O Erro no Direito Penal (Francisco de Assis Toledo - 1977)

Captulo 1 - CONCEITO DE ERRO Errar humano, ou melhor, um atributo do homem, faz parte da natureza humana. No poderia, pois, a Cincia do Direito, que se situa entre as que tm por objeto fatos humanos, deixar de ocupar-se seriamente com tal fenmeno. O vocbulo erro no unvoco. Predomina o entendimento de que o erro compreende a ignorncia, sendo aceita pela grande maioria dos autores a equivalncia entre ambos os termos. A influncia dessa orientao muito antiga, tradicional, se faz sentir nos cdigos que, de um modo geral, no distinguem o erro da ignorncia. O Cdigo Civil equipara-os. O mesmo se diga em relao ao Cdigo Penal de 1940. No obstante, foroso dizer que ignorncia e erro no exprimem o mesmo e nico fenmeno. Costuma-se a pontar a primeira como um estado negativo, isto , a ausncia de qualquer noo sobre o objeto de conhecimento. O agente desconhece simplesmente a existncia do objeto. O segundo, diferentemente, a falsa noo; um estado positivo. Se na ignorncia o conhecimento de algo falta, no erro ele chega a formar-se, mas de maneira falsa. Frosali verificou que o erro sempre inconsciente. Se o sujeito conhece certamente que erra ou sabe da possibilidade de errar, o erro desaparece, visto como juridicamente no se pode estar ou permanecer voluntariamente em erro. A ignorncia, por outro lado, tanto pode ser inconsciente (ignorncia acompanhada de erro), como consciente (ignorncia pura ou estado de dvida). No se pode negar o seguinte: a ignorncia consciente ou a dvida no caracterizam, na prtica, o erro jurdico-penal mas, antes, apresentam-se, conforme as circunstncias, como configuradoras da culpa ou do dolo eventual. Se de um lado no existe incompatibilidade entre culpa e erro, o mesmo no se pode dizer entre dolo e erro de tipo, conforme veremos adiante. Captulo 2 LOCALIZAO SISTEMTICA DO ERRO 1. Colocao do problema. H polmica muito sria em torno do lugar em que deva ser localizado o erro na estrutura do crime, agrupando-se os autores em duas correntes inconciliveis, denominadas, na Alemanha, teoria do dolo e teoria da culpabilidade. Segundo a primeira, o erro, seja de que natureza for, exclui sempre o dolo. Ao ver da segunda, h que se distinguir entre erro de tipo excludente do dolo e erro de proibio excludente da culpabilidade. A teoria do dolo procura dar ao problema do erro uma soluo unitria, situando-o sempre como causa de excluso do dolo; j a teoria da culpabilidade oferece soluo dualista, situando-o ora como causa de excluso do dolo, ora como causa de excluso da culpabilidade.

2. A teoria do dolo. a primeira fase da evoluo do conceito de culpabilidade. A dogmtica penal mais antiga via no dolo e na culpa a culpabilidade. Para ela o dolo e a culpa stricto sensu eram as duas espcies possveis de culpabilidade. Com isso elaborava-se uma concepo naturalstica, psicolgica, da culpabilidade, como ressalta Eduardo Correia: ...a culpa configura-se, para esta construo, como nexo puramente subjetivo que se esgota nas duas relaes psicolgicas que podem interceder entre o agente e o seu fato: o dolo e a negligncia, que assim assumem o valor de espcies de culpa. Entre ns, Heleno Fragoso registra essa fase como a primeira formulao tcnica da culpabilidade que, por colocar em realce o nexo psicolgico que liga o agente ao evento, recebe o nome de teoria psicolgica da culpabilidade. Tal concepo revelou-se, porm, insuficiente diante da verificao da impossibilidade de se estabelecer qualquer ligao psicolgica entre o agente e o fato, no caso da chamada culpa inconsciente. Impunha-se, pois, ou renunciar a um conceito unitrio de culpabilidade, ou encontrar o elemento que fosse comum ao dolo e culpa em sentido estrito. Preponderou a ltima soluo, com a construo da denominada teoria normativa da culpabilidade, fundada por Frank. No desenvolvimento desta teoria, a culpabilidade jurdico-penal deixa de ser uma situao puramente naturalstica, psicolgica, para erigir-se em uma situao ftia valorizada normativamente. Esta ltima afirmao de Mezger e resulta da sntese de duas proposies antitticas: 1) a culpabilidade antes de tudo uma determinada situao de fato, de ordinrio psicolgica (situao ftica de culpabilidade); 2) a culpabilidade, ao contrrio, um juzo valorativo. Sntese: a culpabilidade , ao mesmo tempo e sempre, um juzo valorativo sobre a situao ftica de culpabilidade. Com isso, o dolo e a culpa stricto sensu deixam de ser espcies de culpabilidade para se transformarem em elementos componentes do mencionado juzo de censura. Dentro desta concepo normativa, a culpabilidade , pois, essencialmente, um juzo de reprovao ao autor do fato, composto dos seguintes elementos: imputabilidade; dolo ou culpa stricto sensu (negligncia, imprudncia, impercia); exigibilidade, nas circunstncias, de um comportamento conforme ao direito. Caminhando numa concepo normativa da culpabilidade, atingimos uma concepo tambm normativa do dolo, conceitos esses que, entretanto, no se confudem (concepo normativa do dolo: para o configurao do dolo, no basta a mera vontade [o elemento volitivo], ou esta acrescida da

previso ou representao do resultado [elemento intelectual], mas necessria tambm a conscincia do carter proibido da ao ou omisso [elemento normativo]). dentro desta concepo normativa do dolo que vamos encontrar as teorias do dolo, que inserem a conscincia da ilicitude ( = conscincia do injusto) no dolo como um de seus elementos constitutivos. Estas teorias consideram que o atuar doloso s se verifica quando o agente atua com a conscincia do injusto. Faltando esta conscincia, exclui-se a punio a ttulo de dolo. Todavia, o erro de proibio negligente, culpvel, conduz penalizao por culpa, se para esta hiptese se comina pena. Na Alemanha costuma-se distinguir a denominada teoria estrita do dolo da chamada teoria limitada do dolo. A primeira conduz ao princpio ilimitado de que a falta de conscincia do injusto deve excluir sempre o dolo. A segunda, sem afastar ou negar a primeira, para admitir tambm um atuar doloso, quando, em casos isolados, falta ao autor aquela conscincia devido a sua posio censurvel de autntica inimizade do direito. 3. A teoria da culpabilidade. a segunda fase da evoluo do conceito de culpabilidade. Surge a doutrina finalstica da ao, com Welzel e seus seguidores: o tipo passa a ser a sede do dolo e este o elemento intencional, finalstico, da ao; a culpabilidade retm apenas o momento normativo da reprovabilidade da resoluo da vontade. As denominadas teorias da culpabilidade tm como pano de fundo a doutrina finalstica de Welzel. Decompem o dolo da j examinada concepo normativa e dele extraem a conscincia da ilicitude que inserida na culpabilidade. A culpabilidade ganha um elemento a conscincia da ilicitude mas perde os anteriores elementos anmico-subjetivos o dolo e a culpa stricto sensu reduzindo-se, essencialmente, a um juzo de censura. H uma distino clara entre a teoria do dolo e as teorias da culpabilidade: segundo a teoria do dolo... a ao dolosa pressupe a (atual) conscincia do injusto por parte do autor; segundo as teorias da culpabilidade, o autor que age sem conscincia do injusto pode tambm ser punido por fato doloso, se ele ao menos tinha a possibilidade de conhecer o injusto de sua ao (embora tenhamos visto que a prpria teoria do dolo abriu exceo conscincia atual do injusto, quando ao autor falatar essa conscincia devido a sua cegueira, a sua inimizade ao direito, isto , especial configurao de sua personalidade). No interior das chamadas teorias da culpabilidade, distinguem-se igualmente a teoria estrita da culpabilidade, seguida por Welzel, Maurach e outros, e a teoria limitada da culpabilidade, preferida pela jurisprudncia alem. A primeira considera todo erro sobre a ilicitude como erro de proibio. A segunda distingue o erro de proibio direto do indireto, verificando-se este ltimo quando o erro incide em certo ngulo sobre uma causa de justificao.

Captulo 4 O ERRO DE TIPO 1. O tipo de injusto. Tipo permissivo. Tipo objetivo, tipo subjetivo. Na construo originria de Beling (1906), o tipo tinha uma significao puramente formal, meramente seletiva, no implicando, ainda, um juzo de valor sobre o comportamento que apresentasse suas caractersticas. Modernamente, procura-se atribuir ao tipo, alm desse sentido formal, um sentido material. Assim, a conduta, para ser crime, precisa ser tpica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullum crimen sine lege). No obstante, no se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um s tempo, materialmente lesiva a bens jurdicos, ou tica e socialmente reprovvel. Para se ter a idia da importncia desta construo, basta lembrar o exemplo referido por Gallas das intervenes cirrgicas comumente realizadas por mdicos. Numa concepo material do tipo, exclui-se desde logo a tipicidade de tais intervenes cirrgicas realizadas conforme as regras da arte mdica, pois no so lesivas a bens jurdicos nem tica e socialmente reprovveis, embora apresentem todas as caractersticas externas do tipo de leso corporal. Aqueles que justificam estas intervenes cirrgicas socorrendo-se de uma causa de justificao (exerccio regular de um direito ou consentimento do ofendido) no explicam por que os mdicos no so submetido s a inqurito ou a processo toda vez que realizam uma operao, pois no h motivo para distinguir o procedimento para a aferio destas causas de justificao com o existente para qualquer das outras estabelecidas no Cdigo. O mesmo se diga em relao s prticas esportivas, algumas bastante violentas, como o caso do boxe, causadoras de inmeras vtimas. Na mesma linha situa-se a tendncia doutrinria que postula pela introduo no direito penal do chamado princpio da insignificncia, segundo o qual devem ser excludas do tipo as aes que causam danos desprezveis ao bem jurdico protegido. O tipo, no momento atual, mais do que uma descrio desprovida de qualquer valorao; um tipo de injusto. Este, afirma Wessels, compreende todos os elementos da disposio penal que fundamentam, agravam ou atenuam o injusto jurdico, penalmente relevante. No abrange, entretanto, as causas de justificao que, ao ver de alguns autores, deveriam igualmente ser includas em um tipo total de injusto como elementos negativos do tipo. Estas, as causas de justificao, constituem verdadeiros tipos permissivos, modelos de conduta lcita, que, por terem precisamente a funo de excluir a ilicitude da conduta lesiva, no se confundem com o tipo de injusto nem podem estar nele includas. O injusto, segundo a doutrina finalista, compe-se de uma parte subjetiva e de outra objetiva: primeira corresponde o tipo subjetivo; segundo, o tipo objetivo. Nos crimes dolosos, o tipo subjetivo abrange os elementos anmicos (dolo, especiais motivos, tendncias e intenes do agente); o tipo objetivo abrange as circunstncias objetivas, o ncleo realconcreto de todo delito (Welzel).

Note-se que o tipo objetivo o conjunto daqueles elementos que devem ser alcanados pelo dolo, sob pena de ser este excludo. Tais elementos so geralmente classificados em: a) descritivos, os que exprimem juzos de realidade, apreensveis diretamente pelo intrprete (ex: filho, mulher, incndio etc.); b) normativos, aqueles que exprimem conceitos valorativos para cuja compreenso necessita o intrprete de realizar algum juzo de valor (ex: dignidade, decoro etc.) ou de socorrer-se de valoraes j existentes em outras normas jurdicas (ex: coisa alheia, propriedade, funcionrio pblico etc.). 2. Erro de tipo: conceito e objeto. Vimos que o dolo deve abranger todos os elementos objetivos do tipo, descritivos e normativos. E qualquer falha neste aspecto exclui o dolo do tipo, desfigurando-se o modelo do delito doloso. O que importa, pois, para que se d um erro sobre os elementos do tipo no a natureza do elemento sobre que recai o erro (elemento ftico, descritivo, ou jurdico-normativo) mas que este efetivamente recaia sobre um dos elementos essenciais do tipo, seja qual for. 3. Limites da escusabilidade do erro de tipo. O direito brasileiro. a) Erro essencial e erro acidental. Resduo culposo. Erro essencial o que recai sobre um elemento do tipo objetivo, sem o qual o crime deixa de existir. Acidental o erro que recai sobre circunstncias acessrias ou estranhas ao tipo objetivo, sem as quais o crime no deixa de existir. Pode-se dizer, como regra, que o erro de tipo essencial exclui sempre o dolo, independentemente de ser evitvel, ou no, vencvel ou invencvel. Esta uma concluso que se impe pois s se pode pensar em erro evitvel, que em concreto no se evitou, se ligarmos o fato a uma conduta culposa do agente. b) Erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao. Descriminantes putativas. A orientao do Cdigo de 1940 coincide em boa parte com a da chamada teoria limitada da culpabilidade, que classifica como erro de tipo, excludente do dolo, o erro que recai sobre os pressupostos objetivos de uma causa de justificao. Ele ocorre quando o autor tem erroneamente por existentes circunstncias que, no caso de sua existncia real, justificariam o fato. Note-se que esta modalidade de erro no incide diretamente sobre um elemento do tipo de injusto, como supem os seguidores da doutrina dos elementos negativos do tipo, mas sim sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao e, por via reflexa, exclui o dolo do tipo, equiparando se assim, s em sua consequncia jurdicas ao genuno erro de tipo (Wessels). As denominadas descriminantes putativas podem verificar-se em relao a qualquer das causas de justificao legais ou supralegais.

c) Crime putativo e tentativa impossvel. Crime provocado pela autoridade. At aqui, cuidamos de hipteses em que o agente, por erro, realiza um fato previsto como crime. possvel, entretanto, ocorrer o contrrio: algum, desejando e supondo praticar um crime, realizar, por erro, fato totalmente irrelevante para o direito penal. Cumpre, entretanto, distinguir o delito putativo da tentativa impossvel. No primeiro, o agente, com emprego de meios idneos, consuma o fato que supe criminoso. Na segunda, por ineficcia do meio absoluta impropriedade do objeto, o fato no querido no chega a consumar-se. H casos em que difcil se torna distinguir o delito consumado, a tentativa impossvel e o crime putativo, como nos chamados delitos provocados em que se realizam flagrantes preparados pelas autoridades policiais. Quando o crime adquire realidade e existncia em virtude da ao do agente provocador, pode estar inteiramente compreendido no conceito de crime putativo: nem delito, nem flagrante vlido. Se, entretanto, a ao do agente sobrevm a um crime consumado (ex: na corrupo passiva, o funcionrio, aps solicitar vantagem indevida, crime consumado, envolvido na trama engendrada pela vtima e pelas autoridades, para ser preso quando do efetivo recebimento da vantagem anteriormente solicitada), no se pode falar em crime putativo, ou em simples tentativa. d) Erro provocado por terceiro. O Cdigo de 1940 explicita que o terceiro responder a ttulo de dolo ou culpa, conforme o caso. e) Erro sobre o objeto ou erro sobre a pessoa. Erro na execuo. Aberratio ictus, aberratio delicti. 1) Error in persona. Irrelevante. Responde o agente pelo crime como se tivesse praticado conra a pessoa realmente visada (Cdigo de 1940). 2) Aberratio ictus. Irrelevante. Idntica soluo, se a pessoa visada no tambm atingida. Se for, aplica-se a regra do concurso formal de crimes (Cdigo de 1940). 3) Aberratio delicti. Responde o agente por dolo eventual ou pro crime culposo, se previsto em lei, conforme tenha ou no assumido o risco de produzir o resultado, ou apenas agido culposamente em relao ao resultado fruto do desvio do golpe; se ocorrer a hiptese j referida de duplo resultado, aplica-se a regra do concurso formal (Cdigo de 1940). f) Erro sobre o processo causal. Aberratio causae. Ocorre quando a causalidade fsica se desenvolve de modo diverso daquele previsto pelo agente, mas, a despeito disso, o resultado querido se verifica. H, pois, um desvio causal, uma aberrao na srie de acontecimentos desencadeados pela ao criminosa. g) Erro sobre a existncia de circunstncias qualificadora, agravantes e atenuantes.

O erro sobre circunstncias que qualificam o crime exclui o dolo quanto forma qualificada, mas no quanto ao tipo fundamental. Em relao s agravantes genricas, o princpio o mesmo: as que comportam erro devem estar acobertadas pelo dolo. Em relao s atenuantes, ou s circunstnc ias que tornam o crime privilegiado: o erro irrelevante. h) Erro sobre o dever de evitar o resultado (posio de garantidor). Garantidor diz-se da pessoa a quem incumbe o dever de agir para evitar determinados resultados. Qual o efeito jurdico do erro sobre a posio de garantidor, por parte de quem se encontre na situao de poder e de ter que evitar um resultado tpico penal? Se o garantidor erra quanto aos pressupostos fticos de tal posio (ex: pai ouve gritos de socorro do filho, mas supe tratar-se de pessoa estranha) ou se erra quanto possvel ocorrncia do resultado (ex: pai supe ser uma brincadeira do filho), temos um erro de tipo, excludente do dolo. Se o garantidor erra sobre a prpria existncia do dever de evitar o resultado, incorrendo em erro de mandamento (ex: tutor pensa no estar obrigado a arriscar sua prpria vida para salvar o pupilo), estamos diante de um inequvoco erro de proibio. Se, por fim, o garantidor, por negligncia, no se informa da real situao de perigo, o erro resulta de culpa, subsistindo o delito culposo, quando previsto em lei. Captulo 5 ERRO DE PROIBIO. TEORIA E APLICAO AO DIREITO BRASILEIRO. 1. Erro de proibio. A falta de conscincia da ilicitude. Vimos que a conscincia da ilicitude, atual ou potencial, um especial pressuposto da censurabilidade, isto , da culpabilidade como juzo de censura feito ao agente que podia atuar conforme ao direito, mas, nas circunstncias, no atuou. No possvel, entretanto, censurar-se de culpabilidade o autor de um fato tpico penal quando, ele prprio, por no ter tido sequer a possibilidade de conhecer o injusto de sua ao, cometeu o fato sem se dar conta de estar infringindo alguma proibio. Quem assim age erra sobre o estar proibido, erra sobre a ilicitude do fato real (Welzel). Muito se tem escrito, nas ltimas dcadas, sobre o contedo da conscincia da ilicitude, pois o tema de importncia essencial para um direito penal da culpabilidade, qualquer que seja a posio doutrinria do autor. Crdoba Roda aponta trs critrios para a determinao do objeto da conscincia da ilicitude: o primeiro formal (Binding, Beling e Von Liszt), segundo o qual necessrio que o agente saiba que infringe alguma norma; o segundo material (Mayer e Kaufmann), baseado em uma concepo material do injusto, que exige o conhecimento da antissocialidade, da imoralidade da conduta ou da leso de um interesse; o terceiro, soluo intermdia adotada pelo Supremo Tribunal alemo, em famosa deciso de

18 de maro de 1952, segundo a qual o conhecimento da antijuridicidade no importa em conhecimento da punibilidade do comportamento, nem no da disposio legal que contm a proibio... O agente, embora no esteja obrigado a realizar uma valorao de ordem tcnico-jurdica, deve conhecer, ou poder conhecer, com o esforo devido de sua conscincia, com um juzo geral de sua prpria esfera de pensamentos, o carter injusto de seu atuar. primeira soluo (conhecimento da norma) se objeta que, a ser assim, s cometeriam delitos os juristas. segunda soluo (a que se baseia em uma concepo material do injusto) bem mais engenhosa, seja na parte em que se aproveita da teoria das normas de cultura de Mayer (sendo as normas jurdicas coincidentes com as normas de cultura, o conhecimento destas implica o daquelas), seja na parte em que se contenta com o conhecimento da simples danosidade social do ato. No obstante, tal soluo esbarra na existncia de delitos de pura criao legislativa que no correspondem a qualquer conceito de injusto material (fato percebido j pelos romanos) e, inversamente, em fatos reconhecidamente danosos, no tipificados como delitos. Resta a terceira soluo que se satisfaz com um juzo geral a respeito do carter injusto da ao e com a possibilidade de atingir esse juzo, atravs de um esforo da conscincia. Pode-se, entretanto, a nosso ver, ainda aqui objetar que, em relao a certos tipos penais e a certas pessoas, a exigncia desse esforo de conscincia ser totalmente intil. A soluo, a nosso ver, consiste em adicionar-se terceira hiptese em exame o dever de informar-se para a prtica de certas atividades, notoriamente fiscalizadas e regulamentadas. A violao desse dever, exigvel de todos que se arrojem a esse tipo de atividade, exclui a possibilidade de erro escusvel. Captulo 6 LIMITES DA ESCUSABILIDADE DO ERRO DE PROIBIO. 1. Erro de proibio inescusvel (evitvel). Erro de proibio escusvel (inevitvel). Segundo a teoria da culpabilidade, tanto age culpavelmente aquele que pratica o fato com a conscincia atual do injusto, quanto quem atua ilicitamente com uma conscincia potencial do injusto. Em outras palavras, mesmo quando atue sem conhecimento do injusto, deve o agente merecer a censura de culpabilidade pelo seu ato, quando com o emprego do esforo que lhe era exigvel, nas circunstncias, pudesse ter tido essa conscincia. Acrescentamos, alm disso, que, para certas profisses ou atividades regulamentadas, fiscalizadas, impe-se a quem as queria exercer um especial dever de informar-se. Do conjunto dessas consideraes decorrem as noes de inevitabilidade e evitabilidade do erro, correspondentes respectivamente aos conceitos de desculpabilidade ou indesculpabilidade do erro. A alegao do estado de dvida, no erro evitvel, deixa de ser apreciada em benefcio do ru, como uma consequncia necessria da aplicao dos princpios em exame. Outra consequncia tambm necessria que a inescusabilidade ou a declarao de evitabilidade do erro de proibio acarreta a culpabilidade por fato doloso, excluda qualquer cogitao de culpa stricto sensu, diferentemente do que

ocorre com o erro de tipo, onde essa probabilidade existe. Se no erro de proibio o dolo do tipo nunca afetado, sempre permanece ntegro, se o que desaparece a culpabilidade, no h como fugir desta nica concluso possvel: ou o erro inevitvel, portanto apto a excluir o juzo de censura, ou evitvel, por qualquer das razes j examinadas. Na primeira hiptese, no h crime algum, pois seria impensvel um crime culposo como dolo do tipo; na segunda hiptese a evitabilidade do erro afasta a escusabilidade do prprio erro, aperfeioando a culpabilidade por delito doloso. Fala-se, neste caso, na possibilidade de uma reduo de pena em funo do grau da culpabilidade, mas, ainda assim, o crime ser sempre doloso. 2. Classificao do erro de proibio. Como decorrncia dos princpios adotados ao estudarem-se a falta da conscincia da ilicitude e a ignorncia da lei, parece-nos possvel cortar verticalmente o erro de proibio em duas classes fundamentais: a) a primeira, contendo maior carga de escusabilidade quando inevitvel, abrange todo erro que recaia: a.a) sobre normas proibitivas; a.b) sobre normas preceptivas; a.c) sobre normas permissivas. b) a segunda, contendo nenhuma ou menor carga de escusabilidade, abrange todo erro que recaia: b.a) sobre a vigncia de uma lei; b.b) sobre a eficcia de um preceito legal; b.c) sobre a punibilidade legal de um fato; b.d) sobre a subsuno do fato concreto hiptese legal. Na primeira classificao, situam-se as seguintes espcies de erro: a.a) erro de proibio direto (o agente, por erro inevitvel, realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhec-la mal, ou por no compreender o seu verdadeiro mbito de incidncia); a.b) erro de mandamento (o agente, que se encontre na posio de garantidor, diante de uma situao de perigo de cujas circunstncias fticas tem perfeito conhecimento, omite a ao que lhe determinada pela norma preceptiva dever jurdico de impedir o resultado supondo, por erro inevitvel, no estar obrigado a agir para obstar o resultado); a.c) erro de proibio indireto (o agente erra sobre a existncia ou os limites de uma causa de justificao, isto , sabe que pratica um fato em princpio proibido, mas supe, por erro inevitvel, que, nas circunstncias, milita a seu favor uma norma permissiva, prevalecente).

Na segunda classificao, situam-se as seguintes espcies de erro: b.a) erro de vigncia inescusvel (o agente desconhece a existncia de um preceito legal ignorantia legis ou ainda no pde conhecer uma lei recentemente editada); b.b) erro de eficcia inescusvel, salvo hipteses raras e especialssimas (o agente no aceita a legitimidade de um preceito legal por supor que ele contraria outro preceito de categoria superior, ou norma constitucional); b.c) erro de punibilidade inescusvel (o agente sabe que faz algo proibido, ou devia e podia sab-lo, mas supe inexistir pena criminal para a conduta que realiza desconhece a punibilidade do fato); b.d) erro e subsuno inescusvel (o agente conhece a previso legal, o fato tpico, mas, por erro de compreenso, supe que a conduta que realiza no coincide, no se ajusta ao tipo delitivo, hiptese legal). 1. Espcies de erro de proibio. a) Erro de proibio direto. Norma proibitiva a que impe um dever de omisso, de absteno de certos atos. No direito penal, a norma proibitiva no aflora por esta forma direto e imperativa. Mas encontra-se velada no tipo, atravs do qual o legislador descreve a matria de proibio, isto , um modelo de conduta proibida. neste sentido que se diz que a conduta criminosa no contraria a lei penal, antes concretiza a realizao de um fato tpico penal. Todavia, a norma proibitiva, que fundamenta a elaborao do tipo, esta sim desobedecida pela realizao da conduta proibida. O erro de proibio direto , pois, o que incide no sobre o modelo de conduta proibida, no sobre o tipo penal, no sobre a lei penal (ignorantia legis), mas sim aquele que conduz, por equvoco, realizao de uma conduta concreta, real, que implique reflexamente contrariedade ao dever de omisso imposto pela norma proibitiva. b) Erro de mandamento. Norma preceptiva, diferentemente da proibitiva, a que impe um dever de ao, de prtica de certos atos. Esse dever resulta no s da lei, mas tambm de situaes concretas (ex: anterior atividade causadora do perigo etc.). Se o erro (do agente garantidor) incide sobre a existncia da norma preceptiva, isto , sobre a existncia do dever de impedir o resultado, d-se o erro de proibio denominado erro de mandamento. O tratamento do erro de mandamento basicamente o mesmo do erro sobre a norma proibitiva (Wessels).

c) Erro de proibio indireto. Pode dar-se o caso de o agente, com pleno conhecimento dos pressupostos fticos e preenchendo os requisitos subjetivos de uma causa de justificao, incorrer em erro sobre a prpria existncia ou sobre os exatos limites da causa de excluso do injusto. Surge, ento, o erro de proibio indireto: se evitvel, aperfeioa-se o crime doloso; se o erro era inevitvel, exclui-se a culpabilidade. Captulo 7 CONCLUSES. Primeira. A teoria do erro, em matria penal, s adquire real significao luz do princpio nullum crimen sine culpa. Para quem se conforma com uma responsabilidade objetiva, inexiste com o que se preocupar, neste importante setor da dogmtica penal. Para os que adotam o princpio inicialmente referido, no h como fugir da admisso da escusabiliddade do erro de proibio, sendo verdadeiramente inconcilivel o exigir-se a conscincia da ilicitude, seja para o dolo (teorias do dolo), seja para a culpabilidade (teorias da culpabilidade) e, ao mesmo tempo, prescindir-se dela para o aperfeioamento do delito, como se fosse possvel a existncia de um delito sem o dolo, ou sem a culpabilidade (excludos pelo erro). Segunda. Fato e norma so fatores incindveis do fenmeno jurdico, como o valor (Miguel Reale). Assim, qualquer teoria do erro que tome por objeto o puro fato ou a pura norma (antiga dicotomia erro de fato erro de direito) estar fadada ao fracasso, por dissociar-se da realidade. Terceira. O Direito no se reduz lei, regra legislativa. O espectro da norma muito mais amplo que o do tipo legal de crime. Dessa concepo, segue-se que a ignorncia da lei penal, do preceito punitivo, no coincide perfeitamente com a ignorncia da norma de Direito. Quarta. No existe apenas uma nica espcie de erro de proibio, mas vrias (e muitas), sendo que o tratamento jurdico-penal dessas mltiplas formas de erro pode ser diferenciado, segundo o grau de escusabilidade de cada uma. Quinta. As vrias formas de erro de proibio que no estejam abrangidas pela estatuio de uma presuno legal de escusabilidade s podem ser tratadas e solucionadas dentro do princpio, que tambm uma regra legislada, nullum crimen sine culpa, recorrendo-se analogia in bonam partem, nica permitida no direito penal. Sexta. A escusabilidade do erro de proibio no , entretanto, um princpio ilimitado, mas, ao contrrio, est submetida a limites e a graduaes. Como at o juzo de censura da culpabilidade sofre graduao, assim tambm o erro admite graus de escusabilidade, que podem ser nenhum, algum, ou total (irrelevncia, atenuao da pena e excluso da punibilidade). Os critrios para aferio dos graus de escusabilidade em foco so vrios, dentre os quais se ressaltam a sua inevitabilidade, no caso concreto, os limites traados pelo legislador, a atual ou potencial conscincia da ilicitude, o dever do agente de informar-se, diante de certas circunstncias, ou de sua posio estamental.

Stima. A prova do erro incumbe defesa, pois a simples realizao de um injusto tpico fundamenta a suspeita de um atuar com a conscincia da ilicitude, devendo ser exigida essa prova com tanto mais rigor quanto mais grave seja o fato delituoso. Oitava. Falta de conscincia da ilicitude o desconhecimento ou o falso conhecimento da relao de contrariedade entre uma conduta concreta, da vida real, e o ordenamento jurdico no seu todo. Nada tem a ver com a ignorantia legis. Nona. A teoria do erro no , por fim, uma brecha no sistema para as absolvies fceis, injustificadas. antes um preciso instrumento de concreo jurdica, que tem por objetivo ltimo a realizao da idia de justia. No prescinde, pois, da atividade criativa do juiz, de seu prudente arbtrio, na aplicao da lei ao caso concreto.