. Las descripciones que existen sobre las crceles secretas del Santo Oficio, las galeras de La Acordada, los patios y dormitorios de la antigua Crcel de Beln, las crujas de Lecumberri, etctera, etctera, sirven para espantar el sueo y debieron servir para poner en pie de guerra al Estado, una guerra, por supuesto, en favor de los prisioneros. Un buen recorrido por estos afanes, en la etapa posterior al movimiento armado de 1910-1917, se halla en la obra de la historiadora Carmen Castaeda, fuente que toma en cuenta la maestra Mendoza. Ah se invocan los trabajos, desde luego desiguales, que han cumplido diversas administraciones de la Repblica, hasta el gobierno del presidente Lpez Portillo. Ojal que ese examen histrico prosiguiera hasta los das que corren, as se tendra una buena bitcora de este recorrido en los trabajos oficiales. Aquella investigacin de Castaeda se hizo cuando hubo la voluntad de impulsar la reforma penitenciaria en Mxico no slo la construccin de crceles, que muchas se construyeron, y se admiti un hecho evidente: es preciso sostener los trabajos prcticos en investigaciones rigurosas, que son una luz para disear el rumbo. Las improvisaciones no son buenas consejeras, aunque sean asiduas. Dice Emma Mendoza que la reforma penitenciaria de los aos setenta "ha sido la de mayores alcances de las verificadas hasta ahora". Ella lo seala, y yo coincido. Fue entonces como observ en lneas anteriores cuando se cre el derecho penitenciario mexicano, se hicieron numerosas investigaciones, se provey a la formacin de

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penitenciaristas, se erigieron prisiones decorosas, se alent la reinsercin de excarcelados, se expidieron los mejores ordenamientos que hemos tenido en materia de menores infractores, comenz la preocupacin en serio por la vctima del delito, se fund el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Botn de muestra gran botn, por supuesto de estas tareas fue, al cabo de 1976 y del gobierno de Luis Echeverra, el cierre de Lecumberri y la apertura de un conjunto de nuevos reclusorios para sustituir a esa vieja penitenciara, que concluy su vida "til" digamos como reclusorio el 26 de agosto de 1976. Qu pas luego? Qu sucedi para que se dijera, como lo hace la maestra Mendoza, que los aos siguientes tienen "para el penitenciarismo un muy triste sino. Pocos avances y muchos retrocesos"? Pas que en la ciudad de Mxico no llegaron, como era preciso, los reclusorios del sur y del poniente (aqul, el del sur, fue levantado bajo el siguiente gobierno); pas que el centro mdico penitenciario del Distrito Federal, inaugurando con entusiasmo el 11 de mayo de 1976, pronto fue distrado de su objetivo y convertido en reclusorio para mujeres, a cambio de la instalacin en que stas se hallaban internas, convertida en algo as como estacin de autobuses; pas que el Instituto Nacional de Ciencias Penales fue suprimido por una oscura decisin administrativa, del 17 de agosto de 1993 (luego contradicha, para deshacer el entuerto, por otra disposicin del 9 de abril de 1996); pas que los penitenciaristas, dispersos, desunidos, alejados, recelosos, no dieron la batalla que debieron dar, y as languideci el espritu de la reforma penitenciaria que se inici en Toluca, Estado de Mxico, en el alba del ao 1967; pas que las prisiones llegaron a otras manos con salvedades honrosas, poco diestras en el mejor de los casos, que derruyeron en poco tiempo lo que tantos aos cost edificar. Ojal que alguien diga, con argumentos persuasivos a la mano, que no fue as, que nada de esto pas. Ojal que alguien pueda probar que lo que pas fue otra cosa y que el vuelo penitenciario iniciado al final de los aos sesenta continu su viaje bajo la divisa olmpica: citius, altius, fortius. Ojal. El libro de Mendoza Breamuntz toca de paso la pena de muerte. Esta no es su lema, pero cuando la toca hace lo que es debido hacer: la descalifica. Dice de ella que es un producto del populismo punitivo, renovada al calor de las "campaas de ley y orden, nefastas para el desarrollo[...] de la justicia"; y subraya que la recuperacin de esa pena es una "obsesin siniestra". Tiene razn, y es preciso insistir en este asunto, hoy que en Mxico se alzan de nuevo algunas voces saben lo que hacen? en procuracin de la muerte. Entre ellas hay voces de ciudadanos respetables, desesperados por la ola de criminalidad violenta que mantiene en vilo a la sociedad. Se dir que el Estado debe responder a los delincuentes en la misma forma que stos utilizan para atacar a la sociedad: fuego para combatir el fuego, impiedad para responder a la impiedad, muerte para retribuir la muerte. Pero no debe ser as. No, porque el Estado no es otro ciudadano iracundo, enajenado, que asuma por un momento la condicin del criminal. No, porque el Estado es una "persona moral", en el doble sentido radical de la expresin como ente jurdico, pero sobre todo como ente de moralidad, cuya tarea es animar la vida, jams suprimirla. No, porque lo que comienza siendo una reaccin airada contra un criminal, reaccin que acaso despierte la simpata del pueblo, acaba siendo un mtodo de gobierno, que victima al pueblo mismo. De aquellos aos setenta, Emma Mendoza Bremauntz recoge un avance notable: la

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reforma del artculo 18 constitucional para permitir la ejecucin extraterritorial de condenas penales, figura a la que suelo denominar pensando en su intencin profunda "repatriacin" de sentenciados. A lo que dice la autora, agregar que esa medida sensata, consecuente con el proyecto de readaptacin social, fue iniciada en pases escandinavos. En Mxico se elev a la Constitucin, con una caracterstica natural, en mi concepto: no se trata solamente de un "desahogo" carcelario o un "trmite" conveniente por ser prctico, sino de un autntico derecho humano del sentenciado, que se actualiza a travs de un acto jurdico complejo al que concurren la voluntad de aqul dato sine qua non para que opere el traslado, pues de lo contrario el reo volver a ser "objeto", no "sujeto" de la ejecucin penal, y las voluntades del Estado de jurisdiccin que emiti la condena y del Estado de ejecucin que acoger al sentenciado y ver que cumpla la pena impuesta. Con ello, la Repblica logr por vez primera en Amrica lo que hoy han acordado muchas naciones en el mundo entero. Mxico fue, de nuevo, innovador. Actualmente existe un haz de tratados que permiten a nuestra Repblica trasladar o recibir sentenciados. En Europa, cuya comunidad est caminando rpidamente hacia un modelo de integracin que an se halla muy distante de la experiencia americana, existe un Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas, del 21 de marzo de 1983, que transnacional iza la ejecucin, como tambin hay un Convenio sobre Transmisin de Procedimientos en Materia Penal, del 15 de mayo de 1972, que hace lo mismo con la jurisdiccin. Dejo aqu mis comentarios. Cedo la palabra a quien la merece. No se vern defraudados los lectores. Doa Emma Mendoza, que a partir de este punto iniciar su leccin, ha dedicado Derecho penitenciario a servir de gua para quienes emprenden el estudio de la ejecucin penal, principalmente desde la perspectiva jurdica. Desde luego, su obra desborda esta pretensin, pero tambin la satisface ampliamente. Como dije al principio, entre las cualidades de la autora mi querida amiga, mi apreciada colega se halla su persistente cercana a los temas penitenciarios. Esa cercana de estudiosa y prcticante germina en este libro. Le doy la bienvenida y le auguro xito, como lo auguro a quienes, a travs de l, quieran iniciarse en el camino sombro del penitenciarismo. Dr. Sergio Garca Ramrez Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Introduccin FALTA REVISARLA O REHACERLA.17 de abril de 2008 La forma como la organizacin social ha reaccionado frente a la comisin de ciertos hechos constituye un fenmeno social que ha tenido consecuencias jurdicas importantes, reflejadas en la reaccin de un sistema normativo penal y una organizacin de cumplimiento de dichas decisiones, sujeta tambin a un marco legal. El sistema jurdico penal se organiza con los aspectos sustantivo, el llamado propiamente derecho penal, que en el aspecto formal precisa los hechos u omisiones que ameritan una sancin penal, tambin se genera un cuerpo legal que precisa cmo se han de probar los hechos y omisiones delictivas, cmo se ha de acreditar la responsabilidad individual y cmo se ha de sancionar al individuo encontrado responsable. La etapa final, la reglamentacin de cmo se ha de ejecutar dicha sancin, constituye la forma como han sido tratados los delincuentes y esta forma ha evolucionado permanentemente, unas veces para mejorar, otras veces para empeorar, y es precisamente el estudio de esta manera de tratar al delincuente, cmo se ha dado en el pasado y cmo es actualmente y hacia dnde parece orientarse, el objeto de la presente investigacin. El estudio respecto a la forma en la cual ha evolucionado el manejo de los delincuentes y cules son las tendencias que privan al respecto en el momento actual, involucra aspectos de derecho constitucional, procesal penal, penal, penitenciario, laboral, administrativo, de criminologa con el grupo de ciencias que la integran, de poltica penal, de poltica legislativa penal, de poltica criminolgica, de penologa, de derechos humanos. Es decir, se puede estudiar desde una multitud de puntos de vista cientficos y humanos. Las sanciones penales representan un amplio repertorio de reacciones que la sociedad ha tenido respecto al delincuente, pero en el momento en el que la prisin se empieza a utilizar como pena, sustituye parcialmente la de muerte y se convierte en la ms utilizada. La prisin, desde el momento en que sistemticamente se le utiliza ya como pena, ha sido el medio favorito para castigar y manejar a los delincuentes, aun cuando no se han abandonado totalmente otro tipo de penas ni tampoco ha cesado la bsqueda de medios penales con los cuales sustituirla, incluso en algunas teoras como las abolicionistas y las minimalistas se est por la supresin o la muy grande limitacin del derecho penal en general. Este trabajo intenta dar una visin global, tanto desde el aspecto de la evolucin de la prisin como institucin de contencin provisional de los delincuentes y de instrumento para la ejecucin de la pena privativa de libertad, como respecto al marco jurdico que la rige para tratar de deducir as, hacia dnde se orienta actualmente la pena de prisin. En este sentido, en el captulo I se analiza el derecho penitenciario, desde su definicin, su aplicacin, sus funciones, as como la relacin que tiene con otras disciplinas jurdicas y no jurdicas.

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En el captulo II, se estudia la pena como manera de tratar al delincuente, explicando la reaccin que ante el delito y su autor, se manifiesta en la sociedad y cmo esta reaccin adquiere un carcter cada vez ms formal al reglamentarse las penas como consecuencia del delito y la potestad del Estado para aplicarlas. Se ver de qu manera, cada vez con mayor cuidado, se limita la aplicacin del castigo para evitar los excesos que se suceden en las etapas primarias de las sociedades y cmo se van diversificando las penas aplicadas para buscar una proporcionalidad entre el delito y su consecuencia jurdica. Asimismo, se observa cmo los doctrinarios buscan explicar y fundamentar tanto los diversos tipos de sancin como sus fines y duracin, tratando de encontrar una pena que sea lo suficientemente elstica para adecuarla al delito y muy posteriormente, al delincuente. Esta bsqueda lleva al nacimiento de la pena de prisin, que en su momento signific una apreciable alternativa para sustituir la pena de muerte, las mutilaciones y las torturas que se aplicaban a los delincuentes. Una vez reconocida histricamente la posibilidad de disponer de la prisin como pena, se estudia la manera en que se aplic, relacionndola directamente con la penitencia religiosa medieval. Se procede entonces a hacer una revisin breve de las primeras instituciones y las deas de sus fundadores, especialmente aquellas que trascendieron de diversas maneras hasta el momento actual, o que significaron sus antecedentes directos. Se hace un estudio y comentario respecto a los autores y penitenciaristas que por su obra tienen una alta significacin en la materia, es as que nos ocupamos del que fuera impulsor de la utilizacin de la prisin como pena, Beccaria, y del luchador social por el mejoramiento de las crceles, Howard, quien prcticamente es considerado como el padre del penitenciarismo moderno, sin olvidar la aportacin que hizo Bentham al diseo y la organizacin de las prisiones. En este punto se destina un breve comentario de lo que son las crceles actualmente, para terminar el captulo III. Ubicada ya la prisin como pena, o ms correctamente, establecida la pena privativa de libertad, el captulo IV est dedicado al anlisis de los distintos regmenes penitenciarios a los cuales se ha visto sujeto el individuo privado de su libertad por la comisin de un hecho delictuoso y mediante una determinacin judicial. As, luego de hacer una distincin entre rgimen, sistema y tratamiento penitenciarios, se hace el anlisis de los principales regmenes carcelarios que se han utilizado para manejar a los delincuentes en las prisiones, confirmando la idea de que los avances y retrocesos han caracterizado al manejo de los delincuentes a travs de la historia. La actualidad es una etapa que por motivos diversos como puede ser el incremento de la delincuencia, su organizacin y la transnacionalizacin de las actividades delictivas el aspecto de la ejecucin penal y las finalidades de sta se cuestionan gravemente y

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dichos cuestionamientos se traducen en criterios represivos y punitivos contemplados en la ley. El problema de los adelantos y los retrocesos en las instituciones sociales, en el mbito penitenciario, se hace patente de una manera ms descarnada, ya que los retrocesos representan las descargas de odio y resentimiento en contra de los autores de los delitos por parte de las vctimas o de la sociedad en general, actitudes que en etapas de avance se tratan de evitar y suprimir, fijndose como fin de la ejecucin de la pena de prisin y de ciertas penas, la readaptacin o resocializacin del delincuente. Es as como nos enfrentamos a propuestas de trato humanitario o cientfico, aprovechando los adelantos en el conocimiento de las ciencias de la conducta y las corrientes del pensamiento filosfico humanitario, con el dejo utilitario que se presenta desde los ms tempranos tiempos de la prisin como pena y que se va volviendo humano y tcnico por etapas. Queda una tercera postura dada por el impulso que presentan las decisiones de carcter poltico que pueden oscilar entre uno y otro extremos, impulsados por muy diversos intereses. En este captulo se presentan agrupados los diversos regmenes penitenciarios en tres grupos bsicos, los correccionales, los celulares y los progresivos, todos ellos con sus subdivisiones, sealando las diferencias especficas y sin pretender agotar todas las variantes que entre ellos pueden presentarse. Tambin estn descritos tres regmenes que podemos considerar con caractersticas especiales aun cuando coinciden en algunos aspectos con los grupos mencionados anteriormente y que han presentado opciones importantes en relacin con esta pena de privacin o restriccin de la libertad. Por ltimo, se hace un comentario respecto a un criterio que parece impulsar la actual poltica penitenciaria en Mxico y en Estados Unidos de Norteamrica como un retorno a la concepcin de la prisin como un castigo solamente, los "justos postres" para el delincuente que se ha excedido en el disfrute de los bienes a su alcance, como en un banquete en el que se aliment disponiendo de derechos de terceros. En el captulo V se hace una revisin de la otra poltica penitenciaria, la que considera al hombre delincuente como un ser humano susceptible de educacin y cambios de conducta, por lo que se estudian, en este orden de ideas, los planteamientos de la Organizacin de las Naciones Unidas, a travs de las propuestas surgidas en los congresos de la ONU sobre la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente, enfocando en primer trmino la vocacin penitenciaria de esta Organizacin, desde sus orgenes, como heredera de la Sociedad de Naciones y de los planteamientos de la Comisin Internacional Penal y Penitenciaria en esta materia. Se hace el comentario acerca de los Congresos mencionados, subrayando los aspectos relacionados con el tratamiento de los delincuentes, lo cual constituye el punto de partida para, con mayor detalle, estudiar los aspectos ms trascendentales de los conjuntos de normas que, como propuesta, han surgido en ellos y en reuniones preparatorias de stos.

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Es as como se analizan las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas en el primero de estos congresos en 1955, las Reglas Mnimas sobre Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, pues se generan en este lugar en una reunin preparatoria del Octavo Congreso, promovida por el Instituto de las Naciones Unidas en Asia y el Lejano Oriente y fueron presentadas y aprobadas en el Congreso mencionado. En ese mismo Congreso, celebrado en La Habana, se aprob como una recomendacin necesaria para lograr una mayor eficacia en la promocin de la aplicacin de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, una Declaracin de Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos, contenidos de manera general en las Reglas y los cuales se consider importante concentrar en esta declaracin con el fin de refrescar la memoria y el compromiso de los pases miembros, de instaurar una poltica que los contenga, en su propia legislacin. En razn de que la concepcin de justicia de menores en la ptica de la Organizacin de las Naciones Unidas, incluye a menores y jvenes no necesariamente menores de edad, a los que se refiere con el trmino menos eufemstico de delincuentes, se comentan las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores o Reglas de Beijn, que tambin fueron preparadas en una reunin preparatoria interregional que tuvo lugar en Beijn (Pequn) para el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente que se celebr en Miln. En el mismo orden de ideas y en virtud de la alarmante tendencia de encarcelar a los nios involucrados en actividades delictivas, y tomando en cuenta que son personas sumamente vulnerables a los malos tratos y a la violacin de sus derechos, el hecho de internarlos en instituciones para adultos representa una situacin de riesgo para ellos, amn de la sobresaturacin de dichas instituciones que se presenta casi en todo el mundo, lo cual implica la imposibilidad de vigilarlos y atenderlos como se requiere en razn de su edad y etapa de desarrollo, se analizan las propuestas normativas principales relacionadas con menores, por lo cual se comentan las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad. Como se seala en el razonamiento inicial de estas reglas, deben tomarse en cuenta ciertas circunstancias y caractersticas de los menores involucrados en actividades delictivas, por lo que resulta de inters hacer una revisin de este documento que complementa las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, reforzando sus planteamientos en lo que toca a los menores, con lo cual se termina este captulo. De este anlisis de normatividad general, se pasa a la revisin de la legislacin de la ejecucin penal en nuestro pas, aspecto que se desarrolla en los captulos VI y VII, en el primero, se analiza la fundamentacin legal y la organizacin de la ejecucin penal, a partir de la normatividad constitucional en vigor, dando una visin retrospectiva del artculo 18 constitucional y comentando otros artculos de nuestra Carta Magna que se relacionan con este aspecto que le da validez a la decisin tanto legislativa como judicial, de la materia penal, y sin la cual, es decir, sin el cumplimiento de las previsiones normativas y de las decisiones judiciales, careceran de sentido y de eficacia.

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Otra cuestin derivada de la Constitucin es la relativa a los tratados internacionales en materia de ejecucin penal, en el entendido de que la meta de la pena es la readaptacin social y de qu manera sta debe orientarse al grupo social en que el individuo sentenciado se desarrollar una vez obtenida su libertad y tomando en cuenta la facilidad que para l puede representar la cercana con su familia y su medio originario para reinsertarse socialmente, en este sentido resulta importante la posibilidad de cumplir su sentencia en su pas, apoyando igualmente propuestas de la ONU en los trminos de los tratados bilaterales que se firmen para la repatriacin de prisioneros, sujetos a las condiciones previstas en dichos acuerdos internacionales. Al continuar con la jerarqua de normas, se aborda el fundamento que otorga a la Secretara de Gobernacin la responsabilidad de la ejecucin penal, contenida, primero, en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal y luego en la normatividad interna de dicha Secretara, para finalmente hacer mencin de algunos aspectos contenidos en la Ley para Prevenir y Sancionar la Tortura, en la Ley General que Establece las Bases de Coordinacin del Sistema Nacional de Seguridad Pblica y en el Programa de Prevencin y Readaptacin Social 1995-2000. Ya en el captulo VII, se estudian los aspectos principales de la normatividad vigente para la ejecucin penal, iniciando con las cuestiones relacionadas que se contienen en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuero federal, as como en los cdigos adjetivos federal y para el Distrito Federal, instrumentos jurdicos que hasta hace relativamente poco tiempo, eran los que reglamentaban la ejecucin penal y .que an conservan cuestiones que afectan dicha materia. El siguiente apartado est destinado al comentario sobre la Ley de Normas Mnimas para la readaptacin social de sentenciados, que fue la primera ley de ejecucin penal propiamente dicha en nuestro pas, a nivel federal y que constituye una norma modelo, inspirada en las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos, que sirvi de gua a las entidades federativas para la elaboracin de las suyas, incluyendo en este anlisis el comentario sobre las reformas que tanto a esta ley como a los cdigos penales y de procedimientos penales se ha hecho en tiempos recientes, en lo relativo al manejo de los delincuentes, por cuanto afectan a las polticas penitenciarias anteriores a estas reformas. Ya en la parte final de este trabajo, se comentan los reglamentos penitenciarios, especialmente el del Distrito Federal, el de la Colonia Penal de Islas Maras y el de los centros federales de readaptacin social por contener el detalle de la organizacin penitenciaria, con un breve comentario sobre el reglamento modelo elaborado por la Comisin Nacional de Derechos Humanos. Las conclusiones, finalmente, permiten argumentar sobre los resultados de todo el trabajo, sustentado en la correspondiente bibliografa consultada y la experiencia acadmica y laboral de la autora.

Unidad 1. Generalidades acerca del Derecho Penitenciario.

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OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno: Expondr y analizar los conceptos fundamentales del Derecho Penitenciario y lo relacionar con el Der. Ejecutivo Penal as como con otras ciencias jurdicas y no jurdicas. 1.1 1.2 1.3 1.4 Concepto de Derecho Penitenciario. Su sistemtica y ubicacin en el sistema de Derecho Penal. Derecho Ejecutivo Penal y Derecho Penitenciario La interdisciplinariedad penal. Interdisciplinario. Adj.. Dicho de un estudio o de otra actividad:que se realiza con la cooperacin de varias disciplinas. Diccionario de la lengua espaola. Vigsima segunda ed. T.6. p.874.Real academia Espaola. Reimp. Ed. Planeta. B.A. Argentina, 2001. MULTIDISCIPLINAR. Que abarca o afecta varias disciplinas. (id. Anterior, tomo 7, p.1052. Sus relaciones con otras ciencias jurdicas y no jurdicas. TIEMPO ESTIMADO: 6 HORAS

1.5 1.6 1.7

I. El derecho penitenciario. El concepto. Para ocuparnos del derecho penitenciario es necesario, por principio, comentar y analizar algunas de las definiciones que se han elaborado por diferentes autores sobre esta rama del derecho. As, por ejemplo, para Novelli, a quien es obligado reconocer como el primero que seala al Derecho penitenciario como una rama autnoma del Derecho Penal; es el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y las medidas de

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seguridad desde el momento en que es ejecutivo el ttulo que legitima su ejecucin. 2 Esta definicin proporciona algunos de los elementos indispensables para caracterizar al derecho penitenciario como tal, al sealar que debe ser ejecutiva y ejecutable la decisin que hace legtima la aplicacin de la pena y hasta ese momento en que legtimamente se puede cumplir en sus trminos la sentencia, debe ejecutarse. Sin embargo, la definicin se refiere al conjunto de normas jurdicas que lo integran y esta visin es limitativa en tanto que cualquier rama del derecho, y as considero que es el Derecho Penitenciario, no est integrada solamente por las leyes en las cuales se refleja y que la hacen derecho positivo, sino que requiere de un marco doctrinario y terico que la sostenga y explique. Para Cuello Caln es derecho de ejecucin penal, y "contiene las normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y medidas de seguridad, con un predominante sentido de garanta de los derechos del penado",3 esto es, implica un sentido de garanta ejecutiva de las penas en beneficio del sentenciado, que complementa las garantas de tipo penal y criminal que se tienen durante todo el proceso penal, lo cual introduce un principio de legalidad en el proceso de la ejecucin de penas. La referencia al sentido predominante de las garantas del penado, que debe tener presente doctrina y legislacin penitenciaria, es en etapas represiva muy cuestionado, como en el momento histrico actual en el que el nuevo siglo nos llega con una recuperacin, si no exacta si muy cercana de una caracterstica que se hab anatematizado hace ya mucho tiempo en el Derecho positivo y especialmente en el penal, la de leyes especiales que se repite con el mayor descaro en la actualidad y que violenta una de las caractersticas reconocidas a la ley como es la de generalidad. En este momento de globalizacin y de sacudidas reformatorias, es importante reiterar como parte de las caractersticas de Derecho Penitenciario, ese sentido garantista que menciona Cuello Caln y debemos contemplar siempre para no caer en el autoritarismo ni en el abuso de poder que es el siguiente paso de las limitaciones a las garantas, especialmente en el mundo penal, a pesar de lo difcil que resulte la lucha contra la delincuencia, especialmente la organizada e internacional. Hay que sealar, adems, una caracterstica que deriva del concepto de Cuello Caln y que tiene una alta significacin en cuanto a los fines del derecho penitenciario, ya que ste no lo limita a la pura ejecucin de las penas, sino tambin a las garantas que al respecto se le deben reconocer y respetar al sancionado, aspecto que histricamente se ha hecho desear y a pesar de los aos transcurridos desde la creacin de la pena de prisin, no se ha alcanzado. En cuanto a la discusin respecto a si debemos considerarlo como Derecho de Ejecucin Penal o Derecho Ejecutivo Penal o bien Derecho Penitenciario, como se titula esta obra, es oportuno mencionar que en estricta lgica, podramos aceptar que es un derecho de la ejecucin de las penas en general, en tanto que el trmino de Derecho Penitenciario podra formar parte solamente del Derecho de Ejecucin Penal, por referirse exclusivamente a la ejecucin de la pena de prisin, la cual tiene su origen,
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En Luis Jimnez de Aza, Tratado de derecho penal. Losada, Buenos Aires, 1964,1.1., p. 66. En 1933, Giovanni Novelli publica en Rivista di Diritto Penitenziario, un artculo sobre "LAutonoma del Diritto penitenziario", en el que enuncia su concepto y propugna por el reconocimiento de la autonoma cientfica y jurdica del derecho penitenciario, cuestin que en la actualidad debera estar totalmente superada y que, sin embargo, por las expresiones y las actitudes de un gran nmero de penalistas, an sigue siendo puesta en duda. 3 Eugenio Cuello Caln, La moderna penologa, represin del delito y tratamiento de los delincuentes, penas y medidas de seguridad, su ejecucin, Bosch, Barcelona, 1958, p. 13. 30

como comentar mas adelante, en la penitencia religiosa del medioevo, por lo cual es penitenciario. Pero tambin hay que reiterar que el trmino se aplica no slo a la ejecucin de esta pena de limitacin de la libertad sino que en la mayora de las obras sobre el tema se le reconoce una mayor amplitud y a partir de la propuesta del Primer Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, conocida como Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, se aborda en su estudio la ejecucin de penas de prisin, pero tambin las condiciones de vida de los detenidos de cualquier tipo, por rdenes de una autoridad. Y no solo de los detenidos, sino tambin de aquellos sujetos a un tratamiento en libertad o en semilibertad por una causa penal, o los que estn sujetos a una medida de seguridad o que siendo menores de edad, tambin relacionados con la comisin de un hecho delictivo, se hayan sujetos a un procedimiento especial o, desafortunadamente, penal en algunos pases. Para Julio Altman Smythe, el derecho penitenciario "es el que establece la doctrina y las normas jurdicas aplicables despus de la sentencia", 4 con lo cual ubica el sistema normativo al que hemos de referirnos en este trabajo y en cuya definicin agrega su correspondiente doctrina, que es propiamente lo que le da el carcter cientfico y la explicacin y el respaldo correspondiente en la etapa posterior a la finalizacin de un juicio, mediante una sentencia firme. Para Gonzlez Bustamante, es "el conjunto de normas para la ejecucin de las sanciones, de acuerdo con los fines jurdicos y sociales que impone el Estado al realizar su funcin punitiva",5 precisando la referencia a la sancin penal y remitiendo la finalidad de la normatividad ejecutiva al fin que el Estado, como titular del derecho de castigar, le atribuya a dicha sancin. As es como se reitera que en la evolucin de la pena, pasa su ejecucin a ser una facultad exclusiva del Estado, como titular del Derecho punitivo actualmente. Es, entre otras muchas cuestiones, por las que resulta curioso e inaceptable que se plantee que con la globalizacin como tendencia internacional actual, se tiene la debilitacin y desaparicin a breve tiempo, de los Estados nacionales, lo cual resulta una afirmacin ciertamente osada e inconsistente. Quiz el reconocimiento de la importancia de la vctima o el ofendido por el delito, en el procedimiento penal, ha llevado a la creacin de una cada vez mas seria participacin de sta, no solo cono coadyuvante el Ministerio Pblico o Fiscal como parece desearse llamarlo actualmente, sino como impulsor y en algunos casos titular de la accin penal, denominada entonces accin privada. Se hace referencia a este asunto porque ha sido en varios pases, integrado ya en la legislacin constitucional y en la ordinaria correspondiente, cambiando nuevamente el sentido del Derecho Punitivo. Constancio Bernaldo de Quirs encantador maestro ejemplo de los maravillosos trasterrados espaoles, dice que la disciplina jurdica en anlisis es la que, recogiendo las normas fundamentales del derecho penal, del que es continuacin hasta rematarle, desenvuelve la teora de la ejecucin de las penas, tomadas tambin las medidas de seguridad y especialmente, de la ejecucin de las penas centrpetas de libertad y de las medidas de seguridad impuestas por la autoridad competente, como consecuencia de la comisin de conductas previstas como delitos en la ley penal.6
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Citado por Juan Jos Gonzlez Bustamente, Bases jurdicas comparadas en el tratamiento de los presos. Imprente Universitaria, Mxico, 1948, p. 12. 5 dem. 6 Constancio Bernaldo de Quirs, Lecciones del derecho penitenciario, Cajica, Mxico, 1953, pp 9-10. 31

Bernaldo de Quirs seala que el derecho penitenciario es parte del derecho penal, a lo que algunos autores han atribuido la imposibilidad de considerar a la rama de derecho en estudio como tal, es decir, que no es propiamente una rama del derecho, sino el final indispensable del derecho penal. Es la expresin de Bernaldo de Quirs, la que considero ms acertada, ya que forma parte efectivamente del sistema normativo penal y que ste est constituido por el derecho penal sustantivo, el derecho penal procesal o adjetivo y el derecho penal ejecutivo o penitenciario y como las diferencias entre los dos primeros son ampliamente conocidas, aceptadas y difundidas, se proceder a comentar lo que podemos mencionar como las diferencias entre estos dos y el derecho penitenciario, al sealar sus funciones y caractersticas. Es indudable que los tres son parte del derecho, que se fundamentan jurdicamente, por ejemplo en el derecho constitucional, pero no se confunden con l ni son lo mismo. Cabe hacer referencia al comentario de Garca Ramrez 7 por cuanto a que el mismo Constancio Bernaldo de Quirs se refiere al derecho penitenciario como "emparentado con los derechos obrero y social tutelar de los dbiles", lo cual trae a la memoria un rea de derecho social dentro de los estudios del derecho a nivel postgrado en la UNAM. En los aos sesenta, se hizo una modificacin a los estudios de postgrado que, con la creacin de varias especializaciones en la Divisin de Estudios, llamados entonces (1969), Superiores, se gener una Especializacin en Derecho Social, cuyas caractersticas, con la desaparicin fsica de Francisco Gonzlez Daz Lombardo, Fausto Vallado Berrn y Alberto Trueba Urbina, impulsores y autores de la reforma al doctorado mencionado y de obras al respecto, se perdieron. La visin que la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en su postgrado, tena del derecho social, lo diferenciaba de la concepcin europea que lo identifica con el derecho del trabajo pues lo contemplaba como un gnero en el cual caban como especies, todas las ramas del derecho que protegan a grupos humanos dbiles, buscando su desarrollo y superacin, poltica, social o econmicamente hablando, incluyendo algunas reas de derecho pblico o privado, haciendo as una nueva divisin terica y didctica del derecho, en pblico, privado y social. En este ltimo encontramos reas jurdicas tales como el Derecho del Trabajo mencionado, el Derecho Econmico los derechos protectores de mujeres, menores e indgenas y entre otros ms, el Derecho Penitenciario, por las caractersticas arriba mencionadas, y vale comentar que con la Globalizacin, el aspecto social de la poltica y el Derecho se va borrando y aparece menos claro cada da, por lo cual podramos encontrar cierta tendencia a disminuirlo y hacerlo menos perceptible. Sin embargo, aqu no es el lugar para profundizar en esta cuestin y queda solamente la referencia anterior, a reserva de ampliarla en un espacio ms adecuado posteriormente. El objeto de estudio es el derecho penitenciario conceptualizado de manera muy amplia, como derecho penal ejecutivo y respaldado como teora de las
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Sergio Garca Ramrez, Represin y tratamiento penitenciario de criminales, Logos, Mxico, 1962, p. 226. 32

consecuencias jurdicas del delito y su marco jurdico, lo cual proporciona una visin normativa y una visin doctrinaria que lo respalda y lo explica. Malo Camacho considera adecuado incluir en la esfera de estudio del derecho penitenciario las medidas de seguridad, que los autores ya citados tambin incluyen en sus definiciones, porque estas medidas implican tambin limitaciones a la libertad, lo cual finalmente, es una de las caractersticas importantes de las llamadas consecuencias jurdicas del delito. As tambin han de incluirse, aunque sea de manera superficial, referencias al manejo de los menores infractores de las leyes penales ya que la consecuencia de estas infracciones sigue siendo, en demasiados casos y a pesar de los trminos precisos de la Convencin de los Derechos del Nio, una privacin de la libertad, llmese como se le llame, y si no, sometimiento a manejos especiales que los limitan tambin de su libertad, aunque en otra forma. Es as que por "ello, la pena debe entenderse en sentido lato, con las alternativas de pena en sentido estricto, aplicada a los sujetos imputables, susceptibles de entender su accin readaptadora y como medida de seguridad en funcin de su peligrosidad".8 En su criterio, todo tipo de penas deben incluirse en este estudio y no exclusivamente la pena privativa de libertad, por no haber ningn sealamiento en la legislacin que lo impida; ms an, no slo las penas formalmente consideradas, sino otras cuestiones que implican pena aun cuando no se les considere as legalmente, como sera el caso de la llamada justicia de menores o manejo de los menores infractores que ahora parece regresar al mbito penal en Mxico y otros pases que hacen una interpretacin equivocada de los contenidos de la Convencin mencionada. Tambin en los trminos de la Organizacin de las Naciones Unidas, la delincuencia juvenil, que incluye a algunos considerados propiamente menores y hasta los autores de delitos que llegan a los 25 o treinta aos, como comentaremos ms adelante, debern ser incluidos en el estudio. Sin embargo, solo har mencin de algunos aspectos de la justicia de menores que quedar pendiente para una obra especfica sobre el tema.. Estos planteamientos permiten pensar, siguiendo la lnea sealada por Malo Camacho, que las dems penas, incluyendo los llamados sustitutivos penales y las sanciones administrativas, que en algunos pases alcanzan duraciones inverosmiles y que afortunadamente en nuestro pas y constitucionalmente han sido limitadas a 36 horas; deben estudiarse tambin dentro del derecho penal ejecutivo o penitenciario, exclusivamente en el aspecto de su ejecucin. Al ser la pena privativa de libertad la ms socorrida por su naturaleza y caractersticas, constituye la parte toral del derecho penitenciario, adems de ser la que requiere de ms amplia y cuidadosa reglamentacin, con lo cual se explica que en el desarrollo de los estudios relativos a la ejecucin de las penas, el lugar sobresaliente lo ocupe precisamente el estudio de la pena de prisin, tomando en consideracin que la libertad es uno de los bienes ms preciados para el hombre. No se descarta, desde luego, el estudio de la pena de muerte, ms grave y trascendental
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Gustavo Malo Camacho, Manual de derecho penitenciario mexicano. Secretara de Gobernacin, Biblioteca Mexicana de Prevencin y Readaptacin Social, Mxico, 1976, Serie Manuales de Enseanza, 4, pp. 7 y ss. 33

an, pero como ha tenido altibajos en su aplicacin, y por los ltimos decenios del siglo XX pareci haber cado en descrdito, especialmente en Mxico, no se le daba una importancia mayor a su estudio, como no fuera para denostarla. Pero en la actualidad parece haber una acentuada tendencia influenciada fuertemente por los Estados Unidos de Amrica para su reinstalacin, en el decenio de fin del siglo, en que se ha aplicado con bastante profusin, y tomando en cuenta el estilo poltico norteamericano, podemos presumir que continen las presiones para que Mxico se homologue en sus medidas penales, incluyendo la pena de muerte, an cuando inclusive a nivel constitucional, en Mxico se le ha afortunadamente, suprimido. Si retomamos el anlisis inicial, que se refiere a los conceptos de derecho penitenciario, resulta importante mencionar a otros autores como Snchez Galindo, que afirma que el derecho penitenciario "es una etapa primitiva de la ejecucin de las penas, cuando los fines de sta eran precisamente la penitencia [...] es el grupo de normas que en el pasado se ocupaban de la ejecucin de la pena a travs del principio de la retribucin y el castigo" y "derecho de ejecucin penal es el conjunto de normas con las que el derecho penal remata su accin y con las cuales procura, en la actualidad, no la pena o la sancin, la represin o el castigo, sino la rehabilitacin, la readaptacin o la resocializacin del delincuente".9 El penitenciarista argentino de grata memoria, Roberto Pettinato, lo concibe como derecho penal ejecutivo y lo entiende como "el conjunto de normas positivas que relacionan a los diferentes sistemas de penas, a los procedimientos de aplicacin, ejecucin o cumplimiento de las mismas; a la custodia o tratamiento, a la organizacin y direccin de las instituciones y establecimientos que cumplen con los fines de la prevencin, represin y rehabilitacin del delincuente, inclusive a aquellos organismos de ayuda social para los internados y liberados". Esta idea incluye la explicacin de aspectos que resultan importantes si se toma en cuenta el fin en el Derecho penitenciario, pues sin una buena organizacin de la ejecucin, sin una adecuada prevencin del delito sin la participacin de la ayuda social para ambos aspectos, no es posible alcanzar una eficaz prevencin de la reincidencia. Como se puede observar, Pettinato proporciona ms que un concepto, una interesante descripcin del horizonte de proyeccin del derecho penitenciario que resulta fundamental para el estudio y comprensin de esta rea del Derecho Penal que tiene rasgos muy singulares pero no por ello deja de ser fundamental para la eficacia del Derecho Penal. Jos Mara Paz Anchorena, define como el "conjunto de normas que regulan las relaciones entre el Estado y el condenado durante la ejecucin de la pena". Como conclusin, el derecho ejecutivo penal es un trmino ms amplio que no ha logrado una aceptacin generalizada y, por tanto, aun cuando esencial e histricamente el trmino de derecho penitenciario tiene un carcter ms limitado porque se refiere a la pena de prisin, su utilizacin ms aceptada permite aplicarlo a lo que realmente es derecho ejecutivo penal, esto es, referido a la ejecucin de todo tipo de penas.
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Antonio Snchez Galindo, Penitenciasmo, la prisin y su manejo, Inacipe, Mxico, 1991, p. 23.

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Luego, hemos de integrar en nuestro concepto, las caractersticas que venimos de comentar para entender que el Derecho Penitenciario es la parte del Derecho Penal que estudia las normas que rigen los diferentes sistemas de penas, los procedimientos para su cumplimiento y el trato aplicado a los sentenciados para su educacin y reinsercin social; as como la organizacin de los establecimientos e instituciones de encierro o apoyo y orientacin a los sentenciados y liberados, de acuerdo con la doctrina y la ciencia penitenciaria e impuestas por la autoridad competente, o mas simplemente, el estudio de la normatividad y la doctrina relativa a la ejecucin de las penas, las medidas de seguridad y medidas privativas y limitativas de la libertad impuestas por autoridad competente con motivo de la comisin de delitos. Es importante reiterar, como lo hace Zaffaroni, que las llamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarlas no pasan de ser una particular categora de penas (con menores garantas y lmites que las otras) o, cuando menos, una expresin clara de poder punitivo.10 An en este orden de ideas, es necesario precisar que la ejecucin de las penas debe incluir a la prisin preventiva y la practicada para investigacin, a los sustitutivos de la prisin y a las penas alternativas, como penas limitativas o privativas de libertades, que debern ser observadas y controladas en su ejecucin, por los mismos principios que han de regir a la pena de prisin y por las autoridades responsables de la ejecucin penal, lo cual demanda a la vez, una mayor precisin de funciones. Igualmente, cabe comentar que aunque por sus caractersticas diferenciales constituye una materia amplia en la que es necesario profundizar de manera independiente y por lo mismo debe constituir una ctedra separada, igualmente deber contemplarse el estudio de la problemtica de los menores infractores y su manejo, porque an con sus profundas diferencias, su manejo institucional y en libertad, constituye privacin o limitacin de libertades y con la tendencia actual, motivada por algunos autores con una visin poco documentada, han impulsado que los criterios sobre los menores llamados tambin en conflicto con la ley, sean denominados adolescentes, trmino fisiolgico impreciso y adems, se les vuelva a un rgimen penal an cuando minimizado, en lugar de un sistema social y protector de su condicin de menores de edad. Esta precisin en el concepto, permitir, de una vez por todas diferenciar la funcin administrativa del personal penitenciario, de la propia de la ejecucin penal con ese perfil e imbuida de los principios legales y de derechos humanos que deben orientarla, judicializndose dicha funcin mediante la creacin, con facultades bien precisas en la ley, del Juez de Ejecucin penal o Juez de Vigilancia de la ejecucin penal y todos los procedimientos relativos y su integracin con el Poder Judicial. Es de importancia aprovechar la experiencia que respecto a esta figura, han tenido pases que como Brasil y Espaa, Italia y Francia, lo contemplan en su legislacin desde hace muchos aos, as como la de pases que la utilizan hace mucho menos tiempo, como Repblica del Salvador, y no solo crear la figura sin un anlisis de fondo para mejorar funciones y facultades, copiando una propuesta de algn jurista que cobra por sus servicios sin estudiar los problemas a fondo y alejado de la praxis nacional. La modificacin legal con una visin prctica y terica, permitir precisar cada vez mejor los lmites del Derecho Penitenciario y contemplarlo como debe ser, la conclusin y remate del Derecho Penal y no simplemente referirse al trabajo del personal penitenciario en sus aspectos administrativos. Estoy plenamente convencida de que una cosa es administrar las crceles y el
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Zaffaroni, Eugenio Ral, DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Mxico, Porra, 2001, p 4. 35

personal, comprar, vender alimentos, uniformes, hacer nombramientos etc. y otra muy diferente es decidir sobre la forma como ha de cumplirse la sentencia penal y protegerse los derechos que esta no ha afectado, en beneficio del sentenciado, preso o no. As, debern excluirse del concepto, las acciones ilegales de privacin de libertad producidas por un delito como el secuestro e incluirse las privaciones de libertad de cualquier gnero, como las aplicadas a menores infractores, inimputables penales o enfermos mentales, a detenidos por cualquier motivo y pretexto, en la forma en que se contemplan en las Reglas generadas en la ONU, con las variaciones necesarias a cada situacin pero con la generalidad protectora para todos los reclusos y los sentenciados a alguna limitacin de su libertad o a alguna obligacin derivada de una sentencia penal. Esa visin amplia coincidir con la necesidad de cobijar a los individuos desvalidos que son objeto de una privacin de libertad, con razn o sin ella, practicada y decidida por un Gobierno o una institucin supra estatal, como es el caso de las llamadas crceles secretas de Bush, en este momento de la globalizacin y ampliacin de la justicia penal y tambin a aquellos detenidos para investigacin o para cualquiera otra finalidad, por rdenes de cualquier autoridad as como a los sujetos a otras limitaciones de su libertad tambin determinadas por la autoridad gubernamental. Es quiz demasiado ambiciosa esta visin, que en estricta tcnica legislativa puede ocasionar demasiadas crticas y salga del orden que puede tener una materia, especialmente la penal, pero en razn de que se han perdido en algunas etapas y pases las metas del Derecho Penal, vuelvo a la idea de Dorado Montero sobre el Derecho Protector de los delincuentes y al planteamiento definitivo de que el Derecho en general y el Penal en especial tiene como fin ltimo la proteccin de la sociedad y de la convivencia de los individuos y pases que la constituyen. En el momento actual, cuando menos en Mxico, parece haber una prdida de la idea de que el Derecho en general, es creado por seres humanos y para seres humanos y con el fin de permitir una adecuada convivencia entre ellos y no es un instrumento que los gobiernos y los Estados han de generar para proteger sus intereses y menos los de los propios gobernantes. El incremento de las actividades delictivas y su transnacionalizacin ha propiciado la imagen, ocasionalmente real, de que los poderes de la delincuencia sobrepasan a los de algunos Estados y ha servido de pretexto para generar leyes penales cada vez ms represivas. Hemos de repetir que hay que conocer la historia de las penas y sus resultados para entender que no es con mayor represin como se puede disminuir la delincuencia y que el manejo brutal de los delincuentes ocasiona una delincuencia igual o mas brutal an, que lo que se necesita por urgencia es una eficaz prevencin delictiva, lo que significa mucho esfuerzo y trabajo, de la sociedad y del gobierno y no una simple modificacin de leyes para hacerlas mas duras y dar la imagen de que se est protegiendo a la poblacin. Penologa y Ciencia Penitenciaria Al estudiar el derecho penitenciario tenemos primero, que hacer una referencia a la forma como ha evolucionado este concepto, ya que en principio no se le consider como un sistema normativo ni, mucho menos, como una rama del derecho mas an, la parte final del Derecho penal, su culminacin.. Este ltimo aspecto es an muy discutido, adems de una gran vaguedad en cuanto a los aspectos doctrinarios. Cabe mencionar que en los ltimos tiempos se habla de la teora

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de las consecuencias jurdicas del delito, eludiendo as el reconocimiento del Derecho Penitenciario como la parte normativa con la que culmina en efecto, toda la teora penal que si su ejecucin carece de metas y no cumple con su finalidad social; propiciando an ms la indefinicin del derecho ejecutivo penal y del derecho penitenciario. Al hacer la referencia a estas teoras de las consecuencias jurdicas del delito y del derecho de la ejecucin, de estas consecuencias, se hace una curiosa mezcla de cuestiones de derecho penal sustantivo, procesal y penitenciario, y aun cuando consideramos importante que se analice y se busque teorizar las cuestiones del derecho penitenciario, primero deben limitarse sus horizontes y precisar sus alcances. Penologa. Cuando la prisin se convierte en una pena formalmente y mucho despus, cuando esta pena empieza a utilizarse como un medio para obtener un cambio de conducta, de mentalidad de los internos, como un instrumento con el cual obtener la correccin del hombre delincuente, no se habla de derecho penitenciario ni mucho menos de derecho de ejecucin de penas, se habla de penologa, de ciencia penitenciaria y de penitenciarismo. De manera un tanto coloquial, la ciencia penitenciaria se ocupa de los apoyos cientficos, de la utilizacin de los avances que diversas ciencias pueden proporcionar a la ejecucin penal para lograr, a veces el arrepentimiento, a veces un cambio de conducta, a veces incluso un sufrimiento, pero en la realidad, como ciencia penitenciaria, en la actualidad se le concibe como el conjunto de conocimientos cientficos aplicables en la ejecucin de la pena de prisin para lograr sus fines. Cuello Caln, quien se convierte en estas materias en la referencia obligada, como Jimnez de Asa en lo penal y por qu no decirlo, tambin en lo penitenciario, aun cuando muchsimos autores los transcriben sin citarlos, dice en su Moderna penologia, que existen, cuando menos de los dos primeros trminos, es decir, penologia y ciencia penitenciaria, muchos conceptos dados por diferentes autores, que sin embargo, son poco precisos. Cuando habla de la penologa, dice que algunos autores, sobre todo los norteamericanos, la entienden como parte de la criminologa y no como una ciencia autnoma, que difiere de la citada criminologa en que sta es una ciencia pura y la penologa es una ciencia aplicada; al decir de Taft, quien define a la penologa como una ciencia dedicada a "la aplicacin de los conocimientos sobre la etiologa del delito al tratamiento de los criminales o a la prevencin del delito".11 Sin embargo, Cuello Caln considera que la penologa es una disciplina autnoma dedicada al estudio de los diversos medios de represin y prevencin directa del delito (penas y medidas de seguridad), sus mtodos de aplicacin y de la actuacin post penitenciaria. Este autor comprende en su estudio, no slo las medidas privativas de libertad, sino todas las penas, la de muerte, las corporales, las restrictivas de libertad, las pecuniarias y todo gnero de sancin, pena o medida, sea con sentido retributivo o con finalidad reformadora o defensista, as como los mtodos de su ejecucin.
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Eugenio Cuello Caln, op. cit., p. 8. 37

Ciencia penitenciara Luis Garrido Guzmn considera que la ciencia penitenciaria es una parte de la penologia "que se ocupa del estudio de las penas privativas de libertad, de su organizacin y aplicacin, con la finalidad de reintegrar, profesional y socialmente, a los condenados" y le atribuye a la penologia la responsabilidad de estudiar las restantes penas, "capital, restrictivas de libertad o derechos, pecuniarias, as como la asistencia poscarcelaria".12 Considera este mismo autor que, "en tanto la ciencia penitenciaria se ocupa de estudiar las penas privativas de libertad con los problemas que se plantean por su ejecucin, desde un punto de vista cientfico, objetivo y terico, el derecho penitenciario es el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de la pena en una legislacin especifica y determinada".13 La ciencia penitenciaria, algunos autores la entienden como un sector especializado de la penologa,14 vista como un: Conjunto sistematizado de principios relacionados con la naturaleza, ejecucin y resultados de las penas privativas de libertad. Es decir, la ciencia penitenciaria, constriendo su objeto a la fundamental y ms importante de las penas, viene a constituir un sector especializado de la penologa, como ciencia sta que abarca el estudio de las penas en general.15 A pesar de los aos transcurridos desde que, a finales del siglo xix, se empieza a hablar de la problemtica penitenciaria y de que el termino derecho penitenciario ha obtenido prcticamente carta de naturalizacin en muchas partes del mundo, an hay algunos pases y muchos autores penalistas que no reconocen su existencia y se refieren a todo lo relativo a la ejecucin de la pena de prisin como ciencia penitenciaria. La verdadera ciencia penitenciaria deber ser ya, la interpretacin analtica y conclusiva del Derecho penitenciario, del cual debe formar la parte doctrinaria, para reunir el conjunto de conocimientos tanto de tipo normativo como emprico(sociolgico, psicolgico, antropolgico o de otras ciencias sociales), relativos a las penas y medidas privativas de libertad16, as como la Penologa deber proporcionar los datos filosficos e histricos de la forma de aplicacin de las penas y medidas y todo gnero de sancin penal, retributivo, reformador o defensista y explicar cuales han sido, histrica y socialmente sus resultados. De esta manera se integrar un Derecho Penitenciario que no se reduzca al solo estudio
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Luis Garrido Guzmn, Manual de ciencia penitenciaria, Edersa, Madrid, 1983, pres. y prl., de Manuel Cobo del Rosal, coleccin de Criminologa y Derecho Penal, p. 6. 13 Ibidem, p. 6. 14 Luis Fernndez Doblado, Bases de una poltica penitenciaria, Criminalia, Mxico, ao XXV, nm. 6, p. 323. 15 dem. 16 Tamarit Sumalla, Joseph Ma., et al, CURSO DE DERECHO PENITENCIARIO. ADAPTADO AL NUEVO REGLAMENTO PENITENCIARIO DE 1996. Barcelona, Cedecs Editorial, 1996.(Cedecs. Derecho Penal.) p.21. 38

de la legislacin penitenciaria vigente en un pas, sino que podr explicar corrientes y tendencias as como sus justificaciones, lo cual permitir su comprensin en todo el mundo y la explicacin de las diferencias por pases le darn un perfil caracterstico a cada orientacin, sin ignorar las dems. En la actualidad se sigue hablando de la ciencia penitenciaria aunque, como ya dijimos, no es una ciencia penitenciaria sino un conjunto de ciencias que auxilian al derecho penitenciario para lograr su fin, que en nuestro pas y en el momento actual es fundamentalmente es lograr, mediante el trabajo, la capacitacin en este, la educacin, el deporte y la salud, como seala la reforma penal 2007-2008, al artculo 18 constitucional; del delincuente o si se quiere decir, los medios para propiciar una sana reinsercin social, utilizando fundamentalmente la educacin, vista no solo formal, sino como una capacitacin para la vida libre., y que la verdadera ciencia penitenciaria deber ser, en su momento, la interpretacin analtica y conclusiva del derecho penitenciario. Penitenciarismo El derecho penitenciario logra su integracin, al decir de Snchez Galindo, con el complemento que le proporciona el llamado penitenciarismo, que se entiende como "el conjunto de elementos que articulan sustancialmente a los diferentes momentos en los que se ejecutan una pena o medida de seguridad, impuestas por una autoridad judicial".17 Tambin seala Snchez Galindo que el penitenciarista es un profesional que rene conocimientos tericos y experiencia para alcanzar, en forma congruente, los fines de la ejecucin penal dentro de los establecimientos penales y en cualquier nivel, esto es, sea en instituciones de mxima, media o mnima seguridad, como trabajador administrativo, ejecutivo, tcnico o de custodia y comenta acertadamente que la ejecucin de la pena de muerte queda reservada al verdugo, no al penitenciarista.18 Independientemente de su definicin, se debe tener claro que el penitenciarismo, tiene un carcter eminentemente prctico que ayuda a la ciencia penitenciaria y que adems acude en apoyo de la poltica criminolgica, todos ellos dentro del marco legal establecido por la normatividad penitenciaria. Derecho Penitenciario o Derecho Ejecutivo Penal Con la intencin de ubicar el derecho penitenciario en su relacin con el derecho penal, sealar su horizonte de proyeccin y su mbito de aplicacin, se procede a retomar los planteamientos que hacen Eugenio Ral Zaffaroni y Gustavo Malo Camacho. Como el derecho penitenciario est profundamente imbricado con el derecho penal, e inclusive en nuestro concepto, forma parte de l, es necesario entenderlos conjuntamente, segn Zaffaroni. As, recordemos que el derecho penal sustantivo est dividido en parte general y parte
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Antonio Snchez Galindo, op. di., p. 23. dem.

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especial. La parte general es una exposicin terica que debe responder a tres preguntas bsicas: qu es el derecho penal?, qu es el delito? y cules son las consecuencias penales del delito? Desde luego, cada una de estas preguntas se descompone en muchas otras, pero a partir de ellas, podemos apreciar que el horizonte de proyeccin de la ciencia penal est constituido por el sistema de respuestas que se dan a la primera pregunta y que se llama teora de la ciencia del delito. El sistema de respuestas de la segunda pregunta est constituido por la llamada teora del delito y el de la tercera, teora de la coercin penal.19 Zaffaroni comenta que se designan con la expresin derecho penal, dos entes diferentes: a) el conjunto de leyes penales, o sea, la legislacin penal y, b) el sistema de interpretacin de esa legislacin, esto es, la ciencia del derecho penal. En el primer sentido, el autor opina que en principio, el derecho penal es el conjunto de leyes que traducen normas tutelares de bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama "delito" y tiene como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor. En el segundo sentido, el derecho penal es el sistema de comprensin o interpretacin de la legislacin penal.20 La sancin en el derecho penal es la pena, y se diferencia de otras sanciones porque "procura en forma directa e inmediata que el autor no cometa nuevos delitos. Las otras sanciones jurdicas (mercantiles, civiles, administrativas) tienen una finalidad principalmente resarcitoria o reparadora" y podemos concluir que el autor en cita, considera que el fin de la pena es la retribucin y el fin de la ejecucin es la resocializacin en lo que se refiere al sancionado.21 La realidad ha hecho que el fin y funcin de la pena, evolucione de acuerdo con los niveles culturales y polticos de las sociedades como explicaremos en el captulo relativo a la pena. Respecto al uso del trmino derecho penitenciario, consideramos que slo resulta aceptable con fines exclusivamente docentes, si se incluye en su contenido, adems de la normatividad y estudio cientfico de la aplicacin de la pena de prisin, la visin general de sus problemas y posibles soluciones, tanto la prisin preventiva, la ejecucin del arresto y la privacin de la libertad de carcter administrativo, adems de la privacin de la libertad que afecta a los llamados menores infractores y aun a los inimputables adultos.

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Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de derecho penal parte general, 2a. ed.. Crdenas Editores y Distribuidores, Mxico, 1988, p. 13. 20 Ibidem, p. 33. 21 Ibidem, p. 34. 40

Esta visin va ms lejos an que la misma del derecho de ejecucin de penas y se acerca al concepto de la Organizacin de las Naciones Unidas, por la visin que se enuncia en las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, las cuales resultan aplicables aun a los detenidos sin proceso, y a toda persona que est privada de su libertad por rdenes de alguna autoridad. En un sentido estricto, se debe limitar la concepcin del derecho penitenciario a la normatividad y doctrinas relativas a la ejecucin de la pena de prisin, as como a su interpretacin, dejando el aspecto de las dems penas, su anlisis y el de su ejecucin al derecho ejecutivo penal en lo normativo y su interpretacin, y a la penologa en los aspectos filosficos, histricos y de anlisis cientfico. Tomando en cuenta la integracin de las dems ramas del derecho para su estudio, el derecho de ejecucin penal tiende a integrarse con la ciencia penitenciaria, el penitenciansmo e inclusive la penologa y el derecho penitenciario, para formar una estructura compleja que estudie causas, justificaciones, filosofa, normatividad, legitimacin, mecanismos y consecuencias de la aplicacin de las penas, para que al ser comprendido as se le denomine derecho penitenciario por tradicin, costumbre o aceptacin general, o derecho ejecutivo penal o de ejecucin de penas, tal vez con mayor correccin pero con menor aceptacin todava en la actualidad. Precisamente en este sentido se orienta el estudio de nuestra materia principalmente, aunque como anotamos lneas arriba, aqu slo se har referencia a las sanciones y medidas que implican prdida o limitacin de la libertad, al derecho puramente penitenciario, sin que ello sea bice para hacer alguna referencia de manera general a otros aspectos de ejecucin penal. El horizonte de proyeccin del Derecho Penitenciario Segn los planteamientos de Eugenio Ral Zaffaroni, quien considera que "toda ciencia es un conjunto de conocimientos parciales, delimitados los entes de que se ocupa (objeto de la ciencia) ya que no se encuentra una ciencia que se ocupe de todos". La delimitacin de los entes de que se ocupa tal o cual ciencia, constituyen el horizonte de proyeccin de dicha ciencia. Es as que debe establecerse este horizonte antes de ensayar su sistema de comprensin, dice el autor: debemos saber que nos hemos de preguntar antes de comenzar a preguntarnos. Tambin se debe tener presente que dichos horizontes no son inamovibles sino por lo contrario, se alteran frecuentemente. Por ejemplo, el derecho penal en un tiempo se ocup del hacer de cosas y animales y se ha ido delimitando a una especfica regulacin de la conducta humana, por medio de conminaciones, que es nuestro actual horizonte de proyeccin. Dice Zaffaroni que se habla de conminaciones porque el derecho no se ocupa de regulaciones de conducta humana que no sean conminatorias (como podran ser las fsicas, prohibirle al muro que impida el paso o naturales, como el color de la piel) sino que se dirigen a quienes pueden realizar conductas, arrostrando sus consecuencias (sanciones), es decir, a sujetos que tienen la posibilidad de autodeterminarse conforme a

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la norma.22 Si todas las ciencias en lo particular se preguntan acerca de ciertos entes, todas las ciencias se vinculan con la filosofa, ya que a sta corresponde preguntarse por los entes en general (ontologa) y pueden considerarse a las ciencias como ontologas "regionales" que buscan lo que es comn a ciertos entes, lo que hace que estos entes sean. Zaffaroni hace una diferenciacin de las sanciones que recaen en las violaciones a las normas legales, ya que las que corresponden a otras ramas del derecho, debido a su carcter reparador, son de fcil ejecucin. Por ejemplo la indemnizacin civil se hace efectiva mediante un procedimiento de embargo y ejecucin que el mismo derecho procesal civil tiene previsto y es llevado a cabo por funcionarios que dependen administrativamente del mismo Poder Judicial.23 En cambio, las sanciones penales tienen un carcter reeducador, lo cual presenta gran complejidad, en especial cuando se trata de penas privativas de libertad, por lo cual entendemos el gran desarrollo que ha alcanzado su regulacin legal. Este desarrollo ha generado lo que el autor en comento llama una rama accesoria del derecho penal, que es conocida como derecho penitenciario, derecho de ejecucin penal o ejecutivo penal. En tanto que el derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece la cuanta de los bienes jurdicos de que se puede privar al penado para resocializarlo, el derecho ejecutivo penal regula la forma en que se efecta esta tarea resocializadora. Para Gustavo Malo, el objeto de estudio del derecho penitenciario, si lo entendemos como conjunto de normas relativas a la aplicacin de las penas y medidas de seguridad, sern las disposiciones legales en la materia.24 Agrega Malo que el fin de este derecho es, en nuestro pas expresamente, como lo seala el artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, lograr la readaptacin social del individuo, la que se alcanzar por medio de la educacin, el trabajo y la capacitacin para el mismo, texto constitucional que acaba de cambiar al modificar los medios para lograr la reinsercin social, que no precisa, y se mencionan los mismo, trabajo, capacitacin, educacin agregando salud, y deporte como complemento para la reinsercin. No ha sido ni es siempre el mismo fin del derecho penitenciario en el mundo ni en nuestro pas, inclusive no es el mismo, actualmente, en todos los pases. Si el fin general del derecho es el regular la conducta del hombre en sociedad, procurando su mejoramiento, el fin del derecho penitenciario deber concebirse como el de regular la conducta del hombre en lo relativo a la conducta del delincuente para cuando obtenga su libertad o an dentro de la prisin o bien establecer las normas
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Ibidem, p. 23. ibdem, pp. 69 y ss. 24 Gustavo Malo Camacho, "Sntesis de derecho penitenciario", en Ricardo Franco Guzmn, el al., Manual de iniroduccin a las ciencias penales. Secretara de Gobernacin, Mxico, 1976, Manuales, 5, p. 147. 42

tendientes a regular la ejecucin de las penas y medidas de seguridad para lograr la resocializacin del individuo delincuente, esto es, regulacin de la privacin de la libertad decretada por el Estado en la ley y por el juez en el caso concreto. Ahora bien, en cuanto al objeto del derecho penitenciario, entendido ste como un sistema normativo que rige la ejecucin y aplicacin de penas y medidas de seguridad, previstas en la ley y decretadas por autoridad competente, podemos decir que su objeto es el estudio de las disposiciones legales relativas a la ejecucin penal y su interpretacin. Con ello comprendera, como lo seala Zaffaroni para el derecho penal, los dos aspectos fundamentales del estudio de una rama del derecho: el estudio y anlisis de las normas y el aspecto cientfico que implica su interpretacin, as como la doctrina que las explica y fundamenta. De esta manera, debera utilizarse un concepto de derecho penitenciario en sentido amplio y con finalidad didctica contrariando el origen histrico del trmino penitenciario (razn que explica su frecuente uso) y haciendo una ampliacin de su sentido estricto. En un sentido restringido, se debe entender claramente que el derecho penitenciario se refiere solamente a la reglamentacin, su interpretacin y doctrina, relacionadas con la ejecucin de la pena de prisin y que forma parte, quiz la ms importante, del derecho ejecutivo penal, el cual se refiere a la doctrina e interpretacin de la normatividad de la ejecucin de todas las penas contempladas en las leyes. Aqu deviene la idea sostenida por algunos autores, de que el derecho penitenciario es la normatividad ejecutiva prevista en la legislacin de un determinado pas, pero en realidad, todas las ramas del derecho tienen caractersticas propias en cada pas y no por ello se entiende que cada una es un derecho diferente. As por ejemplo, el derecho constitucional tiene generalidades que pueden o no incluirse en el sistema normativo de un pas, pero que se estudian en la doctrina en las escuelas de derecho de todos ellos, llegndose posteriormente al detalle de las caractersticas especficas que contenga en cada lugar e inclusive analizando cuestiones comparativas con otros pases. Zaffaroni subraya el carcter pblico del derecho penal y el lmite de injerencia del Estado, que como el derecho penal tutela bienes jurdicos contra los ataques que los lesionan y con ello tambin lesionan la seguridad jurdica, tiene que ser una rama del derecho pblico, en la que interviene directamente el Estado, suerte que sigue el derecho de ejecucin penal. Este aspecto se encuentra en tela de juicio movido por las presiones e intereses de la Globalizacin que insiste en favorecer, por encima de los estados nacionales, los intereses de las grandes empresas trasnacionales y globales cuya ambicin sin lmites se ha orientado tambin a convertir nuevamente en negocio la ejecucin penal, buscando la explotacin de los nuevos galeotes en las crceles privadas de que hablaremos mas adelante.

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En el criterio de Gustavo Malo Camacho, el curso de derecho penitenciario debe comprender cuestiones relativas a; 1. 2. 3. 4. 5. Ejecucin de penas privativas o limitativas de la libertad. Ejecucin de toda otra ndole de penas (limitacin o privacin de derechos, penas pecuniarias, etc.). Ejecucin de medidas de seguridad. Ejecucin de prisin preventiva. Ejecucin de cualquiera otro tipo de detencin.

Adems de lo anterior, en el momento actual, un texto de derecho penitenciario debe incluir una mencin muy clara de las propuestas de la Organizacin de las Naciones Unidas en la materia, que vistas desapasionadamente, constituyen prcticamente el acta de nacimiento de este derecho, ya con la formalidad que debe tener una rama del derecho para su estudio y desarrollo, y como materia autnoma, sin prescindir de su relacin como parte conclusiva del derecho penal. FINES DEL DERECHO PENITENCIARIO Siguiendo los planteamientos de Zaffaroni, el estudio cientfico del derecho penitenciario implica un sistema de interpretacin y comprensin mediante el estudio metodolgico de las normas y disposiciones que lo integran. Sin embargo, analizando el fin ltimo del derecho, especialmente del derecho penal, como gnero que comprende tanto al derecho penal sustantivo, al adjetivo o procesal y al ejecutivo o penitenciario, podemos comprender que el fin del derecho penal es el de la preservacin y proteccin de los bienes jurdicos que implican los ms altos valores del hombre, para permitir una convivencia social, armnica y pacfica, lo cual puede traducirse, enfocado a nuestra rea de trabajo, en un aspecto pragmtico de prevencin del delito. Es as como se entiende que el fin del derecho penitenciario es la ejecucin de la pena y todo lo que sta tiene sealado en la ley, visto desde un punto de vista formal, aun cuando doctrinariamente la pena contemple fines ms amplios o ms reducidos. En el siguiente captulo se analizarn los fines histricos y posibles de la pena de prisin, entendiendo que la ejecucin de sta es el fin del derecho penitenciario, aunque hay que estar conscientes de que dicha ejecucin es una actividad compleja que implica sus fines que pueden ser: a) b) c) d) e) f) g) h) /) la proteccin de la convivencia y de los bienes jurdicos; la prevencin social; la reeducacin; la resocializacin; la readaptacin; la reinsercin social; el simple castigo; la incapacitacin del delincuente o, la defensa de la sociedad, entre otros.

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Mezguer afirma que toda accin humana tiene un fin y que la pena como accin humana y estatal, en el mbito del derecho, tiene como fin la prevencin del delito. Este mismo autor dice que la prevencin del delito se puede realizar, en el mundo jurdico, por dos caminos: "actuando sobre la colectividad, esto es, la comunidad jurdica, o actuando sobre el individuo que tiende a delinquir o comete o ha cometido un delito".25 En el primer caso se habla de prevencin general que intenta actuar sobre la colectividad y en el segundo caso se dice que es prevencin especial que intenta actuar sobre el individuo que ha cometido un delito y es sujeto de una pena, respecto a la cual, seala que abarca tres momentos, la conminacin, la imposicin y la ejecucin de la pena. mbito de aplicacin Toda rama del derecho tiene un espacio, temporal, personal y territorial en donde va a aplicarse. El caso del derecho penitenciario, con sus propias caractersticas, es semejante a cualquier otra rama jurdica y muy cercano al derecho penal, pues como queda explicado, es accesorio y consecutivo a ste. Temporalidad Toda normatividad jurdica presenta limitaciones en cuanto al tiempo, tanto para el inicio como para la terminacin de su vigencia. En relacin al inicio de una norma jurdica, en el sistema jurdico mexicano, toda ley, como bien lo comenta Gustavo Malo,26 entra en vigor a partir de la fecha en que es promulgada por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las etapas que la legislacin mexicana seala en la Constitucin para el proceso legislativo y reglamentario, en sus artculos 71, 72 y 89, o bien cuando la misma ley lo exprese en su articulado. Asimismo, la vigencia de una ley termina mediante su derogacin o abrogacin, que puede sealarse expresamente por el legislador o bien derivarse de una nueva ley, total o parcialmente contraria a su contenido. En cuanto a los reglamentos que en el caso del derecho penitenciario y debido a que en el pas el sistema de ejecucin penal se encuentra fundamentalmente encomendado a las autoridades administrativas, adquieren una especial relevancia por regir prcticamente los destinos de los encarcelados, tienen vigencia durante el tiempo que as lo disponga el Poder Ejecutivo. En ambos casos, es decir, tratndose de leyes o reglamentos, la publicacin en el Diario Oficial de la Federacin inicia su vigencia, o bien se inicia en la fecha que dicha publicacin seale; termina cuando, como se seala lneas arriba, expresa o tcitamente
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Edmund Mezguer, Derecho penal, parte general, libra de estudio, 2a. ed., Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, 1990, prol. Ricardo C. Nez, pp. 370 y 371. 26 Gustavo Malo Camacho. Manual de derecho..., op. cit., p. 35.

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proceda. Asimismo, el principio de irretroactividad que rige a todo el derecho moderno, resulta inaplicable en el caso de que la nueva normatividad sea beneficiosa al acusado, procesado o sentenciado. Malo Camacho comenta que aun cuando las leyes aparezcan obsoletas o dejen de ser aplicadas, sern derecho vigente en tanto no sean derogadas o abrogadas, expresa o tcitamente, poniendo como ejemplo el que fuera Reglamento de la Penitenciara del Distrito Federal, que entrara en vigor por rdenes de Porfirio Daz en 1902 y que permaneci as hasta la publicacin del primer Reglamento de Reclusorios del Distrito Federal en 1979. Territorialidad En cuanto al espacio en el cual debe ser aplicada la legislacin penitenciaria, referente al interior del pas, existe una jurisdiccin penitenciaria federal y una local, previstas consttucionalmente en el artculo 18 de la Carta Magna, previsin que se reitera en la legislacin federal y estatal penal, procesal y de ejecucin de penas. Corresponde a la Federacin ejercer dicha jurisdiccin penitenciaria federal a travs del Ejecutivo Federal y ste lo hace mediante una Secretara de Estado, la de Gobernacin hasta hace poco tiempo y la de Seguridad Pblica Federal actualmente , como veremos con mayor detalle en el capitulo correspondiente y en espera de los ajustes que la Reforma 2007-2008 produzca, pues no se hace referencia expresa, en dicha reforma, a la jurisdiccin penitenciaria, por lo que aparentemente se deja en manos de la legislacin ordinaria su precisin, al no mencionarla como elemento de la seguridad pblica. Tambin es de comentarse que por mucho tiempo, el Distrito Federal estuvo regulado por la normatividad penal federal pero en virtud de los cambios presentados a partir del momento en el que se le reconoce una calidad diferente al Distrito Federal, que deja de ser un Departamento de la Federacin para generar un gobierno independiente, an cuando no se le reconoce como una entidad federativa como los Estados de la Repblica. La reglamentacin del Distrito Federal en todos sus aspectos, ha sido poco a poco sustituida por leyes creadas por la Asamblea Legislativa y en lo relativo a la ejecucin pena tambin se han creado normas especficas y se ha reorganizado la autoridad responsable que muy recientemente fue denominada Secretara de Ejecucin Penal CHECAR. En el artculo 18 constitucional, tambin se autoriza que mediante la firma de los convenios que legalmente procedan, los sentenciados bajo una jurisdiccin, estatal o federal, compurguen su condena en instituciones de una jurisdiccin diferente, ya que en la prctica se haba autorizado que los presos del orden comn, sentenciados en los Estados, mediante convenios pudieran compurgar sus penas en instituciones federales, lo que en la prctica se desarrollaba a la inversa y una mayora de los sentenciados federales se encuentra compurgando en instituciones estatales: tal vez en razn de las pocas instituciones existentes por parte de la Federacin. Tambin se prev la firma de tratados internacionales bilaterales, con el fin de transladar

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nacionales sentenciados en el extranjero a compurgar en el pas y viceversa, con lo cual se pueden ampliar las posibilidades de aplicacin en el espacio. Personal En el mbito de aplicacin del derecho penitenciario en razn de las personas, se siguen los principios expresos en la Ley Penal, Procesal o Penitenciaria, en cuanto a causas personales que impidan su aplicacin, por ejemplo el carcter del individuo autor del hecho delictivo, referido a su estatuto personal que le permita disfrutar de la llamada inmunidad diplomtica. En razn de dicha inmunidad, slo podrn ser juzgados en su pas, aun por delitos cometidos en el nuestro, lo cual resulta una excepcin al principio locus regit actum, es decir, de que la ley aplicable ser la del lugar en que se realicen los hechos. Otro caso de excepcin es el del fuero constitucional, sealado en la Carta Magna para proteccin de la funcin de algunos individuos como los legisladores o el presidente de la Repblica, quienes no podrn ser juzgados sino cuando se haya llevado a cabo el procedimiento especial para despojarlos del citado fuero constitucional. Por ltimo, otra excepcin personal en cuanto a la aplicacin o ejecucin de una pena privativa de libertad, se da el caso en el cual se presenten estados de inimputabilidad, como la declaracin de existencia o superveniencia de una enfermedad mental, en cuyo caso procedera la aplicacin de una medida de seguridad acorde con las caractersticas del enfermo. La prevencin del delito La prevencin del delito se ha contemplado desde diferentes puntos de vista, as, los dos aspectos formales son la prevencin general y la prevencin especial, aplicables muy claramente a las funciones del derecho penal en general. La otra parte de la prevencin delictiva est en los aspectos prcticos que como responsabilidad del Estado y como necesidad social se tienen, por ello se debe hacer mencin de ambos extremos, la prevencin en su aspecto formal, general y especial, y la que corresponde al Estado y a la sociedad en sus aspectos prcticos la cual no puede cumplimentarse sin la colaboracin entre ambas instancias.. Por ltimo, resulta indispensable hacer referencia a la finalidad de la ejecucin penal que es declarada legalmente a nivel constitucional en nuestro pas y que adems encuentra fundamento internacional en las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, elaboradas y aprobadas por la Organizacin de las Naciones Unidas; la readaptacin social, criticada, agredida y tal vez maltrecha, pero que persiste en la legislacin con otro nombre, el de reinsercin social y con una visin un poco deficiente y an por definir en la legislacin ordinaria, pero con la implicacin que significa no abandonar al ocio y el desorden las instituciones carcelarias, y tal vez en la lgica humana al reconocer la importancia de un sano aprovechamiento del tiempo de la prisin y no tenerla solo como castigo. Este aspecto tambin es relativo, ya que en el preocupante sentido de la Reforma Penal

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Constitucional 2007-2008 (RPC), nos tropezamos nuevamente con dos caractersticas que se haba logrado desterrar en relacin con el sistema jurdico penal moderno, que son especial y excepcional, referidos a manejo, a legislacin, a hechos punibles, a procedimiento y a ejecucin penal y que con una aparentemente bien intencionada reforma a partir de 2005 en el artculo 18 constitucional, se manejaron como equivalentes en cuanto al tratamiento de los menores infractores. El hablar de procedimientos especiales o leyes excepcionales, o medidas etc. quebranta la caracterstica de las leyes en cuanto a generalidad y aplicabilidad sin distingos, mas an cuando estas diferenciaciones no son para mejor trato sino para mayor rigor en este y se consignan constitucionalmente, sin paliativos ni posibilidades de determinacin judicial, al decidir verticalmente el legislador a quin si y a quin no, han de aplicarse o suprimrseles garantas y beneficios previstos para unos y no para otros. Tal ser el caso de los procesados y sentenciados por hechos relacionados con delincuencia organizada y todava ms, abriendo la posibilidad de otras excepciones imprecisas, para casos que requieran medidas especiales de seguridad. Volviendo a la prevencin del delito, vemos los dos criterios principales: Prevencin general. Siguiendo a Mezguer, la prevencin general es una "actuacin pedaggico-social sobre la colectividad", mediante una cierta intimidacin que prevenga el delito y eduque la conciencia de dicha colectividad hacia sentimientos humanos contrarios a la comisin del delito, mediante la amenaza contenida en la norma y a travs de la prevencin especial es la actuacin pedaggico-individual que puede ser corporal y fsica o anmica y psquica, y que acta sobre la colectividad cuando el delito es castigado. Prevencin especial. Tambin la prevencin especial acta individualmente de manera personal, mediante el encierro, la prdida de derechos e inclusive el sufrimiento material aplicado al individuo, o anmica y psquicamente por el sufrimiento que la prdida de ciertos derechos le ocasiona al ser concreto sujeto a una pena. Vale mencionar que estas actuaciones deben obrar en el marco del respeto a la personalidad humana y no mediante el terror, que ha sido utilizado como medida de intimidacin y que no se considera vlido en un derecho moderno, que ante todo debe ser respetuoso de los derechos humanos de vctimas y victimarios.27 Todo ello independientemente de la consideracin de que la pena sea una medida frente al individuo a quien se le conmina, impone y ejecuta la pena.28 La participacin de la sociedad en la prevencin del delito Es importante hacer referencia a la prevencin del delito, concebida no como la funcin del derecho penal, sino como una prctica y una poltica desarrollada mediante
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Edmund Mezguer, op. cit., p. 373. Ibidem, p.37l. 48

estrategias especficas que pueden observarse desde los contextos sociales, culturales o econmicos y que se planean y coordinan reviviendo y estimulando el inters de la comunidad, la movilizacin y participacin de los residentes locales en los asuntos de su comunidad y el intento de introducir nuevamente en la corriente social y sus instituciones a aquellos marginados o alienados de ella.29 En aos recientes se ha observado que el procedimiento formal de justicia penal aprehensin, prosecucin, sentencia, penalizacin y rehabilitacin de delincuentes, tiene un efecto muy limitado en el control del delito, incluso respecto al mismo delincuente procesado y sentenciado. Por ello, en algunos pases se ha desarrollado una poltica de medidas especficas para prevenir y reducir el delito, que es, comparativamente ms baja en costos que la de incrementar la fuerza policaca, los tribunales y las crceles. Como consecuencia, se ha ampliado la responsabilidad de la prevencin delictiva, incluyendo organismos y personas ajenas al sistema de justicia penal. El delito se ha convertido en una preocupacin pblica y su prevencin ya no se considera exclusiva de especialistas, aun cuando la relacin entre esta prevencin y el sistema de justicia criminal permanece compleja y variada. En algunos pases, especialmente de Europa del Este, todava hay una liga muy fuerte entre las autoridades penales y la prevencin del delito. As, los tribunales son responsables del juicio, pero tambin de la identificacin y solucin de las causas. Por ejemplo, cuando a un delincuente se le encuentra culpable de robo en su lugar de trabajo, el empleador deber ser provisto de los datos necesarios para evitar que dichos robos se vuelvan a presentar. El fracaso de esta prevencin puede dar como resultado una penalizacin del empleador ante un tribunal, al repetirse los robos. As, las Cortes tratan activamente de cambiar las condiciones y situaciones que contribuyen a la conducta criminal, ms que slo confiar en el principio de prevencin general. OJO ARTCULO EMNORES EN FRANCIA EN CRIMINOGNESIS 2. Un ejemplo similar consiste en la utilizacin de tribunales informales para resolver conflictos en escuelas, oficinas y locales de vecindario, manejados por ciudadanos ordinarios preferentemente, estos tribunales pueden proveer una liga importante entre sistemas formales de control delictivo y fuentes informales de control social en la comunidad. Otras manifestaciones de esta participacin en funciones de reforzamiento a la ley y prevencin delictiva son potencialmente ms peligrosas. El creciente involucramiento de ciudadanos con algunos tipos de prevencin delictiva, particularmente patrullas de ciudadanos, pueden inadvertidamente ocasionar "vigilantismo" y justicia "privada"30 consistente principalmente en la solucin, muchas
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John Graham, Crime Prevention Strategies in Europe and North America, HEUNI, Helsinki Institute for Crime Prevention and Control affiliated with United Naons. Finlandia, 1990, passim. 30 Ibidem, p.8 49

veces arbitraria y al margen de la ley, de los problemas penales y la consecuente prdida de respeto a la autoridad y el peligro de reacciones como las que se estn dando en tiempos recientes en Mxico, de los cada vez ms frecuentes y brutales linchamientos. En otros pases, la prevencin delictiva est ms prxima a la poltica social y de polica que a la de reforzamiento legal y de sistema de justicia penal. En ellos se buscan formas para reforzar el control interno de los individuos, los grupos y los vecindarios, con frecuencia cambiando recursos a nivel local y reduciendo funciones a los controles impuestos por el sistema de justicia penal y sus agencias. Los puntos de vista son variados y las medidas de prevencin del delito se pueden enfocar a los que ya cometieron un delito, a los que estn en riesgo de cometerlo y a la poblacin en general y los pases en Europa y Norteamrica han tomado los ms variados enfoques en cuanto a la prevencin. Se ha aceptado de manera general la existencia de diversos objetivos que se precisan, decidiendo si se hace o no, una prevencin delictiva derivada de los objetivos tradicionales del sistema de justicia penal: prevencin general, seguridad y rehabilitacin, que se enfocan a la prevencin del delito despus de que el delito se ha cometido. Sin embargo, el concepto de prevencin del delito se maneja cada vez con mayor insistencia, incluyendo lo que algunos llaman la prevencin primaria, que enfocada a lo social, lo econmico y a otras reas de poltica pblica, intenta prevenir el delito antes de que se cometa. Steven Lab dice que "la prevencin del delito abarca toda accin que se ha planeado para reducir el nivel actual del delito y/o el temor del delito percibido", agregando este ltimo aspecto que resulta de gran inters por ser eventualmente crimingeno al generar reacciones violentas frente a delitos mnimos, por parte de una poblacin atemorizada.31 Kaiser define la prevencin del delito, como la que incluye "todas las medidas que tienen la intencin especfica de minimizar el desarrollo y la severidad del delito, sea por la va de reducir las oportunidades de cometer un crimen o influenciando a los delincuentes potenciales y al pblico en general". Siguiendo a Brantingham y Fausto, se dividen las estrategias preventivas en tres grupos basados en los modelos de prevencin de salud pblica: primaria, secundaria y terciaria.32 Prevencin primaria La prevencin primaria identifica las condiciones del ambiente fsico y social que proporcionan oportunidades para el delito o precipitan los actos criminales.33 Est constituida por las estrategias que, a travs de polticas pblicas, sociales, econmicas y de otras reas, intenten especficamente influir en situaciones
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Steven Lab, CRIME PREVENTION. APPROACHES, PRACTICES and EVALUATIONS., Anderson Pubiishing. Estados Unidos, 1988, p. 10. 32 Citados, ibidem, p. 22; y John Graham, op. cit. 33 Steven Lab, op. cil., p. 22. 50

crimingenas y en las races mismas del delito. El primer objetivo es crear las condiciones ms adecuadas para el xito en la socializacin de todos los miembros de la sociedad. Ejemplos relevantes de estas reas incluyen la educacin, el hogar, el empleo, la atencin a la salud, el descanso y la recreacin. Prevencin secundara El punto focal de la prevencin secundaria se encuentra en la poltica de justicia penal y su organizacin y prctica. En adicin a la prevencin general y la especial, sta se orienta a la identificacin temprana de las condiciones crimingenas y de las influencias en estas condiciones. El papel preventivo de esta poltica cae en la prevencin secundaria y controla los medios de comunicacin, la planeacin urbana y el diseo y construccin de edificios. As, por ejemplo, los seguros privados contra, robo y estafa, tambin caen en esta categora. Es de comentarse que estos criterios son considerados por Lab como integrantes de la prevencin primaria y que el citado autor atribuye a la prevencin secundaria cuestiones como la identificacin y prediccin de problemas individuales, anlisis del delito para enfocarse a las reas de alta criminalidad y a la solucin de disputas vecinales. Incluye medidas como la bsqueda de cambios comunitarios y en el sistema de justicia penal y en las escuelas; con la deteccin de los chicos con problemas, sea psquicos como problemas de violencia familiar o abandono o fsicos como mala visin o audicin, problemas que los separan del resto de los alumnos y propician su acercamiento a la desercin escolar y el acercamiento a los grupos antisociales o abiertamente delictivos; adems, con el trabajo directo con grupos de jvenes conflictivos.34 Prevencin terciaria La prevencin terciaria se ocupa en primer trmino, de acuerdo con Graham, de la prevencin de la reincidencia por la polica y otros agentes del sistema de justicia penal. Medidas que van desde las sanciones informales y condiciones de multa y fianzas hasta la reparacin del dao a la vctima y la prisin. Debido a las limitaciones de las sanciones orientadas al tratamiento, la prevencin terciaria se reduce frecuentemente a las medidas represivas.35 FUNCIONES DEL DERECHO PENITENCIARIO Resulta de inters sealar, siguiendo a Zaffaroni, que las funciones del derecho penal no se identifican con las del derecho penitenciario. "La funcin del derecho penal, entendido como la ciencia del derecho penal, tiene por objeto la obtencin de un conocimiento que permita la solucin racional de los casos
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Ibidem, pp. 23, 24. John Graham, op. cit, p. 10. 51

concretos."36 En atencin a este planteamiento, yo afirmo que la funcin del derecho penitenciario en su aspecto de ciencia del derecho penitenciario, es la de obtener un conocimiento que permita la solucin racional de lo previsto en la sentencia penal condenatoria. Zaffaroni tambin hace una referencia a las relaciones del derecho penal con el derecho de ejecucin penal y dice: Las sanciones que corresponden a otras ramas del derecho, debido a su carcter reparador son de fcil ejecucin. As, una indemnizacin civil se hace efectiva mediante un procedimiento de embargo y ejecucin que el mismo derecho procesal civil tiene previsto y que es llevado a cabo por funcionarios que dependen administrativamente del mismo Poder Judicial. En su lugar, la ejecucin de la pena, debido a su carcter reeducador, presenta una enorme complejidad, particularmente cuando se trata de penas privativas de libertad, lo que ha motivado un gran desarrollo de su regulacin legal.37 En este aspecto, el autor en cita hace mencin de la normatividad relacionada con la ejecucin de las penas, especficamente de las privativas de libertad, considerndola una rama accesoria del derecho penal que dice, se conoce como derecho penitenciario, derecho de ejecucin penal o derecho penal ejecutivo. Aqu Zaffaroni menciona que en tanto que el derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece la cuanta de los bienes jurdicos de que se puede privar al penado para resocializarle, el derecho de ejecucin penal es el que regula la forma en que se efecta esta tarea resocializadora, con lo cual deja meridianamente aclarada la funcin del derecho penitenciario. No obstante, hay un sector de la doctrina que le niega autonoma al derecho penal ejecutivo, afirmando que se trata de un conjunto de preceptos que pertenecen al derecho penal, al procesal penal y al derecho administrativo, en tanto que otro sostiene que todo el derecho ejecutivo penal es puro derecho administrativo. Estas simplificaciones no responden a las caractersticas del derecho ejecutivo penal, cuyos principios lo distinguen de todas las ramas a las que se ha pretendido asimilarle. A manera de ejemplo, Zaffaroni nos seala que en la ejecucin penal no se pueden afectar los lmites sealados por la sentencia judicial, pero para la interpretacin de las leyes que rigen la ejecucin, el principio de legalidad no rige con la misma extensin que en el derecho penal, pues el principio de ley ms benigna debe armonizarse con el de la ley ms idnea para la resocializacin (lex aptior) sin que por ello se afecte la legalidad de la pena. Con ello precisa con claridad una diferencia importante que permite comprender que no se pueden homologar normas ejecutivas con las procesales o las sustantivas, y que en cuanto a entenderlas como derecho administrativo, sera muy pobre considerar los derechos de los reclusos como cuestiones puramente administrativas, no podemos entender que sea igual comprar alimentos y distribuirlos o hacer nombramientos por
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Eugenio Ral Zaffaroni, op. cit., pp. 69 y dem. 52

escalafn, que resolver el otorgamiento de algn beneficio que puede significar la libertad para un individuo, la negativa de esta o bien la modificacin de la sentencia judicial original. Cualquiera que sea la naturaleza jurdica de esta problemtica, lo innegable es que existe y no puede faltar un conjunto de normas positivas que se refieren a los diferentes sistemas de penas; a los procedimientos de aplicacin, ejecucin o cumplimiento de las mismas, a la custodia y tratamiento; a la organizacin y direccin de las instituciones y establecimientos que cumplen con los fines de la prevencin, represin y rehabilitacin del delincuente, inclusive aquellos organismos de ayuda social para los internados y liberados.38 En todo el mundo civilizado hay leyes que regulan este mbito de la realidad y que guardan una estrecha conexin con el derecho penal, en funcin de complementacin y accesoriedad. La cuestin de la autonoma cientfica de la ciencia jurdica que se ocupa de su interpretacin (que por nuestra parte reconocemos) es una cuestin acadmica. Tal vez sea de mayor importancia revisar las cuestiones relativas a la pena, que finalmente es el sustento del derecho penitenciario y del derecho ejecutivo penal. Es as que se analiza la readaptacin como funcin y fin de la pena, aceptada en un sistema de derecho penitenciario, apoyado por las ciencias de la conducta y todas aquellas cuya sntesis es la criminologa, pero adems con la visin normativa que no rige dichas ciencias. En el momento actual la readaptacin est siendo cuestionada, a pesar de ser reconocida como funcin declarada del derecho penitenciario, inclusive constitucionalmente en muchos pases y promovida por la Organizacin de las Naciones Unidas; en razn de los fracasos en lograrla y la profusa reincidencia de los liberados. Yo dira que estos fracasos de ninguna manera justifican una modificacin de metas y volver la mirada hacia el castigo como fin nico de la pena, porque un anlisis mas cuidadoso del fracaso de la readaptacin se puede explicar de manera diferente, como comentamos mas adelante. Estos cuestionamientos se materializan mediante diversos planteamientos crticos y enfrentndolos a un severo retroceso en la funcin de la pena privativa de libertad y en general, de la diversas penas, esto es, la poltica de" "los justos postres", que significa que el que ha disfrutado de las violaciones a las normas penales que otros han respetado, ha de vivir las consecuencias que implican el castigo correspondiente. Esta poltica penitenciaria y penal se acerca ms a la venganza que a la solucin lgica que aprovecha el encierro para tratar de mejorar al individuo que ingres en prisin, la cual, finalmente no pierde su esencia de castigo al privar de bienes jurdicos al condenado, principalmente uno de los ms importantes para el ser humano, la libertad. Cabe comentar que esta postura populista de otorgarle venganza a la poblacin mediante una represin penal cada vez ms dura, porque ha implicado inclusive la
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Ibidem, p. 53

reinstalacin de la pena de muerte en algunos pases que la haban suprimido, tambin ha propiciado el desarrollo equivocado de las llamadas "campaas de ley y orden", nefastas para el desarrollo tanto de la justicia como de la educacin misma. Estas consisten, explicado de manera muy somera en que, aprovechando la publicidad amarillista impulsada por algunos o muchos medios masivos de comunicacin, respecto a el tipo y volumen de delitos cometidos en una sociedad, las autoridades logren reformas presupuestales y legales para obtener partidas de dinero mayores para aplicarles supuestamente a la prevencin del delito, comprando vehculos que no van a ser destinados a ello o armas intiles pero caras, para obtener ganancias sucias y promover leyes penales que les otorguen mayores poderes y menos responsabilidades, moviendo el centro de atencin hacia su beneficio y obtencin de fuerza que en algn momento suele transformarse en absolutismo en la ruta de la dictadura. El trmino "readaptacin social" ha sido muy criticado, desde que se inici su utilizacin para sustituir el de regeneracin, que implicaba que el delincuente era un individuo degenerado, enfermo, cuestin que por algn tiempo se consider que era el planteamiento de la criminologa positivista que tambin ha tenido que cargar con una estigmatizacin no del todo justa.. Al trmino readaptacin social se le ha criticado, as como a muchos otros como resocializacin, reeducacin, etc., con los cuales se ha intentado sustituirlo pero que al final, con o sin el prefijo "re", slo intentan significar que debern proporcionarse nuevas oportunidades al que ha delinquido para reanudar su vida, alejado del delito, por ejemplo, en la RPC de Mxico se cambi sin mayor anlisis ni explicacin, el trmino readaptacin por el de resocializacin, desafortunadamente sin el otro re que lo acompaa en el sistema penitenciario espaol, pues aunque se habla de los medios que se pueden utilizar, la educacin, la capacitacin laboral, el trabajo, la salud y el deporte, gramaticalmente tiene una visin que no encaja con el sistema de cambio de conducta que se trata de alcanzar. El tratamiento mdico, fisiolgico, psquico, psiquitrico en su caso, son medios lograr la salud de manera que sea apto el sentenciado para asimilar la educacin, el trabajo, la capacitacin laboral que son los que le permitirn reinsertarse socialmente una vez obtenida su libertad, el deporte y la recreacin forman un esquema para hacer mas llevadera la prisin que de por s es contraria a la naturaleza humana. Quiz esta forma fue la que contemplaron los legisladores que promovieron el cambio del texto constitucional. Si la readaptacin social no se alcanza, utilizando el trmino criticado y de mayor difusin, se debe en las crceles, y se puede apreciar fcilmente en nuestro pas, a la carencia de oportunidades de trabajo en las instituciones y falta de orientacin educativa, adems, lo reducido del personal tcnico en proporcin al nmero creciente de internos en todas las prisiones, a la barbarie en el trato y la carencia de personal penitenciario adecuado, entre otras cosas. Ahora bien, la ineficacia de la readaptacin social ha sido medida de manera poco realista al no existir un adecuado seguimiento de los liberados ni un anlisis de la situacin real en las prisiones, por lo cual la validez de la afirmacin en el sentido de que la readaptacin social es imposible y, por tanto, se debe sustituir por un control

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social rgido y punitivo, en virtud de la acentuada reincidencia, carece de sustento real. El pavoroso diagnstico analtico que justifica la reforma que venimos de comentar, en cuanto a la situacin de la justicia penal en Mxico desafortunadamente igual en muchos otros pases, no va a remediarse con cambios de palabras ni de artculos en las leyes porque eso es atribuirles poderes mgicos de los cuales carecen. Se requiere un anlisis criminolgico profundo de la realidad y la utilizacin de medidas pensadas y estudiadas en diversas sociedades con resultados positivos as como el estudio del porqu de los fracasos de nuestras medidas, para hacer cambios realistas y debidamente enfocados a las metas que en verdad se buscan. LAS RELACIONES DEL DERECHO PENITENCIARIO CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS Es necesario hacer mencin de las relaciones que existen entre el derecho penitenciario, objeto del presente estudio, y otras disciplinas que le dan sustento o apoyo y fundamento. Derecho constitucional En el caso especfico del derecho constitucional, es ste su apoyo y fundamento, ya que no slo le da origen legislativo y formal sino que delinea su orientacin y los principios que debe desarrollar, de manera que la misma ley de ejecucin penal, es una ley reglamentaria del artculo que da nacimiento a un sistema penitenciario. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos da bases para el sistema penitenciario nacional en su artculo 18, que en el captulo de anlisis legislativo se estudiar con detalle, as como su relacin con otros artculos constitucionales que acaban de darle forma y principios a la poltica y a la legislacin penitenciaria mexicana. Derecho penal y procesal penal Existe una amplia relacin, como ya se ha mencionado, entre el derecho penal y el derecho penitenciario ya que lo complementa y le es accesorio, pues inclusive, visto el derecho penal como una rama mayor del derecho, est integrado por el derecho penal propiamente dicho o sustantivo, el procesal penal y el ejecutivo penal, ya que la simple definicin de los tipos y las sanciones que les son aplicables, el establecimiento de la forma en que debe desarrollarse la investigacin, el proceso y la determinacin de la culpabilidad en el caso concreto, carece de sentido si no se ejecuta la determinacin procedente. Y si en la forma de desarrollar el procedimiento se establecen diversas garantas para proteger al procesado de los posibles abusos o errores de la autoridad, resulta inaceptable que la ejecucin, la aplicacin del resultado de todo ese procedimiento y la bsqueda de los fines o el fin declarado de la sancin aplicada, no se apoye en una legislacin igualmente elaborada y cuidada. Y ambas ramas del derecho, penal y procesal penal estn imbricadas con el aspecto ejecutivo y las tres se apoyan y generan las acciones que se requieren para

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cumplimentar la inicial, luego la segunda y finalmente la tercera que se basa en las dos primeras. Derecho administrativo Si la pena significara solamente la privacin de un bien jurdico, es decir, utilizando la pena ms usual, la privacin de la libertad, con el solo encierro se estara ejecutando la sancin penal. La ejecucin de la pena de prisin no se limita al encierro del sentenciado, sino que en una visin moderna de la pena, se busca obtener otros resultados como la resocializacin para lograr la mejor reinsercin del individuo una vez cumplido el plazo de la sentencia, es decir, un mejor retorno a la libertad. La necesidad de regular legalmente todas las actividades que se han de llevar a cabo para cumplir con los fines de la pena, ha demandado una normatividad complicada y cada vez ms amplia, suprimindose cuestiones administrativas discrecionales y utilizando mtodos complejos y personas especializadas. Fraga con la claridad y sencillez que caracterizaron su obra, define la funcin administrativa, como aquella "que el Estado realiza bajo un orden jurdico, y que consiste en la ejecucin de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurdicas para casos individuales",39 y aclara que esta funcin se distingue de la jurisdiccional porque en la primera no se recurre a la idea del motivo y fin y no supone una situacin preexistente de conflicto ni interviene con el fin de resolver una controversia para dar estabilidad al orden jurdico. "La funcin administrativa es una actividad ininterrumpida que puede prevenir conflictos por medidas de polica; pero cuando el conflicto ha surgido, se entra al dominio de la funcin jurisdiccional."40 Ello explica el por qu no se puede considerar la ejecucin penal un acto de administracin, y cada vez cobra mayor vigor la idea de judicializar la ejecucin penal, aun cuando las cuestiones realmente administrativas permanezcan en manos del Poder Ejecutivo, conservndose la estrecha relacin existente entre el derecho penitenciario y el derecho administrativo, ya que es necesaria una buena administracin carcelaria y una buena organizacin administrativa para el cumplimiento de las penas, la privativa de la libertad y las sustitutivas de esta. Derecho del trabajo Ubicados en el planteamiento bsico de la readaptacin social, como una de las funciones de la pena y como el objetivo ms importante del derecho penitenciario, tenemos que esta resocializacin requiere del trabajo como instrumento fundamental para lograrla sea mediante su desempeo directo o bien mediante la capacitacin para el trabajo, que implica su enseanza en cursos especficos o en el trabajo, lo cual significa que se aprenda trabajando. En el primer caso de la capacitacin sera creo yo, una variante de la educacin y en el segundo, debera estar regido por la legislacin laboral, porque no hay ninguna
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Gabino Fraga, Derecho administrativo, 9a. ed., Porra, Mxico, 1962, p. 61. Ibidem, p. 62. 56

justificacin legal para su excepcin, an cuando sera ideal que la normatividad contemplara el rgimen laboral de los internos como un rgimen especial. Dadas las caractersticas especiales del trabajo penitenciario, es factible pensar en una reglamentacin especfica, considerndolo como trabajo especial en la misma legislacin laboral, para terminar, aun cuando fuera formalmente, con la explotacin del trabajo de los presos y poner un orden equilibrado a su desempeo y prepararlo adecuadamente para cuando vuelva a la libertad, no se preste a los abusos que luego se comenten con los trabajadores y conozca sus derechos como tal. Por tanto, la relacin con el derecho del trabajo existe y deber puntualizarse ms an. RELACIONES DEL DERECHO PENITENCIARIO CON OTRAS DISCIPLINAS NO JURDICAS Criminologa El derecho penitenciario tiene una profunda relacin histrica con la criminologa, ciencia que le presta el apoyo necesario para realizar funciones de prevencin delictiva y de tratamiento, institucional o no, en relacin con los individuos que han cometido un hecho delictuoso. El individuo que ha cometido un hecho delictuoso y que es por ello sujeto a un procedimiento penal, debe ser, en primer trmino, conocido de la mejor manera posible en la esfera biolgica, psicolgica y social de su personalidad. Este conocimiento se va a lograr mediante un estudio criminolgico, esto es, de sntesis de los diferentes aspectos de la esfera de su personalidad, para que con base en este estudio tcnico, el Ministerio Pblico o el juzgador, en la etapa que le corresponda y despus de la sentencia la autoridad responsable de la ejecucin, tengan el mejor conocimiento de su personalidad y puedan apoyarse en l, como un elemento ms para la toma de las determinaciones que les corresponden para alcanzar los fines de la pena. Ya en el mbito puro del derecho penitenciario, el estudio criminolgico dar los elementos necesarios para individualizar el tratamiento adecuado del sujeto, atendiendo a su problemtica y a las circunstancias y causas que lo llevaron a delinquir, para su clasificacin entre la poblacin de la institucin y para su peridica o final evaluacin. En este sentido, resulta evidente y adems importante la relacin existente entre derecho penitenciario y la criminologa. Penologa En prrafos anteriores se hizo referencia a la penologa, que se ocupa de estudiar las penas y por lo mismo, es una ciencia que explica el porqu y el para qu de la aplicacin de la pena a travs de las normas penales sustantivas, adjetivas y ejecutivas. El anlisis filosfico e histrico de las penas corresponde a esta ciencia que proporciona un fundamento doctrinal y una explicacin a cada una de ellas, sin excluir a la pena de prisin, respecto a las cuales la materia en estudio proporciona el marco normativo al

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cual deber integrarse en su momento. Psicologa Como todas las disciplinas que integran la criminologa, la psicologa, apellidada en esta especialidad: criminal, es un elemento de importancia para el cumplimiento de los fines y objetivos del derecho penitenciario, pues tanto en los aspectos de esta materia en sentido amplio, comprendiendo a todas las normas y circunstancias que deben tomarse en cuenta en relacin con los privados de su libertad, como en su sentido restringido referida exclusivamente a los sentenciados a pena privativa de libertad, requieren de estudios y apoyos psicolgicos. Para precisar un poco ms, en el caso de la prisin preventiva o procesal, los internos requieren del estudio criminolgico para su juzgador que lo ha de sentenciar con base en un conocimiento profundo de su problemtica, para su clasificacin en la institucin y para superar el primer enfrentamiento con la privacin de la libertad. En el caso de los inimputables enfermos mentales, resulta obvio que requieren apoyo psicolgico y psiquitrico, y tratndose de menores infractores, el apoyo y la orientacin psicolgica resulta un instrumento de gran utilidad para lograr su socializacin. En todos los casos y sobre delincuentes, institucionalizados o no, es decir, que estarn sujetos a tratamiento dentro de la prisin o fuera de ella, requieren los estudios psicolgicos para la debida deteccin de las causas que lo llevaron a delinquir y poder proporcionarle el correspondiente apoyo o tratamiento en su caso. Trabajo social sta es un rea de mayor importancia para el derecho penitenciario y aun cuando no se la contempla como una disciplina sino como una profesin, no podemos omitir su extraordinaria vala para el derecho penitenciario. Si bien la sociologa y en especial la sociologa criminal van a proporcionar los elementos necesarios para conocer la gnesis del delito en general y aun en el caso concreto, el trabajo social va a permitir la comprobacin de todos los problemas sociales del individuo y establecer las conexiones con el mundo exterior sin las cuales es imposible pensar en la readaptacin y en una correcta reinsercin social. Pedagoga o educacin correctiva Al hacer referencia a los fines del derecho penitenciario, la readaptacin social y la resocializacin son trminos que se utilizan para describir lo que debe intentarse llevar a la prctica mediante el tratamiento penitenciario. La socializacin es la finalidad que la educacin escolar tiene para los nios, es decir, debe enserselas a vivir en grupo, respetando los derechos de los dems, intercomunicndose, conviviendo, jugando para acercarse al otro. Dicha actividad se inicia desde los primeros momentos en la escuela, cuando el nio es muy pequeo y se va desarrollando durante toda la vida escolar, reflejndose en su vida

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social en general. Cuando los fines que esta socializacin busca no se alcanzan, se presentan las actitudes antisociales entre las cuales la ms grave ser la delictiva. En el tratamiento penitenciario se busca recuperar esa socializacin que no se tuvo, no se alcanz o se olvid, para ello se utiliza el conocimiento y las actividades que proporciona la pedagoga. Se ha hecho referencia a las disciplinas ms importantes que pueden apoyar o complementar la labor que reglamenta el derecho penitenciario sin que ello signifique que se excluya toda otra ciencia o disciplina que pueda ayudar a la readaptacin del delincuente. Al contrario, resulta vlido buscar cualquiera otra aportacin que proporcione mejores oportunidades a los individuos cuando se reinserten en el medio social en el que han de vivir una vez cumplida su sentencia. Medicina y psiquiatra El elemento final de la esfera de personalidad del individuo est constituido por el rea biolgica que es analizada por la medicina, en principio, para la deteccin de enfermedades que debern tratarse para permitir que la capacitacin laboral, el trabajo y la educacin, cumplan con su cometido de proporcionarle al sentenciado nuevas oportunidades de vida una vez que recupere su libertad. Un ser enfermo no est en condiciones de aprovechar ninguno de los apoyos que la institucin penitenciaria le puede proporcionar, ni de capacitarse para una mejor vida en libertad. Por ello lo primero que debe intentarse es la deteccin de enfermedades y su curacin. En este proceso mediante la prctica de los primeros estudios psicolgicos, tambin puede detectarse la existencia de una enfermedad mental que requiera tratamiento psiquitrico y es por ello que se incluye la psiquiatra como una disciplina relacionada, junto con la medicina, con el derecho penitenciario. Tambin el estudio biolgico en algunos casos podr proporcionar la informacin que explique las causas fisiolgicas de la comisin del delito y su tratamiento, mas necesario sin duda que ningn castigo. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN O DEBEN REGIR LA EJECUCIN PENAL Y EL DERECHO PENITENCIARIO Entendido el Derecho Penitenciario como el conjunto de normas que regulan la ejecucin de las penas y medids privativas de libertad y la relalcion jurdica que surge como consecuencia de la detencin provisional, adems de todo el sistema de comprensin y justificacin de etas normas, encontramos que al igual que el Derecho Penal sustantivo, se encuentra sujeto a una serie de principios rectores que se encuentras previstos en la Constitucin y las leyes que integran el sistema jurdico penitenciario y qie son:

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1. El principio de legalidad, 2. El principio de intervencin judicial o judicializacin. 3. El principio de resocializacin. (ver Mapelli Cafffarena, Borja. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAOL Y LECCIONES DE DERECHO PENITENCIARIO de Antonio Rodrguez Alonso p.6 y sig.)

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