3.2. CLASIFICACION DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Acorde a las caractersticas expuestas el contrato de franquicia se puede clasificar de la siguiente manera: a) MERCANTIL Debemos entender que este contrato es precisamente de carcter mercantil, ya que se celebra entre comerciantes sin otro fin que no sea el de lucrar, ya sea a travs de la explotacin de una empresa o bien para distribuir y revender productos, esto tiene su fundamento legal en el artculo 75 fracciones I, II, V A VII del Cdigo de Comercio, que a la letra dice: La ley reputa los actos de comercio: I. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propsito de especulacin comercial, de mantenimientos, artculos, muebles o mercaderas, sea en estado natural, sea despus de trabajos o labrados; II. V. VI. VII. Las compras y venta de comercial; Las empresas de abastecimientos y suministros; Las empresas de construcciones y trabajos pblicos y privados; Las empresas de fbricas y manufacturas, bienes, cuando se hagan con dicho propsito de especulacin

De tal forma y como del artculo mencionado se desprende, debido a la especulacin comercial del contrato materia de estudio, no cabe duda sobre la mercantilizad del mismo. b) BILATERAL Se considera con ese carcter debido a que produce obligaciones y derecho para ambas partes contratantes, tal y como lo establece el artculo 1836 del Cdigo Civil Federal. c) ONEROSO Existe onerosidad en este instrumento jurdico ya que en la mayora de los casos se establece una contraprestacin, existiendo derechos y gravmenes recprocos, conforme a lo establecido en el artculo 1837 del Cdigo Civil Federal. 3 d) DE COLABORACIN
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1Ibd. 2

Cdigo de Comercio, art. 75 Cdigo Civil art. 1836 3 Cdigo Civil art. 1837

Manuel Broseta Pont, lo clasifica as su obra Manual de Derecho Mercantil, debido a que en este tipo de contratos, una parte coopera con su actividad, al mejor desarrollo de la actividad econmica de la otra.
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Es decir que el espritu de colaboracin impregna en efecto toda la franquicia. Sin la colaboracin leal entre las partes no pueden funcionar las cadenas de franquicias e incluso viene a ser confirmado en el Cdigo Deontolgico de la franquicia en Europa, al establecerse que la franquicia es un mtodo de colaboracin contractual entre dos partes jurdicamente independientes e iguales. 5 e) INTUITO PERSONAE Ya que ste se celebra con base en las caractersticas personales de las partes; sobre la base de la confianza. f) FORMAL

Aunque este elemento de la clasificacin que se hace puede ser discutido ya que es cierto que requiere se celebre por escrito para posteriormente inscribirse ante el instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, y con esto produzca efectos en perjuicios de terceros, sin embargo entre las partes es de carcter consensual como lo expresa Daz Bravo6, quien establece que este registro es un formalismo nicamente frente a terceros, pero no condiciona su valides entre las partes. g) TRACTO SUCESIVO: Ya que sus prestaciones se cumplen en el tiempo. h) GENERALMENTE DE ADHESIN. Me gustara hacer nfasis en este punto ya que generalmente es el franquiciante, quien elabora unilateralmente el contrato al franquiciatario slo se le deja la posibilidad de aceptarlas, si quiere celebrar el contrato o no celebrar ste.7 En muy rara ocasin se permite la negociacin de las clusulas, de ah la importancia de que se cree una ley que regule este contrato, ya que si bien es cierto que el franquiciante continuar elaborando el contrato, el franquiciado no se encontrar en un estado de indefensin ya que el primero tendra que apegarse a lo legalmente permitido. i) ATPICO

Con el riesgo de ser repetitivo, este acuerdo de voluntades no est regulado en nuestra legislacin en cuanto a la relacin de Derecho Privado entre las partes contratantes, ya que ka regulacin que hace la Ley de la Propiedad Industrial, es nicamente de carcter administrativo y registra. 3.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.
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Manuel Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, Pg. 392 Cdigo Deontolgico de la Franquicia en Europa. 6 Arturo Daz Bravo, Contratos Mercantiles, Pgs. 14 y 166. 7 Ramn Snchez Medal, De los contratos civiles, Pg. 13

Los elementos que integran al contrato materia del presente estudio, son tres, los elementos personales, refirindonos desde luego a las partes que en l intervienen, los elementos reales, los cuales se refieren a todos esos factores que deben ser considerados para poder referirnos a este contrato y no a una figura afn, y finalmente, los elementos formales, que no son otros que los medios concretos que la ley o las partes imponen para exteriorizar la voluntad contractual. 3.3.1. ELEMENTOS PERSONALES. Como se mencion a manera de introduccin sobre los elementos de este contrato, al hablar de los elementos personales hablamos de las partes que intervienen en el mismo y son el franquiciante y el franquiciatario, cuya caracterstica es que renen la calidad de comerciantes, este hecho surge ya sea tratndose de una persona moral si esta se encuentra constituida bajo alguna de las formas de sociedad mercantil que proviene de la Ley General de Sociedades Mercantiles, al someterse a este instrumento jurdico, se obligan a cumplir el objeto de ste, que no es otro que obtener una licencia de uso de marca as como la transferencia de tecnologa, con la finalidad de explorar una empresa de productos o servicios o crear distribuidores para la reventa de productos. Sin embargo, una persona no necesariamente debe ser comerciante para celebrar este tipo de contratos, ya que no existe impedimento legal alguno, lo que digo es que an cuando no lo sean, al celebrar este acto jurdico, automticamente, se convertir en uno. Aqu cabe la duda de si ser necesario que tratndose de personas morales ya sea en el caso de uno o de otro, exista establecido en estatutos de las sociedades, la facultad de franquiciar o de adquirir una franquicia, o de lo contrario, convocar a asamblea para determinar si es posible hacerlo. Sin embargo, salvo que no se pacte lo contrario, no es necesario contemplarlo de manera expresa, ya que basta con hacer mencin de que la sociedad podr celebrar los actos jurdicos necesarios para conseguir el fin social. 3.3.2. ELEMENTOS REALES Al referirnos a estos elementos, hablamos de todas y cada una de esas partes que integran al contrato de franquicia y para estar en posibilidad de analizarlos, debemos desmembrar este instrumento jurdico, a continuacin enunciamos cada uno de ellos: a) LA MARCA Para poder definir la marca, basta con remitirnos al artculo 88 de la Ley de la Propiedad Industrial, el cual establece que se tendr por marca todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado. 8 Consideramos que este es un elemento esencial, ya que incluso el nico artculo que contempla al contrato de franquicia, sin que este lo defina, menciona a la marca al
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Ley de la Propiedad Industrial, art. 81

establecer l licencia de uso de marca para producir o vender bienes o prestar servicios de una manera uniforme9. Dicho sea de paso, considero completa la definicin que hace la ley sobre el concepto de la marca, salvo que podemos percatarnos que nuestra ley elimina de la definicin cualesquiera medios de identificacin que no sean signos visibles, como palabras expresadas visualmente o formas grficas o tridimensionales, quedando fuera medios tales como las llamadas marcas olfativas o las denominadas marcas auditivas que en algunos pases europeos han alcanzado reconocimiento, sin embargo esta es una ley que aunque muestra deficiencias, tambin muestra grandes aciertos. Hay que recordar que en Mxico, lleva escasos 10 o 12 aos una concientizacin de la importancia de la propiedad intelectual en el mercado, por lo que no dudo que en un futuro no muy lejano, se subsanarn a travs de reformas a este cuerpo jurdico las lagunas que presenta. La legislacin de Propiedad Industrial, regula a las marcas comos signos distintivos de productos o

servicios, que dan derecho al titular a un uso exclusivo. La marca debe usarse a efecto de que no se extinga, es decir, debe tener un uso que hace el titular, por s mismo o por medio de usuarios autorizados. Estas se clasifican en marcas de artculos o productos y marcas de servicios, y aqullas y sta, a su vez se dividen en clases, que atienden al producto o servicio que protegen, esta clasificacin se encuentra contenida en el reglamento de la ley de la materia, consta de 42 clases. El contrato de franquicia deber incluir las marcas de productos y servicios que sern materia de autorizacin por parte del licitante, con la especificacin del nmero de registro de la marca, el signo distintivo que constituye la marca y los productos o servicios que ampara. Es usual que en un anexo se contrato se incluyan estos elementos: identificacin genrica, nmero de registro, dibujos de las marcas con sus especiales diseos10. Nada impide incluir marcas no registradas, que tcnicamente no son marcas, pero que pueden estar en procesos de registro. b) EL PAQUETE DE FRANQUICIA. Es tambin conocido como el o los manuales, que no es ms que toda la experiencia acumulada por el franquiciante, reflejada en un documento. Es decir, todos los aspectos fundamentales que el franquiciatario necesitara para desarrollar con la mxima eficacia la instalacin y puesta en marcha de su negocio y para mantener una identidad corporativa que beneficie a toda la cadena, desde luego es necesario que tenga una forma fsica, puesto que ste es percibido por el franquiciatario como la mayor compensacin por el canon que acaba de desembolsar. Es sumamente importante que el saber hacer del franquiciante est bien comunicado y sea fcilmente comprensible por parte del franquiciatario, si no ste pierde su funcin de operatividad.

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Ibd., art. 42 Robert Goldsheir, Technology Managment Hadbook, pag. 17.

El paquete de franquicia es un documento imprescindible para el franquiciante, puesto que materializa su saber-hacer y lo hace transmisible mediante sistemas preestablecidos. La informacin puede transmitir diferentes soportes, como pudiera ser a travs de manuales, libros, medios audiovisuales, informticos, etc. Para el franquiciatario, los manuales operativos recogen la informacin que le permitir instalar y explotar su negocio. Los contenidos de estos manuales operativos versan sobre los siguientes aspectos: Manual informativo: este manual informa sobre los aspectos generales de la franquicia, sobre la filosofa corporativa y sobre los objetivos a conseguir con la explotacin del negocio. Manual de instalacin: aqu se recogen todas las caractersticas tipo de la cadena, referentes a la adecuacin del local de negocio, adems debe contener las directrices para la ubicacin, instalacin, equipamiento y decoracin del comercio. Manual de publicidad y normas grficas: En franquicia la imagen es de gran importancia, pues es el elemento diferenciador de otras formas de comercializacin, y por este motivo en este manual se recogen las especificaciones sobre el material publicitario y distintivo de la marca. Manual de venta: Una franquicia es ante todo un negocio, y el franquiciatario un vendedor, y el mejor vendedor es aqul que conoce todos los detalles de su producto y/o servicio. Por eso, este manual recoge la poltica de ventas, el anlisis de la demanda y gestin comercial. Manual econmico-financiero: Aqu se exponen aspectos como la cuenta de resultados tipo, las previsiones contables, plan de amortizacin, presupuestos y cash flor e informacin estadstica para evaluar sus resultados con relacin al resto de los establecimientos de la red. Manual de funcionamiento: Es una gua prctica del negocio donde se exponen los procedimientos y detalles de la gestin diaria, las tcnicas del merchandising, el escaparatismo, el marketing y la publicidad, los abastecimientos y sistemas de control y algunos consejos administrativos y de gestin. Sin embargo estos son solo algunos de los manuales que constituyen el know-how, o saber hacer del franquiciante, ya que se pueden establecer un sin nmero de estos documentos, y debemos puntualizar que un buen paquete de franquicia es aqul que no se determina nunca, ya que el contenido de stos deben poder ampliarse y actualizarse a medida que va cambiando la cadena, los productos y los consumidores. c) LAS PATENTES. De acuerdo a la definicin que proporciona el Diccionario Jurdico Mexicano, las patente no son otra cosa que el privilegio que otorga el Estado para explotar una invencin nueva, susceptible de aplicacin industrial11. La Ley de la Propiedad Industrial a pesar de contener una amplia regulacin de las patentes no proporciona una definicin de las mismas. Sin embargo, si establece que el derecho de explotacin
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Diccionario Jurdico Mexicano, Pg.44

exclusivo puede hacerlo su titular por s o por otros con su permiso, lo anterior lo encontramos en los artculos 62 y 63 de la ley de la materia. Este elemento es sui generis, ya que en el caso que nos ocupa, es decir, cuando nos referimos a la franquicia, la patente no es necesariamente objeto del contrato, sino que slo se da en aquellos casos en que el franquiciante, en la explotacin del negocio objeto de la franquicia, tiene el proceso de fabricacin, manufactura o el producto correspondiente, protegido por alguna o algunas patentes que requieren de que se autorice el uso para los franquiciatarios. En el supuesto de que se trate de una franquicia de produccin, el contrato deber incluir la autorizacin de explotacin de una o varias patentes, segn sea el caso, y stas deben identificarse en el contrato con su nmero, fecha de expiracin y el o los inventos, procesos o productos que ampara. Generalmente esta descripcin se agrega a un anexo. d) LA EXCLUSIVIDAD Este elemento visto desde una perspectiva negativa, lejos de parecer una ventaja representara una limitacin a la libertad contractual, ya que impone al concedente de la exclusiva la obligacin de no celebrar una clase determinada de contratos con otra persona que no fuese el franquiciatario, y en contra parte tambin limita al segundo a no concluirlos con otro que no sea el franquiciante. 12 La postura positiva de esta limitacin expresa y determinada, obedece a que la proteccin territorial que se concede a los franquiciados se considera indispensable ya que de otra forma, el franquiciatario se encontrara imposibilitado para proteger sus inversiones. Esta idea se ha repetido en alguna consulta formulada a la Comisin de Competencia Econmica sobre distribucin exclusiva de una marca y se consider que esta condicin tiene generalmente el objeto de garantizar al fabricante el beneficio de las inversiones hechas en asistencias tcnica e incluso en infraestructura, pero esto no quiere decir que comparta esta idea, ya que se est al filo del monopolio, en el siguiente captulo se realizarn una serie de propuestas sobre algunos puntos que considero debera contener la legislacin sugerida y al respecto de este punto se exponen una serie de ideas que buscan remediar esta situacin. Nos podra venir a la mente la pregunta de cul es la postura de la Comisin de Competencia Econmica, ante esta situacin?, toda vez que es la autoridad en la materia, pues bien, esta Comisin ha sostenido que el monto de las inversiones en infraestructura de distribucin y la escala de las operaciones justifican la asignacin de territorios exclusivos. Los elementos que de una u otra forma intentan darle validez al de exclusividad son el plazo y el territorio o espacio fsico en el que se desenvuelve su eficacia. En el contrato de franquicia el espacio geogrfico puede delimitarse mediante un territorio en donde el franquiciatario podr explotar la franquicia por medio de diversos establecimientos, esto es lo que se conoce como master franchise o franquicia maestra, es una
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Teresa Puente Muoz, El contrato de concesin mercantil, Pg. 108

especie de subarrendamiento, es decir el franquiciante, otorga al franquiciatario una franquicia en un territorio determinado y ste a su vez se encarga de distribuirla, previa autorizacin del franquiciante. e) EL NOMBRE COMERCIAL, EL AVISO O ANUNCIO. Al referirnos a este elemento, una de las caractersticas principales es que debe mostrar originalidad ya que ste tiene la funcin primordial de distinguir fcilmente los bienes o servicios que comercializa el franquiciatario, con relacin a otros de la misma especie 13, en el derecho mexicano, dice Mantilla, el nombre comercial es el nombre de un establecimiento o de una negociacin mercantil, no es el nombre de un comerciante, sino el nombre de una cosa.14 La Ley de Propiedad Industrial, establece que el nombre comercial de una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios y el derecho a su uso exclusivo estarn protegidos, sin necesidad de registro. El aviso comercial, no es otra cosa que el derecho exclusivo a usar frases u oraciones que tengan por objeto anuncial pblico establecimientos o negociaciones industriales, comerciales o de servicios , e impedir que otras personas hagan uso de los mismos para distringuirlas fcilmente de las de su especie. En el caso del contrato de franquicia generalmente, el nombre comercial va ligado al uso de las marcas y complementa a las mismas. f) LA CONTRAPRESTACION Lacontraprestacin es el elemento que se refiere a la forma de pago que debe realizar el franquiciatario si el contrato es oneroso, como generalmente ocurre, este pago profr ser en dinero o en especie. Cuando se trata de dinero, esta podr pactarse ya sea en moneda nacional o moneda extranjera, ya que no existe impedimento legal alguno. Esto tiene su fundamento en la segunda parte del primer prrafo del artculo 8 de la Ley Monetaria, que contiene una disposicin permisiva, el primer prrafo del mencionado artculo a la letra dice: La moneda extranjera no tendr curso legal en la Repblica, salvo en los casos en que la ley expresamente determine otra cosa, las obligaciones de pago en moneda extranjera contradas dentro o fuera de la Repblica, para ser cumplidas en sta, se solventarn entregando el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago. Dentro de este priemre prrafo del multicitado artculo, encontramos dos disposiones, una prohibitiva o taxativa al ordenar que la moneda extranjera no tendr curso legal en la Repblica, y la otra que es
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Antonio Barrera Graf, Instituciones de Derecho Mercantil, Pg. 123 Roberto Mantilla Molina, Derecho Mercantil, Pg. 132

permisiva y supletiva al dar cabida a que se contraigan obligaciones en moneda extranjera y sealar una forma de solventacin. En efecto, puede suceder, siempre en el mundo de la autonoma de la voluntad que en la concertacin de un acto jurdico, los contratantes hayan omitido manifestar expresamente como habrn de regularse determinadas peculiariudades del contrato que han celebrado como, cuando arrendador y arrendatario desarienden la hiptesis de que llegado el momento de cumplir la obligacin, el segundo pueda pagar no slo en moneda extranjera, segn lo acordado, sino tambin su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago. A ello obedece que los ordenamientos jurdicos contemplen en su contenido a los llamados preceptos supletivos que como su nombre lo indica, suplen los olvidos de los contratantes.15 En el supuesto que se pactara el pago en moneda extranjera, incluso se est en posibilidad de fijar en el contrato que en caso de que no se haga en la moneda pactada, si se har al tipo de cambio vigente al momento del pago, para que el acreedor no presente ningn menoscabo en su patrimonio e incluso es recomendable que se establezca la forma de pago en cualquiera de sus modalidades, como podra ser a travs de las siguientes opciones: giro bancario, transferencia directa, depsito en alguna cuenta extranjera y retencin de impuestos que realiza el franquiciatario, en el caso de que estos sean acreditables en el pas del franquiciante. Lo anterior en caso de que el pago fuese pactado en dinero, en el otro supuesto, es decir, cuando el pago se pacta en especie se debe determinar perfectamente en el contrato la manera en que se valoraran el bien o bienes materia de la contraprestacin. En el supuesto de este contrato materia de estudio, un ejemplo de pago con especie podra ser una parte de los productos fabricados o manufacturados que son materia de la franquicia o acciones ( ordinarias de voto limitado) de la sociedad franquiciataria, tratndose de una persona ya sea fsica o moral extranjera, se deber estar a los lmites de participacin que marca la ley de inversin extranjera. El pago de la contraprestacin deber contemplar las siguientes cuestiones: En un solo pago (lump sum) al momento de la celebracin del contrato o en un plazo que en el mismo se establece, esto como resultado del pago por la venta de la franquicia, ya que el franquiciatario tendr el privilegio, es decir el derecho a explotar la negociacin mercantil. El pago de las regalas (royalities) o pagos peridicos relacionados con los resultados de la explotacin de la negociacin. Si hojeamos el Blacks Law Dictionary, este las define, entre otras de sus acepciones, como la compensacin por el uso de un bien generalmente registrado, de cosas o recursos naturales, que se expresa como un porcentaje de los beneficios obtenidos por el uso del bien o como una cantidad por unidad producida. Las bases de las regalas deben ser claramente descritas, el criterio que generalmente se sigue para establescer las mismas, es el de las llamadas ventas netas, lo cual automticamente compensa la inflacin, ahora bien, como consecuencia lgica en el acto jurdico que se celebra resulta igualmente indispensable determinar la base y aclarar qu debe entenderse por ventas netas, las cuales incluyen las ventas brutas,
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Sptima poca, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Apndice de 1995, Tomo: IV, Parte SCJN, Tesis: 299, Pgina: 202

exceptuando ciertos gastos como pudieran ser empaque, fletes, impuestos, devoluciones, bonificaciones, etc., tampoco existe un lmite en el monto de las regalas y estas se pactarn libremente por las partes. Pues bien a manera de conclusin, podemos decir que la contraprestacin suele ser una combinacin de pago incial y de regalas, y stas a su vez pueden ser en dinero, en especie, en moneda nacional o extranjera y sobre distintas bases, todas relacionadas directa o indirectamente con los resultados de la negociacin materia de la franquicia. Desde luego como en toda regla, existe una excepcin la obligacin del franquiciatario de pagar una contraprestacin, nada obsta para que el contrato de franquicia sea gratuito, pues la contraprestacin no es elemento escencia, esta situacin un tanto sui generis, se da cuando se trata de franquicias nuevas, si bien es cierto y lgico que los beneficios no sern econmicamente palpables en un inicio se obtendrn otros tantos como pudieran ser expansin para el franquiciante , previos bajos y asesora para el franquiciatario. g) LA ASESORIA Y SUPERVISION Este elemento real del contrato de franquicias se pacta como una obligacin general del franquiciante que completa al resto de los otros deberes contractuales. Posiblemente no requiere detallarse en los contratos cul es el contenido especifico de las materias u objetos de la asesoria y supervisin ( este ltimo como medio de transmisin de tecnologa, no como derecho del franquiciante). h) LA TECNOLOGIA Este es un elemento preponderante del contrato de franquicia, ya que es el instrumento con el que propiamente se lleva a cabo la explotacin de una empresa de productos, servicios o distribucin de mercanca. El concepto de tecnologa incluye una gran variedad de conocimientos de muy diversa ndole que deben concretarse para esta figuraq negocial.

En el supuesto de que el franquiciatario no sea una persona fsica sino una moral, y especficamente una sociedad mercantil, no deber el franquiciante en ningn momento obstruir los derechos de este en los casos de fusin, de transmisin de una parte de las acciones, o de cambio de miembros del consejo de administracin, si as se convino en el contrato. 3.6 OBLIGACIONES DEL FRANQUICIATARIO Desde luego, corno se mencion en el punto anterior, las obligaciones transmitidas en este contrato son

recprocas, as es que a continuacin y siguiendo l orden establecido en las obligaciones del franquiciante, se enunciarn en un primer trmino las obligaciones esenciales y posterior a esto se har lo correspondiente con las accidentales. 3.6.1 OBLIGACIONES ESENCIALES I. Empezaremos con la primera y ms lgica, tratndose de un contrato oneroso, as es el pago de la contraprestacin, de acuerdo a lo convenido en el contrato de franquicia. II. El franquiciatario, deber producir o vender los productos o prestar los servicios bajo la marca y dems derechos de propiedad intelectual transmitidos por el franquiciante y conforme al know-how, el cual de igual forma se transmiti a travs del franquiciante, con la finalidad de que los productos o servicios que se produzcan o comercialicen, tengan la misma calidad. Para tal efecto el franquiciatario deber mantenerse y mantener a su personal actualizado en las polticas, mtodo y patrones del franquiciante, para la operacin del negocio, como pudieran ser: Observar los mtodos y estndares de venta Aplicar los mtodos publicitarios Mantener el equipo inventario determinado por el franquiciante Adquirir dicho equipo e inventario de proveedores autorizados por el franquiciante.

III. No divulgar los secretos industriales que el franquiciante conozca en virtud de la celebracin del contrato de franquicia, salvo que as lo haya autorizado el franquiciante, y cerciorarse de que las personas empleadas o no en la explotacin del negocio, cumpla con tal obligacin. IV. No contribuir al desprestigio ni demeritar la imagen de la marca ni de los productos que ampare la misma. 3.6.2 OBLIGACIONES ACCIDENTALES I. II. Construir y mantener las instalaciones conforme a lo establecido en el manual operativo, durante la vigencia del contrato, efectuando las reparaciones y las remodelaciones que se requieran. Deber pagar al franquiciante una cantidad determinada como aportacin a un fondo de publicidad institucional. Esta cantidad tambin se determina en un porcentaje determinado de los ingresos netos del franquiciatario, obtenidos en la explotacin del negocio. III. IV. V. VI. VII. Entregar al franquiciante los reportes contables y financieros que se hayan convenido en el contrato. No obstruir la prctica de revisiones que haga el franquiciante en su administracin. Pagar los servicios adicionales prestados por el franquiciante segn se convenga. No obstruir el ejercicio del derecho de preferencia del franquiciante para adquirir los derechos derivados del contrato de franquicia, para el caso de que desee enajenarlos a un tercero. Pagar al franquiciante la cantidad pactada por la transmisin de los derechos derivados del contrato a un tercero.

VIII. IX. X.

Obtener las plizas de seguros que convengan en el contrato. Designar a la persona que se vaya a encargar de la operacin diaria del negocio, o gerente. Obtener de las autoridades administrativas todos los permisos, autorizaciones y constancias necesarias para la construccin de las instalaciones. inicio de operaciones. etc., as como mantenerlas actualizadas durante la vigencia del contrato.

XI.

Respetar el derecho del franquiciante de aprobar: El proyecto de publicidad y promocin que haga el franquiciatario para la apertura del negocio A los proveedores del franquiciatario Aprobar al tercero, quien el franquiciatario desee transmitir sus derechos derivados de la celebracin del contrato, como nuevo franquiciatario. Aprobar al gerente.

XII.

No obstruir el ejercicio del derecho del franquiciante de ceder los derechos derivados de la celebracin de este contrato a un tercero.

3.7 TERMINACIN Como resultado del alto compromiso financiero que se deriva de la adquisicin de las franquicias de creacin y explotacin de negocios, y el plazo de diez a veinte aos que de manera regular se fija en este tipo de contratos, no es sorprendente que los trminos legales que se refieren a la terminacin, renovacin y transferencia sean los ms controvertidos en las disposiciones sobre franquicias. Tampoco es sorpresa que los litigios entre franquiciantes y franquiciatarios invariablemente se centren en estas tres reas. Sin lugar a duda, el tema que versa sobre la terminacin de este contrato resulta interesante y delicado ya que a falta de regulacin legal, el franquiciatario se encuentra en un estado desprotegido como parte dbil de esta relacin. De las causas generales de terminacin del contrato pueden se consideradas algunas como son el agotamiento natural del contrato; el vencimiento del trmino; la muerte o la incapacidad sobreviniente de uno de los contratantes; la voluntad unilateral de una de las partes; el mutuo consentimiento; la quiebra de uno de los contratantes; o la rescisin por incumplimiento. La aplicacin concreta de estas causas generales de terminacin de contrato de franquicia suele estar pactada en el propio contrato, dentro de las ms importantes se encuentran las siguientes: 3.7.1 PREAVISO Este podr provenir de cualquiera de las partes, desde luego, suele estar pactado en el contrato con un

plazo mnimo y alguna formalidad para hacerlo saber a la contraparte. Por ejemplo si en el contrato se pactara que en caso de existir la voluntad unilateral para tener por terminado dicho instrumento jurdico, deber hacerse por escrito en un plazo de seis meses. Los principios de la UNIDROIT establecen: Cualquiera de las partes podr dar por terminado un contrato de tiempo indefinido, comunicndoselo a la otra con una anticipacin razonable". 3.7.2 RESCISIN En caso de que cualquiera de la de las partes no cumplieran con lo estipulado en el contrato de franquicia, en esta causal suele pactarse cules son las violaciones graves al contrato que dan lugar a la terminacin anticipada para alguna de las partes. Una serie de ejemplos de lo mencionado es cuando surgen incumplimientos de ciertas obligaciones del franquiciado como pudiera ser el no pagar la contraprestacin peridica, no guardar el secreto de los conocimientos recibidos, no respetar la o las exclusiva o exclusivas, traspasar la negociacin o ceder el contrato, abrir nuevos establecimientos sin aprobacin del franquiciante, etc. Esta resolucin por incumplimiento tiene como fundamento legal, en nuestro derecho, el artculo 1949 del Cdigo Civil, que previene para los contratos bilaterales la posibilidad de resolverlos por incumplimiento de una de las partes, el mencionado artculo, a la letra dice: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y perjuicios en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin an despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible. En este caso la parte perjudicada puede pedir el cumplimiento forzoso o la rescisin y, en ambos casos, el pago de daos y perjuicios. La norma general de este modo de terminacin de contrato es que la parte perjudicada que quiera resolverlo por incumplimiento de la otra debe hacer saber su inconformidad a la autoridad judicial. Este es el llamado pacto comisario tcito. Nuestro Cdigo vigente, autoriza implcitamente prescindir de la intervencin judicial, mediante el pacto omisorio expreso y esto lo podemos constatar en la siguiente jurisprudencia: PACTO COMISORIO EXPRESO. EFECTOS DEL, EN LOS CONTRATOS CIVILES. De conformidad a lo establecido en el artculo 1949, del Cdigo Civil del Estado de Guerrero, que estuvo en vigor hasta el dos de marzo de mil novecientos noventa y tres, la facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, por esta razn, a dicha facultad resolutoria la doctrina le denomina pacto comisorio tcito, en virtud de que va implcita y se sobreentiende en los contratos bilaterales. Sin embargo, tambin existe el pacto

comisorio expreso, esto es, cuando los contratantes establecen dicha facultad en alguna de las clusulas del acuerdo de voluntades, y el mismo es legtimo, porque, en trminos de los artculos 1832 y 1839 de la mencionada ley civil, en materia de contratos la voluntad de las partes es ley suprema, ya que stas pueden incluir las clusulas que estimen convenientes, adems que, en los contratos civiles, cada uno se obliga en la forma y trminos que aparezcan que quiso obligarse. En ese orden de ideas, contrario a lo que acontece con el pacto comisorio tcito, en virtud de expresa clusula resolutiva, el contrato se resuelve, o se da por terminado, automticamente, por el slo hecho del incumplimiento de una de las partes a lo que se oblig; es decir, por el hecho de que en la realidad se actualicen algunas de las causas convenidas como motivo de rescisin, sin la intervencin de los tribunales para ese efecto; dicho de otra manera, por efecto del pacto comisario expreso, las partes contratantes adquieren la facultad de rescindir por si y ante s el contrato, tan slo por el hecho de que su contratante haya dejado de cumplir con las obligaciones que el propio contrato le impuso. Como solucin contractual que pueden recurrir las partes para estos incumplimientos, el franquiciante puede aceptar que ante las violaciones o incumplimiento del contrato por parte del franquiciatario se lo har saber por escrito, y durante un trmino pactado, el franquiciatario deber subsanar la violacin o dejar de incumplir. Si durante ese perodo pactado el franquiciatario no responde para cumplir, opera la terminacin anticipada del contrato. 3.7.3 QUIEBRA La quiebra de cualquiera de las partes, a esta causal suelen agregarse otras que afectan a la operacin normal del franquiciatario, como puede ser la huelga cuando se prolonga por determinados das; el embargo de toda la negociacin o de ciertos activos importantes, con posibilidad de intervencin en la administracin por parte de la autoridad judicial; la expropiacin; la suspensin de pagos, adems de las establecidas en la Ley de Concursos Mercantiles. 3.7.4 POR El SIMPLE TRANSCURSO DEL TIEMPO Una vez que, llega el trmino establecido en el contrato, por obviedad de circunstancias, esta causa de terminacin no requiere aviso o actos propios de las partes, sin embargo, no es forzoso que al terminar la vigencia del contrato se diluya el vinculo que une tanto al franquiciante como al franquiciatario, ya que dentro del mismo contrato las partes pueden establecer una renovacin inmediata por el mismo tiempo por el que se obligaron en un principio. A la llegada del plazo es conveniente que las partes determinen contractualmente algunos efectos posteriores como el no uso de la marca por el franquiciado, la mercanca producida y no vendida, etc., sin embargo, posteriormente se profundizar en el tema de las obligaciones posteriores a la terminacin del contrato de franquicia. 3.7.5 MUERTE DEL FRANQUICIATARIO Esta causa aplica cuando el concesionario es una persona fsica, aunque, cabe hacer mencin que no es una causal determinante, ya que, puede establecerse en el contrato franquicia contine vigente con los

herederos o que se termine en un plazo razonable en el cual el franquiciante tiene derecho a recomprar la franquicia o dar alguna indemnizacin a los herederos. Incluso puede pactarse que los herederos se encuentren facultados para ceder el contrato de franquicia a un tercero a la muerte del franquiciatario. En disposiciones legales del estado de California en los Estados Unidos de Amrica, se previene que a la muerte del franquiciatario el concedente no negar al cnyuge suprstite o a los herederos la oportunidad de participar como propietario de la franquicia por tiempo razonable, durante el cual debern satisfacer los requisitos de un franquiciatario, vender o traspasar la franquicia a una persona con las cualidades que exige el franquiciante para nuevos franquiciatarios. 3.7.6 JUSTA CAUSA Esta causal de terminacin resulta un tanto especial ya que surge en los contratos de formacin y explotacin de una negociacin, y se encuentra contenida en la legislacin estatal de algunos estados de la Unin Americana. El concepto de justa causa, buena causa, causa razonable o, simplemente, causa, varia de una legislacin estatal a otra, en algunos casos se incluye a la justa causa como una violacin o incumplimiento del franquiciatario a los requerimientos o a las obligaciones del contrato de franquicia. Algunas normas determinan que el incumplimiento, debe ser sustancial, otras aluden a causas especficas como abandono del negocio por el franquiciatario, cometer un delito, mal uso de la marca del franquiciante, quiebra y falta de pagos. Algunos ejemplos de situaciones que pudieran ser consideradas como causa justa seria en el caso de que el franquiciatario no llegue a las cuotas o cifras de ventas razonables o fijadas por el franquiciante; otro podra ser que no sea rentable; la falta de higiene en restaurantes; abuso o mal trato a la clientela. Con relacin a los efectos de la terminacin de este contrato es necesario hacer notar que se trata de un contrato de tracto sucesivo y la rescisin por incumplimiento o la terminacin anticipada produce efectos hacia el futuro, no en forma retroactiva como sucede en contratos de ejecucin instantnea o de una sola prestacin. En materia de rescisin el Cdigo Civil, no contiene una norma que explique este fenmeno. A diferencia del Cdigo Civil italiano, que en su articulo 1458, establece que "la resolucin del contrato por incumplimiento tiene efectos retroactivos entre las partes, salvo en el caso de los contratos de ejecucin continuada o peridica, con respecto a los cuales el efecto de la resolucin no se extiende a las prestaciones antes realizadas..."

Algunos de los pactos que debe contener el contrato de franquicia para los casos de terminacin anticipada o por la llegada del plazo son: a) La obligacin del franquiciatario de no usar la marca, removerla de todos los establecimientos, equipos e instalaciones, etc. Esta obligacin debe ampliarse, en cada contrato, para el uso del nombre comercial, los avisos comerciales y la explotacin de las patentes. b) El franquiciatario no podr seguir explotando la negociacin materia de la franquicia, ni realizar

negocios similares o semejantes que pudieran afectar al franquiciante y dar la impresin a los consumidores o pblico de que el franquiciatario es todava una persona autorizada por el franquiciante para explotar esa clase de negocio. c) Devolucin de equipo, inventario de mercancas y alguna informacin sobre know-how o procedimientos de fabricacin, venta o prestacin de los servicios materia de la franquicia. Conviene pactar a qu precios debe el franquiciante pagar ese equipo, mercanca, instalaciones, informacin, etc. El Cdigo Deontolgico de la Franquicia en Europa ha sealado que: "en caso de ruptura del contrato, el franquiciado retirar inmediatamente el emblema, sealizacin y material de todo tipo relacionado con la cadena. d) Las rdenes o pedidos pendientes de fabricacin o entrega que tenga el franquiciatario y, la clientela que, al parecer, corresponde al franquiciante como titular de la marca y al franquiciatario como propietario de la empresa objeto de la explotacin en el contrato de franquicia.

Con respecto al franquiciatario, los efectos de la terminacin o no-renovacin pueden incluir una indemnizacin, aunque sobre esto encuentro que hay dos opiniones. Una primera opinin dice que no sera justo que el franquiciado que ha integrado una red importante y otros beneficios para el franquiciante, no tenga derecho a una compensacin. Respecto a la renovacin cuando no se ha estipulado como derecho del franquiciatario que se le renueve a la terminacin, ste no tiene, en principio, derecho a indemnizacin. En materia de concesin mercantil o distribucin la jurisprudencia francesa ha sostenido que la negativa a la renovacin no significa un abuso de derecho por parte del franquiciante, sino simplemente el ejercicio de una facultad suya, y no cabe indemnizacin. En ocho estados de Estados Unidos de Amrica exigen que el franquiciatario reciba compensacin por la terminacin o la no-renovacin. Considero que cuando el contrato de franquicia concluye por la negada del plazo inicialmente pactado o de sus prrrogas, el franquiciatario no tiene derecho a indemnizacin. Si la terminacin es antes de que concluya el plazo originalmente pactado o sus renovaciones, habr que determinar si hay causa justa del franquiciante para la terminacin anticipada del contrato. En caso de que no haya incumplimiento del franquiciatario, el franquiciante que da por terminado antes del plazo sin justa causa, contractual o legal, debe una indemnizacin a su contraparte.

3.8 CLASIFICACIN DE LA FRANQUICIA Me parece interesante, la manera en la que la doctrina espaola, clasifica a la franquicia, ya que, sta la clasifica por lo que respecta a su objeto y la encontramos dividida de la siguiente manera: a) Franquicia de Produccin.

El franquiciante es quien fabrica los productos y es lgicamente el propietario de la marca, estos productos son distribuidos por los franquiciatarios. Este tipo de franquicia es empleado por las empresas industriales que consideran a la franquicia como el medio ms rentable para acortar el canal de distribucin y controlar de forma directa la venta de sus productos. Esta fue la primera forma de franquiciar en el mercado y esto lo podemos constatar ya que en Estados Unidos de Norte Amrica, la General Motors y Coca-Cola, fueron quienes iniciaron esta forma de hacer negocios, es decir, fueron los pioneros en este hasta ese momento desconocido sistema de hacer negocios por su parte en Francia, este tipo de franquicias se han desarrollado en mayor medida en el sector textil, como son el caso de Lainiere de Roubaix con las conocidas Lanas Pingouin, ambas franquicias conocidas en ese pas europeo. b) Franquicia de Distribucin. El franquiciante acta como un seleccionador de productos que son fabricados por otras empresas, se trata de una central de compras que distribuye un surtido seleccionado de productos a travs de su red de puntos homogneos de venta previamente franquiciatarios, a la que presta una coleccin de servicios, incluso pudiera ser el dueo de los lugares en donde se establecen sus franquiciatarios. En la franquicia de distribucin se han volcado las expectativas como medio de reconversin y modernizacin del comercio detallista tradicional, es decir que podran pasar de ventas al menudeo a ventas al mayoreo, esto trae como ventaja a los franquiciatarios una disminucin de costos y al franquiciante, un aumento en la cantidad de los bienes o servicios que distribuye. c) Franquicia de Servicios. En este tipo de franquicias, el franquiciante ofrece a sus franquiciatarios una frmula original, especfica y diferenciada de prestacin de servicios al consumidor, con un mtodo experimentado y probado por su eficacia en el mercado. La franquicia de servicios es la que mayor diversidad y desarrollo presenta, cualquier servicio puede ser objeto de franquicia, siempre que sea original, reproducible, experimentado, rentable, identificable y diferenciados, incluso podemos contemplar dentro de esta clasificacin la de los restaurantes ya que no solo clonan, por llamarlo de alguna manera los alimentos, sino tambin el servicio que proporciona el mismo restaurante, o acaso creen, que el que el personal que labora en McDonald's, coincidentemente son jvenes, y que todos dicen "recibo 100 pesos, 45 de cambio", desde luego que esto tiene una razn de ser, aunque el servicio no es la parte importante de las franquicias restauranteras, pero un claro ejemplo de una franquicia que proporcione nicamente un servicio y no un producto podra ser el de las tintoreras Dry Clean, en la cual es solo el servicio lo que es proporcionado al cliente. d) Franquicia Industrial. Esta sin lugar a duda, es una forma particular de franquicia en la que el franquiciante y el franquiciatario son como su nombre lo dice, industriales. El franquiciado cede al franquiciatario, a travs del contrato, adems de su derecho de fabricacin, la

tecnologa y la comercializacin de sus productos, su marca y los procedimientos administrativos y de gestin, as como las tcnicas de ventas, es decir lo nico que varia con relacin a una franquicia tal como la conocemos es la calidad que deben reunir las partes. e) Franquicia Comer. Esta franquicia por extrao que parezca, su caracterstica distintiva es que se desarrolla dentro de otro establecimiento comercial, en el que existe un espacio franquiciatario, y desde luego ste no es la totalidad del local, en esta superficie franquiciada se venden los productos y se prestan los servicios del franquiciatario, segn los mtodos y las especificaciones del franquiciante. Es el caso de algunas tiendas especializadas en grandes almacenes o establecimientos multisectoriales, o pequeos espacios muy especializados en otro tipo de establecimientos, (alimentacin, ferretera, perfumera, ptica, etc.), recordemos que esta clasificacin es acorde a la doctrina espaola, por lo que pudiera que algunas franquicias no se aplicaran an en Mxico, sin embargo este no es el caso ya que bastara con acudir al Palacio de Hierro, para encontrar una seccin exclusiva de la tienda Julio, o acudir a la seccin de perfumera para ver de una manera tangible lo expuesto ya que incluso las seoritas que se encuentran promocionando una lnea de perfume o maquillaje, an cuando se encuentra dentro de Palacio de Hierro, no trabajan para esta empresa, sino para la lnea que representan, la cual tiene asignada una superficie determinada. f) La Franquicia Master. Es el sistema que ms se utiliza para extender una franquicia fuera del pas de origen. Se trata de la relacin contractual que une a un franquiciante extranjero con una persona fsica o jurdica del pas en cuestin, actuando este ltimo como franquiciatario y al mismo tiempo como franquiciante de los puntos de venta que se van abriendo, siendo el responsable del desarrollo y representacin del franquiciante de forma exclusiva en su pas. El Master franquiciante explota directamente el establecimiento piloto y es el responsable de la seleccin de nuevos franquiciatarios, as como de la inversin y de la publicidad global de la red y monopoliza las relaciones con los franquiciatarios de su territorio, esto no es otra cosa que poseer la exclusividad de una franquicia.