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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARAN XXVI CURSO DE PREPARAO MAGISTRATURA NCLEO CURITIBA

BRUNO FALTIN BERTOLDI

A RETROATIVIDADE DOS LAPSOS TEMPORAIS PREVISTOS NA LEI N 11.464/2007

CURITIBA 2008

BRUNO FALTIN BERTOLDI

A RETROATIVIDADE DOS LAPSOS TEMPORAIS PREVISTOS NA LEI N 11.464/2007


Monografia apresentada como Requisito parcial para a concluso do Curso de Preparao Magistratura em nvel de Especializao. Escola da Magistratura do Paran, Ncleo de Curitiba. Prof. PhD Jos Laurindo de Souza Netto

CURITIBA 2008

TERMO DE APROVAO

BRUNO FALTIN BERTOLDI

A RETROATIVIDADE DOS LAPSOS TEMPORAIS PREVISTOS NA LEI N 11.464/2007

Monografia aprovada como requisito parcial para a concluso do Curso de Preparao Magistratura em nvel de Especializao, Escola da Magistratura do Paran, Ncleo de Curitiba, pela seguinte banca examinadora.

Orientador: Prof. PhD Jos Laurindo de Souza Netto

Avaliador: Prof. __________________________________

Avaliador: Prof. __________________________________

Curitiba, ___ de dezembro de 2008.

RESUMO

A presente monografia pretende esclarecer porque os lapsos para progresso de regime previstos na Lei n 11.464, de 29 de maro de 2007, no retroagem para alcanar os fatos pretritos sua vigncia. Para tanto, aborda-se a natureza e funo da execuo penal no sistema punitivo brasileiro. Tambm, para auxiliar na persecuo do tema proposto, analisa-se seus princpios fundamentais, quais sejam, o princpio da reserva legal, jurisdicionalidade, favor rei, tempus regit actum, irretroatividade da lei penal, individualizao da pena, humanidade e proporcionalidade. Outrossim, discorre-se sobre a sociedade ps-industrial, denominada sociedade de risco, como fonte do recrudescimento da norma penal e do Movimento da Lei e da Ordem em razo de sua influncia na criao do sistema penal dos crimes hediondos. Quanto ao sistema da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, apresenta-se seus fundamentos constitucionais e suas implicaes na execuo penal, dentre elas a vedao progresso de regime, lapsos diferenciados para livramento condicional, proibio de anistia, indulto e comutao de pena. Em razo do tema proposto, d-se especial nfase a vedao progresso de regime, as crticas e o julgamento do Habeas Corpus n 82.959 do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da proibio. Aps, a anlise da prpria Lei n 11.464/2007, quando se discorre sobre a distino entre lei penal e processual penal e a retroatividade da lei penal benfica. Por fim, sob a perspectiva da irretroatividade da lei penal, aborda-se a lacuna legal deixada pelo julgamento do Habeas Corpus n 82.959 e a possibilidade de conjugao de normas como possibilidade para solucionar a problemtica apresentada. Palavras-chave: Execuo Penal, Crimes Hediondos, Progresso de Regime, Lapsos temporais, Irretroatividade da Lei Penal, Integrao de Normas.

SUMRIO

INTRODUO.......................................................................................................... 2 1. EXECUO PENAL E A SOCIEDADE DE RISCO.............................................5 1.1. NATUREZA E FUNO DA EXECUO PENAL............................................5 1.2. PRINCPIOS.......................................................................................................8 1.2.1. Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal................................................ 9 1.2.2. Princpio da Jurisdicionalidade ou Oficialidade............................................10 1.2.3. Princpio do Favor Rei ou Favor Libertatis...................................................12 1.2.4. Princpio do Tempus regit actum...................................................................12 1.2.5. Princpio da Irretroatividade da Lei Penal.....................................................14 1.2.6. Princpio da Individualizao da Pena..........................................................15 1.2.7. Princpio da Humanidade..............................................................................16 1.2.8. Princpio da Proporcionalidade..................................................................... 17 1.3. A SOCIEDADE DE RISCO...............................................................................20 1.3.1. Aspectos da Sociedade de Risco................................................................. 21 1.3.2. O Movimento da Lei e da Ordem..................................................................23 2. CONSIDERAES SOBRE A LEI DE CRIMES HEDIONDOS........................25 2.1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI N 8.072/1990......................26 2.2. VEDAO E LIMITAO DE BENEFCIOS................................................... 28 2.2.1. Progresso de Regime................................................................................. 28 2.2.2. Livramento Condicional.................................................................................30 2.2.3. Anistia, Indulto e Comutao de Pena..........................................................31 2.2.4. Remio de Pena..........................................................................................33 2.2.5. A Vedao Progresso de Regime da Lei n 8.072/1990.........................34 2.3. O HABEAS CORPUS 82.959 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL............37 3. A LEI N 11.464/2007......................................................................................... 41 3.1. O ADVENTO DA LEI........................................................................................ 41 3.2. DISTINO ENTRE LEI PENAL E PROCESSUAL PENAL...........................43 3.3. A RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENFICA...........................................45 3.3.1. A Lacuna Provocada pelo Habeas Corpus n 82.959..................................46 3.3.2. A Conjugao de Normas............................................................................. 48 CONSIDERAES FINAIS....................................................................................51 REFERNCIAS.......................................................................................................53

INTRODUO

O objeto desse estudo comporta a anlise dos lapsos temporais para a progresso de regime, estabelecidos pela Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, cujo contedo foi a modificao da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, no que se refere a vedao da progresso de regime aos condenados por crimes estampados como hediondos. A relevncia desse tema decorre da repercusso social relativa aos crimes considerados hediondos. A Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos, estabelecia que os condenados pelos crimes elencados em seu texto no seriam beneficiados pela progresso de regime, devendo cumprir a reprimenda imposta integralmente em regime fechado. Contudo, em 23 de fevereiro de 2006 o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n 82.959, declarou a inconstitucionalidade da referida vedao, autorizando a progresso de regime ao paciente do writ. Aps essa deciso, sistematicamente os juzes de execuo penal, assim como os respectivos Tribunais foram reconhecendo a inconstitucionalidade da vedao prevista na Lei dos Crimes Hediondos, concedendo progresso de regime nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal. E, tendo em vista a inexistncia de qualquer norma estabelecendo lapso temporal diferenciado aos condenados por crimes hediondos, restou estabelecido que o tempo mnimo para o pleito de progresso de regime seria o mesmo para os condenados por crimes comuns, ou seja, um sexto da pena no regime anterior, consoante previso do artigo 112 da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, que dispe sobre a execuo penal.

3 Diante dessa dissonncia qual seja, adotar o mesmo critrio de tempo para os condenados por crimes comuns e aqueles condenados por crimes equiparados hediondo o Poder Legislativo elaborou a Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, na qual estabeleceu a possibilidade de progresso aos condenados por crimes hediondos, de acordo com a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, mas, tambm, estabeleceu o lapso mnimo superior para a realizao do pedido: dois teros para primrios e trs quintos para reincidentes. E nesse momento a celeuma se estabelece, pois mister estabelecer-se a natureza jurdica do lapso temporal, afim de se apurar se se trata de direito penal material, o qual no retroagir salvo para beneficiar o ru ou direito processual penal, norma responsvel por regulamentar o processo e os procedimentos, de aplicao imediata. O fundamento terico dessa pesquisa corresponde anlise do instituto da execuo penal e do incidente de progresso de regime, com especial nfase Lei n 11.464/2007. Referido objeto de estudo advm do direito individualizao da pena, consagrado no inciso XLVI, do artigo 5 da Constituio Federal, pela qual assegura-se que aps:
Iniciada a execuo no regime fixado na sentena, mediante deciso do magistrado encarregado da execuo, o sentenciado poder passar a cumprir sua pena privativa de liberdade, em regime menos gravoso. Essa promoo se dar obedecido o requisito temporal do cumprimento de, no mnimo, um sexto da pena no regime anterior (...) (GOULART, 1994, p. 79).

Ocorre que, at o ano de 2006, aos condenados por crimes hediondos era vedada a progresso de regime em razo da antiga redao da Lei n 8.072/1990, que dispunha sobre os crimes hediondos, diploma amplamente

4 criticado pela doutrina, uma vez que a vedao:


Contraria, de modo frontal, o consagrado sistema de execuo da pena, violando as regras do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal. indubitvel que a progressividade do regime se liga prpria pena, incentivando o condenado correo de sua conduta, levando-o a ter um comportamento ordeiro para que obtenha insero no meio social. . (BEMFICA, 1995, p. 227).

Para desenvolver um estudo acerca da atividade temporal dos lapsos temporais estabelecidos pela Lei n 11.464/2007, num primeiro momento, buscar se estabelecer sua natureza jurdica. Essa necessidade primria decorre da possibilidade de se compreender a execuo penal e, por conseqncia, o instituto da progresso de regime, como direito material penal ou processual penal, pois, se a progresso de regime for comparada com o livramento condicional, seria ento direito pblico subjetivo do ru (KUEHNE, 1998, p. 95), no entanto, se a progresso de regime for compreendida como uma etapa da execuo penal, limitando-se a mero procedimento judicial, consoante prev o artigo 112 da Lei n 7.210/1984, sua natureza poderia ser de direito processual. Essa distino, aparentemente irrelevante, fomenta a inteno dessa pesquisa, uma vez que de acordo com a definio jurdica encontrada, diferentes sero os reflexos no que tange a atividade temporal dos lapsos estabelecidos pela Lei n 11.464/2007, vez que norma material irretroativa, salvo em benefcio do ru, enquanto o norma processual seria de aplicao imediata.

1. EXECUO PENAL E A SOCIEDADE DE RISCO

Considerando que o objeto desse estudo implica a anlise dos lapsos temporais para progresso de regime, necessrio explorar o instituto da execuo penal, delimitando sua natureza e apresentando os princpios que orientam sua atividade no sistema jurdico. No obstante, tendo em vista que a execuo penal o instrumento pelo qual o Estado exerce o poder punitivo sobre o delinqente, esse ramo do direito exerce reflexo na sociedade, razo pela qual se buscar correlacionar as expectativas da sociedade moderna com as normas de execuo penal, pois dessa relao decorre a prprio objeto desse estudo.

1.1. NATUREZA E FUNO DA EXECUO PENAL

A execuo penal o instrumento sob a tutela do Estado para o exerccio da sano penal. No entanto, quanto a sua natureza, tem-se que a execuo penal complexa, pois
() no se confina no terreno do direito administrativo e a matria regulada luz de outros ramos do ordenamento jurdico, especialmente o direito penal e o direito processual. H uma parte da atividade da execuo que se refere especificamente a providncia administrativa e que fica a cargo das autoridades penitencirias e, ao lado disso, desenvolve-se a atividade do juzo da execuo ou atividade judicial da execuo. (MIRABETE, 2004, p. 20)

Ou seja, no mbito da execuo penal h atividade administrativa,

6 correspondente a superviso e coordenao dos estabelecimentos penais e a guarda dos presos e, simultaneamente, atividade judiciria, concernente na concesso, revogao de benefcios e a resoluo de eventuais incidentes no curso da execuo. Contudo, na doutrina, tem-se que a execuo penal de natureza jurisdicional, no obstante a intensa atividade administrativa que a envolve (MARCO, 2005, p. 2). Ainda sob o aspecto da natureza da execuo penal, verifica-se que essa disciplina um desdobramento do direito penal e processual penal, assessorando aquele sem, contudo, deixar claro ser a execuo penal norma material ou processual. Argumenta-se no sentido que a execuo seria de ordem processual, pois:
A aplicao dos princpios e regras do Direito Processual Penal constitui corolrio lgico da integrao existente entre o direito de execuo das penas e das medidas de segurana e os demais ramos do ordenamento jurdico, principalmente os que regulam em carter fundamental ou complementar os problemas postos pela execuo. (MARCO, 2005, p. 5-6)

Enquanto, tambm, possvel reconhecer-se "que muitas de suas normas tm carter material e que na Constituio Federal e no Cdigo Penal esto consagradas regras caractersticas da execuo penal (MIRABETE, 2004, p. 23), dentre elas a vedao priso arbitrria, a pena de morte, priso perptua, priso por dvida, a execuo penal tambm se consagra por ser um instrumento para efetivar as disposies da sentena, atravs dos procedimentos em seu texto previsto, o que implica numa natureza processual. Sob o ponto de vista do legislador, a execuo penal caracteriza-se como um ramo autnomo, pois "deixa de ser um Livro do Cdigo de Processo Penal para ingressar nos costumes jurdico do Pas com a autonomia inerente

7 dignidade de um novo ramo jurdico: O Direito da Execuo Penal1 A funo da execuo penal, por sua vez, estabelecida no artigo primeiro da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, na qual tem-se que atribuio da execuo penal efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal enquanto proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado. Tendo como funo primordial a ressocializao, a exigibilidade da sentena condenatria penal decorre da funo da pena, a qual compreende trs teorias: a primeira, denominada absoluta2 ou retribucionistas compreende a pena como um castigo, uma retribuio pelo mal praticado; a teoria relativa ou utilitarista, por sua vez, interpreta a pena como instrumento de preveno, retirando o criminoso do convvio social (preveno geral), enquanto, simultaneamente, no crcere, se oportuniza a adoo de medidas para ressocializar o delinqente (preveno especial3); e, por fim, a teoria mista, ecltica ou intermediria, a qual interpreta a pena no sentido de retribuio, sob o aspecto moral, ampliando o sentido de simples preveno para uma mistura entre educao e correo (MIRABETE, 2004, p. 24-25). Nesse sentido, Renato Marco (2005, p. 1) arremata:
A execuo penal deve objetivar a integrao social do condenado ou do internado, j que adotada a teoria mista ou ecltica, segundo a qual a natureza retributiva da pena no busca apenas a preveno, mas tambm a humanizao. Objetiva-se, por meio da execuo, punir e humanizar. 1 Exposio de Motivos da Lei n 7.210/1984, item 12. 2 Relevante destacar que a teoria absoluta criticada pela carncia de elementos empricos que demonstrem a retribuio do crime pela pena e fictcia a idia de supresso do mal provocado pelo delito com a imposio da pena, pois na realidade o mal da pena soma-se ao mal do delito (BACIGALUPO, 1994, p. 19). 3 Em outras palavras: A preveno especial tem em vista o indivduo, refere-se ao delinqente. O aspecto negativo da preveno especial consiste na intimidao do agente, na sua inocuizao para que no volte a delinqir. J o aspecto positivo refere-se socializao, reeducao ou correo. A pena tem o fim de readaptar o indivduo vida social (BARROS, 2001, p. 57).

Ou seja, o sistema brasileiro, pela previso da Lei de Execuo Penal, adota a idia de ressocializao do condenado, contudo, o Direito Penal, como etapa anterior a execuo de pena, busca a preveno da criminalidade, de forma que, ainda que a construo terica implique em nobres funes para a execuo penal, crime e sano caminham juntos e em razo disso a cominao, a aplicao e a execuo da pena devem ter carter intimidativo, de modo geral ou particular, a fim de evitar-se, tanto quanto possvel, a ocorrncia delituosa (MIRABETE, 2004, p. 27), aspecto que ser explorado ao trmino desse captulo, com a anlise da sociedade do risco. Concluindo esse tpico, tem-se que a execuo penal exerce a funo prpria de corrigir e ressocializar, instrumentalizando uma poltica de preveno ao crime, sem, no entanto, relacionar-se explicitamente como norma penal material, processual penal ou efetivamente um ramo autnomo do Direito, como pretendeu o legislador na exposio de motivos da lei. Ainda, em razo dessas caractersticas impe-se a observncia de alguns princpios, os quais sero a seguir descritos.

1.2. PRINCPIOS

O ramo do direito penal, includo nessa rea o direito processual e de execuo penal, foram criados antes da promulgao da Constituio de 1988 e, em razo disso, refletem em seu contedo o pensamento de sua poca.

9 A assemblia constituinte de 1988 consolidou na redao da ento nova Constituio o Estado Democrtico de Direito, fundado no bem estar social, o que resultou num conjunto de princpios que influenciaram a interpretao de todo o ordenamento recepcionado pelo Estado novo. Essa influncia implica em observar a legislao anterior Constituio de 1988 sob sua tica. Pois, dos princpios que informam o Estado Democrtico de Direito inseridos na Carta Magna Brasileira so extrados os elementos de poltica criminal, aos quais est o legislador infraconstitucional subordinado (SOUZA NETTO, 2003, p. 16). Em razo disso, pertinente a introduo desses princpios que interferem na interpretao das normas de execuo penal, processo penal e direito penal material.

1.2.1. Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal

O princpio da legalidade, em mbito geral, compreende a idia que "no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, conforme dispe o inciso XXXIX, do artigo 5 da Constituio Federal. Nele est expresso a impossibilidade de se impor crime ou pena a condutas que no tenham sido previamente indicadas como tais por lei4 (UBIETO, 1981, p.316), contedo consagrado pela expresso latina nullum crimen, nulla
4 Traduo livre do texto: Este principio, que expressa la impossibilidad de considerar delito o pena a imponer a aquellas condutas y castigos que no hayan sido previamente sealadas como tales por uma ley (...)

10 poena sine lege. Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2002, p. 10) esse princpio consagra uma limitao ao poder punitivo do Estado, regra que se impe sem que se admita qualquer forma de desvio ou exceo. No mbito da execuo penal o princpio da legalidade compreendido como uma garantia executiva, que na doutrina tem-se denominado de princpio de legalidade da execuo penal (...) (MIRABETE, 2004, p. 30), pela qual limitase a atividade executiva da sano penal s disposies legais. A exposio de motivos da Lei de Execues Penais informa que o princpio da legalidade "domina o corpo e o esprito da lei, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execuo comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal"5, ou seja, trata-se de um fundamento do Estado de Direito, pelo qual impede-se o arbtrio daqueles no exerccio do poder, exigindo uma atuao na forma e limites impostos pela lei na atividade pblica (SOUZA NETTO, 2003, p. 45).

1.2.2. Princpio da Jurisdicionalidade ou Oficialidade

Assim como a Constituio impe a reserva legal, o sistema brasileiro consagra a jurisdicionalidade da execuo penal, conforme previso do artigo segundo, caput, da Lei n 7.210/84, que enuncia a existncia da jurisdio penal e um processo de execuo.
5 Exposio de Motivos da Lei n 7.210/1984, item 19.

11 O modelo nacional equipara-se ao alemo, que justifica a jurisdicionalidade da execuo penal pelo brocardo jurisditio sine executione esse non potest, diferente do sistema italiano e francs, os quais tem a execuo penal como uma atividade administrativa, episodicamente jurisdicionalizada (MIRABETE, 2004, p. 31). A oficialidade decorre do monoplio estatal do direito de punir, pois aps a ocorrncia de um fato delituoso nasce para o Estado o direito/dever de punir, sendo a persecuo penal impulsionada pelo interesse pblico (SOUZA NETTO, 2003, p. 43), a qual inclu a etapa executiva das sanes impostas pelo Estado, o que implica numa atividade eminentemente jurisdicional.
Pelo princpio constitucional da legalidade (ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei), pode submeter-se restrio de liberdade o condenado, pela ao do Estado, nos termos da condenao, mas o princpio da proteo judiciria (a lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio nenhuma leso de direito individual) implica a juridicidade da liberdade residual no atingida pela lei. (MIRABETE, 2004, p. 32)

Ou seja, ainda que imposta a sano penal ao indivduo, ele permanece como sujeito de direitos, cujas leses ou ameaas aos direitos que remanesceram permanecem sob o crivo do judicirio. A jurisdicionalizao da execuo penal atribui a juzes e tribunais uma funo central no processo executivo, de carter prevalentemente jurisdicional, o que retira poderes da esfera administrativa, mas no a exclui (LEITE; CANELA, 2007, p. 1).

12 1.2.3. Princpio do Favor Rei ou Favor Libertatis

O princpio do favor rei freqentemente visitado no mbito do processo penal, pois corresponde ao exerccio da interpretao mais benfica em favor do acusado. Tem-se pelo princpio do favor libertatis que a dvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretaes, deve-se optar pela mais benfica (...) (CAPEZ, 2002, p. 39) E ainda que mais presente na disciplina processual, nada obsta sua aplicao nos limites da execuo penal, pois, de acordo com o j visto, o cumprimento da pena implica num procedimento de natureza tambm processual adstrito legalidade e sujeito ao crivo jurisdicional, pelo qual em havendo duas interpretaes a serem seguidas, deve-se optar pela mais benfica ao condenado. Como um desdobramento do princpio da reserva legal, o favor libertatis implica numa idia de interveno mnima do Estado sobre o cidado, de forma que atua em qualquer etapa do processo penal assegurando a interpretao normativa mais benfica ao indivduo.

1.2.4. Princpio do Tempus regit actum

O princpio do tempo rege o ato outro relacionado ao processo penal,

13 cujo contedo est explcito em seu enunciado, ou seja, o ato a ser realizado sujeita-se s normas vigentes ao momento de sua realizao. Fernando Capez (2002, p. 48) esclarece que a eficcia das normas processuais brasileiras esto sujeitas s regras gerais do direito intertemporal, constantes na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, qual seja, ter efeito imediato e geral, findo o prazo da vacatio legis. E continua, no sentido que o legislador ptrio adotou o princpio da aplicao imediata das normas processuais, sem efeito retroativo, uma vez que, a retroatividade anularia os atos anteriores, o que no ocorre (CAPEZ, 2002, p. 48) Ou seja, corresponde a regra estampada no artigo 2, do Cdigo de Processo Penal, qual seja: A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. O dilema ocorre quando a nova regra engloba normas de natureza material e processual e, nesse sentido, tem-se que:
() se a norma processual penal possuir tambm carter material penal, aplicar-se-o, quanto a sua disciplina intertemporal, as regras do art. 2 e pargrafo nico do Cdigo Penal, recepcionadas pelo art. 5, XL, da Constituio Federal; em outras palavras, atribuir-se- efeito retroativo ao dispositivo que for mais favorvel ao ru. (CAPEZ, 2002, p. 49)

Ou seja, se a lei superveniente englobar questes de ordem material e processual, simultaneamente, prevalecer sua natureza penal material, sendo seus efeitos sujeitos ao princpio da irretroatividade da lei penal, ou retroatividade, caso benfica ao indivduo, conforme analisar-se- a seguir.

14 1.2.5. Princpio da Irretroatividade da Lei Penal

Ao contrrio do princpio do tempus regit actum anteriormente explicitado, o princpio da irretroatividade atine s questes de direito penal material. Segundo esse princpio a norma penal no retroagir para atingir fatos anteriores a sua vigncia. Na doutrina, sobre a nova lei prejudicial, tem-se que:
Novation legis in pejus Lei posterior, que de qualquer modo agravar a situao do sujeito, no retroagir (art. 5, XL, da CF). Se houver um conflito entre duas leis, a anterior ser ultra-ativa, por sua benignidade, e a posterior ser irretroativa, por sua severidade. (BITENCOURT, 2002, p. 108)

Ou em outras palavras, em sendo a lei superveniente malfica ao acusado, a lei revogada perpetuar seus efeitos em razo de sua complacncia. No entanto, em sendo a lei nova benfica ao indivduo, essa ter seus efeitos estendidos para alcanar os fatos ocorridos antes de sua vigncia. Nesse sentido, continua Cezar Roberto Bitencourt (2002, p. 108):
Novatio legis in mellius Pode ocorrer que a lei nova, mesmo sem descriminalizar, d tratamento mais favorvel ao sujeito. Mesmo que a sentena condenatria encontre-se em fase de execuo, prevalece a lex mitior que, de qualquer modo, favorecer o agente, nos estritos termos do pargrafo nico do art. 2 do CP.

Isto posto, verifica-se que a lei penal, sob o aspecto temporal, orienta-se pela irretroatividade das normas supervenientes, salvo nos casos em que a nova lei favorea o indivduo, quando ento retroagir, inclusive durante a fase a execuo. A questo que envolve o caso de parte da nova norma dispor

15 favoravelmente e outra parte ser desfavorvel, por relacionar-se intrinsecamente com o tema dessa pesquisa, ser analisado no ltimo captulo, pela combinao de outros elementos a serem aduzidos no decorrer da explanao.

1.2.6. Princpio da Individualizao da Pena

O princpio da individualizao da pena est consagrado no inciso XLVI, do artigo 5, da Constituio Federal. Segundo Alberto Silva Franco (2005, p. 163): Tal princpio garante, em resumo, a todo cidado, condenado num processocrime, uma pena particularizada, pessoal, distinta e, portanto, inextensvel a outro cidado, em situao ftica igual ou assemelhada. Para se alcanar esse propsito de particularizar a pena, a individualizao se desenvolve em trs etapas distintas: a primeira consiste na atividade legislativa, na qual o legislador estabelece as condutas que pretende criminalizar assim como o intervalo mnimo e mximo de pena referente ao delito capitulado; num segundo momento, individualizar a pena o magistrado quando for dosar a condenao imposta ao indivduo, consoante estabelece o artigo 686, do Cdigo Penal e; por fim, a terceira etapa consiste na anlise do comportamento na fase de execuo da pena. Carmen Silvia de Moraes Barros (2001, p. 109) assim corrobora:
O direito penal enfrenta o indivduo ameaando, impondo e executando 6 Ipsis litteris: "A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento."

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penas e esses distintos estgios de sua realizao se estruturam uns sobre os outros, cada etapa recebendo os princpios da precedente. Da afirmar-se que a individualizao da pena feita em trs momentos distintos, porm integrados, quais sejam: da individualizao legislativa, da individualizao judicial e da individualizao executria.

Tambm Cezar Roberto Bitencourt (2002, p. 549):


Essa orientao, conhecida como individualizao da pena, ocorre em trs momentos distintos: individualizao legislativa processo atravs do qual so selecionados os fatos punveis e cominadas as sanes respectivas, estabelecendo seus limites e critrios de fixao da pena; individualizao judicial elaborada pelo juiz na sentena, a atividade que concretiza a individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais, e, finalmente, individualizao executria, que ocorre no momento mais dramtico da sano criminal, que o de seu cumprimento. (BITENCOURT, 2002, p. 549)

No que concerne essa pesquisa, tem-se que a individualizao na sua terceira etapa corresponde a adequao da execuo penal, realizada atravs dos incidentes de unificao de penas, progresso de regime, livramento condicional e comutao ou indulto da pena, por exemplo. No obstante, tendo em vista sua natureza constitucional a individualizao constitui garantia fundamental do indivduo, implicando sua observncia na fase legislativa, judicial e executria.

1.2.7. Princpio da Humanidade

O princpio da humanidade est consagrado nos incisos III7 e XLVII8, do artigo 5, da Constituio Federal, pelo qual se determina que toda pessoa
7 Ipsis litteris: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 8 Ipsis litteris: no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;

17 condenada ser tratada humanamente e com o respeito devido dignidade a todos inerente (BARROS, 2001, p. 133). Por esse princpio a tem-se que o homem nunca dever ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que implica numa valorizao da pessoa em detrimento da pena imposta, revela-se, tambm, como proibio pena de morte, de maus-tratos, cruis, degradantes, de servido ou trabalhos forados (BARROS, 2001, p. 133). Em sntese, resguarda a dignidade do indivduo perante o poder punitivo do Estado, sua manuteno como pessoa desvinculada do delito cometido.

1.2.8. Princpio da Proporcionalidade

A proporcionalidade um importante princpio na atividade jurisdicional brasileira, pois se destaca como instrumento de controle, limitao do exerccio do poder, com o objetivo de evitar arbitrariedades (HENRIQUES FILHO, 2008, p. 208). Como proporcionalidade:
entende-se o que se mostra de uma relao de igualdade ou de semelhana entre vrias coisas. o que est em proporo, isto , apresenta a disposio ou a correspondncia devidas entre as partes e o seu todo. A proporcionalidade, assim, revela-se numa igualdade relativa, conseqente da relao das diferentes partes de um todo j comparadas entre si. (SOUZA NETTO, 2003, p. 62-63)

um dos princpios de maior repercusso no mbito constitucional e se relaciona intrinsecamente com os direitos fundamentais. Esse princpio advm do

18 Direito Administrativo e, por meio da doutrina e jurisprudncia, converteu-se em princpio constitucional. Paulo Bonavides (2001, p. 362-363) anota que:
Contribui o princpio notavelmente para conciliar o direito formal com o direito material em ordem a prover exigncias de transformaes sociais extremamente velozes, e doutra parte juridicamente incontrolveis caso faltasse a presteza de novo axioma constitucional. Debaixo de certos aspectos, a regra da proporcionalidade produz uma controvertida ascendncia do juiz (executor da justia material) sobre o legislador, sem chegar todavia a corroer ou abalar o principio da separao dos poderes.

Ou seja, o princpio da proporcionalidade um princpio no escrito, cuja existncia a de princpio geral de direito e sustenta-se independente do texto constitucional, eis que pertence natureza e essncia do Estado de Direito (BONAVIDES, 2001, p. 364). Existem vrios sinnimos para a expresso proporcionalidade, como adequao, meio mais suave, menor interveno possvel, meio mais moderado, necessidade, conformidade e proibio de excesso.
A aplicao intensiva e extensiva do princpio da proporcionalidade em grau constitucional num determinado ordenamento jurdico, como aparelho de salvaguarda dos direitos fundamentais para frear a ao limitativa que o Estado impe a esses direitos, por via das reservas de lei consagradas pela prpria ordem constitucional, suscita de necessidade o grave problema do equilbrio entre o legislativo e o Judicirio. Um inadvertido e abusivo emprego daquele princpio poder comprometer e abalar semelhante equilbrio. (BONAVIDES, 2001, p. 382)

Como dito, a finalidade do princpio da proporcionalidade a soluo do conflito quando do antagonismo entre princpios, revelando-se:
() um princpio constitucional com expresso da pretenso geral de liberdade frente ao Estado, pois atua como meio de proteo do status civitatis, estabelecendo limites interveno estatal, somente justificada quando no ultrapassa o estritamente necessrio consecuo do fim pretendido. (SOUZA NETTO, 2003, p. 64).

19 Todavia, h que se considerar a cautela na utilizao desse princpio, vez que a demasia pode provocar a distoro na interpretao das normas constitucionais.
(...) o princpio da proporcionalidade hoje axioma do Direito Constitucional, corolrio da constitucionalidade e cnone do Estado de Direito, bem como regra que tolhe toda a ao ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legitimo de autoridade. A ele no poderia ficar estranho, pois, o Direito Constitucional brasileiro sendo, como , princpio que embarga o prprio alargamento dos limites do Estado ao legislar sobre matria que abrange direta ou indiretamente o exerccio da liberdade e dos direitos fundamentais, mister se proclamar a fora cogente de sua normatividade. (BONAVIDES, 2001, p. 397)

Em sntese, a concepo do princpio da proporcionalidade advm da idia que dentro um sistema construdo por diversos princpios, eventualmente, alguns deles venham a se colidir e, tendo em vista que inexiste hierarquia entre os eles, impossvel a sobreposio de um sobre outro. A soluo implica a necessidade de redimension-los, numa equalizao realizada atravs da ponderao sobre os valores ou interesses envolvidos na questo, mitigando-se superficialmente um pelo outro, mas sem a aniquilao de qualquer deles (HENRIQUES FILHO, 2008, p. 207-208). Por fim, uma vez vistos os princpios que orientam a atividade legislativajurisdicional da execuo penal, sob a perspectiva de ramo autnomo e derivado do direito penal material e processual, assim como aduzida a latente funo preventiva e coercitiva do prprio instituto, relevante analisar a influncia da sociedade, compreendida como vtima e destinatria dos indivduos reformados pela execuo penal, como elemento determinante da poltica criminal.

20 1.3. A SOCIEDADE DE RISCO

A sociedade moderna caracteriza-se pela grande concentrao de pessoas em centros urbanos e pelo desenvolvimento tecnolgico que, em conjunto, modificaram a forma como os indivduos se relacionam, consomem e se comportam. A doutrina estrangeira define essa nova sociedade:
Aunque puede hablarse de una cierta diversidad en la delimitacin terica de la sociedad del riesgo que permite referirse a distintos modelos, en parte complementarios entre s, segn la caracterizacin que el acuador del trmino sociedad del riesgo propone, en las sociedades postindustriales desarrolladas las implicaciones negativas del desarrollo tecnolgico y del sistema de produccin y consumo adquieren entidad propria y amenazan de forma masiva a los ciudadanos, ya que ello propicia la aparicin de nuevos riesgos de tal magnitud especialmente de origen tecnolgico , que determina un cambia de poca desde la sociedad industrial a un nuevo tipo macrosociolgico: el de la sociedad del riesgo.9 (BUERGO, 2001, p. 25)

Ou seja, essa sociedade aquela que sofre as conseqncias do desenvolvimento industrial e tecnolgico, que se sente insegura frente aos desdobramentos de sua capacidade auto-destrutiva e da complexidade de suas relaes interpessoais. A sociedade de risco relevante pois fundamenta a corrente de recrudescimento da norma penal, razo pela qual tero suas caractersticas abordadas a seguir.

9 Traduo livre: Ainda que se possa falar em uma certa diversidade de definies tericas para as sociedades de risco, verifica-se que os modelos complementam-se entre si, constituindo aspectos que firmam uma expresso sociedade de risco, a qual se caracteriza como uma sociedade ps-industrial, que em razo do desenvolvimento tecnolgico e do sistema de produo e consumo, sofre com as implicaes negativas desse desenvolvimento, pois adquire personalidade prpria, decorrente do aparecimento de novos riscos especialmente de origem tecnolgica atravs dos quais surge uma grande capacidade de se atingir grandes grupos de pessoas, resultando numa mudana entre o modelo de sociedade industrial para um novo tipo sociedade: a do risco.

21

1.3.1. Aspectos da Sociedade de Risco

A moderna sociedade, denominada de sociedade de risco, caracteriza-se por trs aspectos. O primeiro deles corresponde a capacidade de auto destruio coletiva, decorrente da evoluo tecnolgica e da globalizao das relaes (BUERGO, 2001, p. 26-27). Esse aspecto relaciona-se com desenvolvimento de tcnicas capazes de provocar o extermnio coletivo, como a tecnologia nuclear, gentica ou qumica, as quais so desenvolvidas em diversos locais do planeta, de forma descentralizada. No obstante, referidas tecnologias, em razo da intensa conexo entre os povos, transitam entre diversas naes, expondo indiscriminadamente as pessoas aos seus riscos. Por conseguinte, o segundo aspecto da sociedade ps-industrial a complexidade do liame das relaes de responsabilidade, decorrente do incremento nas relaes que do causa ao risco supra descrito (BUERGO, 2001, p. 28-29). Essa complexidade torna-se relevante pois no processo de elaborao de novas tecnologias existe a contribuio de diversas pessoas, as quais, no raramente, atuam em pequena parcela do desenvolvimento, dificultando sobremaneira a delimitao da responsabilidade de cada envolvido. Esse aspecto corresponderia a identificar a responsabilidade daquele que contribuiu para o desenvolvimento de uma modificao gentica ou desenvolvimento de pesticida qumico que, algum tempo depois de ingressar no mercado, se revela a causa de epidemia ou doena. Em razo da complexidade do processo de criao, cada

22 contribuinte do produto final no identifica em sua conduta perigo ou risco de leso. Por fim, o ltimo aspecto da sociedade do risco, de especial relevncia para o presente estudo, corresponde sensao subjetiva de insegurana, cujo ttulo auto-explicativo e que pode existir independente da presena de perigos reais (BUERGO, 2001, p. 30). Tem-se que:
() se parte de una sociedad cuyos miembros viven ms seguros que nunca pero que, paradjicamente, tienen una creciente sensacin de inseguridad. Resulta, por tanto, digno de destacar-se ya aqu, que la demanda especficamente normativa de seguridad busca no slo la proteccin objetiva frente a riegos y peligros, sino la posibilidad de asegurar adems de esa proteccin, la confianza o seguridad en ella, de modo que precisamente en base a tal convencimiento, sea posible sentirse libre de temores.10 (BUERGO, 2001, p. 30-31)

A sociedade do risco sofre de insegurana e em razo disso exige do Estado um comportamento ofensivo no combate a esse sentimento.
El binomio riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversin al riesgo con la consiguiente aspiracin a la seguridad, hace que los individuos reclamen de manera creciente del Estado la prevencin frente al riesgo y la provisin de seguridad. Se dice que una sociedad del riesgo si por algo se caracteriza es por tener una necesidad de seguridad siempre en aumento, as como de procurar sensaciones o impresiones de seguridad.11 (BUERGO, 2001, p. 31)

Ou seja, a sociedade de risco almeja no somente estar segura, mas sentir-se protegida. O reflexo dessa pretenso , no mbito particular, a blindagem de casas e veculos, expanso do mercado de segurana particular e, no ambiente pblico, pleitear junto s autoridades policiamento ostensivo e o
10 Traduo livre: Parte-se de uma sociedade cujos membros vivem mais seguros do que nunca, mas, paradoxalmente, tem um crescente sentimento de insegurana. Em razo disso, h um incremento da legislao relativa segurana, que no visa exclusivamente a defesa objetiva frente aos risco e perigos, mas buscam alm dessa proteo tutelar a confiana e segurana, como se fosse possvel libertar-se do medo. 11 Traduo livre: O binmio risco-insegurana e, por conseqncia, a averso ao risco e a aspirao por segurana, faz com que os indivduos cada vez mais reclamem ao Estado a preveno ao risco e a garantia de segurana. Diz-se que uma sociedade de risco se caracteriza por uma necessidade crescente de segurana, assim como de sensao ou impresso de segurana.

23 recrudescimento da norma penal.


Sin embargo se convierte en algo problemtico cundo el destinatario de todas las exigencias de seguridad por parte de la opinin pblica, de los medios y de las proprias autoridades es, sobre todo, el Derecho penal, incluyendo aqu tambin el Derecho procesal penal, que se ven as forzados, en un continuo proceso de expansin destinado al control de nuevos peligros.12 (BUERGO, 2001, p. 32)

Esse comportamento flagrante no Brasil, que atualmente sofre uma inflao de normas penais preocupadas em responder ao sentimento de insegurana presente na sociedade.

1.3.2. O Movimento da Lei e da Ordem

No obstante o sentimento de insegurana da sociedade moderna que implica numa ampliao da cobertura do Direito Penal, o Brasil foi influenciado pelo pensamento do movimento poltico-criminal da Lei e da Ordem. Esse movimento, criado na dcada de setenta, defendia um apego maior ordem, em detrimento da justia, sob a bandeira de maior rigor no tratamento criminalidade (FRANCO, 2005, p. 83-85). Destaca-se que o Movimento da Lei e da Ordem compreende o crime como o lado patolgico do convvio social, a criminalidade como uma doena infecciosa e o criminoso como um ser daninho. A sociedade se dividia entre as pessoas saudveis, incapazes da prtica de delitos e pessoas doentes, aptas
12 Traduo livre: No entanto, torna-se problemtico quando, diante de todas as exigncias de segurana por parte da opinio pblica, dos meios de comunicao e das prprias autoridades, deve responder o direito penal, includo aqui o respectivo direito processual, que ingressa num contnuo processo de expanso para controlar todos os novos perigos.

24 para a transgresso da lei. Mister ressaltar o entendimento de que a

criminalidade era entendida como um vrus, que poderia se propagar (FRANCO, 2005, p. 88). Nessa perspectiva, com o objetivo de reprimir a criminalidade, o Movimento sugere a criao de novos tipos penais, o aumento das penas dos delitos j existentes, a criao de leis especiais para algumas infraes e o aumento das medidas de cautela (FRANCO, 2005, p. 89). Um dos reflexos desse movimento, sob o impacto dos meios de comunicao de massa, mobilizados em face de extorses mediante seqestro, que tinham vitimizado figuras importantes da elite econmica e social do pas13 (FRANCO, 2005, p. 96), foi a edio da Lei n 8.072/199014, a qual listou tipos descritos no Cdigo Penal brasileiro e taxou-os com o estigma de hediondos, entabulando um conjunto de conseqncias mais graves, sob o aspecto penal e processual penal, aos seus agentes. A Lei de Crimes Hediondos repercutiu como uma resposta onda de criminalidade que assolava o pas, tornando-se a resposta dos entes polticos ao clamor de insegurana da sociedade. No entanto, sua recepo no foi unnime, pois havia opinio dissonante quanto a legalidade e constitucionalidade da lei, conforme se analisar a seguir.

13 Dentre os citados por Franco (2005, p. 96): o caso Martinez, caso Salles, caso Diniz, caso Medina, etc. 14 Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990: Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias.

2. CONSIDERAES SOBRE A LEI DE CRIMES HEDIONDOS

A Lei de Crimes Hediondos representa uma mudana na forma de tratamento do Estado com os crimes considerados de maior gravidade social, tendo em vista que prev punies mais severas para esses delitos (VEIGA, 2002). Essa legislao teve como premissa a descrena da sociedade no poder punitivo do Estado, em virtude do aumento no nmero da criminalidade, em especial no delito de seqestro. A Lei dos Crimes Hediondos imps uma limitao aos direitos e garantias constitucionais estabelecidos pelo artigo 5 da Carta Magna. O inciso XLIII do referido artigo estabelece que:
A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.

Os crimes hediondos podem ser definidos como aqueles delitos que provocam a revolta do cidado, ante seu carter perverso e repugnante. De acordo com o artigo 1, da Lei n 8.072 de 25 de julho de 1990, so considerados crimes hediondos:
Os crimes de latrocnio (art. 157, caput e pargrafos 1 e 2), estupro (art. 213, caput e sua combinao com o art. 233, caput e pargrafo nico), epidemia com resultado morte (art. 267, pargrafo 1), envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Cdigo Penal (Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de setembro de 1940) e de genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n. 2.889, de 1 de outubro de 1956), tentados e consumados

26 Todavia, em razo de outro delito15 de repercusso, procedeu-se uma alterao legislativa, por meio da Lei n 8.930, de 06 de setembro de 1994, que considerou hediondo o homicdio qualificado (artigo 121, 2, incisos I a V do Cdigo Penal) e o homicdio simples, quando praticados em atividade tpica de grupos de extermnio.

2.1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI N 8.072/1990

A Lei dos Crimes Hediondos encontra guarida no texto constitucional, pois o artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal os estatuiu como crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. As figuras criminosas citadas pelo dispositivo legal no foram reunidas por acaso, mas sim porque guardam uma inquestionvel simetria. A tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas, o terrorismo e os crimes hediondos, representam leses graves a bens jurdicos de respeitvel dignidade penal e necessitavam de proteo legal. A identificao no dano social ocasionado por estes delitos possibilitou a adoo de iguais medidas punitivas ao delinqente. (FRANCO, 2005, p. 81). A represso penal aos crimes hediondos instituda pela Carta Magna e posteriormente pela Lei n 8.072/1990 teve, como dito, influncia do Movimento da Lei e da Ordem. Esse movimento pregava a necessidade de maior rigor no

15 O homicdio da atriz Daniela Perez, filha da escritora de telenovelas Glria Perez, por seu colega de trabalho ensejou a incluso do homicdio qualificado como crime hediondo.

27 tratamento da criminalidade, sendo inclusive necessrio voltar ao entendimento bsico da diferena entre o bem e o mal. O lema era de que quem faz, paga. (FRANCO, 2005, p. 83). Todavia, h que se considerar que o Movimento da Lei e da Ordem se baseia em premissas falsas, vez que no se pode considerar o delinqente como um indivduo alheio sociedade, tendo em vista que o conceito de sociedade democrtica se assenta na diversidade de valores e conceitos que necessariamente devem coexistir. Ademais, a criminalidade envolve todas as classes da sociedade, no estando adstrita s camadas menos favorecidas. Sob esse aspecto, o crime pode ser considerado como comportamento desviado, porm normal, entendido como a outra face da convivncia social e que acompanhar o ser humano indefinidamente (FRANCO, 2005, p. 89). No obstante, a intensidade com a qual se estabeleceu a punio queles que cometem crimes hediondos no se harmoniza com o sistema progressista e o ideal humanitrio adotado pelo ordenamento penal brasileiro, essa dissonncia resultou na institucionalizao do condenado, que em razo das vedaes quanto ao pleito por graa e progresso de regime, perdeu a perspectiva de retornar sociedade. Essas vedaes e limitaes presentes na Constituio Federal e na Lei n 8.072/1990, decorrentes da influncia do Movimento da Lei e da Ordem no processo legislativo, sero analisados na continuao.

28 2.2. VEDAO E LIMITAO DE BENEFCIOS

Antes de ingressar na anlise das vedaes previstas na Lei de Crimes Hediondos, relevante consignar os principais benefcios existentes na fase de execuo penal, que materializam a individualizao da pena em sua terceira etapa.

2.2.1. Progresso de Regime

A progresso de regime um benefcio ao condenado previsto no artigo 11216 da Lei de Execuo Penal. Fundamenta-se pela prpria finalidade da pena, correspondente a reintegrao social do condenado. Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 387) esclarece que:
() ao dirigir a execuo para a forma progressiva, estabelece o art. 112 a progresso, ou seja, a transferncia do condenado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso quando demonstra condies de adaptao ao mais suave. De outro lado, determina a transferncia de regime menos rigoroso para outro mais rigoroso quando o condenado demonstrar inadaptao ao menos severo, pela regresso ()

Em outras palavras, o sistema progressivo caracteriza-se com uma via de duas mos, uma quando o condenado conquista a progresso ao apresentar sinais de modificao de comportamento depois de ter recebido orientao
16 Ipsis litteris: A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso.

29 adequada, instruo e ensinamentos com vistas a sua profissionalizao ou aperfeioamento (MIRABETE, 2004, p. 387) e outra quando sofre a regresso em razo da prtica de fato definido como crime doloso, pelo cometimento de falta grave ou se sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime, conforme estabelece o artigo 118 da Lei n 7.210/1984. Ainda quanto a progresso de regime, a legislao estabelece requisitos para a sua concesso. Primeiramente, em ateno ao princpio da jurisdicionalidade, tem-se que a progresso somente ser concedida pelo juiz. No obstante, tem-se que o direito a progresso repousa dobre o binmio tempo e mrito (MARCO, 2005, P. 115), pois, segundo a regra geral da Lei de Execues Penais, o condenado, para postular a progresso, dever preencher o requisito temporal (ou objetivo) de ter cumprido, ao menos, um sexto da pena no regime anterior e, tambm, dever comprovar preencher o requisito subjetivo, correspondente ao bom comportamento carcerrio, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional no qual cumpre a pena. A Lei n 7.210/1984 em sua redao original estabelecia tambm a realizao de exame criminolgico como condio para a progresso de regime. Contudo, a Lei n 10.792/2003 mitigou esse requisito, impondo somente os dois supra mencionados. Essa modificao ainda no se pacificou junto aos tribunais e ainda compreendida como condio para a progresso de regime. No entanto, como tal discusso extrapola os limites dessa pesquisa, registra-se apenas sua existncia. Por fim, relevante anotar, quanto ao sistema progressivo, que ele dividido

30 em trs regimes, o fechado, semi-aberto e aberto, sendo vedada a progresso direta entre os extremos, ou seja, no possvel progredir do regime fechado ao aberto, sem antes cumprir o mnimo de tempo estabelecido pela lei no regime semi-aberto (MIRABETE, 2004, p. 387). Quanto progresso na Lei dos Crimes Hediondos, essa ser analisada aps essas consideraes sobre os benefcios na execuo penal.

2.2.2. Livramento Condicional

O livramento condicional caracteriza-se por ser uma antecipao, embora limitada, da liberdade (BITENCOURT, 2002, p. 637), sendo a ltima etapa do sistema penitencirio progressivo (MIRABETE, 2004, p. 550). Tem-se que seu tempo de durao corresponde ao restante da(s) pena(s) privativa(s) de liberdade em execuo (MARCO, 2005, p. 176). Esse benefcio consiste na possibilidade do condenado deixar o estabelecimento prisional antes do trmino da pena, desde que atendidas determinadas condies. Sua previso est contida no artigo 13117 da Lei de Execues Penais e artigo 8318 do Cdigo Penal.
17 Ipsis litteris: O livramento condicional poder ser concedido pelo Juiz da execuo, presentes os requisitos do artigo 83, incisos e pargrafo nico, do Cdigo Penal, ouvidos o Ministrio Pblico e Conselho Penitencirio. 18 Ipsis litteris: O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao; V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for

31 No pertinente, no contexto dessa pesquisa, pormenorizar a explanao sobre o livramento condicional. Cabe consignar que esse benefcio direito pblico subjetivo do condenado, ou seja, preenchidos os requisitos legais, impese ao magistrado a sua concesso (MIRABETE, 2004, p. 551). Ainda, tem como requisito objetivo ou temporal o cumprimento de um tero da pena, se primrio, e metade, se reincidente em crime doloso. Aos condenados por crime hediondo o lapso de dois teros, se primrio, e vedada a concesso para os reincidentes nos crimes descritos na Lei n 8.072/1990. O mrito corresponde ao bom comportamento carcerrio e a obteno de ocupao lcita, se apto para o trabalho, no prazo estipulado pelo juiz, assim como, se possvel, tenha proporcionado a reparao do dano provocado pelo delito.

2.2.3. Anistia, Indulto e Comutao de Pena

A anistia, o indulto e a comutao de pena so institutos pelos quais o condenado, por ato do Poder Legislativo ou Executivo, pode ter extinta a totalidade ou parte de sua pena. A Constituio Federal de 1988 refere-se especificamente anistia, concedida pelo Congresso Nacional (art. 48, VIII), bem como indulto e comutao de penas, outorgadas pelo Presidente da Repblica (art. 84, XII) (MIRABETE, 2004, p. 781).
reincidente especfico em crimes dessa natureza. Pargrafo nico - Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir.

32 Por anistia tem-se a extino de todos os efeitos penais derivados da prtica de um delito, de forma que a anistia refere-se a fatos, no a pessoas (MIRABETE, 2004, p. 782). Por sua vez, o indulto revela-se verdadeiro ato de clemncia do Poder Pblico, consistindo em benefcio concedido privativamente pelo Presidente da Repblica () (MARCO, 2005, p. 283). Esse instituto pode ser individual ou coletivo. No primeiro caso, no h forma determinada para ser pleiteada, nem necessidade de fundamentos de direito para o pedido, podendo basear-se em mera splica por clemncia do Presidente da Repblica. Pode ser requerido pelo prprio condenado, representante do Ministrio Pblico, membro do Conselho Penitencirio ou autoridade administrativa (MIRABETE, 2004, p. 784).
O indulto individual (graa) pode ser total (pleno, irrestrito ou ilimitado), hiptese em que alcana todas as sanes impostas ao condenado, ou parcial (restrito ou limitado), hiptese em que ocorrer o instituto da comutao, que implicar to-somente a reduo ou substituio da sano aplicada. (MARCO, 2005, p. 284)

O indulto coletivo, por sua vez, refere-se a um grupo de sentenciados que estejam na situao jurdica prevista no decreto concessivo, que normalmente se refere durao da pena aplicada (...) (MIRABETE, 2004, p. 785), ou seja, em ato discricionrio o Presidente da Repblica edita um Decreto dispondo sobre a concesso de indulto queles que preencham os requisitos por ele estabelecidos. Assim como no indulto individual, o coletivo poder ser pleno, extinguindo toda(s) a(s) pena(s) imposta(s), ou limitado, diminuindo a(s) pena(s) imposta(s). No concernente a essa pesquisa, tem-se que:
() a Lei n 8.072, de 25-7-90, em seu art. 2, I, diz que so insuscetveis de indulto os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. J se tem

33
afirmado que a lei inconstitucional e no poderia vedar tal benefcio, pois a Constituio Federal no se refere, no art. 5, XLIII, ao indulto, mas apenas anistia e graa. Mas, como j observado, a palavra graa, no dispositivo citado, tem que ser entendida como indulto, pois somente este e a anistia so formas constitucionais de indulgentia principis pelo Executivo e pelo Legislativo, e a Lei n 8.072 somente se refere a indulto e graa para coincidir com o art. 5, XLIII, e, ao mesmo tempo, no dar margens a dvidas quanto sua abrangncia. (MIRABETE, 2004, p. 785)

Ou seja, aquele que comete crime hediondo, ou equiparado, no ser agraciado pela anistia, indulto ou comutao de pena, por vedao constitucional e legislativa.

2.2.4. Remio de Pena

A remio de pena o instituto pelo qual o condenado pode acrescer ao perodo de pena cumprida tempo em razo do trabalho exercido. Por ele d-se como cumprida parte da pena pelo desempenho da atividade laborativa e o preso resgata uma parte da sano, diminuindo o tempo de sua durao (MIRABETE, 2004, p. 517). Encontra-se previsto no artigo 12619 da Lei de Execuo Penal e seu cmputo se d pela razo de trs dias de trabalho por um da pena. Os dias remidos so acrescidos ao lapso de pena cumprida, ou seja, no diminuda a pena imposta. Esse perodo remido ser considerado para a concesso do livramento condicional e indulto, pelo que estabelece o artigo 128 da Lei de
19 Ipsis litteris: O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena. 1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs) de trabalho. 2 O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a remio. 3 A remio ser declarada pelo Juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico.

34 Execues Penais, de forma que, com o trabalho, o condenado alcanar antes os lapsos mnimos para postular esses benefcios. Assevera Renato Marco (2005, p. 162-163) que a remio de pena, por se traduzir numa inequvoca reduo punitiva, de natureza penal material, refutando o entendimento de ser mecanismo de poltica-criminal. No entanto, pacfico na jurisprudncia que, em caso de cometimento de falta grave, os dias remidos sero perdidos, conforme prev o artigo 127 da Lei n 7.210/1984. Essa sano, bastante debatida, impe ao condenado maior comprometimento com a disciplina, pois incorrendo na falta grave a dedicao ao trabalho seria em vo. Esse benefcio tambm alcana o estudo do condenado, conforme pacificou a Smula 341 do Superior Tribunal de Justia: A freqncia a curso de ensino formal causa de remio de parte do tempo de execuo de pena sob regime fechado ou semi-aberto.. A razo adotada para essa espcie de remio a de um dia para cada dezoito horas de estudo. Dos principais benefcios relativos a fase de execuo penal, essa foi o nico no atingido pelas restries da Lei dos Crimes Hediondos.

2.2.5. A Vedao Progresso de Regime da Lei n 8.072/1990

A Constituio Federal estatuiu20 os crimes hediondos como insuscetveis de fiana, graa ou anistia. A norma infraconstitucional, Lei n 8.072/1990 em sua
20 Artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal.

35 redao original, foi adiante e vedou no pargrafo primeiro de seu artigo 221 a progresso de regime, estabelecendo que a pena ser cumprida integralmente em regime fechado. No obstante, a lei dos crimes hediondos introduziu alteraes no artigo 83 do Cdigo Penal, em especial no inciso V, que determinou o cumprimento de mais de dois teros da pena para o livramento condicional dos presos condenados por crimes hediondos. De acordo com Antnio Lopes Monteiro (1992, p. 121) a Lei dos Crimes Hediondos tentou inovar em matria penal, introduzindo regras que alteraram todo o sistema criminal existente em nosso ordenamento jurdico. Ou seja, a lei dos crimes hediondos impediu a concesso de praticamente todos os benefcios incidentes durante a fase de execuo da pena, com exceo da remio de pena e do livramento condicional, sendo que para o ltimo estipulou lapso correspondente ao cumprimento de 66,66% da pena, caso primrio, e vedou a hiptese no caso de reincidncia. A repercusso desse recrudescimento da norma relativa aos delitos hediondos foi o desapego disciplina por aqueles que enfrentariam longos anos de priso sem benefcios, assim como o surgimento de organizaes dentro das penitencirias para postular por melhorias na situao carcerria e, posteriormente, tornando-se em movimentos de subverso ordem, como o Comando Vermelho e o Primeiro Comando da Capital. Esses reflexos decorrem da incongruncia da Lei n 8.072/1990 com o sistema penal existente. Tem-se que a:

21 Ipsis litteris: A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado.

36
Pena executada com um nico e uniforme regime prisional, significa pena desumana porque inviabiliza um tratamento penitencirio racional e progressivo; deixa o recluso sem esperana alguma de obter liberdade antes do termo final do tempo de sua condenao e, portanto, no exerce nenhuma influncia psicolgica positiva no sentido de seu reinserimento social, e, por fim, desampara a prpria sociedade na medida em que devolve o preso vida societria aps submet-lo a um processo de reinsero s avessas, ou seja, a uma dessocializao. (FRANCO, 2005, p. 227-228)

Ainda de acordo com Alberto Silva Franco (2005, p. 226) a excluso do sistema progressivo fere o princpio da individualizao da pena, vez que a lei ordinria determinou o regime prisional nico em detrimento da individualizao da penal, princpio de notrio carter constitucional. Sob o ponto de vista temporal, cabe esclarecer que a lei dos crimes hediondos no retroage aos eventos ocorridos antes de sua vigncia. O entendimento mais favorvel repousa na diretiva da no retroatividade das normas legais que versem sobre a fase executria das penas, sob pena de comprometimento do princpio da irretroatividade da lei, ou seja, as vedaes previstas no artigo 2, da redao original, da lei de crimes hediondos no retroagir para alcanar a execuo penal j em curso (FRANCO, 2005, p. 285286). Por fim, em razo dessas crticas redao da Lei n 8.072/1990, o Supremo Tribunal Federal foi questionado quanto constitucionalidade de seus dispositivos, especialmente com relao vedao progresso de regime. Em diversas oportunidades afirmaram a constitucionalidade dos dispositivos, at o julgamento de um caso que se tornou emblemtico para o tema, o qual ser abordado a seguir.

37 2.3. O HABEAS CORPUS 82.959 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A doutrina j argumentava no sentido da inconstitucionalidade da vedao da progresso de regime pela lei de crimes hediondos, conforme visto acima, tendo em vista que ofendia ao princpio da individualizao da pena, humanidade, legalidade que no se harmonizava com o restante do sistema penal. Carmem Silvia de Moraes Barros (2001, p. 22) indicava que no se combate o crime legislando, incriminando condutas e endurecendo penas pois no atravs da excluso que se conseguir segurana. No entanto o Supremo Tribunal Federal mantinha o entendimento que a vedao progresso de regime prevista na Lei n 8.072/1990 era constitucional, at o julgamento do Habeas Corpus 82.959, cuja ementa fixava uma nova compreenso ao princpio da individualizao:
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC 82959, Tribunal Pleno, STF, rel. Min. Marco Aurlio, maioria de votos, julg., 23/02/06)

No julgamento do writ em questo, abordou-se a natureza hedionda do crime de atentado violento ao pudor, pelo qual divergiram alguns Ministros no sentido de ser referido delito hediondo, enquanto o relator argumentava, no caso,

38 no existir hediondez nos fatos discutidos naqueles autos, ou seja, trata-se efetivamente de uma questo de individualizao de pena, na qual uma compreenso no pormenorizada do delito implicava no cumprimento da pena em regime integralmente fechado. No obstante, no mesmo julgamento, quanto declarao de inconstitucionalidade do pargrafo primeiro, do artigo 2, da Lei n 8.072/1990, ela ocorreu incidenter tantum, ou seja, seus efeitos limitavam-se a partes, pois a sentena que liquida a controvrsia constitucional no conduz anulao da lei, mas to-somente sua no-aplicao ao caso particular, objeto da demanda (BONAVIDES, 2001, p. 272-273). Complementa ainda Paulo Bonavides (2001, p. 273-274) quanto ao controle pela via incidental que:
A lei que ofende a Constituio no desaparece assim da ordem jurdica, do corpo ou sistema das leis, podendo ainda ter aplicao noutro feito, a menos que o poder competente a revogue. De modo que o julgado no ataca a lei em tese ou in abstracto, nem importa o formal cancelamento das suas disposies, cuja aplicao fica unicamente tolhida para a espcie demandada.

Em outras palavras, a declarao de inconstitucionalidade proferida naquele Habeas Corpus no impunha sua aplicao em todos os casos envolvendo crimes hediondos. Essa situao gerou um clima de instabilidade jurdica, pois ainda resistia o entendimento ultrapassado de vedao progresso. Essa insegurana jurdica, indesejada no sistema diga-se de passagem, decorria de uma inatividade do Senado Federal no sentido de corrigir a inconstitucionalidade evidenciada, tendo em vista que representa o poder competente para a revogao da norma e, tambm, em razo de uma postura

39 tmida de alguns juzes e magistrados que no conferiam o alcance plausvel da deciso do Supremo Tribunal Federal para os casos que lhe competiam. Assinala a doutrina que:
() no sistema clssico de semelhante controle, que o americano, a ordem jurdica afasta esse perigo [de insegurana jurdica] quando a declarao feita por um aresto da Corte Suprema. Nenhum juiz ou tribunal se abalanaria a aplicar ali uma lei j inquinada do vcio de inconstitcionalidade por deciso do mais alto rgo da Justia Americana. (BONAVIDES, 2001, p. 275)

Por outro lado, com o passar do tempo diversos tribunais comearam a adotar o posicionamento emanado pelo Supremo Tribunal Federal, os quais reverberaram a interpretao adotada pela Corte, dentre eles o Tribunal de Justia do Paran22: Todavia, a avalanche de decises autorizando a progresso de regime aos condenados por crime hediondo implicava em adotar a regra geral prevista no artigo 112 da Lei de Execuo Penal, pela qual o lapso mnimo para o pedido de progresso de regime correspondia a um sexto da pena imposta, ou seu remanescente, em havendo alguma causa interruptiva. Esse tratamento, no cmputo temporal, idntico ao adotado para os
22 PROCESSUAL PENAL - EXECUO DA PENA - PEDIDO DE PROGRESSO DO REGIME P R I S I O N A L I N D E F E R I D O - C R I M E H E D I O N D O - R E C U R S O D E A G R AV O INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - RECURSO PROVIDO. A hediondez do crime no suficiente para afastar do ru o benefcio da progresso de regime prisional (STF, HC n 82.959). ". (TJ-PR, 1 CCri, RecAgrav, rel. Juiz Mrio Helton Jorge, julg. 03/08/06, DJ 7191) RECURSO DE AGRAVO - TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES - PROGRESSO DE REGIME - CRIME HEDIONDO - RECENTE ORIENTAO DO PRETRIO EXCELSO DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2, 1 DA LEI N 8.072/90 POSSIBILIDADE DE PROGRESSO - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - RECURSO DESPROVIDO. 1. Tendo sido recepcionado pela Constituio da Repblica o sistema progressivo de cumprimento de pena, constante do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal, neg-lo ao condenado por crime hediondo gera descabida afronta aos princpios da humanidade das penas e da individualizao. 2. Declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23/2/2006 (HC 82.959-SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que veda a progresso de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o bice execuo progressiva da pena, no mais subsiste o fundamento para impedir a progresso de regime, mxime que na hiptese vertente, esto preenchidos os requisitos legais para alcanar a benesse.(TJ-PR, 5 CCri, RecAgr, Rel. Des. Lauro Augusto Fabrcio de Melo, julg. 01/03/07, DJ 7319)

40 condenados por crimes tidos como comuns resultaram na agilizao do trmite do Projeto de Lei n 6793 de 2006, encaminhado Cmara dos Deputados pela Presidncia da Repblica, conforme se discorrer na continuao.

3. A LEI N 11.464/2007

A Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, estabeleceu a nova redao ao artigo 2, da Lei n 8.072/1990, alterando as disposies relativas a progresso de regime, lapsos temporais para progresso, direito de apelar em liberdade e priso temporria. Sua criao decorreu da necessidade de se elaborar uma resposta legislativa declarao de inconstitucionalidade da redao original do dispositivo mencionado, que se deu da seguinte maneira.

3.1. O ADVENTO DA LEI

Aps o julgamento do Habeas Corpus n 82.959 pelo Supremo Tribunal Federal, o ento Ministro da Justia Marcio Thomaz Bastos encaminhou um Projeto de Lei Presidncia da Repblica, cujo contedo apresentava uma nova redao ao artigo 2 da Lei dos Crimes Hediondos. O Ministro justificou sua proposta pela inteno de adequar a Lei n 8.072/1990 evoluo jurisprudencial ocorrida desde sua entrada em vigor, bem como torn-la coerente com o sistema adotado pela Parte Especial do Cdigo Penal e com os princpios gerais do Direito Penal (BASTOS, 2006, p. 2). Referida proposta tornou-se o Projeto de Lei PCL n 6793/2006 e tramitou23 por um ano entre a Cmara dos Deputados e o Senado Federal at ser aprovada,
23 Segundo o site eCmara Mdulo de Tramitao das Proposies, disponvel pelo endereo <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=318362> e site do Senado Federal Atividade Legislativa, disponvel pelo endereo <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp? p_cod_mate=79953&titulo=MSG 172 de 2006 MENSAGEM>.

42 com modificaes, como a Lei n 11.646/2007. O projeto da lei, em sua redao original, previa o cumprimento de um tero da pena se primrio e metade se reincidente para o condenado por crime hediondo postular a progresso de regime. Justificou o Ministro da Justia que esses correspondem ao dobro dos prazos de progresso adotados para os crimes comuns e que esse aumento dos prazos para progresso de regime responde necessidade de estabelecer tratamento mais severo para os crimes definidos como hediondos ou a eles equiparados (BASTOS, 2006, p. 2). Contudo, em razo das diversas propostas de emendas e substitutivos, a norma foi aprovada estabelecendo o lapso de dois quintos, ou seja, 40% da pena para primrio e trs quintos, 60% da pena, para reincidentes. Destaca-se que a regra geral prevista na Lei de Execuo Penal estabelece o lapso de um sexto, correspondente a 16% da pena para postular pedido de progresso de regime. Diante dessa diferena abissal entre a regra geral e a norma especfica e considerando que as progresses para os condenados por crime hediondo acompanhavam o lapso da regra geral, surgiu a questo cerne dessa pesquisa. Se a progresso de regime for interpretada como direito penal material, a norma superveniente no retroagir, salvo em benefcio do ru, conforme estabelece o inciso XL24 do artigo 5 da Constituio Federal e artigo 225 do Cdigo Penal brasileiro. No entanto, em sendo direito processual penal, a norma se aperfeioar ao momento de sua vigncia, conforme estabelece o artigo 226 do Cdigo de Processo Penal brasileiro, ou seja, a postulao de progresso de
24 Ipsis litteris: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; 25 Ipsis litteris: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. 26 Ipsis litteris: A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.

43 regime aos condenados por crime hediondo reger-se-ia pelo novo diploma, ainda que em prejuzo do ru, pois estabelece lapso muito superior ao previsto na Lei de Execuo Penal. Para tanto, mister distinguir lei penal de processual penal.

3.2. DISTINO ENTRE LEI PENAL E PROCESSUAL PENAL

Norma penal de contedo material aquela que em seu teor dispe sobre a ius puniendi do Estado. Fernando CAPEZ (2002, p. 49) esclarece que a norma ter carter penal material quando versar sobre o direito de punir do Estado (tanto em sua forma abstrata quanto em seu aspecto concreto, isto , como pretenso punitiva), criando-o, extinguindo-o ou modificando-o. O direito penal constitui-se pelas "normas que definem os princpios jurdicos que regulam os seus institutos, definem as condutas criminosas e cominam as sanes correspondentes" (BITENCOURT, 2002, p. 8). O direito processual penal, por sua vez, "tem a finalidade de determinar a forma como deve ser aplicado o Direito Penal, constituindo-se em verdadeiro instrumento de aplicao do Direito Penal substantivo (BITENCOURT, 2002, p. 8) ou, ainda, o conjunto de princpios e normas que disciplinam a composio das lides penais, por meio da aplicao do Direito Penal objetivo (CAPEZ, 2002, p. 1). Todavia, a classificao torna-se complexa quando a norma analisada comporta questo instrumental e dispe sobre o poder punitivo do Estado.

44 Nesses casos, quanto s normas relativas ao direito de representao, prescrio, decadncia e perempo sero, concomitantemente, penais e processuais penais (CP, art. 107, IV) (CAPEZ, 2002, p. 49). Ou seja, a natureza material (ou objetiva) da norma prevalecer sobre sua natureza processual. Essa prevalncia tem relevante funo na execuo penal, pois a Lei n 7.210/1984 regula a questo procedimental quanto ao cumprimento da sano imposta pela sentena criminal e, simultaneamente, implica no exerccio do ius puniendi do Estado. Das trs correntes que buscam a natureza jurdica da execuo penal, verifica-se que aquela na qual a execuo penal se constitui como um ramo autnomo do direito no h de prosperar, pois um instituto que carece de disposies prprias para a soluo de conflitos, como as relativas a aplicabilidade territorial e temporal de suas disposies. Nos limites do Direito Processual Penal encontraria melhor suporte, pois estaria sujeito ao conjunto de princpios e disposies prprios das normas processuais, principalmente porque regula a fase executiva da deciso proferida pelo juzo criminal. Todavia, por cobrir o ponto crtico do poder punitivo, correspondente a prpria atividade punitiva, a execuo da sano criminal, a execuo penal melhor se assenta junto aos princpios e normas relativas ao direito penal material. De forma que, no que tange a atividade temporal da lei superveniente, estar a nova norma sujeita ao princpio da irretroatividade da lei penal, conforme se analisar a seguir.

45

3.3. A RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENFICA

Considerando que o instituto da execuo penal melhor se amolda como norma de Direito Penal, pois relaciona-se intrinsecamente com o exerccio do poder punitivo estatal, tem-se que as disposies em legislao extravagante sobre execuo penal tambm se sujeitam a mesma correlao. Nesse caso, a modificao advinda da Lei n 11.646/2007 na Lei dos Crimes Hediondos, no que tange a progresso de regime, retroagir para atingir os fatos pretritos a ela, pois benfica ao sentenciado. Nesse sentido a doutrina:
(...) normas que dizem respeito progresso de regime, por ampliarem ou restringirem a satisfao do direito de punir do Estado, implicando maior ou menor rigor no cumprimento da pena, tm natureza preponderantemente penal, devendo submeter-se ao princpio constitucional da retroatividade in mellius. (CAPEZ, 2002, p. 49)

Ou seja, se antes da reforma era vedada a progresso de regime, com a possibilidade da concesso, todos podero ser beneficiados com ela. No entanto, a dvida reca sobre os lapsos definidos na nova redao da Lei n 8.072/1990, pois a regra geral constante do artigo 112 da Lei de Execuo, j vista, impe o cumprimento de lapso inferior ao estabelecido pelo pargrafo segundo, do artigo 2, da Lei dos Crimes Hediondos. Para esclarecer essa divergncia, duas perspectivas se formam sobre a situao, a primeira relativa a lacuna provocada pelo julgamento do Habeas Corpus n 82.959 do Supremo Tribunal Federal, a segunda relativa a

46 possibilidade de conjugao de normas.

3.3.1. A Lacuna Provocada pelo Habeas Corpus n 82.959

Sob a perspectiva da deciso proferida no Habeas Corpus n 82.959 pelo Supremo Tribunal Federal algumas consideraes so cabveis. Nesse julgamento foi declarada a inconstitucionalidade da vedao a progresso de regime existente na Lei dos Crimes Hediondos. Considerando que a Constituio Federal diz o que o Supremo Tribunal Federal decide, pois a essa Corte incumbe a guarda e interpretao das disposies constitucionais, a declarao de inscontitucionalidade expurgou do ordenamento jurdico a vedao prevista na Lei n 8.072/1990. Em razo disso, a Lei n 11.464/2007 no estaria trazendo uma modificao, mas uma inovao legislativa, no sentido de suprir a lacuna deixada na Lei dos Crimes Hediondos quanto questo de progresso de regimes, tendo em vista que em razo da inconstitucionalidade da vedao progresso originalmente presente na Lei havia a permisso com base na regra estabelecida pela Lei de Execuo Penal. A inovao agravou a realidade dos sentenciados, razo pela qual vige somente para os fatos ocorridos depois de 28 de maro de 2007. Essa lacuna provocada pela declarao de inconstitucionalidade foi objeto de preocupao do Ministro Carlos Ayres Britto (BRASIL, 2006, p. 702-703),

47 contudo, na redao da deciso, foi declarado o afastamento do bice progresso, conforme constou do Extrato de Ata da sesso Plenria de 23 de fevereiro de 2006:
O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitcionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes o reconhecimento da possibilidade de progresso. Votou o Presidente. Plenrio, 23.02.2006. (BRASIL, 2006, p. 702)

Apesar do teor da deciso proferida, observa-se que o referido Habeas Corpus foi julgamento em controle incidental de constitucionalidade, cujos efeitos no incluem a vinculao erga omnes. Nesse sentido, esclarece Paulo Bonavides (2001, p. 273-274):
A sentena que liquida a controvrsia constitucional no conduz anulao da lei, mas to-somente sua no-aplicao ao caso particular, objeto da demanda. o controle por via incidental. A lei que ofende a Constituio no desaparece assim da ordem jurdica, do corpo ou sistema das lei, podendo ainda ter aplicao noutro feito, a menos que o poder competente a revogue.

Logo, para se expurgar a regra do ordenamento dependia-se da manifestao do poder competente, no caso o Senado Federal. Assim, se compreendida a deciso do Supremo Tribunal Federal como suficiente para excluir do ordenamento a vedao progresso, a Lei n 11.464/2007 somente preencheu uma lacuna existente na Lei dos Crimes Hediondos. No entanto, sob a perspectiva dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade pelo controle concreto, a Lei n 11.464/2007 modificou a norma vigente, autorizando a

48 progresso, mas ditando lapso muito superior ao previsto na regra geral da Lei de Execuo Penal. Nessa ltima situao, a questo se assenta na possibilidade de se conjugar parte da lei favorvel anterior com parte favorvel da lei posterior.

3.3.2. A Conjugao de Normas

Em sendo a Lei n 11.464/2007 modificadora da vedao progresso de regime estabelecida no pargrafo segundo, do artigo 2, da Lei n 8.072/1990, constata-se que favorvel ao ru, razo pela qual, como j visto, retroagir para beneficiar fatos anteriores a sua existncia. Se os lapsos estabelecidos para os pedidos de progresso de regime, livramento condicional, indulto ou comutao de pena forem interpretados como mera requisito procedimental, condio para a propositura do benefcio, qualquer lapso previsto na Lei n 11.464/2007 importaria em favorvel ao ru, pois se num primeiro momento impossvel se progredir de regime, o benefcio seria a prpria possibilidade de se postular a progresso, independente de qualquer previso temporal. O indivduo no tinha o benefcio, agora o tem. Contudo, considerando, como visto, que a progresso instituto individualizador da pena e o requisito objetivo corresponde ao tempo mnimo necessrio para que o poder punitivo do Estado seja exercido sobre o sentenciado, tem-se que, assim como o benefcio em si, os lapsos constituem

49 direito penal material. Os lapsos comunicam-se, inclusive, com o princpio da legalidade, pois aquele que comete o delito tem o direito de conhecer as sanes a que estar sujeito, inclusive na fase de execuo penal. Em face dessa considerao, a dvida recai sobre a possibilidade de se interpretar o novo comando do pargrafo segundo, do artigo 2, da Lei dos Crimes Hediondos de forma a retroagir somente a parte que possibilita a progresso do regime, obstando os lapso de dois quintos para primrio e trs quintos para reincidente em detrimento da regra de um sexto da Lei de Execuo Penal. O que se pretende dessa forma realizar uma conjugao de normas. Uma corrente, tida como majoritria no mbito nacional e estrangeiro, vislumbra a impossibilidade nessa mescla de normas, porque isso representaria a criao de uma terceira lei, transvestindo o juiz de legislador (BITENCOURT, 2002, p. 109). O argumento vlido, contudo, no razovel na questo proposta, pois diante das garantias individuais da individualizao da pena, legalidade e retroatividade da norma penal benfica, possvel se realizar uma interpretao integrativa, balanceando as previses normativas para que, do conjunto, extraase a o melhor para o indivduo. Tem-se que todo processo de individualizao, de adequao da pena ao fato e pessoa concreta, est limitado pelos princpios da legalidade, da necessidade e da proporcionalidade.(BARROS, 2001, p. 112) Sendo o princpio da proporcionalidade o elemento que proporcionaria o equilbrio nesse conflito normativo, pelo qual, seria possvel a retroatividade apenas da parte benfica da

50 Lei n 11.464/2007 com a manuteno dos lapso previsto na Lei n 7.210/1984 para os fatos ocorridos antes de 28 de maro de 2007. Essa interpretao assegura a individualizao da pena aos condenados por crimes hediondos e equiparados, tambm resguarda a questo da legalidade, no que tange anterioridade da lei penal a ocorrncia dos delitos e prov a ressocializao humanitria prevista na Lei de Execuo Penal.

CONSIDERAES FINAIS

A sano penal como conseqncia de uma conduta ilcita fundamentalmente existe para prevenir e reprimir a criminalidade, mas nunca se desvinculando do compromisso de buscar a ressocializao daquele indivduo que veio a delinqir. Em que pese o sentimento de insegurana que permeia a sociedade contempornea, o combate eficaz no corresponde ao recrudescimento ou maior abrangncia do Direito Penal. A Lei n 8.072/1990 promoveu um retrocesso no que tange a ressocializao do condenado, pois o impedimento progresso de regime criou a situao em que o sentenciado instantaneamente deixava o crcere fechado para a liberdade, impedindo sua reconduo assistida ao convvio social, a qual promovida pelo cumprimento da pena no sistema progressivo. A ausncia dessa individualizao, na forma de progresso de regime, em favor de um sistema rgido repressivo, no auxiliou na preveno da criminalidade; pelo contrrio, resultou na institucionalizao do condenado e na criao de organizaes voltadas subverso da ordem. Na soluo dessa incongruncia, a deciso do Supremo Tribunal Federal estabeleceu novos parmetros para a aplicao do princpio da individualizao da pena, declarando inconstitucional a vedao estabelecida na Lei dos Crimes Hediondos. No entanto, em razo da resposta legislativa deciso da Corte Constitucional, com a edio da Lei n 11.464/2007, adveio a dvida quanto aplicao da nova lei, pois, enquanto parte beneficiava o ru autorizando a

52 progresso de regime, tambm prejudicava estabelecendo lapso superior para postular o benefcio em relao ao previsto na Lei de Execuo Penal. Tendo em vista que a deciso do Habeas Corpus n 82.959 do Supremo Tribunal Federal no resultou na excluso da vedao progresso de regime aos condenados por crime hediondo e equiparados, pois carecia de manifestao do Senado Federal para gerar efeitos erga omnes, a Lei que cessou a vedao no preencheu uma lacuna legislativa, mas implicou numa modificao normativa. O cenrio ento formado implicava na edio de uma norma cujo contedo em parte beneficiava o ru, em parte no, pois visto que os lapsos tambm tm natureza de Direito Penal material e, pelo princpio da legalidade e irretroatividade da lei penal, no seriam exigveis para os fatos ocorridos antes de sua publicao, ou seja, 29 de maro de 2007. A soluo corresponde a adoo de uma conjugao de normas, ou seja, conferir retroatividade a parte benfica da nova lei, no que concerne a possibilidade de progredir o regime de cumprimento da pena, em conjunto com o lapso estabelecido pela Lei de Execuo Penal, pois menor que o da Lei dos Crimes Hediondos. Essa interpretao integrativa fundamenta-se no princpio da proporcionalidade, pelo qual se busca o equilbrio na interpretao normativa, atravs do exerccio da razoabilidade, de forma que, sob a perspectiva da nova redao da Lei n 8.072/1990, esclareceu-se a retroatividade dos lapsos temporais previstos para a progresso de regime dos condenados por crimes hediondos.

REFERNCIAS

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54 _____. Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias, disponvel em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L8072.htm>, acesso em 09.mai.08. _____. Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, D nova redao ao art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituio Federal, disponvel em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm>, acesso em: 09.mai.08.

_____. Supremo Tribunal Federal. PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. Habeas Corpus n 82.959-7.Ordem concedida. Acrdo em Habeas Corpus. DJ, 01.set. 2006. Disponvel em <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp? numero=82959&classe=HC>. Acesso em: 09.mai.08.

_____. Tribunal de Justia do Paran. PROCESSUAL PENAL - EXECUO DA PENA - PEDIDO DE PROGRESSO DO REGIME PRISIONAL INDEFERIDO CRIME HEDIONDO - RECURSO DE AGRAVO - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - RECURSO PROVIDO. A hediondez do crime no suficiente para afastar do ru o benefcio da progresso de regime prisional (STF, HC n 82.959). Recurso de Agravo . DJ 7191. Disponvel em <http://www.tj.pr.gov.br/proto/consultajurisprudencia.asp>. Acesso em: 09.mai.08.

_____. Tribunal de Justia do Paran. RECURSO DE AGRAVO - TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES - PROGRESSO DE REGIME - CRIME HEDIONDO - RECENTE ORIENTAO DO PRETRIO EXCELSO DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2, 1 DA LEI N 8.072/90 - POSSIBILIDADE DE PROGRESSO - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - RECURSO DESPROVIDO. 1. Tendo sido recepcionado pela Constituio da Repblica o sistema progressivo de cumprimento de pena, constante do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal, neg-lo ao condenado por crime hediondo gera descabida afronta aos princpios da humanidade das

55 penas e da individualizao. 2. Declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23/2/2006 (HC 82.959-SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que veda a progresso de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o bice execuo progressiva da pena, no mais subsiste o fundamento para impedir a progresso de regime, mxime que na hiptese vertente, esto preenchidos os requisitos legais para alcanar a benesse. Recurso de Agravo. DJ 7319. Disponvel em <http://www.tj.pr.gov.br/proto/consultajurisprudencia.asp>. Acesso em: 09.mai.08. BUERGO, Blanca Mendoza. El derecho penal en la sociedad del riesgo. 1 ed. Madri (Espanha) : Civita, 2001. CALDAS, Dbora Roberta Pain. Progresso de regime em crimes hediondos. Disponvel em <http://www.amb.com.br/portal/docs/artigos/Progress%C3%A3o %20de%20regime%20em%20crimes%20hediondos.doc> Acesso em: 21.set.08. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8 ed. So Paulo : Saraiva, 2002. DELMANTO JNIOR, Roberto. Desconsiderao prvia de culpabilidade e presuno de inocncia. Publicado no Boletim IBCCRIM n 70 Especial de set. 1998. So Paulo. Disponvel em: <http://www.delmanto.com/artigo09.htm> Acesso em: 02 set. 2008. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 5 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005. GOULART, Jos Eduardo. Princpios informadores do direito da execuo penal, So Paulo : Revista dos Tribunais, 1994. HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. Direitos fundamentais e processo. Rio de Janeiro : Renovar, 2008 KUEHNE, Maurcio. Teoria e prtica da aplicao da pena. 2 ed. Curitiba : Juru, 1998. LEITE, Rosimeire Ventura; CANELA, Kelly Cristina. Execuo penal : Juzes devem concretizar objetivos da LEP. Consultor Jurdico. So Paulo, 28 nov. 2007, Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/static/text/61759,1>, acesso em 20 set. 2008.

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