LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA1

Gunther Gonzales Barrn

1. FUNDAMENTOS DE LA USUCAPIN

La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin se justifica, normalmente, como un mecanismo probatorio absoluto de la propiedad, que busca poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un bien. Ante la dificultad de la prueba diablica, esto es, que se acredite la condicin de propietario lo cual exige probar esa misma condicin del transmitente y as hasta el infinito, es decir, hasta el origen mismo del derecho. Esa pretensin es imposible, razn por la cual el ordenamiento jurdico establece un mecanismo dogmtico de prueba de la propiedad: la usucapin . Por tanto, su verdadera funcin no es facilitarle las cosas al usurpador, sino servir de prueba definitiva de la propiedad, pues ya no importa que el transmitente no sea domino, en tanto que finalmente cualquier vicio de los sucesivos ttulos queda subsanado con la posesin y el paso del tiempo.

Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva, tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social, como econmico. En efecto, el ser humano no puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates se resuelvan en algn momento. Aun cuando la solucin sea intrnsecamente injusta, el solo hecho de que se produzca la conclusin de ese problema ya es un acto de justicia. Por otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos estn claramente determinados, por lo que cerrar la discusin propietaria incentiva la creacin de riqueza, la circulacin de los bienes y, con ello, los actos econmicos de inversin, siempre favorables al bienestar general.

Este es parte de un libro prximo a aparecer titulado LA USUCAPIN. FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA que corresponde al autor.

La usucapin es una solucin de seguridad jurdica, por la cual se cierra o cancela el debate sobre la propiedad. Es decir, llegado un punto en el tiempo, ya no importa el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisin, ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de los ttulos. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmtico y absoluto de prueba de la propiedad. La Sentencia del Segundo Pleno Casatorio de nuestra Corte Suprema apunta claramente en tal sentido, pues siguiendo a Albaladejo dice: En suma, la usucapin viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relacin con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuacin de la posesin durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve adems, a la seguridad jurdica del derecho y sin ella nadie estara cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas envejecidas (considerando 43). En el Derecho alemn se introduce un interesante concepto de pacificacin de la situacin jurdica, que corre paralelo a la satisfaccin de seguridad y estabilidad. As se dice que: Finalidad de la usucapin es dificultar situaciones duraderas de contradiccin entre la situacin posesoria y de propiedad y, con ello, simplificar la situacin jurdica y pacificarla y, a la vez, completar la proteccin del trfico. En este aspecto, usucapin y prescripcin se asemejan2.

Algunos dirn que la usucapin permite que los invasores terminen como titulares legales de un bien; y de hecho as ocurre en muchos casos. Sin embargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripcin adquisitiva, resulta claramente inconveniente y anti-econmica. Es uno de los casos en donde el remedio sera peor que la enfermedad. As, por ejemplo, en un mundo sin usucapin todas las adquisiciones (o casi todas) deberan producirse por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad estara condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; primero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto vlido de transmisin; tercero, que se refiera a un objeto determinado.

WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 2007, 7 Edicin, traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, Volumen I, pg. 698.

Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad, doble cadena de transmisiones, posesin contradictoria al dominio, vicios del negocio jurdico, indeterminacin del objeto, confusin de linderos, superposicin de reas o cabida, doble inmatriculacin registral, entre otras, no se tendra una solucin definitiva y, en consecuencia, la indefinicin de los derechos quedara latente. Bien puede decirse que es preferible la mala solucin de un litigio, pero que solucione el tema en forma definitiva, antes que una buena salida que nunca llega. La definicin es un bien por s mismo, y la controversia eterna siempre es un mal social.

En efecto, tal escenario tendra gravsimos efectos sociales y econmicos, pues muchos ciudadanos quedaran imposibilitados de acceder al dominio a pesar de contar con una posesin largamente consolidada; y ante ello no habra frmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedara absorbida en pocas manos y no habra distribucin de la riqueza; nico mecanismo para que la sociedad organizada a travs de un Estado sea viable. En efecto, si la inmensa mayora no tiene nada, entonces tampoco tiene motivacin para defender ese orden social, y ms bien los disturbios y revoluciones se vuelven cosa comn con grave peligro para la estabilidad. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada en pocas manos, pues all falta la necesaria legitimacin del sistema establecido, y ello necesariamente da lugar a la desobediencia de la ley. En tal situacin, pues, nadie se siente identificado con dicho orden y ste es desacatado en forma explcita e impune.

Es conocido que los recursos se sub-utilizan cuando no existe definicin jurdica sobre stos. Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso, una escasa inversin en los mismos, as como bajo precio del recurso por la inseguridad y dificultad en su circulacin. En tal contexto, la ausencia de una figura jurdica como la usucapin genera propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes se sienten inmunes frente a cualquier intromisin de tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de la riqueza.

La prescripcin adquisitiva, adems de la seguridad jurdica que otorga, debe contar con una suficiente base de justicia que la haga viable, a efecto que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todo, y terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recurdese que en las controversias propietarias siempre hay uno a

quien el Derecho prefiere, pero tambin hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decdase lo que se decida habr alguien que se ver privado en su inters, y a quien el ordenamiento lo dejar con las manos vacas. El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra un poseedor que pretende confirmar su adquisicin por efecto de un largo aprovechamiento de la cosa. Pues bien, para hallar una solucin armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solucin facilista en aras de la simple seguridad jurdica. Si bien

existe un inters del propietario por mantener el derecho, tambin existe un legtimo inters del poseedor por extinguir las situaciones del pasado, conflictivas, inciertas y abstencionistas.

En tal sentido, llega un momento en que el legislador de cualquier poca (pasada, presente y futura) se pregunta si podr seguir protegiendo al propietario ausente -aunque el mejor trmino sera el del legislador encubridor-, o si alcanzado un punto temporal ya es preferible tutelar al poseedor e investirlo como domino. El tema tiene implicancias de todo orden, desde filosficas hasta polticas. La regla legal dura e inflexible debe ceder ante la fuerza de los hechos? La respuesta siempre ha sido afirmativa, y la usucapin es un ejemplo ms de que el derecho se compone finalmente de hechos, sucesos reales y de vida en relacin, actuante y dinmica.

En este sentido, pensamos que la prescripcin adquisitiva tiene una razn de ser, tal vez de igual o mayor importancia que la seguridad jurdica, que hunde sus races en la racionalidad econmica. Por qu el Estado suma y sntesis de las voluntades individuales- reconoce distintas titularidades privadas sobre los bienes? Cul es su fundamento? La razn es simple: la atribucin de la riqueza solo se justifica si se la utiliza y disfruta para el logro del bienestar colectivo. De nada sirve conceder titularidades con nulo contenido econmico y que ms bien representan una carga para la sociedad. La usucapin constituye un mecanismo que en forma indirecta obliga a que los bienes sean puestos en movimiento, produzcan y circulen para beneficio general 3.

El orden jurdico protege a quienes con su actividad logran que los bienes cumplan la funcin social de productividad a que estn destinados, porque no solo redunda en provecho individual, sino tambin en beneficio de la sociedad, y le brinda seguridad que trascurridos los plazos legales- no ser molestado en el ejercicio de esas facultades, porque habr consolidado su situacin, adquiriendo definitivamente el derecho correspondiente: MOISSET DE ESPANS, Luis. Prescripcin, Editorial Advocatus, 2 Edicin, Crdoba 2006, pg. 87.

La usucapin, por tanto, tiene un fundamento positivo, pues se incentiva una accin productiva en la utilizacin de los recursos que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente; y un fundamento negativo, pues se basa en rechazar la inaccin que se considera inconveniente. Por el primero, se premia la actividad del poseedor que incorpora un bien al circuito econmico, posee, explota, produce, crea riqueza y genera un beneficio general, al margen de la titularidad formal. Por el segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente de un propietario que no acta el contenido econmico del derecho, y cuya inactividad simplemente perjudica a todos. Incluso para el razonado Anlisis Econmico del Derecho4, la usucapin (o adverse possession, cmo se le llama en ingls) tiene un claro sustento econmico que la justifica, pues de esa manera, segn opinan, se elimina las nubes del ttulo, es decir, las imperfecciones, dudas o confusiones respecto a la legalidad de las sucesivas transmisiones dominicales operadas en el pasado. Por otro lado, la prescripcin adquisitiva impide que los recursos valiosos queden ociosos o improductivos por mucho tiempo. La regla legal busca, entonces, desplazar los bienes de la inactividad a los usos productivos5. Ntese que estas dos razones econmicas de la usucapin son las mismas que nosotros hemos mencionado como fundamentos positivo y negativo de la misma. Es decir, el anlisis econmico no descubre nada nuevo frente a la teora jurdica tradicional; y esa es la mayor crtica que se le puede hacer, pues expone verdades que ya son conocidas, pero las disfraza como novedosas mediante el uso de una terminologa pseudo cientfica.

En suma, nuestro instituto hunde sus races en el mbito social y colectivo, por lo cual se identifica con la propiedad misma. As, la prescripcin adquisitiva responde a la eterna necesidad moral de justificar la titularidad de unos y el despojo de los otros, lo

Por nuestra parte distinguimos entre el razonado AED y el irreflexivo. El primero es aquel realizado por economistas o juristas con base econmica y en el cual hay congruencia entre sus postulados y la finalidad de defensa de los postulados del liberalismo. El segundo, que es el predominante en nuestro pas, se realiza sin ninguna base econmica, por mero empirismo y sin coherencia alguna con los principios liberales. En caso contrario, cmo se explica que los economicistas jurdicos peruanos sean partidarios del registro constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles? Ello implica que el Estado es el seor que dilucida quin es propietario de las cosas y, por tanto, el dominio ya no se origina por la relacin entre los particulares y su contacto con la riqueza, sino por la injerencia estatal cada vez ms asfixiante. Un liberal no puede entregarle alegremente al Estado el poder de decisin de las relaciones privadas, salvo incoherencia flagrante. 5 COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1999, pg. 186-187.

cual se basa en el trabajo y esfuerzo individual. La posesin es trabajo, y el desarrollo personal, familiar, social y nacional se funda en ello. La obligacin de producir y explotar la riqueza es un imperativo que surge de la colectividad misma para evitar que los recursos sean desperdiciados y abandonados. Por su parte, la posesin representa la situacin dada, el statu quo, la estabilidad de las relaciones sociales y econmicas que llegado un punto en el tiempo dan lugar al mejor ttulo adquisitivo6.

2. NATURALEZA DE LA USUCAPIN

La usucapin puede catalogarse como HECHO JURDICO PRECLUSIVO, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido el Derecho legtimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive ningn inters jurdico que solicite su garanta (el del antiguo dueo); y mas bien se manifiesta como preferente el inters encarnado por la situacin de hecho presente (el del poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta de la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos7. De la misma opinin, aunque ms coloquial, es Albaladejo: El fundamento de la usucapin se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del trfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le

Con inmejorables palabras: La ontologa de la propiedad es social y colectiva. La propiedad el territorio y las cosas- son realidades ontolgicamente comunes, que parten de la apropiacin colectiva de un territorio (soberana). La propiedad privada procede del reparto (es redistributiva). Por eso la usucapin puede considerarse de esencia en la definicin de la propiedad privada, porque define la propiedad como lo dado, del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo jurdico en s: LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Comares, Granada 2005, pg. 92. 7 En presencia de una situacin de hecho que expresa un inters real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido , demuestran la real vigencia de una situacin jurdica incompatible, el Derecho legtimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algn inters jurdico el cual exija y amerite su garanta, en preferencia del inters manifestado por la situacin de hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la situacin jurdica nueva y el estado jurdico preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hiptesis opuesta de total coincidencia entre ellos, el Derecho se vale de efectos jurdicos que cubren la alternativa de la innovacin y de la conservacin y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos, sea de aquellos exclusivamente declarativos: FALZEA, ngelo. Voci di Teoria Generale del Diritto, (Voz: Efficacia Giuridica), Giuffr Editore, Miln 1985, pg. 410.

pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradiccin del interesado. Todo lo dems, que se diga sobre el fundamento de la usucapin, son msicas8.

Por tanto, la usucapin busca poner punto final, cierre y clausura a los debates sobre la titularidad de los derechos; por tal razn, se le considera un hecho jurdico preclusivo, que agota la controversia sobre el dominio.

La ventaja de todo ello es doble: se eliminan situaciones dudosas o litigiosas, que siempre son inconvenientes, y al mismo tiempo se incentivan los actos de inversin y de explotacin econmica del bien, pero una vez que ha cesado la incertidumbre9. Por ese motivo los fundamentos que explican la usucapin normalmente son dos, y tienen directa relacin con la naturaleza de este instituto jurdico, cul es, una situacin activa que encarna el aprovechamiento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y otra situacin abstencionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperar la posesin del bien y sin plantear, siquiera, la reclamacin judicial por la cosa. As, se dice que la usucapin se justifica como premio a quien usa y disfruta de los bienes, explotndolos y aprovechndolos pues esa es la razn ltima que subyace tras el reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). Por otro lado se dice que la usucapin es un castigo al propietario inactivo y cuya conducta produce dao a la economa en general pues deja que la riqueza se mantenga improductiva (motivo subjetivo).

3. ELEMENTOS GENERALES QUE DEFINEN LA USUCAPIN: POSESIN, TIEMPO E INACCIN

La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer la usucapin como el ltimo mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales sobre
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ALBALADEJO GARCA, Manuel. La Usucapin, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de Espaa, Madrid 2004, Pg. 14. 9 El padre de la antropologa moderna, el eminente jurista ingls, profesor de Oxford, Henry Sumner MAINE (El Derecho Antiguo, Tomo II, pg. 65), ha dicho que la usucapin es una regla de oro legada para siempre por la jurisprudencia romana, y por medio del cual la falta de regularidad del ttulo de propiedad queda siempre salvada, por lo que la propiedad y la posesin pueden volver a reunirse en una sola mano; luego agrega que por algo este instituto ha subsistido y se mantiene inclume en el Derecho comparado.

las cosas. Siempre se requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin de las discusiones es ya, de por s, un bien que el ordenamiento jurdico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad, mantenimiento del orden, incentivo del trabajo y esfuerzo, entre otros no menos valiosos. Ahora bien, para que se constituya la prescripcin adquisitiva se requiere de la posesin como elemento de justicia, y de un largo perodo de tiempo como elemento de seguridad. Por ltimo, tambin debe presentarse la inaccin del propietario, quien no reclama jurdicamente la devolucin del bien posedo por un tercero, y que constituye un elemento de sancin, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del dueo justifica la prdida del dominio aun en contra de su voluntad. Es la causa dogmtica por la cual se entiende y comprende la expoliacin que sufre el titular; y siendo ello as, existe una cuestin de justicia material implicado en ese hecho.

Y por qu se escoge la posesin como base de justicia para la usucapin o elemento caracterstico? La razn es muy simple: la posesin es la realidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina seala que la propiedad se justifica gracias a la posesin, ya que el ttulo formal es solo un medio para lograr la finalidad intrnseca de cualquier derecho real, cul es, el aprovechamiento y disfrute mximo de los bienes, lo cual significa poseerlos. Por tanto, si desde una perspectiva axiolgica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesin se encuentra en situacin de primaca sobre la propiedad, ya que sta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda10. El art. 923 CC define la propiedad como el poder jurdico que confiere las facultades de uso y disfrute, entre otras. Por tanto, la propiedad permite poseer en forma legtima; por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a ser su finalidad. De esta manera, adems, se eliminan los propietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido social o econmico a los bienes y los dejan improductivos. La riqueza material tiene como finalidad que el sujeto la aproveche para crear ms riqueza en beneficio general; pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad, y peor an, un tercero posee ese bien, entonces debe considerarse que la situacin preferente es la del poseedor.

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SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffr, Miln 2000, pg. 9.

Por tal motivo, resulta evidente que la usucapin o adquisicin por posesin no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella est la ontologa misma, la razn de ser de la propiedad, por encima del formalismo11.

Por otro lado, la usucapin requiere de un tiempo bastante extendido, pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a travs del ejercicio de las acciones de recuperacin de la posesin (reivindicacin). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensin entre el titular formal desprovisto de iniciativa econmica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la solucin a favor de este ltimo se impone por s misma12. La usucapin reconoce en el tiempo a su ms poderoso aliado. En palabras del jurista alemn WINDSCHEID: el tiempo es un poder al cual ningn ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo nos aparece, slo por eso, como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea13.

El tercer elemento de la usucapin lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sancin del ordenamiento, cul es, la extincin de dominio cuando ello vaya unido a la posesin de un tercero. De esta manera no estamos ante una solucin de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por el contrario, la inactividad es una sancin en contra del titular que se debe a l mismo y su desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradiccin con los principios que inspiran la regulacin jurdica de los bienes y la riqueza en general. En consecuencia, el tercer elemento es el fiel de la balanza que la inclina a favor del poseedor.
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Algunos sostienen que la usucapin debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues no se puede admitir el despojo. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda est llena de guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difcil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologas. Para eso surge la usucapin como hecho jurdico calificado de PRECLUSIVO, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones 12 Sin embargo, en opinin nuestra, lo que s puede ser criticable en nuestro ordenamiento es el plazo legal extraordinario de diez aos para que opere la usucapin, el cual es REDUCIDO segn un anlisis comparativo con los sistemas jurdicos nacionales ms representativos, y lo que permite sospechar, obviamente, que en ese tiempo se puedan mantener las contradicciones entre el inters de quien pretende conservar el derecho y el inters del que busca la preclusin del debate. Sobre este punto, el del plazo, s merece pensarse en serio una reforma legal. 13 DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ed. Civitas. Madrid 1995. Tomo III, pg. 699.

Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de justicia formal a rajatabla, esto es, proclamar la verdad dogmtica de las adquisiciones derivativas (y del registro, por ejemplo) y olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, el cierre definitivo de los debates, la seguridad jurdica, etc.

Ntese que los elementos definitorios de la prescripcin adquisitiva se encuentran vinculados con los propios fundamentos que la justifican. En efecto, se dice que la usucapin premia la conducta econmicamente valiosa del poseedor pues un bien entra del circuito de uso, disfrute y produccin; lo cual est vinculado con los requisitos de posesin por un tiempo determinado. Por otro lado, la usucapin se justifica, tambin, como sancin al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionado con el requisito de inactividad del propietario en la reclamacin jurdica de la cosa14.

4. BASE CONSTITUCIONAL DE LA USUCAPIN

Ha surgido hace poco una posicin singular sobre los fundamentos de la usucapin, y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de esta figura cuando sirve para que un sujeto se convierta en domino por efecto de la posesin durante el tiempo legalmente establecido. En todo caso, la prescripcin adquisitiva solo podra admitirse si el usucapiente es el verdadero propietario con problemas de titulacin o de falta de pruebas acreditativas de su derecho, pero nunca podra utilizarla el poseedor en contra

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La usucapin tiene plena vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse possession, que bien puede traducirse como posesin contradictoria, lo cual implica que se trata de una posesin en contradiccin al ttulo del propietario. Eso seguramente provocar angustia y asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la prescripcin adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradicin jurdica anglosajona. En el Derecho ingls, por ejemplo, se admite la usucapin contra el registro luego de doce aos segn la LAND REGISTRATION ACT de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida complejidad del rgimen de propiedad en ese pas, el que tiene un origen histrico feudal. Sobre el particular puede verse: RIDALL, J.G. Land Law, 7 edicin, Lexis Nexos UK. Londres 2003. pg. 587 ss. Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema ingls, el plazo de la adverse possession es tambin de doce aos a favor del poseedor en concepto de dueo ( squatter), segn el STATUTE OF LIMITATIONS (Ley de Restricciones) de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law, 2 edicin, Gill & McMillan Ltd. Dubln 1998. pg. 212 ss.

del titular. El citado autor se pronuncia de la siguiente manera en distintas partes de su polmico trabajo15: Emocionadas afirmaciones sobre la usucapin provienen, al decir de las citas a pie de pgina, de igualmente emocionados espaoles ochenteros. Ellos comentaron su sistema legal cuando el Muro de Berln aun cortaba los vientos del Este. Tiene la usucapin el mismo fundamento ahora que en los aos setenta u ochenta? Los fines de una figura que sustrae la propiedad de su dueo, son los mismos ahora que en tiempos de la Constitucin de 1979 o cuando rega el Estatuto Revolucionario del General Velazco? Opino que no. Las figuras del Derecho Patrimonial estn en constante movimiento. De ellas menos que de ninguna se puede exigir universalidad y permanencia.

El fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapin no puede prescindir del rgimen constitucional en el cual se ubica. La usucapin, cuando realmente se produce es una excepcin a la proteccin de la propiedad. Este derecho tiene el alcance que seala la Constitucin vigente del Per, no el que dicen los respetados profesores espaoles sobre su propio sistema y Constitucin de los ochenta. En la Constitucin actual el tratamiento de la propiedad es radicalmente diferente al pasado. El artculo 70 de la Carta Magna describe una proteccin especial y contundente. La propiedad es inviolable. A nadie puede privarse de ella sino exclusivamente por expropiacin pagada y previa calificacin del Congreso. Es la garanta del rgimen econmico que se sustenta en el incentivo de la actividad privada. La Constitucin ni siquiera la menciona y ciertamente no es un caso de expropiacin. En esta circunstancia la usucapin es una figura en permanente sospecha. Su deseable legitimidad solo se sustenta en lo excepcional del efecto traslativo. No es admisible que el sistema legal utilice la usucapin como la

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MEJORADA CHAUCA, Martn. Fundamento de la usucapin, a propsito del Pleno Casatorio No. 2229-2008-Lambayeque. EN: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Nmero 132, Septiembre 2009, pg. 53- 54.

frmula legal de adquirir el dominio, por ms posesin que exhiba el usucapiente. Lo contrario es relajar la proteccin de la propiedad. Si el sistema legal quisiera un rgimen de circulacin basado en el hecho de la explotacin de los bienes y en la sancin de los dueos desatentos, lo podra hacer pero necesitara un marco constitucional diferente. En la prctica el fundamento equivocado de la prescripcin conduce a una actitud permisiva hacia la figura, cuando sta es invocada por poseedores que ocupan bienes originalmente ajenos. Adems, se puede convertir

peligrosamente en una va ordinaria para adquirir propiedad, lo cual es a todas luces inconstitucional. Por el contrario, entender la usucapin en los trminos que planteo obliga a ser muy riguroso en la prueba de la posesin, siendo restrictivo con usurpadores y sinvergenzas (sic) que pretenden hacerse de lo ajeno.

No puedo compartir ninguna de las consideraciones antes expuestas . En principio, la propiedad dej de ser, hace mucho, el smbolo del individualismo a ultranza, por lo cual solo era de esperar la tutela del propietario. Todos los otros intereses, incluso los de alcance general o social, simplemente no importaban. La propiedad sigue siendo un derecho individual, que garantiza una rentabilidad mnima al titular de acuerdo a la naturaleza del bien, pero ahora, y desde hace bastante tiempo, se exige e impone que tenga proyeccin social, esto es, que atiende a los fines generales y sociales de la colectividad. La propiedad no es una isla fuera del contexto social, ni sirve para los objetivos individualistas y egostas de un propietario encerrado en su mundo de acumulacin de riquezas.

La opinin trascrita nos transporta al tiempo del liberalismo salvaje, en donde solo se protega la situacin del propietario y su voluntad omnipotente. En efecto, las sociedades burguesas del siglo XIX construyeron un derecho privado basado en la igualdad formal, la libertad de contratacin y la inviolabilidad de la propiedad. Es decir, un liberalismo en lo econmico, sin correlato en lo poltico, pues se trataba de Estados con democracias de fachada, o simplemente autoritarios. La economa avanzaba, aunque la poltica no; y por esa razn los Cdigos Civiles ultra-liberales resultan ms

importantes que la Constitucin16. Con el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, de la igualacin de oportunidades, de un Estado centrado en brindar servicios generales para el bienestar de sus ciudadanos, entonces la relacin se invierte y la Constitucin pasa a un puesto de centralidad que antes no tuvo.

Siendo ello as, resulta inslito que en plena poca de constitucionalismo, y de primaca de los valores fundamentales, se pretenda regresar a concepciones liberales ya superadas. La Constitucin no podra tolerar que la defensa del sujeto propietario arruine a un pas entero, solo por defender la etiqueta formal de que la propiedad es inviolable. La libertad de los Cdigos decimonnicos es una que reconoce un espacio de soberana, y de abusos, a los individuos, ya que veta la intromisin estatal. Por el contrario, las libertades en las Constituciones modernas tienen contenido social, pues no permite autarquas individualistas ni desapego al inters general. Por tanto, no se entiende como la usucapin era perfectamente vlida en la concepcin liberal extremista de los Cdigos Civiles del XIX, pero en las Constituciones sociales modernas resulta sospechosa17. Cuando hubo mayor libertad de actuacin para el propietario la prescripcin adquisitiva no tena problemas en ser admitida, pero resulta contradictorio sostener que cuando esa libertad est hoy sumamente restringida, entonces la figura tenga problemas de validez.

Nuestros crticos seguramente dirn que, con la imposicin de un deber de disfrute de los bienes y la necesaria exigencia de custodia para evitar las usurpaciones, se genera inseguridad jurdica, se desincentiva la inversin, se paraliza el circuito econmico y se frustran operaciones que seran ventajosas. Ello implicar que la propiedad de la tierra aumente significativamente de precio, por lo que finalmente sern perjudicados todos aquellos que desean adquirir legalmente una parcela. Esta contradiccin, antelada, no nos convence. En primer lugar, no existe ningn estudio emprico, ni dato de la realidad, que muestre con cifras en la mano que el reconocimiento de la usucapin es contraproducente con la economa liberal.

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HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, traduccin del alemn de Ignacio Gutirrez, Madrid 2001, pg. 38-39. 17 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, revisado y puesto al da por Manuel Carrasco Durn, Marcial Pons, 11 edicin, Madrid 2007, pg. 73 ss.

Mas bien, debe sostenerse lo contrario, ya que la prescripcin adquisitiva permite regularizar posesiones largamente consolidadas y otorga seguridad jurdica a los derechos de propiedad; todo ello es muy conveniente a la economa de mercado. En segundo lugar, la reduccin de costos para beneficiar a los consumidores no puede ser el modesto fin que gua todas las decisiones econmicas. Si ello fuera as, entonces habra que generalizar la explotacin laboral infantil o en rgimen de semi-esclavitud, o simplemente eliminar todos los beneficios laborales y reducir las remuneraciones hasta el nivel de estricta subsistencia, que es precisamente lo que observ Marx en la Inglaterra del siglo XIX, y que fue la causa de la degradacin vital de una serie de generaciones18. Por tanto, es necesario evitar el reduccionismo que sufren hoy la economa, y tambin el derecho, la moral y la poltica, en la pretensin de reducir los costos para beneficio del consumidor. Solo reducir costos para lograr una vida miserable, sin valores ni dignidad, no puede justificarse.

El mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta lleva al bienestar, y que los mercados se regulan por s solos, sin ninguna intervencin estatal, es una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos por virtud de la crisis financiera internacional del ao 2008 y de la que todava sentimos sus efectos. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el desmedido afn de lucro de sus actores destruye todo, incluso la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional slido y confiable19.

El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. Esa circunstancia s justificara la omnmoda voluntad del titular para hacer y deshacer.
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La constatacin de que el liberalismo decimonnico degrad al ser humano no merece ni siquiera discusin. En definitiva, la sociedad capitalista era, para Marx, la sociedad del hombre alienado, de la dominacin del objeto sobre el sujeto. Se trataba de un estadio de la sociedad en la que el hombre no era verdaderamente humano y, por tanto, todas las conquistas que tenan lugar aqu, por importantes que fueran, tenan un carcter limitado, insuficiente: ATIENZA, Manuel. Marx y los Derechos Humanos, Palestra Editores, Lima 2008, pg. 168. 19 Uno de los patriarcas de la Nacin Americana, Thomas Jefferson, opin en 1802 sobre el exceso de poder de las entidades privadas, especficamente las bancarias: Pienso que las instituciones bancarias son ms peligrosas para nuestra libertad que ejrcitos enteros listos para el combate. Si el pueblo americano permite un da que los Bancos privados controlen su moneda, los Bancos y todas las instituciones que florecern en torno a ellos, privarn a la gente de toda posesin, primero por medio de la inflacin, luego por la recesin, hasta el da en que sus hijos se despertarn sin casa y sin techo, sobre la tierra que sus padres conquistaron. Luego de ms de dos siglos la profeca se cumpli. La Banca sin lmites ni restricciones, fue la causante directa de una crisis econmica global casi sin precedentes, solo comparable con la de 1929.

Pero ello no es cierto, por lo que el absolutismo del domino no puede mantenerse. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a l, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y controladora de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de las generaciones pasadas y de la presente, etc. Es correcto sostener, entonces, que la propiedad est afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y no a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideolgicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y sin la raz social sobre la que necesariamente se asienta y justifica.

En efecto, la riqueza material se reparte entre los ciudadanos para satisfacer necesidades que van desde el orden moral hasta el econmico. Pero esa atribucin de bienes solo se justifica en tanto y en cuanto se haga un efectivo uso y disfrute sobre los mismos. La propiedad improductiva no tiene razn alguna para merecer proteccin ni defensa, pues no solo carece de inters para el domino, sino adems constituye un atentado contra el inters general de aprovechar los bienes, crear riqueza y aumentar el beneficio de todos. Quin gana con un titular ausente? El propietario, no. La sociedad, tampoco. El Estado, menos, pues hay menos impuestos por recaudar y redistribuir. Por tanto, cul es la razn poltica, jurdica o moral para mantener una situacin de ese tipo? La respuesta es que no existe ninguna razn, por lo cual resulta una manifiesta inmoralidad que un titular conserve la propiedad a pesar de su continuada renuncia al goce del bien . As, mientras unos muchos se mueren de hambre (y aunque parezca increble, en pleno siglo XXI, todava millones de seres humanos simplemente mueren por esa causa terrible e inicua; sin contar aquellos que lo hacen por enfermedades perfectamente curables o por accidentes producto del lucro desmedido), otros pocos quieren mantener el dominio a pesar que no les interesa su uso, y probablemente estn ms dedicados a seguir con la acumulacin de riquezas20.

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A pesar del gran progreso material que prcticamente defini el siglo XX, seguimos viviendo en un mundo de desigualdades espectaculares. Si definimos el bienestar material en trminos relativos, que se corresponden con la manera en que la gente suele evaluar su situacin econmica, las cosas no han cambiado mucho en los ltimos cien aos. Los ingresos y la riqueza, como a finales del siglo XIX, estn altamente concentrados en unos pocos pases, y en grupos pequeos de elite en casi todos los otros pases. Lo que es ms, con algunas excepciones notables, la lista de pases ricos a finales de siglo era muy parecida a la de principios de siglo (..) La falta de cambio llama ciertamente la atencin: McEWAN, Arthur. Neoliberalismo o Democracia?, Intermn Oxfam, Barcelona 2001, pg. 15.

El art. 70 de la Constitucin de 1993 dice claramente que la propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. Ntese, por tanto, que la propiedad est sujeta al deber de ejercicio, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar y explotarse. En consecuencia, el domino no tiene libertad absoluta para ejercer o no su derecho, pues claramente la norma fundamental lo condiciona a que se respete el bien comn. La propiedad se reconoce para usarse (vase la definicin del art. 923 CC), y quien no lo hace entonces incumple el presupuesto que justifica la admisin de este derecho. La propiedad sirve para satisfacer el inters del domino en el aprovechamiento de la riqueza, pero la inactividad o ausentismo de ste no puede ser protegida en forma indefinida, pues en la prctica ello significara extraer un bien del circuito econmico, tal vez por desidia, negligencia o indolencia, pero siempre con grave dao a la economa y al inters general.

En tales circunstancias, pues, el domino no ejerce la propiedad en armona con el bien comn, sino en dao de la propia sociedad que en su momento le reconoci el derecho. Por ello, queda habilitada la sancin que la ley contempla expresamente por la infraccin del deber constitucional, y que no es otra que la extincin del dominio. En resumen, la riqueza material es para usarse y producir el disfrute individual con el consiguiente beneficio colectivo; mas no para acumularse o coleccionarse en contravencin del bien comn.

Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social. Como dice HERNNDEZ GIL, la funcin social de la propiedad, ms que un concepto, es una idea o una intuicin21. En tal sentido, la teora busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurdico el concepto de funcin social no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y emotivo22. Esa emotividad que sin dudas sustenta el concepto de funcin social no es ajena al Derecho, y en eso tambin discrepamos de la opinin comentada. En efecto, el discurso jurdico esconde una ideologa. Es el caso evidente del Anlisis Econmico del Derecho en donde se privilegia en forma clara y explcita los valores del liberalismo y

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HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo IV, pg.48. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 40.

de la eficiencia econmica23. Se trata, por tanto, de una doctrina confesadamente sin moral y sin valores superiores al del simple clculo costo-beneficio. En palabras de Ihering, con respecto a su histrica polmica sobre la patrimonialidad de la obligacin, solo son relevantes los intereses del bolsillo. El Derecho es mucho ms que un conjunto de normas, en donde los fines no interesan y la Moral hay que mandarla a la Religin. Es decir, se trata de un positivismo ahistrico, cuando en realidad se impone hablar de los valores fundamentales de la sociedad. En este punto, el discurso del derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones; y hasta quienes lo critican lo terminan utilizando. Por eso, los crticos de la usucapin terminan usando consideraciones morales en defensa del capitalismo y la economa de mercado24.

La usucapin o prescripcin adquisitiva tiene perfecto asiento constitucional, en cuanto se trata de un instituto que armoniza el inters individual con el bien comn. Una cosa es que la figura jurdica no sea mencionada textualmente por su nombre en la norma fundamental, y otra muy distinta es que los fines de dicha institucin s se encuentren contemplados en la Constitucin, y que por ello exista la necesidad de una ley que la desarrolle con profusin.

La clusula del bien comn autoriza a que el Estado intervenga en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales; pero tambin permite limitar el absolutismo propietario respecto de las distintas formas y modos de ejercer el dominio. Por ello, es perfectamente legtimo y constitucional que la ley imponga implcitamente el deber de usar los bienes, ya que de esa manera se armoniza el inters privado con el bien comn. En efecto, as se satisface la necesidad colectiva de reconocer la riqueza a quien la aprovecha, y que en base a ello da lugar a un beneficio individual lcito y produce, adems, un beneficio social materializado en la puesta en
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Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay ms eficiencia y el resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creacin de riqueza y eso es lo nico que cuenta en la sociedad. 24 Incluso los filsofos del derecho partidarios de la separacin entre derecho y moral estn conformes en rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo tico cuyo punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades bsicas (naturales y derivadas) dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, las posiciones que postulan una separacin entre derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual como prctico. Adems, sobre el juspositivismo, entendido como ideologa de la justicia, pesan todos los inconvenientes vinculados con un relativismo tico radical: GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms sobre la relacin entre derecho y moral. EN: VSQUEZ, Rodolfo (Comp.) Derecho y Moral, Ed. Gedisa, Barcelona 2003, pg. 158.

produccin de un bien que genera ms riqueza a la sociedad en su conjunto. Adems del art. 70 de la Constitucin, tenemos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per, los cuales sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993). Siendo ello as, debe recordarse que el art. 21.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), establece que la ley puede subordinar el uso y goce de los bienes al inters social25.

Hay que salir del causalismo econmico que cree ver en la usucapin un incentivo a las invasiones. En realidad, la causa de la informalidad en la posesin de la tierra est en la existencia de amplios sectores sociales que viven en la pobreza extrema, y a los que el Estado simplemente ha olvidado pues no les brind atencin26. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitucin no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin la garanta institucional de acceder a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligacin de establecer polticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada27.

En tal sentido, el gran responsable de la situacin de desorden creada es el Estado Peruano, que poco o nada ha hecho por establecer polticas pblicas consistentes y
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Art. 21.- DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. 26 Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconmicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crdito a travs de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos econmicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de suficiente capital para construir viviendas adecuadas a travs del sector formal: CARIA, Antonio Stefano. Ttulos sin desarrollo. Los efectos de la titulacin de tierras en los nuevos barrios de Lima , DESCO, Lima 2008, pg. 17. 27 Ha sido en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.): BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 184.

duraderas para propiciar que amplios sectores de la poblacin, especialmente los de menores recursos, cuenten con la posibilidad de acceder a una vivienda de bajo costo. Aqu existe una desatencin estatal sobre la que los sectores neoliberales no dicen una sola palabra, a pesar que la potestad de urbanizar, o crear ciudades, siempre correspondi al Estado, y no al propietario individual.

En el derecho decimonnico, la ideologa liberal hace prevalecer una concepcin sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario era un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre lo que se inclua la urbanizacin y edificacin. No extraa que en tal ambiente se considere legtimo que el propietario privado se apropie de las inmensas plusvalas producidas por el fenmeno del urbanismo, y a pesar que el Estado era quien afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotacin de viales y parques, de custodiar la salud pblica, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gastaba, el particular era quien acumulaba inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que haban financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliacin.

No obstante, en Europa se reconoce comnmente que la actividad de urbanizacin constituye una potestad pblica, pues implica construir una malla urbana funcional y ecolgicamente adecuada, con fines de inters general, por lo que rebasa las facultades del propietario individual. Es el caso de Alemania, Francia, Italia, Holanda y Espaa, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados.

Ni qu decir de los Estados Unidos, en donde se admite una acentuada intervencin estatal sobre el suelo, a pesar de la ideologa liberal. Hay un caso emblemtico: Una ciudadana promedio, de raza negra, separada y con hijos, de escaso poder adquisitivo, no poda encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de Mont Laurel, lugar de residencia de la familia desde hace siete generaciones, pues la zonificacin nada haba previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema lleg al Tribunal Supremo de Nueva Jersey, dando lugar a los famosos casos Mont Laurel I y II (1975 y 1983), en el cual se impone a las autoridades estatales y locales el establecimiento de las

garantas del derecho a una oportunidad realista de vivienda asequible28. Qu dirn ante ello nuestros neo-liberales?

En el Per, sin embargo, tenemos an una legislacin en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanizacin, y es obvio que su principal inters es potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general en el crecimiento armnico del entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso la plusvala de la urbanizacin va a parar en manos del propietario, a pesar que l no ha participado en los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin.

Por tanto, un solo individuo, en contra del bien comn, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningn riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulacin. Lamentablemente mientras se siga privilegiando regular procedimientos administrativos, y no la funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislacin liberal superada en casi todo sistema legislativo moderno. En efecto, el Derecho urbanstico, que estudia la regulacin de los espacios habitables, se basa en la ordenacin y planificacin del territorio, lo que no puede quedar librado a la arbitrariedad de cada propietario, sino a la sntesis de las voluntades individuales representado por el Estado y sus distintos rganos29.

Tngase en cuenta que el fenmeno de las invasiones de terrenos privados o pblicos no se debe a que los peruanos sean intrnsecamente informales o no les guste pagar, sino invadir, pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologas ultraliberales. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por proteccin o mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatizacin del urbanismo, en contra del bien comn, ha llevado a una especulacin creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razn por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que existan lotes y urbanizaciones para
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LPEZ RAMN, Fernando. Introduccin al Derecho Urbanstico, Marcial Pons, 2 edicin, Madrid 2007, pg. 82 29 Vase: ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di Diritto Urbanistico, Giuffr Editore, 3 edicin, Miln 2007, pg. 73 ss.

clases adineradas, pero no para los sectores ms vulnerables. La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y dando la posibilidad a que muchos peruanos accedan a la vivienda a un precio asequible. Si los pobladores advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin.

Por tanto, el fenmeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Estado permita las invasiones con la expedicin de ciertas normas, sino que el problema es anterior, e imputable al Estado, pues no se dio ninguna poltica general o consistente para asumir la potestad urbanizadora, y todo se entreg a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, y ahora se insiste en que ellos deben quedarse con las manos vacas a favor de un propietario ausente en el mejor de los casos, o muchas veces simplemente egosta o especulador.

Las invasiones, o usurpaciones colectivas de terrenos pblicos o privados, se producen a partir de los aos cincuenta del siglo pasado, pero el tema ya estaba flotando en el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visin de atajar el problema. As lo demuestra el hecho, comprobadamente cierto, que en los aos treinta se volvi frecuente el fenmeno de tugurizar las casas mediante su divisin en mltiples secciones, siendo que cada una de ellas era una simple habitacin, sin embargo, sta se lograba vender y exista un mercado para ello. Los propietarios de casonas encontraron un nuevo negocio de altsima rentabilidad, consistente en sub-dividir sus predios en mltiples partes, normalmente cada una de ellas era una habitacin, y venderlo. Imagnense la necesidad de vivienda que debi existir en Lima, y en otras grandes ciudades, para llegar al extremo de que una persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una habitacin de 10 o 15 m2, sin espacio, sin ventilacin, sin privacidad, con falta de sanidad y de cualquier otro elemento que justifique una mnima calidad de vida30.
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Este hecho se puede constatar con una simple revisin de los Boletines Oficiales de Registros Pblicos, de aquella poca, en los cuales se da cuenta del problema social y urbanstico que surge con la

Es clara la relacin de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los aos treinta con las invasiones de los cincuenta. Una persona que necesita un bien solo tiene dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo compra o lo arrienda. No hay ms. Pues bien, si los ciudadanos de la poca se contentaban con la adquisicin de habitaciones insalubres, eso demuestra la gran demanda que exista por cualquier espacio de suelo disponible. La explosin demogrfica, aunado a la migracin del campo a la ciudad, dio como resultado que las unidades de vivienda disponibles, sean las formales o las tugurizadas, no alcanzasen a cubrir la demanda. Ello empuj directamente a que se produzcan las invasiones, ya que los pobladores, luego de una generacin, ya no podan seguir habitando en un dormitorio, o simplemente ya no haban espacios para comprar o arrendar a costos acordes con la pobreza.

Esta situacin compleja es la que no quiere ver el neo-liberalismo, encerrado en fomentar la inversin y la riqueza (de unos pocos) o en reducir los costos de transaccin. El Estado, como principal responsable de la desatencin inveterada de los desposedos, tiene hoy, cmo lo tuvo en el pasado, la deuda moral de brindar una solucin adecuada a un problema que l cre por su ceguera; y que los sectores de la poca, y que eran quienes gestionaban ese mismo Estado, tampoco dieron atencin.

En suma, la prescripcin adquisitiva de dominio tiene plena legitimacin constitucional, pues se sustenta en la clusula de funcin social de la propiedad, o la del bien comn como le llama nuestro texto fundamental. Esta clusula permite la intervencin del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y tambin extinguirlo cuando se produzcan hiptesis que atentan contra el inters general. Si el bien comn propende que la riqueza alcance a todos, mediante polticas redistributivas y de justicia social, entonces resulta intolerable que se deba proteger la situacin de un propietario ausente y negligente, quien no solo renuncia a obtener provecho econmico de la titularidad que el ordenamiento le ha reconocido, sino que adems causa un dao general a la sociedad,

independizacin hasta el infinito de los predios existentes. Por eso se pide la intervencin del legislador para impedir que las llamadas independizaciones se realicen a sola voluntad del propietario. Si bien la Institucin Registral advierte del tema desde su particular visin de las cosas, ello no puede dejar de significar el gravsimo problema humano que se estaba gestando en nuestro pas por falta de una poltica de viviendas a bajo costo.

pues permite que un bien no produzca lo que normalmente no debiera. En otras palabras, no puede tolerarse bajo ningn concepto que un propietario perjudique a todos por su desidia. Ello significara que el inters individual, sin ninguna motivacin legtima, se impone al inters general.

El Cdigo Civil se limita a concretar y dar forma segura a una de esas modulaciones de la propiedad privada, cul es, aquella que establece el deber implcito de disfrutar la riqueza material, y que recae en cabeza de los titulares del derecho. No es posible pensar, y en realidad nunca lo fue, en una propiedad individualista desconectada de su proyeccin o dimensin social31. Sin embargo, en nuestro pas, influenciado por un neoliberalismo ingenuo, todava algunos se resisten a suscribir la anterior afirmacin32. Por ello se arguye toscamente que la usucapin es inconstitucional pues la propiedad es inviolable, cuando en realidad esa frase no pasa de una metfora repetida desde la poca superada del individualismo. Cmo puede tomarse en serio que la Constitucin sancione que la propiedad es inviolable, mientras que el derecho a la vida no lo es?33.
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El derecho de propiedad, como cualquier derecho subjetivo, presenta una vertiente individual y otra social. Esto es de Perogrullo. Nadie es Robinson Crusoe. Por tanto, siempre hay un proceso de ajustamiento con otras personas o con la colectividad (bien comn/inters social/funcin social). Este ajustamiento da lugar a limitaciones en la propiedad con la consiguiente secuela de obligaciones y deberes. Entre ellos, en el caso de la propiedad del suelo, los deberes urbansticos. MARTNEZ VSQUEZ DE CASTRO, Luis. La Propiedad en las Leyes del Suelo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, pg. 53. 32 Un ejemplo es la siguiente opinin: Una empresa quera hacer una inversin inmobiliaria importante. Tena que escoger dnde hacer esta inversin entre varios pases de Latinoamrica y redujo sus opciones finalmente a Chile, Argentina y Per. Los abogados peruanos trataron de explicarle qu quiere decir el artculo 923 del Cdigo Civil. Segn este artculo, la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, poder que debe ejercerse en armona con el inters social. Cuando el inversionista pidi que le explicaran qu cosa quiere decir el <inters social>, la explicacin no fue muy clara y la interpretacin en la jurisprudencia nacional sobre cules eran los alcances de dicho trmino era virtualmente inexistente. No se le poda explicar a qu lmites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado fue que invirti en Chile: BULLARD, Alfredo. Sobre el Cdigo Civil y los dinosaurios. EN: VVAA. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, UPC, Lima 2001. Sin embargo, el citado autor no dice que en Chile se consagra a nivel constitucional la clusula de la funcin social de la propiedad, la cual se define en la propia Carta como aquella que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin (art. 19). Vase: PEAILILLO ARVALO, Daniel. La Expropiacin ante el Derecho Civil, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, Santiago 1995, pg. 14. Es decir, la supuesta empresa no entiende qu significa el inters social en el Per, pero s comprende perfectamente el significado de los intereses generales de la Nacin en Chile. Al margen de lo anecdtico del ejemplo, y de su probable carcter especulativo, lo concreto es que en todos los pases, incluso en los ms liberales, siempre la propiedad privada est sujeta al bien comn, al inters social o la funcin social, o como quiera llamrsele. 33 El exacerbado individualismo reinante en el siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX que, como se sabe, es expresin de un momento histrico, condujo, como era natural, a una concepcin predominantemente patrimonialista del Derecho. Lo que interesaba primordialmente al legislador, hombre de su tiempo, era la proteccin normativa de la propiedad individual, privada. Esta se erigi como el centro de atencin de los sistemas jurdicos positivos. Baste recordar, como penosa ancdota, que en las Constituciones Peruanas de 1979 y 1993 se sigue an considerando al derecho de propiedad como

En consecuencia, esa nefasta redaccin debe concordarse con el art. 21 de la Convencin Interamericana de los Derechos Humanos con el fin de llegar a un resultado acorde con las concepciones modernas del derecho: la propiedad es solamente un derecho patrimonial, econmico, subordinado a la dignidad del hombre, y sujeto a grandes limitaciones para efecto de lograr una sociedad ms justa e igualitaria, en la cual se protejan otros valores e intereses de mayor jerarqua. No puede aceptarse que todava se siga utilizando la frase clich contenida en el art. 70 de la Constitucin para, en base a ella, arribar a conclusiones absurdas desde la perspectiva del Estado Constitucional y Social de Derecho. Por lo dems, pensar que eliminando a los usurpadores y sinvergenzas (sic) se logra proteger a la propiedad, no pasa de ser un discurso demaggico y, por tal motivo, falso. En efecto, en su larga historia todos los bienes han sido usurpados, invadidos, conquistados, objetos de estafa, etc., y si se derogase la usucapin, entonces habra que investigar los ttulos hasta sus orgenes, por lo que ningn propietario estara seguro34. En algn momento la propiedad se origin, o transmiti, por medio de abusos o fraudes. Para satisfacer esta necesidad de seguridad jurdica es que nace la usucapin35, y por eso cumple una importante funcin social en orden a las relaciones de trfico patrimonial.

<inviolable>, situacin que, paradjicamente, no se menciona tratndose de los derechos fundamentales de la persona, como son los derechos a su vida o a su libertad: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984, Motivensa Editora Jurdica, Lima 2009, pg. 137. 34 Lase este bello pasaje de doctrina jurdica: Las consideraciones sobre la inmoralidad de la prescripcin se fundan en una fe dogmtica en la existencia de la propiedad como ser en s. Parte de una creencia en la tradicin universal de la propiedad desde un origen verdadero e incuestionado (el testamento de Adn?, una ocupacin primera de lo que no tiene dueo?, la donacin de la tierra por Dios a un pueblo elegido?). Pero para tener fe en la propiedad como ser en s, no solo hay que definir unos orgenes incuestionados, tambin hay que definir una transmisin incuestionada. As desde unos orgenes ciertos la transmisin de la propiedad se pretende fundar despus en la sola voluntad del propietario como causa de transmisin de la propiedad. Pero luego resulta que el derecho civil ni define unos orgenes seguros, ni ofrece un instrumento incuestionado de garanta de la titularidad en las transmisiones. Por eso la usucapin se convierte en el gran principio de certeza de un derecho civil de orgenes e instrumentos inciertos: LVAREZ CAPROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Comares, Granada 2005, pg. 92. 35 CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapin, Rubinzal-Culzoni Editores, 2 Edicin, Santa Fe 2006, pg. 36.