Constitutionnalismes nationaux et constitutionnalisme europen.

Les droits sociaux dans les Pays europens e dans lUnion Europenne Silvio Gambino (Universit de Calabre Italie)
Sommaire : 1. Le processus dintgration europenne aprs (et selon) les nouveaux traits. 2. Traditions constitutionnelles communes aux Etats membres et droits sociaux fondamentaux de lUnion Europenne. 3. Les droits fondamentaux sociaux dans les Constitutions contemporaines et dans le droit de lUnion. 4. Droits sociaux et march: la protection du droit au travail entre droit de lUnion, CGUE et Constitutions nationales.

1. Le processus dintgration europenne aprs (et selon) les nouveaux traits. Les considrations qui suivent se limitent examiner quelques unes des nombreuses problmatiques (anciennes et rcentes) dbattues par la doctrine sur les rapports entre le processus dintgration communautaire et lvolution du constitutionnalisme contemporain la lumire des nouveaux traits de lUnion europenne et dans loptyque surtout de lart. 4 du TUE. Cette analyse sera loccasion de rappeler des thmatiques connues des chercheurs en droit constitutionnel et communautaire, en particulier celles qui se rapportent laffirmation du principe de primaut du droit communautaire et aux contre-limites poses par certaines juridictions constitutionnelles comme garantie des principes fondamentaux et des dispositions constitutionnelles nationales en matire de droits fondamentaux. La doctrine constitutionnelle souligne comment la ratification des traits de Maastricht, dAmsterdam et actuellement de Lisbonne, constituent la fois des tapes fondamentales pour lvolution du droit constitutionnel europen et une nouvelle phase du processus de consolidation dune Union sans cesse plus troite entre les peuples dEurope. Dans cette dmarche, lart. 6 du Trait U.E. engage lUnion pour la premire fois de faon solennelle et juridico-formelle respecter les droits fondamentaux garantis par la Convention europenne pour la sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales ... et ceux rsultant des traditions constitutionnelles communes des Etats membres, en tant que principes gnraux du droit communautaire , tandis que selon lart. 4.2 (du mme TUE) lUnion respecte lgalit des Etats membres devant les traits ainsi que leur identit nationale, inhrente leurs structures fondamentales, politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne lautonomie locale et rgionale . Malgr la gradualit des modalits diffrencies de protection des droits dans les constitutions nationales, on relve dsormais une positivisation communautaire complte des droits fondamentaux (qui ont la mme force juridique des traits), qui accompagnera ncessairement la transformation du droit communautaire vers la formation lente mais de plus en plus dtermine dun droit constitutionnel europen. Dans ce cadre, il faut se demander si les traits les plus rcents de Lisbonne permettent un changement de vitesse plus dcisif pour le processus dintgration. Nous ne pouvons pas analyser ici les perspectives actuelles de lintgration europenne la lumire des mesures adoptes dans les derniers accords communautaires pour contraster la crise conomique europenne et la crise financire de leuro. Dans cette perspective, il est ncessaire de soulever quelques questions sur le futur des droits fondamentaux, et en particulier sur la nature et leffectivit des droits sociaux fondamentaux dans le droit de lUnion, sans oublier les perspectives de la valorisation de la logique de garantie assure par la protection multilevel des droits fondamentaux, ainsi que le dialogue ncessaire entre les Cours (constitutionnelles et de lgitimit) nationales et europennes et les rapports entre justice et juridiction aux niveaux national, communautaire et europen. Contrairement la sensibilit constitutionnelle mise en vidence dans le projet du Trait qui institue une Constitution pour lEurope, le droit de lUnion continue tre dactualit en se chargeant des questions complexes poses par la cohabitation entre la culture de lintgration europenne et le respect de lgalit des Etats membres devant les traits et lidentit nationale inhrente leur structure fondamentale, politique et constitutionnelle, y compris le systme des autonomies locales et rgionales (article 4 des nouveaux traits). Aprs les modalits adoptes dans le projet du Trait constitutionnel, bloqu dans son cheminement par les doutes des lecteurs franais et hollandais, lintgration europenne est parvenue maintenant la pleine reconnaissance de la valeur juridique des traits (article 6 des nouveaux traits) aux droits (aux liberts et aux principes) tablis par la Charte des droits fondamentaux de lUE. A la suite de lincorporation (substantielle) de la Charte des droits fondamentaux de lUnion dans les nouveaux traits, le processus dintgration europen se prterait, du moins selon certaines lectures, tre considr comme un processus constitutionnel accompli, en drogation aux procdures organises par le droit constitutionnel (non seulement interne) pour assurer la lgitimation politique dune nouvelle Constitution. Selon une conviction diffuse dans la doctrine et dans le monde politico-institutionnel, le processus dintgration europenne, la suite de la souscription des rformes les plus rcentes des traits, se

serait dvelopp et sdiment, aussi bien avec la rationalisation des dispositions des traits de lUnion souscrits et accueillis par les systmes nationaux que par lincorporation la faon dun Bill of Rights de la Charte des droits et ladhsion de lUE la CEDH. Ce processus de positivisation des droits est soustendu par des questions importantes qui concernent le dpassement du dficit dmocratique des Institutions communautaires et, surtout, la lgitimation constitutionnelle. Sur ce point thorique spcifique, la doctrine constitutionnelle est encore divise, du moins en Italie. Certains soulignent la nature pour ainsi dire coutumire du processus dintgration europenne en cours, qui aurait dtermin de faon factuelle une discontinuit avec le constitutionnalisme europen, incurable dsormais du point de vue des systmes constitutionnels nationaux qui ont t transforms. Il existerait ainsi les conditions pour un constitutionnalisme europen accompli, pleinement autorfrentiel et capable de produire toutes les consquences juridico-institutionnelles que la primaut et lapplication directe de ses dispositions ont eu et continueront avoir sur les droits nationaux, y compris la matire des droits fondamentaux ( lexception des contre-limites opposes par certaines juridictions constitutionnelles europennes). Mais il existe aussi une deuxime lecture, nous dirions, plus prudente. En sinterrogeant sur la nature des traits les plus rcents et en en recueillant la nature juridique persistante de Trait (et non pas constitutionnelle), cette orientation offre des arguments en faveur de la thse selon laquelle les modifications rcentes introduites dans les nouveaux traits constituent tout au plus une rorganisation normative de ceux prcdemment en vigueur. Tout en soulignant comment la frontire de lintgration europenne a avanc grce aux droits, cette orientation insiste sur la persistance du dficit constitutionnel. Selon cette approche, une Constitution en tant quacte fondateur dun systme juridique primaire et partie intgrante de celui-ci dans sa composante dinner law, ne pourrait que procder dune volont politiquement et formellement constituante exprime directement par les peuples europens. Que cet acte constitue lexpression dune Assemble constituante ou dun referendum, na pas grande importance; ce qui est indiscutable, cest que la Constitution europenne doive reprsenter le rsultat dun processus constituant, lgitim, sans aucun doute, par les titulaires de la souverainet avec une grande force base sur la volont des demoi europens. En dautres termes, il nest pas pensable quun cheminement progressif vers la Constitution europenne puisse mettre dans lombre les catgories dogmatiques prexistantes qui sont la base des processus de lgitimation constitutionnelle. 2. Traditions constitutionnelles communes aux Etats membres et droits sociaux fondamentaux de lUnion Europenne. Dans la rflexion qui suit, jaborde quelques questions poses par le rapport entre principe dgalit et droits sociaux fondamentaux dans le constitutionnalisme des Pays europens et dans le droit de lUnion Europenne, thmatique qui soutend une connotation importante du constitutionnalisme daprs-guerre et, dans ce sens nous dirions une tradition constitutionnelle commune aux Etats membres de lUnion. On a dej reflechi, aprs les nouveaux traits soussigns Lisbonne, sur les effects constitutionnels dus lincorporation de la Charte des droits fondamentaux de lU.E. linterieur des nouveuax traits de lUnion. Un processus ce dernier qui a reconnu aux droits fondamentaux prevues dans la Charte de Nice/Strasbourg la mme force et le meme valeur juridique des dispositions des traits. Un Bill of rights du constitutionnalisme europen inedit, statu nascenti. Dans ce cadre, il apparat necessaire analyser, en guise de prmisse, le statut juridique des droits fondamentaux sociaux dans les Pays membres de lUnion europenne. Il sagit de dterminer la nature, la typologie et lintensit de leur reconnaissance par les lgislateurs ordinaire et constitutionnel, ainsi que les formes et leffectivit de la protection jurisprudentielle correspondante, en un mot deffectuer linventaire de ces droits dans le cadre des Constitutions des Etats membres de lU.E., la recherche dune signification juridique de la notion de tradition constitutionnelle commune aux Etats membres prdispose par le Juge de Luxembourg. Avec des formules diffrencies et de diverses intensit et extension dans la reconnaissance et la protection des situations juridiques spcifiques, on peut toutefois affirmer que le constitutionnalisme europen du second aprs-guerre a positivis un rapport troit entre une conception (avance) de la dmocratie, le modle dEtat et les droits fondamentaux. Par rapport a cette conception, il faudra se demander, en le vrifiant dans la pratique des solutions lgislatives et jurisprudentielles europennes, quels sont les objectifs, les finalits du droit primaire de lUE et quel est leur contenu matriel de protection. Contrairement ce que le constitutionnalisme libral originaire sanctionnait, dans le constitutionnalisme europen de laprs guerre (Etat social), ce rapport se fonde sur llargissement des situations juridiques constitutionnellement protges et sur une conception nouvelle de la notion de libert, aujourdhui troitement intgre celle dgalit : non plus seulement lgalit qui provient de la tradition classique, qui ne tolre pas les discriminations fondes sur les diffrences de sexe, de religion et de race, mais un concept

dgalit qui estime inacceptables les diffrences qui se fondent sur le rapport conomique et social et intolrables les diffrences bases sur la capacit de revenu. Ainsi que les droits classiques de libert, les droits sociaux sont assums, dans cette conception, comme des conditions constitutives, indfectibles, du principe constitutionnel dgalit (art. 3 Const. Ital.) et, en mme temps, de la valeur constitutionnelle de la personne (art. 2 Const. Ital.). Toutefois, dans lexprience constitutionnelle des Pays europens membres de lUnion europenne, on ne relve pas toujours une positivisation des droits sociaux fondamentaux en tant que situations juridiques constitutionnellement reconnues et protges de faon comparable aux liberts dites ngatives. Dans ce sens, les droits civils et politiques sont reconnus par toutes les Constitutions europennes et assums comme base commune daction par tous les Etats dmocratiques modernes. Cest seulement avec lvolution de la forme dEtat contemporaine dans le constitutionnalisme daprs la seconde guerre mondiale que saffirment de nouvelles typologies de droits fondamentaux fondes sur lintgration troite entre la notion de libert et celle dgalit, qui identifient une nouvelle famille de droits les droits sociaux base sur la nature ou sur les effets juridiques de ces droits, dont la porte est homologue celle des liberts civiles traditionnelles. Dans cette optique, les principes auxquels sinspirent les Constitutions contemporaines qui sont galement des principes de justice sociale dilatent le catalogue libral des droits de libert, en y introduisant une libert par rapport au besoin, selon la dfinition trs claire de Norberto Bobbio; de cette manire, ils matrialisent le droit exiger de lEtat des prestations aptes assurer la personne et au citoyen un minimum de scurit et de justice sociale, en mesure de crer les quilibres matriels qui peuvent rendre les hommes libres et gaux en dignit et en droits. Ainsi, les Constitutions, dont Weimar a reprsent le prcurseur malchanceux, enrichissent et dpassent, en en suivant les traces, le patrimoine libral travers les droits sociaux qui, en orientant lEtat vers la recherche de nouveaux quilibres conomiques et sociaux et dhorizons de justice de plus en plus amples, reprsentent les racines de son dynamisme et offrent la dmocratie daprs-guerre les prmisses de sa solidit. Cest dans cette soudure entre droits civils et politiques et droits sociaux que rside un des aspects les plus profonds du constitutionnalisme de la deuxime moiti du XXe sicle. Celui-ci inaugure une nouvelle saison des droits de lhomme qui commence par leur tutle, cest--dire par leur collocation sur un fondement plus solide que celui de la loi de lEtat. 3. Les droits fondamentaux sociaux dans les Constitutions contemporaines et dans le droit de lUnion Sur la base des observations gnrales qui prcdent, il est possible davancer quelques considrations sur le panorama des droits sociaux reconnus par la plupart des Constitutions contemporaines et sur leur reconnaissance per le droit de lUnion. Selon lanalyse comparative et en raison du fait quelles prvoient ou non la reconnaissance et la protection des typologies prdominantes de droit social (entre autres : droit au travail, linstruction et la formation, au logement, la sant, la scurit, la culture, un environnement salubre), les Constitutions europennes de laprs-guerre mettent en vidence un fond commun de reconnaissance des droits sociaux par lintermdiaire de leur positivisation constitutionnelle. Au-del et en dessous de ce fonds commun, nous pouvons identifier de vritables modles constitutionnels de reconnaissance et de protection de cette typologie de droits. Dans certains cas, cette protection advient travers la prvision de clauses gnrales de protection de lEtat social, dans dautres, par le biais dune positivisation des droits sociaux fondamentaux, double de la prvision de principes constitutionnels fondamentaux. Dans ce sens on peut dire quil manque un modle idal-typique ; en ralit, il ne semble pas exister une tradition constitutionnelle commune aux Etat membres dans la matire des droits fondamentaux sociaux. Cette articulation de lintensit de la reconnaissance constitutionnelle rpond, par ailleurs, un critre gographique qui met en lumire le type de consolidation dmocratique atteint par le constitutionnalisme du pays analys. Toutefois, ces valuations ne peuvent pas conduire la conclusion que, dans les expriences constitutionnelles o manque la positivisation, la garantie de ces droits est absente. A la diffrence de ce qui est prvu pour les liberts ngatives, immdiatement exigibles parce que justiciables, pour les droits sociaux (mais aussi pour les droits politiques), laction intgrative/actualisatrice du lgislateur ordinaire et, aprs lui, des administrations publiques est indispensable. Laffirmation des droits sociaux possde ses propres problmatiques quant au degr de reconnaissance et aux formes de protection dans le systme juridique de lUnion europenne, mme si cette reconnaissance dans les nouveaux traits revt encore (contrairement ce quil advient dans les constitutions europennes) les formes institutionnelles de la politique sociale (art. 151 et Titre X du nouveau TFUE), consolides aujourdhui par les prvisions qui accordent la Charte europenne des droits la force juridique des traits. Il serait ncessaire, ce point, de citer la lente mergence du processus dvolution des droits sociaux de lUnion europenne, pour proposer, par la suite, la question dj souleve par la doctrine sur la ncessit

dun chapitre social dans la future Constitution europenne. Maintenant il ne sera pas possible de parler de cette question. Le processus dintgration europen nat dans les annes 1950 avec une finalit conomique de soutien la formation et au dveloppement dun march commun europen. Les constituants europens ne staient pas donn comme objectif un taux plus lev de socialit en Europe, mais plus simplement llimination des disparits de traitement susceptibles dentraver le bon fonctionnement du march. Comme on la soulign, les inquitudes sociales, dj prsentes dans le Trait de Rome, taient marginalises; selon une analyse efficace de Federico Mancini, la frigidit sociale ninquitait pas les premiers constituants europens engags dessiner la charpente du droit primaire de lUnion. Dans ce cadre, la confiance, optimiste et peut-tre ingnue, des premiers constituants europens dans les potentialits auto-propulsives du march et sa capacit de soutenir et diffuser des droits, y compris les droits sociaux, apparat forte. Bien au contraire, sur le plan conomique, lvolution de lEtat libral-dmocratique lEtat social contemporain semble tre caractrise par la faillite du march et la subsidiarit de lintervention publique en conomie (finalits rgulatrices, antitrust et soutien de la demande agrge). Probablement lintention des pres constituants europens partait de lide selon laquelle, tant co-intresss, les Etats et les peuples europens peine sortis du conflit mondial nauraient plus t tents de rsoudre leurs problmes avec les armes. Selon cette ide de rconciliation et sur les bases conomiques qui la supportaient, il aurait t possible, dans le futur, de dvelopper la protection de ces droits et, en particulier, des droits sociaux. Ces derniers, en important de grandes ressources publiques pour leur largissement, auraient conduit repenser une architecture institutionnelle, des comptences et des politiques dquilibre europen plus fortes (du moins en mesure dassumer la garantie de ces droits, entendus effectivement comme des droits de prtention, justiciables). Si nous voulons donc relever dans les traits lexistence dun domaine destin reconnatre et garantir les droits sociaux, avec un statut juridique semblable aux statuts classiques des liberts, nous devons alors parler dun fort retard en la matire des premiers traits. Mais si, au contraire, nous nous rfrons au cadre plus rcent des politiques publiques europennes, on ne peut plus parler de frigidit sociale. Les Pres constituants europens y avaient concrtement pens au moment de la rdaction des traits. On peut affirmer avec raison que sils nont pas poursuivi immdiatement des stratgies institutionnelles fortes, cela est d au fait quils craignaient quelles comportent un bloc dfinitif du take off des institutions et de la mise en route des politiques de lUnion. Malgr diverses tentatives de mettre en route une politique sociale europenne cest seulement avec le Trait dAmsterdam, en 1997, que cette anomalie juridique est dnoue, quand le Royaume Uni accepte dadhrer aux politiques sociales de lUnion. Le contenu de lAccord sur la politique sociale a t ainsi refondu dans de nouveaux articles (de 136 145) et le Protocole n.14 joint au Trait de Maastricht a t abrog. Le nouveau texte de lart. 136 TCE dispose que: La Communaut et les Etats membres, tenu compte des droits sociaux fondamentaux, tels quils sont dfinis dans la Charte sociale europenne signe le 18 octobre 1961 et dans la Charte communautaire des droits sociaux des travailleurs de 1989, ont comme objectifs la promotion de lemploi, lamlioration des conditions de vie et de travail, afin de consentir leur galisation dans le progrs, une protection sociale adquate, le dialogue social, le dveloppement des ressources humaines en mesure de permettre un niveau demploi lev et durable et la lutte contre lmargination. Les droits sociaux conquirent de cette faon la qualification de droits fondamentaux, au mme titre que les droits classiques de libert. Toutefois, non pas toutes les donnes normatives reconnaissent la dimension sociale de lintgration europenne, et, en particulier, elles ne conferment pas toutes la nouvelle importance attribue aux droits sociaux, dont la porte juridique nest pas comparable celle des liberts ngatives. Examin sous le profil juridico-constitutionnel, les droits sociaux (la citoyennet sociale de lUnion) et leurs garanties par rapport aux systmes constitutionnels nationaux du moins jusquau Trait de Lisbonne contrastent avec leur conception dans ces systmes (en particulier les systmes italien, espagnol et allemand), dans lesquels les droits sociaux sont imagins comme une condition a priori de laction des pouvoirs publics et les intrts sociaux qui y sont lis comme de simples reflexinteresse. Ce qui merge de ces droits, dans laction et pour la ralisation des finalits du systme juridique europen, est donc leur fonction dinstrument (on pourrait mme dire leur fonctionnalisation) pour les exigences de dveloppement conomique et de comptitivit du march commun europen. Le point fondamental de ces droits dans laction et la ralisation des finalits du systme juridique de lUnion est leur assujettissement aux exigences du march commun. Ceci conduit la conclusion que les normes europennes en matire sociale, du moins jusquau Trait de Lisbonne, se limitent rglementer prioritairement des dispositions programmatiques, rien de plus que des objectifs, sans contenus de prescription pour les institutions de lUnion qui doivent les actualiser, si ce nest dans loptique de la fonctionnalit du march conomique.

Avec les nouveaux traits, au niveau europen, on enregistre dsormais une positivisation des droits fondamentaux classiques; mais on peut noter, dautre part, des retards dans la reconnaissance des catalogues des droits politiques et sociaux prvus dans les Constitutions des Pays europens, dont la minorit communautaire par rapport aux modles constitutionnels nationaux est confirme par la discipline de lart. 151 TFUE. Selon cette disposition, lUnion et les Etats membres, tenu compte des droits sociaux fondamentaux, tels quils sont dfinis dans la Charte sociale europenne signe Turin le 18 octobre 1961 et dans la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989, ont comme objectif la promotion de lemploi, lamlioration des conditions de vie et de travail qui favorise leur galisation dans le progrs, une protection sociale adquate, le dialogue social, le dveloppement des ressources humaines en mesure de consentir un niveau demploi lev et durable et la lutte contre lmargination. En outre, pour la ralisation de cet objectif complexe, (le par. II prvoit que) lUnion et les Etats membres ralisent des mesures compatibles avec la diversit des pratiques nationales capables de faire face la ncessit de maintenir la comptitivit de lconomie de lUnion. Parmi les innovations des traits, il faut rappeler en ce sens lintgration, aprs lart. 151, dune nouvelle disposition (art. 152) qui tend assurer la reconnaissance des pratiques de susbidiarit et contemple limplication des parties sociales dans la poursuite du dialogue entre les parties et le dveloppement du dialogue social. Il y est prvu, en effet, que lUnion reconnat et promeut le rle des parties sociales son niveau, en tenant compte de la diversit des systmes nationaux. Celle-ci facilite le dialogue dans le respect de leur autonomie. Le sommet social trilattal pour la croissance et lemploi contribue au dialogue social. La ralisation de ces finalits comporte un protagonisme renforc de la Commission afin dencourager la coopration entre les Etats membres et faciliter la coordination de leur action dans tous les secteurs de la politique sociale envisags dans la disposition (et dans lart. 153 TUE). Dans ce but, les innovations introduites par les nouveaux traits stendent la prvision de formes non prvues jusquici, partir desquelles la Commission, qui opre en contact direct avec les Etats membres au moyen dtudes et de consultations et en informe le Parlement europen, peut oprer par des initiatives finalises la dfinition dorientations et dindicateurs, lorganisation dchanges de bonnes pratiques et la prparation dlments ncessaires pour un contrle et une valuation priodiques (art. 156 TFUE). Avec les nouvelles dispositions, toutefois, nous sommes encore proches des formes faibles de protection des droits sociaux contenues dans lancienne art. 136 du TUE (maintenant art. 151 du TFUE), l o il tablit que lUnion tient compte des droits sociaux fondamentaux; mme la dernire disposition rappele (art. 9 du TFUE), prvoit que lUnion prend en compte les exigences lies ; en dautres termes, le cadre tait et reste ancr une volution institutionnelle de lUnion trs lente vers les politiques de dveloppement et de cohsion compatibles avec les droits. Au cours de ce dveloppement, la Cour de Justice donnera probablement une nouvelle lance vers une effectivit plus complte des droits fondamentaux communautaires; si cela devait se raliser, les conditions seraient (dsormais) matures pour la mise en route de processus de constitutionnalisation de lUnion. La jurisprudence de la C.G.U.E., dautre part, avait depuis longtemps mis laccent sur cet quilibre entre exigences conomiques et droits sociaux en matire de non discrimination (parit homme-femme), de solution de conflits inhrents la protection du travailleur (scurit sociale publique, congs pays, negotiation collective). Au contraire des droits de premire gnration, la protection des droits sociaux est indirecte et purement ventuelle , car les limites reconnues ne sont pas lies directement la dfense de certains droits sociaux mais sont juges importantes dans la mesure o elles seraient reconductibles des intrts publics dpendant de la mise en acte de certaines politiques de la Communaut. En outre, comme relve la doctrine du droit du travail, certains droits sociaux reconnus subissent une infiltration de la part du droit de la concurrence et du march qui en altre fortement la consistance. Il en rsulte une prdilection de la Cour de Justice pour la libert de concurrence au dtriment dun droit social comme, par exemple, la sant, le droit de grve ou de ngociation collective. Le cadre normatif communautaire des droits sociaux soulve de nombreuses perplexits en ce qui concerne la discipline positive de situations juridiques subjectives et lextension ces droits de la nature de droits inviolables et, par l, de principes suprmes constitutifs du systme juridique dmocratique, et, enfin, leur caractre justiciable. Mais, tout dabord, ce cadre soulve la question centrale de la nature et des contenus normatifs des principes fondamentaux auxquels il sinspire. La question qui se pose est celle de lexistence dun raccord entre le principe dgalit formelle et le principe dgalit substantielle, comme dans les traditions constitutionnelles les plus avances des Etats membres de lUnion Europenne. Les dispositions de la Charte sur lgalit substantielle (artt. 20, 21 et 23) semblent limiter ce principe au domaine des rapports entre les sexes et exclusivement sous la forme spcifique de laction positive. De la mme faon, on peut se demander si les droits sociaux communautaires, (surtout) tels quils sont

reconnus dans la Charte des droits et des liberts fondamentales, se limitent sapproprier et actualiser le principe dgalit, entendu dans le sens originel de non discrimination entre les sujets, ou sils contiennent aussi le principe dgalit substantielle, fondement et en mme temps acquis, patrimoine, du constitutionnalisme europen daprs-guerre. Dans ce sens, ils impliquent la question de la couverture des frais et, donc, de lexistence dune comptence de lUE en la matire non prjudiciable de la comptence constitutionnelle de chaque Etat membre. Contrairement ce qutablissent les Chartes constitutionnelles originelles (librales-dmocratiques) et celles du constitutionnalisme daprs-guerre (socio-dmocratiques), dans les finalits premires des traits ne rentrait, comme on la relev supra, ni lnonciation dun principe gnral dgalit ni la prvision dun principe gnral dinterdiction de la discrimination, part celui de la nationalit (mais comme clause non exprime). Cest le Juge de Luxembourg qui lidentifie comme species du plus vaste genus des principes gnraux du droit de lUnion, puisant dans le patrimoine des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, auquel il a fait recours pour la protection des droits fondamentaux. Si la recherche qui tend mettre en vidence lapport du patrimoine constitutionnel europen la formation de ces principes et la fondation du bloc communautaire par la C.G.U.E est fondamentale, la contribution que cette jurisprudence pourra donner au droit vivant dans cette matire, sous de nombreux aspects encore limite linterdiction de discrimination de lart. 3, I al., Const. (comme, par exemple, pour laccs aux charges lectives), apparat moins approfondie (et donc dun grand intrt pour le dbat juridique). La reconstruction des nouveaux parcours de la jurisprudence de la Cour de Justice successive au trait dAmsterdam met en vidence (Sent. 17 octobre 1995, cause C-450/93, Kalanke) une orientation de substance du principe dgalit (Sent. 11 novembre 1997, cause C-409/95, Marschall), dans laquelle le Juge de Luxembourg tend en dpasser la vision formaliste et individualiste, pour aller, graduellement, vers laffirmation de la dimension du droit ingal, qui est en mesure dassumer (surtout pour la discrimination sexuelle) la notion de discrimination indirecte, en sinspirant la jurisprudence de la Cour suprme nordamricaine en matire de equal protection clause et de disparate impact. 4. Droits sociaux et march: la protection du droit au travail entre droit de lUnion, CGUE et Constitutions nationales. Pour conclure je veux proposer quelques rflexions autour des thmes de la juridiction et de leffectivit de la protection judiciaire des attentes juridiques des sujets dans loptique du constitutionnalisme multilevel promu par les processus europens dintgration actuels et en particulier des modalits de protection des identits constitutionelles nationales et en particulier des droits fondamentaux sociaux. Quant aux rapports entre le droit de lUnion et le droit interne et dans ce cadre, quant linapplication du droit interne en violation avec le droit de lUnion en matire de droits en ralit, aucun doute ne semble subsister; nous disposons, en effet, dune jurisprudence trs consolide. A partir des sentences Van Gend en Loos et Costa/Enel, la primaut et lapplicabilit directe du droit communautaire dans le cadre du droit interne constituent des principes pleinement affirms et reconnaissables comme un acquis communautaire. Cette primaut sera confirme par la jurisprudence de la Cour de Justice, inspire un self restraint prudent en matire de principes et droits fondamentaux dans les constitution nationales. On rappelle le considrant important de larrt Internationale Handelsgesellschaft et larrt Tanja Kreil; on rappelle, parmi les plus rcents et les plus connus, les arrts Omega, Schmidberger, dans lesquels la protection de la dignit humaine et la libert dexpression et de runion, en tant que valeurs et biens juridiques fondamentaux au niveau du droit de lUnion, constituent un paramtre pour motiver la restriction dune des liberts fondamentales tablies par les traits (respectivement, linterdiction dexercer une activit conomique et la libert de circulation des marchandises). A la question qui lui avait t soumise (dans le cas Omega), savoir si linterdiction dune activit conomique pour des motifs fonds sur la protection de valeurs fondamentales consacres par la Constitution nationale (allemande), comme dans ce cas la dignit humaine, tait compatible avec le droit de lUnion, la Cour communautaire na pas hsit dcider que lordre juridique communautaire tend indniablement assurer le respect de la dignit humaine en tant que principe gnral du droit. Il ne fait donc pas de doute que lobjectif de protger la dignit humaine est compatible avec le droit communautaire, sans quil importe cet gard que, en Allemagne, le principe du respect de la dignit humaine bnficie dun statut particulier en tant que droit fondamental autonome , ainsi dune part, que, [], linterdiction de lexploitation commerciale de jeux de divertissement impliquant la simulation dactes de violence contre les personnes, en particulier la reprsentation dactes de mise mort dtres humains, correspond au niveau de protection de la dignit humaine que la constitution nationale a entendu assurer sur le territoire de la Rpublique fdrale

dAllemagne . Dautre part, il convient de constater que, en interdisant uniquement la variante du jeu laser qui a pour objet de tirer sur des cibles humaines et donc de jouer tuer des personnes, larrt litigieux nest pas all au-del de ce qui est ncessaire pour atteindre lobjectif poursuivi par les autorits nationales comptentes. Il apparat opportun maintenant danalyser maintenant les rapports entre les traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, certaines de leurs prvisions de protection de droits fondamentaux (en particulier le droit de grve et de ngociation collective comme droits fondamentaux sociaux) et le/la droit/jurisprudence de lUnion europenne. Nous le ferons en citant quelques sentences rcentes de la Cour de Justice europenne qui soulignent une assymmtrie singulire entre principes et dispositions du droit de lU.E. et certaines protections constitutionnelles nationales, qui font partie, en tant que liberts conomiques, de la Constitution conomique de chaque Pays. Ces dernires reprsentent des traditions constitutionnelles donnes comme devant tre respectes par lart. 4 des nouveaux traits europens. A la jurisprudence dej cite, il est ncessaire den ajouter une plus rcente, discutable, cest--dire lorientation du Juge de Luxembourg dans les arrts Viking, Laval , Rffert et Commission contre Rpublique fdrale dAllemagne, dans laquelle on peut relever une nette assymtrie entre les liberts conomiques et les droits sociaux qui renvoie aux questions problmatiques sur la tendance la jurisprudentialisation du droit constitutionnel que lon a releve prcdemment. Dans cette optyque, la doctrine italienne (constitutionnelle et du droit du travail) a justement soulign toutes les limites implicites dans la lecture de la classification innovante des droits en catgories de valeurs selon les dispositions de la Charte de Nice, appele aujourdhui oprer avec la mme force juridique des traits. Selon cette approche, lobjectif poursuivi par la Convention et donc les garanties assures par la Charte des droit de lU.E., qui consistent placer au mme niveau tous les droits fondamentaux, reprsente un progrs seulement apparent, car il ne sera plus possible dextraire du texte constitutionnel, avec une valeur constitutionnelle (comme veut avoir la Charte), une gradation entre les droits, comme il ne sera plus possible didentifier des principes prdominants qui caractrisent le systme constitutionnel Tous les droits mis au mme niveau, tous fondamentaux sans distinction, il nest plus possible dquilibrer les droits Une fois perdus ses bases textuelles et son tissu argumentatif, lquilibre se justifiera seulement par les diffrentes nonciations des droits aligns les uns la suite des autres, tous galement fondamentaux. Ainsi, rsultera un quilibre libre, o les termes seront dfinis jusqu tre en grande partie forgs par le juge lui-mme. Les modalits tablies par le droit communautaire, les lgislations et les pratiques nationales (comme tablit expressement la Charte des droits) seront alors dterminantes pour imposer un dialogue entre les Cours et les lgislations ordinaires, mais qui perdra lintermdiation constitutionnelle dcisive. Un dialogue conditionn seulement par le principe omnicomprhensif de la proprotionnalit qui saffirme de plus en plus comme le dernier paramtre prdictif du juge europen. Une proportionnalit invertbre, cependant, car utilise librement en absence de prescriptions du systme en mesure dorienter le juge . Cette assymtrie dans la protection des droits par rapport aux paramtres constitutionnels nationaux et communautaire rappelle invitablement lattention de la doctrine constitutionnelle sur les limites ncessaires opposer cette prtention de primaut du droit communautaire sur le droit constitutionnel des liberts et des droits tablis par les constitutions nationales. Avec lindication au juge du renvoi prjudiciel pour certifier la proportionnalit de la grve en rapport son adquation/capacit assurer lexercice dune libert communautaire fondamentale, comme le droit dtablissement garanti par les traits, la Cour de Justice de lUnion europenne, en recourant au critre de proportionnalit, en particulier dans larrt Viking, finit par entrer directement dans le sujet du conflit objet du procs, au lieu de chercher un quilibre entre les dispositions constitutionnelles nationale et communautaire ; elle souvre ainsi un contrle pntrant et indit du juge naturel sur les stratgies de lutte syndicale . Le risque vident dune telle jurisprudence est que simpose, par lintermdiaire du principe de proportionnalit, une reformulation du droit de grve dans les termes dune extrema ratio de solution des controverses collectives mme dans les systmes, comme le systme italien, o ce principe nexiste pas (du moins dans le secteur priv) . Cette valuation amne une grande partie de la doctrine italienne sur le droit du travail parler dune vritable dgradation du droit constitutionnel de grve (garanti par larticle 40 de la Constitution italienne), au niveau de pur intrt , qui toutefois mriterait une protection sil nexcde pas les limites troites imposes son exercice par les critres dadquation et de proprotionnalit . En valuant de faon critique la jurisprudence du Juge communautaire en ce qui concerne lquilibre entre liberts conomiques et droits sociaux, dans loptique de lart. 6.1 du Trait de Lisbonne et de lart. 28 de la Charte de Nice/Strasbourg, une argumentation convaincante souligne que cette jurisprudence constitue une vritable erreur de logique car elle ne considre pas les droits sociaux linstar des droits de lhomme,

comme nous lavons rappel dans le cas des sentences Omega et Schmidberger. Outre cette limite, il faut observer que ce qui est relever dans les sentences Viking, Laval nest pas tant labsence de reconnaissance du droit constitutionnel de grve mais plutt le genre dquilibre tabli entre le droit lui-mme et le droit dtablissement de la normative communautaire, qui finit par dgrader leffectivit de la garantie constitutionnelle reconnue au droit de ngociation et dactions collectives garanti par lart. 28 de la Charte des droits fondamentaux de lUE.