Aulas Completas Teoria Geral Do Direito

TEORIA GERAL DO DIREITO PROF.
DANIELE TERRIBILE
1. SISTEMAS JURDICOS1
1.1 CONCEITO
Sempre que houver uma sociedade poltica ter ela seu prprio ordenamento jurdico. Ordenamento jurdico como se chama disposio hierrquica2 das normas jurdicas dentro de um sistema normativo. Por este sistema, pode-se compreender que cada dispositivo normativo possui uma norma da qual deriva e qual est subordinada, cumprindo Constituio o papel de preponderncia - ou seja - o pice, ao qual todas as demais leis devem ser compatveis material e formalmente.3 Num ordenamento jurdico h um conjunto de normas transcritas que vo ter vigncia sobre essa determinada sociedade. Contudo, nem sempre a sociedade poltica juridicamente ordenada em Estado ter o mesmo ordenamento jurdico. 4 A um agrupamento de ordenamentos jurdicos, unidos por um conjunto de elementos em comum, devemos chamar de sistema jurdico. 5 A classificao de um sistema jurdico leva em considerao os elementos geogrficos, os caracteres tnicos de povos regidos por ordenamentos diversos. Atualmente, as famlias ou sistemas jurdicos
Caros alunos: esse material deve ser considerado apenas como um roteiro de sala de aula. No substitui a obrigatoriedade de leituras das doutrinas determinadas no plano de ensino. Essas doutrinas devero ser adquiridas ou consultadas junto ao acervo da biblioteca.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102. 5 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102.
TEORIA GERAL DO DIREITO PROF. DANIELE TERRIBILE
contemporneos so: romano-germnica (tambm conhecido como civil law); Common Law; direitos socialistas e os sistemas filosficos e religiosos. 6 Ao sistema jurdico romano-germnico pertence o direito brasileiro. Nesse sistema a lei fonte predominante do Direito. A doutrina restringe-se a interpretar os textos legislativos (a lei), a jurisprudncia relegada a um segundo plano. 7 No sistema romano-germnico (civil Law) a atuao do operador do direito eminentemente tcnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina que as interpreta, embora no deva deixar de conhecer tambm a jurisprudncia. Seu trao essencial revela-se na anlise do sistema a partir da Constituio, como norma fundamental do sistema, seguida da edio de todas as outras normas infraconstitucionais. 8 J o sistema da common law, que o sistema jurdico da Inglaterra, foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje pauta-se, quase que exclusivamente, em decises judiciais. A norma nesse sistema, por sua vez, s tem valor medida que o juiz a aplica.
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No
sistema da common law a fonte principal do direito so as decises judiciais. Common law o direito que se desenvolveu em certos pases por meio das decises dos tribunais, e no mediante atos legislativos ou executivos. Constitui portanto um sistema ou famlia do direito, diferente da famlia romano-germnico (civil Law), que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law, o direito criado ou aperfeioado pelos juzes: uma deciso a ser tomada num caso depende das decises adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando no existe um precedente, os juzes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente que vincula todas as decises futuras.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102. 8 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.26 9 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102.
O sistema da common Law conhecido como o sistema do direito do caso, pois a construo jurdica formada especialmente pelas decises de juzes e tribunais.10 Interessante perceber que com o decorrer dos tempos os contatos entre os dois sistemas, o romano germnico e o da common law tm sido constantes. O sistema da common Law tem concebido, cada vez mais, a norma como fonte de direito. 11 O sistema dos direitos socialistas, por sua vez, entendia que a doutrina era tida como a fonte oficial e regia todos os campos: da economia, do Direito, j que para eles, a filosofia descobrira as leis para o desenvolvimento e a harmonia da sociedade, para subjugar a misria e a criminalidade. Para eles, para se conceber o direito havia que se entender a teoria comunista, pois do contrrio, seria uma superestrutura que traduzia os interesses dos governantes. Utilizavam a doutrina marxista para defender que o antagonismo entre as classes a causa de todos os males da sociedade. Para isso, deveriam ser suprimidas todas as classes sociais por meio da proibio do direito de propriedade privada de produo, devendo sim, ser colocados disposio da coletividade. 12 E, por fim, o sistema filosfico e religioso, que no , propriamente, vindo de Estado algum, mas refere-se aos Estados ligados pela religio. A religio pretendia substituir o Direito. Assim, o sistema filosfico e religioso era mais que um sistema jurdico, pois era um conjunto de normas referentes s relaes humanas. Deriva de uma religio difundida, razo pela difere dos sistemas at aqui enfocados. Era faceta da religio islmica para os mulumanos, onde a sano ltima das obrigaes que se impe ao crente o pecado em que incorre o contraventor. Na concepo islmica a funo do Estado era apenas servir a religio, para eles, a principal fonte do Direito o Coro, livro sagrado dos rabes. 13
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GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.26 11 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102. 12 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102. 13 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102.
Da mesma forma que o Direito muulmano no o direito de um Estado, assim tambm era com o Direito hindu, para os pases do sudoeste da sia que aderiram ao hindusmo. Esse direito constitudo pelo conjunto de preceitos que se impe por fora legal a todos fiis da religio hindu. 14 Para os chineses o Direito cincia que desempenha apenas funo secundria. Dificilmente h promulgao de leis naquela sociedade. No direito chins, antes de se chegar a um processo judicial, tentam-se todas as formas conciliao. O Direito no atrai os pensadores chineses, que so mais atrados pela moral e pelas normas de conduta. 15 Mas voltando, novamente, ao sistema romano-germnico (civil Law), do direito legislado, que aquele calcado na positivao do direito pela norma legal, ao qual pertence o direito brasileiro , cumpre destacar que os herdeiros desse sistema so os herdeiros do Direito Romano.16
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102. 16 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 102.
2.
CODIFICAO
O que um Cdigo? Reunir em texto nico e conexo todo o direito em vigor. Essa foi a ambio realizada pelo legislador aps ter dado o passo de transformar os costumes em lei. Assim, nasce o cdigo. Tecnicamente, cdigo a legislao que rena um conjunto de regras dotadas de unidade, visando disciplina de relaes jurdicas com natureza comum. Exemplo: Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil.....17 Cdigo consiste em um conjunto sistemtico e logicamente ordenado de normas jurdicas, guiadas por uma idia bsica. 18 Codificao nada mais que um processo de organizao, que reduz a um nico diploma diferentes regras jurdicas da mesma natureza. Foi influncia histrica da Escola de Direito Natural, cuja ambio era tornar realidade a concentrao das normas jurdicas em um nico corpo legislativo.19 J no de hoje que se busca a reunio das leis em cdigos. Esse desejo j se realizava desde Hamurbi, Justiniano, Carlos Magno, Napoleo (Cdigo civil francs) e muitos outros. Contudo, a falta de meios e tecnologias da poca fez com que esses desejos nem sempre pudessem se tornar realidade. Cdigo algum surge do nada. H necessidade de um profundo substrato estrutural para uma codificao, de um conjunto de leis anteriores e de mentes capazes de observar as necessidades jurdicas de cada tempo. Venosa diz que toda lei j nasce, sob certos aspectos, defasada. Isto porque o legislador tem como laboratrio a Histria passada. No entanto, a grandeza de uma codificao reside, entre outros aspectos, justamente no fato de poder adaptar-se, atravs dos juzes e
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AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil. Introduo e Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lmem, 2009, P.85 18 Claudia Lima marques, Antnio Herman V. Benjamin e Leonardo Roscoe Bessa in Manual do direito do Consumidor, p.44 19 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.33
doutrinadores, aos fatos que esto por vir, isso acaba dando um carter de permanncia a um cdigo. Um cdigo contribuir para a aplicao ordenada do Direito, por outro lado trabalhoso e custoso, por isso das demoras no surgimento dos cdigos ou em suas reestruturaes. Conforme o doutrinado Ren Dekkers, a lei perderia todo seu prestgio se se modificasse constantemente. A lentido na elaborao de uma lei necessria. Porm, se a lei tem a importncia de uma codificao, torna-se mais difcil ainda modific-la, pois devem ser observados os efeitos diretos e reflexos que so ocasionados pela modificao de uma lei. Venosa destaca que entre o intervalo entre a promulgao de um cdigo e outro existe a jurisprudncia que d a colorao da poca aos dispositivos legais interpretados. Contudo, deve-se ter cuidado. Pois quanto mais envelhece uma lei, maior ser o desafio do intrprete. Ao mesmo tempo, o intrprete passa a tirar concluses de dispositivos legais, s vezes no imaginadas pelo legislador. O que no se pode ver, nos Cdigos, a nica fonte de lei. Devese sempre pensar no papel fundamental da doutrina e da jurisprudncia. Os Cdigos no apresentam diferenas no tocante s leis ordinrias, mas, em relao matria tratada. Enquanto a lei ordinria citada por seu nmero e respectiva data de promulgao, tal no acontece com os Cdigos, simplesmente mencionados como Cdigo Civil, Cdigo Penal..... O Cdigo Civil a lei fundamental de todos os povos do sistema romano-germnico. Para Venosa o cdigo no se adapta a sistemas que tm como direito a religio e costumes. A codificao tem se tornado complexa. Pois redigir um corpo nico de leis para uma sociedade to diversificada est se tornando um grande desafio. Toda codificao apresenta vantagens e desvantagens. Se, por um lado, facilita a tarefa do jurista que encontra as normas em um corpo legislativo unificado, por outro lado h posio desfavorvel que se refere imobilidade do direito.
Para Savigny os Cdigos so, em verdade, fossilizaes jurdicas, constituindo algo morto, que impede o desenvolvimento posterior e o curso natural da evoluo jurdica. Para este autor, o direito deveria viver sempre pela prtica e pelo costume. 20 O doutrinador Caenegem destaca que:
Toda codificao coloca, portanto, um dilema: se o cdigo no modificado, perde todo o contato com a realidade, fica ultrapassado e impede o desenvolvimento social; mas, se os componentes do cdigo so constantemente modificados para adaptar-se s novas situaes, o todo perde sua unidade lgica e comea a mostrar
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divergncias
crescentes
at
mesmo
contradies.
A anlise das tendncias mais modernas de sistematizao jurdica leva o estudioso a refletir se no prefervel deixar que o direito nacional se desenvolva livremente, atravs de leis esparsas, na medida das exigncias sociais, em vez de reuni-lo em um complexo volumoso de normas. 22 O Cdigo de Napoleo um dos exemplos mais didticos das vantagens de uma boa codificao. Apesar de promulgado em 1804, ainda continua em vigor na sua maior parte, regulando a vida jurdica de um dos povos mais altamente civilizados, influenciando consideravelmente na elaborao do direito positivo moderno. 23 A codificao permite e facilita o estudo sistematizado do direito, que passa a se encontrar de forma cientificamente organizada, gozando o ordenamento de maior estabilidade nas relaes jurdicas. Os cdigos somente devem surgir quando o direito de um povo j se encontra suficientemente amadurecido. 24
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GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.36 21 Caenegem, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 19 22 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.35 23 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.36 24 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.36
Contudo, cada vez mais fica difcil inserir em um corpo legal nico toda uma srie de fenmenos jurdicos, tendo em vista sua diversidade. Para Venosa h uma tendncia em orientar-se por micros-sistemas ou estatutos, devendo, em futuro no distante, ficarem os Cdigos apenas com os princpios gerais. Exemplo: temos o Cdigo de defesa do consumidor e tambm uma lei do Inquilinato (microssistema jurdico).
2.1 Codificao do Direito Civil: Do Cdigo Civil de 1916 ao Cdigo Civil de 2002 Em janeiro de 1899, Clvis Bevilaqua iniciou seu trabalho de elaborao do anteprojeto de Cdigo Civil. Em janeiro de 1916 vem a ser aprovado o projeto que, ento, promulgou o Cdigo Civil de 1916. A principal crtica a esse Cdigo Civil recm aprovado residia no fato de que j teria nascido ultrapassado, aps longa tramitao, apesar de representar um grande monumento da histria jurdica brasileira. 25 Em 1969 foi formada nova comisso, com a tarefa de elaborar o que mais tarde seria conhecido como Cdigo Civil de 2002. Ou seja, foram necessrios 27 anos entre a criao do projeto e a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. Eis a razo pela qual a este foram atribudas as mesmas crticas que foram realizadas ao Cdigo Civil de 1916. Principalmente pelo fato do novo Cdigo manter substancialmente o que previa o Cdigo anterior, havendo mais artigos correspondentes entre os dois do que novos dispositivos: cenrio histrico longnquo e arcaico. Miguel Reale foi presidente da comisso. 26
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AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil. Introduo e Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lmem, 2009, P.87 26 AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil. Introduo e Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lmem, 2009, P.89
Contudo, as mudanas que ocorreram foram bem-vindas. Dentre elas, destaca-se a elaborao de normas genricas ou clusulas gerais.27 O Cdigo Civil de 2002 est fundado em trs princpios norteadores, quais sejam: princpio da eticidade, princpio da socialidade e princpio da operabilidade. O princpio da eticidade consiste na busca de valores ticos no ordenamento jurdico. O princpio da socialidade consiste preservar o sentido da coletividade, muitas vezes em detrimento (em prejuzo) de interesses individuais. O princpio da operabilidade, por sua vez, consiste na concesso de maiores poderes hermenuticos ao magistrado, conforme cada caso concreto. 28 Com relao ao princpio da operabilidade, privilegiou-se a normatizao por meio de clusula gerais, que devem ser adaptadas no caso concreto, merecendo destaque, por exemplo, a nova regra de responsabilidade civil do art. 927, pargrafo nico que definiu que:
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Contudo, o legislador no definiu o que uma atividade de risco, quando ao magistrado sua definio.
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AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil. Introduo e Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lmem, 2009, P.90 28 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.52
3. LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 2930
A Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro LINDB um conjunto de normas sobre normas, pois disciplina as prprias normas jurdicas, assinalando-lhes a maneira de aplicao e
entendimento, predeterminando as fontes de direito positivo, indicandolhes as dimenses espao-temporais.31 A Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro contm, portanto, normas de sobredireito ou de apoio que disciplinam a atuao da ordem jurdica. Na verdade, uma lei de introduo s leis. Tratase de uma norma preliminar totalidade do ordenamento jurdico. 32 A Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro diploma legislativo autnomo, no se confundindo nem integrando o Cdigo Civil. Visa facilitar no apenas a sua interpretao do Cdigo Civil, mas tambm a aplicao de todo o ordenamento nacional. 33
3.1 A aplicao das normas jurdicas
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Caros alunos: esse material deve ser considerado apenas como um roteiro de sala de aula. No substitui a obrigatoriedade de leituras das doutrinas determinadas no plano de ensino. Essas doutrinas devero ser adquiridas ou consultadas junto ao acervo da biblioteca. 30 O Decreto-Lei 4.657 de 1942, conhecido como Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), teve seu nome alterado pela Lei n 12.376 de 30/12/2010 e agora chamado de Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (LINDB). 31 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 59 32 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 59 33 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 104
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O momento da aplicao da norma caracterstico do direito positivo. Isto porque as normas positivas existem, fundamentalmente, para serem aplicadas. 34 A norma jurdica s se movimenta ante um fato concreto, pela ao do magistrado, que o intermedirio entre a norma e a vida ou o instrumento pelo qual a norma abstrata se transforma numa disposio concreta, regendo uma determinada situao individual. 35
3.2
A vigncia da norma de direito no tempo e no espao
3.2.1 A vigncia da norma de direito no tempo
As normas jurdicas tm vida prpria, pois nascem, existem e morrem. Esses momentos dizem respeito determinao do incio de sua vigncia, continuidade de sua vigncia e cesso de sua vigncia.36 As normas nascem com a promulgao, mas s comeam a vigorar com sua publicao no Dirio Oficial. O incio de vigncia da lei est previsto no art. 1 da LICC:
Art. 1o Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
Como regra geral, as leis costumam indicar seu prazo de incio de vigncia, o qual pode ser inferior aos 45 dias citados na LICC. Faltando
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 59 35 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 59 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 97
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disposio especial sobre o assunto, vigora o princpio que reconhece a necessidade de decurso de um lapso de tempo entre a data da publicao e a entrada em vigor. O intervalo entre a data da sua publicao legis.
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sua
entrada
em
vigor
chama-se
vacatio
O intervalo temporal entre a publicao e o incio de vigncia denomina-se vacatio legis. Lei que entra em vigor na data de sua publicao lei sem vacatio legis. Ou seja, ainda que promulgada e publicada a lei, se estiver em curso o prazo de vacatio legis, o diploma no poder ser aplicado, pois no tem eficcia. Nesse perodo de tempo, ainda no estar em vigor a lei nova e se aplica a lei antiga. Somente no haver esse interregno da vacatio legis quando a lei entrar em vigor na data da sua publicao, situao na qual deve haver essa expressa previso no corpo da lei. Se a lei nova no dispuser sobre o incio do seu prazo de vigncia, s comeara a vigorar 45 dias aps a data de sua publicao (art. 1 da LICC).38 A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 97 38 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 106.
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publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente ao trmino da vacatio legis. 39 Em relao norma brasileira no exterior, faltando estipulao legal do prazo de entrada em vigor, tal prazo de 3 meses depois de oficialmente publicada. Dessa forma, determina a Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro:
Art. 1o Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. 1 Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada. 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao. 4o As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
o
Observa-se que o artigo tambm aborda que, se durante a vacatio legis, vier a norma a ser corrigida em seu texto, que contm erros materiais ou falhas de ortografia, ensejando nova publicao, os prazos mencionados de 45 dias e 3 meses comeam a correr da nova publicao. As emendas ou correes a lei que j tenha entrado em vigor so consideradas lei nova, a cuja vigncia se aplica a regra geral da vacatio legis. 40 Quanto a cessao da lei, Diniz destaca que devem ser observadas duas situaes, quais sejam:
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 98 40 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 98
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1) a norma jurdica pode ter vigncia temporria, pelo simples fato de que o seu elaborador j fixou o tempo de sua durao. Exemplo: as leis oramentrias, que fixam a despesa e receita nacional pelo perodo de um ano; a lei que concede favores fiscais durante 10 anos s indstrias que se estabelecerem em
determinadas regies. Tais normas desaparecem do cenrio jurdico com o decurso do prazo preestabelecido. 2) A norma de direito pode ter vigncia para o futuro sem prazo determinado, durante at que seja modificada ou revogada por outra. Trata-se do princpio de continuidade, que assim se enuncia: no se destinando a vigncia temporria, a norma estar em vigor enquanto no surgir outra que a altere ou a revogue. Contudo, as normas s podem ser revogadas por outras da mesma hierarquia ou de hierarquia superior.
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Ateno: revogar significa tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. Estabelece o art. 2 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro:
Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2o A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se 42 restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
So duas as espcies de revogao: a ab-rogao e a derrogao. A ab-rogao a supresso total da norma anterior, e a derrogao torna sem efeito uma parte da norma. Ou seja, sendo
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derrogada, a norma no sai de circulao jurdica, uma vez que apenas os dispositivos atingidos que perdem a obrigatoriedade. 43 Mas a revogao pode tambm ser expressa ou tcita. Ser expressa a revogao quando a norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar os artigos que pretende retirar. Ser tcita a revogao quando houver incompatibilidade entre a lei nova e antiga, pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matria tratada pela anterior. Quando o legislador derroga ou ab-roga lei que revogou a anterior, surge a questo de saber se a lei que fora revogada fica restabelecida, recuperando sua vigncia, independentemente de declarao expressa. 44 Eis o que determina o art. 2, 3 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia . E com relao a nova norma, ela s tem vigor para o futuro ou regula situaes anteriormente constitudas? Quando a lei nova modifica ou regula, de forma diferente, a matria versada pela norma anterior, surgem dvidas e conflitos entre as novas disposies e as relaes jurdicas j definidas sob a vigncia da velha norma. Duas so as formas de solucionar esse conflito: - disposies transitrias: chamadas de direito intertemporal, que so elaboradas pelo legislador, no prprio texto normativo, para conciliar a nova norma com as relaes j definidas pela anterior. So disposies que tm vigncia temporria, com o objetivo de resolver e
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evitar os conflitos ou leses que emergem da nova lei em confronto com a antiga.45 - princpio da retroatividade e da irretroatividade das normas: retroativa a norma que atinge os efeitos de atos jurdicos praticados sob o imprio da norma revogada. E irretroativa a que no se aplica a qualquer situao jurdica constituda anteriormente.
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3.2.2 A vigncia da norma de direito no espao Existem trs princpios que regem a vigncia da norma em determinado espao territorial. So eles: princpio da territorialidade, princpio da extraterritorialidade e princpio da territorialidade moderada. Pelo princpio da territorialidade a norma se aplica apenas no territrio do Estado que a promulgou. J pelo princpio da extraterritorialidade os Estados permitem que em seu territrio se apliquem, em certas hipteses, normas estrangeiras. Hipteses em que a norma de um Estado acompanha o cidado no estrangeiro para regular seus direitos em outro pas Por sua vez, pelo princpio da territorialidade moderada, que o princpio adotado pelo Brasil, possvel aceitar tanto a territorialidade quanto a extraterritorialidade.
3.3 A validade da norma de Direito A noo de validade de uma norma toma por base a observncia das condies formais e materiais da produo normativa. O
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descumprimento das regras de validade importar no reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma, considerando-a no pertinente ao sistema. 47 A validade de uma norma verificada sob dois aspectos: a) Formal: observncia das normas referentes ao seu processo de criao. Exemplo: a CF/88 determina que para haver uma emenda constitucional a proposta dever ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Assim, qualquer emenda constitucional que no observe tal procedimento ser formalmente invlida. 48 b) Material: se houve observncia da matria passvel de normatizao por parte das entidades federativas, ou se houve incompatibilidade de contedo. 49
3.4 A eficcia da norma de Direito A eficcia da norma de direito diz respeito aptido para a produo concreta de efeitos. A eficcia pode ser social ou tcnica. 50 A eficcia social a produo concreta de efeitos. Por exemplo, uma norma que estabelecesse a utilizao obrigatria de determinado
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GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.55 48 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.55 49 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.55 50 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.55
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equipamento de segurana inexistente no mercado (e sem previso de produo) seria uma norma sem qualquer eficcia social. 51 A eficcia tcnica diz respeito a produo de efeitos, porque presentes as condies tcnico-normativas exigveis para sua aplicao. Exemplo: A previso constitucional de relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, contida no inciso I do art. 7 da CF/88 norma, por si s, sem eficcia tcnica, tendo em vista a inexistncia, at o momento, da referida lei complementar. 52
4. MICROS-SISTEMAS A evoluo tecnolgica e de costumes tem proporcionado novas vises de vida e de mundo, que no parecem se compatibilizar com a idia de assentamento (registro) perene (eterno) de regras codificao. Assim, surgem os micros-sistemas. Indispensveis para a correo das distores normativas causadas pela esclerose das normas vigentes necessrios para a modernizao de nosso direito. 53 Para o doutrinador Pereira, a celeridade da vida no pode ser detida pelas muralhas de um direito codificado. Acontecimentos, ora na simplicidade da existncia cotidiana, ora marcados pelos de maior gravidade, exigem novos comportamentos legislativos. Em
conseqncia, um edifcio demoradamente construdo, como um
51
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.58 52 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.58
53
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.46
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Cdigo, v-se atingido por exigncias freqentes, necessitando de suprimentos legislativos. 54 Microssistemas so um conjunto de normas estabelecidas em lei, que encerram em si, toda uma nova ordem normativa referente a assuntos especficos. Os micro-sistemas so leis que tratam de determinado assunto do Cdigo e, muitas vezes, acabam entrando em conflito (antinomia) com o prprio Cdigo.
5. A FUNO SISTMICA DA PARTE GERAL Savigny preconizou que para atender ao requisito de uma boa codificao mister que haja ordem metdica na classificao das matrias. O sistema germnico (sistema adotado no Brasil), tambm conhecido como mtodo cientfico-racional, divide o direito civil em: Parte Geral e Parte Especial. 55 Na Parte Geral, que encontrada do artigo 1 ao artigo 232, contemplam-se os sujeitos de direito (pessoas naturais ou jurdicas), o objeto do direito (bens jurdicos: mveis e imveis) e os fatos jurdicos (negcio jurdico, atos jurdicos lcitos, atos ilcitos, prescrio e decadncia e a prova. 56 Na Parte Especial, que encontrada do artigo 233 ao artigo 2.027, cuida-se do direito das obrigaes, do direito de empresa, do direito das coisas, do direito de famlia, do direito das sucesses. 57 na Parte Geral, que esto contidos os preceitos normativos relativos prova dos negcios jurdicos, noo dos defeitos dos atos
54
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito Civil Alguns aspectos de sua Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 15 55 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 55 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 56 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 57
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jurdicos, prescrio e a decadncia, institutos estes, comuns a todos os ramos do direito. 58 Toda a relao jurdica pressupe sujeito, objeto e fato propulsor que a constitui, modifica ou extingue. Eis a importncia da Parte Geral do Cdigo civil, pois ela tem as funes de dar certeza e estabilidade aos seus preceitos, por regular, de modo necessrio, no s os elementos da relao jurdica, mas tambm, os pressupostos de sua validade, existncia, modificao e extino e possibilitar a aplicao da Parte Especial, j que seu pressuposto lgico. Em suma, a Parte Geral tem a funo de ser operacional, a partir do momento em que fornece ordem jurdica conceitos necessrios sua aplicabilidade.59
6. CONSTITUIO DA RELAO JURDICA
6.1 Conceito Dentre as relaes inter-humanas que integram o universo social h relaes que delas resultam direitos, deveres, pretenses e obrigaes, ao e situao de acionado, enquanto outras no produzem conseqncia jurdica alguma. 60 No mundo social existem relaes inter-humanas que interessam ao direito e relaes que lhe so irrelevantes. As primeiras so denominadas relaes jurdicas, porque esto no mundo jurdico, criadas
58
60
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 171
20
por fatos jurdicos e regidas por normas jurdicas61, as quais lhes atribuem a possibilidade de gerar conseqncias jurdicas.62 Tudo o que se passa no mundo jurdico, sem exceo, conseqncia de fato jurdico. No mundo jurdico nada ocorre sem que haja um fato jurdico em sua origem. Assim, relao jurdica , exclusivamente, efeito de fato jurdico. 63 possvel definir a relao jurdica como toda relao intersubjetiva sobre a qual a norma jurdica incidiu, juridicizando-a, bem como aquela que nasce, j dentro do mundo do direito, como decorrncia de fato jurdico. 64 Em todo o campo do direito, sempre que se menciona haver um direito, um dever, uma pretenso, uma obrigao ou qualquer outra categoria eficacial, estar-se-, em geral, diante de uma relao jurdica, porque haver sujeitos de direito, um em face de outro, considerados reciprocamente. 65 O doutrinador Mello esquematiza a relao jurdica da seguinte forma:
66
61
SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, v. I, p. 258, in MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 171 62 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 171 63 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 171 64 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 171 65 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 172. 66 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 172.
21
7.
Princpios que regem uma relao jurdica A relao jurdica se rege por quatro princpios
fundamentais: 67 a) Da intersubjetividade: nenhuma relao jurdica se forma sem que tenha, ao menos, dois sujeitos de direito, sendo um titular e direito e outro, de
correspondente dever. A intersubjetividade se configura na posio de um sujeito diante de outro, no ao seu lado, vinculados em situaes de reciprocidade de poder (direito) e sujeio ou onerao (dever). A inexistncia de intersubjetividade implica no poder haver relao jurdica. b) Da essencialidade do objeto: no pode haver relao jurdica sem o objeto. preciso no confundir bem e objeto de direito, pois so conceitos diferentes. O
objeto de direito aqui tratado, e que essencial a relao jurdica, supe, necessariamente, uma situao jurdica que atribui o bem a seu titular. Se falta objeto, no h relao jurdica, porque o objeto que lhe d sentido e realidade.
67
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 242 - 243.
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c) Da correspectividade de direito e de dever: todo direito, em geral, tem um correlato dever. d) Da coextenso de direito, pretenso e ao : a todo direito correspondem uma pretenso, que o torna exigvel, e uma ao, que o faz impositivo. Os trs primeiros princpios (da intersubjetividade, da
essencialidade do objeto e da correspectividade de direito e de dever) so princpios essenciais, de modo que sua falta implica no haver relao jurdica. O outro (da coextenso) no essencial, uma vez que pode sofrer excees. 68 No constitui um princpio essencial da relao jurdica o da coextenso de direito, pretenso e ao , tendo em vista a existncia: - de direitos mutilados: direitos sem pretenso e ao ou com a ao sem direito: crditos decorrentes de dvida de jogo; - direitos com pretenso e ao encobertos pela prescrio; - pretenses e aes, ou somente aes sem direito (exemplo: ao de interdio por insanidade fsica e mental). 69 A relao jurdica no pode prescindir (abstrair) de um objeto, porque seria mera entidade lgica, sem sentido e sem realidade. Podem ser objeto de relao jurdica os bens corpreos (coisas) e incorpreos (bem imaterial) e promessas de prestaes. 70
8.
O Mundo Ftico e o Mundo Jurdico
68
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.243. 69 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.244. 70 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.243.
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Sempre que fatos, sejam eventos, sejam condutas, interferem de modo relevante nas relaes inter-humanas, gerando a possibilidade de entrechoques de interesses, a comunidade jurdica, atravs de normas jurdicas, os coloca categoria de fatos jurdicos, regulando-os e atribuindo-lhes conseqncias jurdicas que dizem respeito a essas relaes. 71 Nem todo fato fato jurdico e, como decorrncia, nem todo fato pode gerar efeitos jurdicos. Somente fato qualificado pela norma jurdico e poder produzir alguma situao jurdica, da mais simples a mais complexa. Para o doutrinador Vilanova sem as proposies do Direito Positivo, nenhum fato do mundo pertence ao universo jurdico. 72 Assim, fundamental compreender a dicotomia fatos e fatos jurdicos. Pontes de Miranda adotou a seguinte distino: - mundo dos fatos: parte do mundo composta dos fatos nojurdicos; - mundo jurdico: parte do mundo formada apenas pelos fatos jurdicos. O mundo jurdico constitui a parte do mundo formada,
exclusivamente, por fatos jurdicos e onde se irradia a eficcia jurdica prpria atribuda a cada um deles. por essa razo que no mundo jurdico somente so admitidos os fatos que as normas jurdicas qualificam como jurdicos. A incidncia apanha o fato, o faz jurdico,
71
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 7-8. 72 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 8.
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sem, contudo, exclu-lo do mundo em geral ou alter-lo em sua substncia.

73
O doutrinador Mello destaca que os fatos irrelevantes para o direito que, por no serem adjetivados como jurdicos, no tm acesso ao mundo jurdico, permanecendo no mundo dos fatos, sem poder gerar qualquer conseqncia jurdica. Reconhecer e identificar no mundo geral o fato jurdico e distingui-lo dos fatos no-jurdicos constitui operao que possibilita a boa aplicao do direito. 74
9.
FATO JURDICO EM SENTIDO AMPLO
So fatos jurdicos todos os acontecimentos, eventos que, de forma direta ou indireta, acarretam efeito jurdico. Nesse contexto, admitimos a existncia de fatos jurdicos em geral, em sentido amplo , que compreendam tanto os fatos naturais, sem interferncia do homem, como os fatos humanos, relacionados com a vontade humana.75 Podem ser fatos jurdicos a chuva, o vento, o terremoto, a morte, bem como o usucapio, a construo de um imvel, a pintura de uma tela. Tanto uns como outros podem apresentar, com maior ou menor profundidade, consequncias jurdicas. 76 Por tudo isso que devemos saber a correta classificao dos fatos jurdicos.
73
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 8. 74 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico, Plano da Eficcia. 1 parte. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 9-10. 75 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 334- 321 76 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 334- 321
25
So considerados fatos jurdicos todos os acontecimentos que podem ocasionar efeitos jurdicos, todos os atos suscetveis de produzir aquisio, modificao ou extino de direitos.
77
Todo acontecimento, natural ou humano , que determine a ocorrncia de efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos e obrigaes, na rbita do direito, denomina-se fato jurdico.78 O conceito de fato jurdico mais completo toda e qualquer anlise a respeito das mais importantes formas de aquisio, modificao, conservao e extino de direitos. 79
9.1 Fato jurdico em sentido amplo Fato jurdico, em sentido amplo, todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir direitos. 80 Assim, a noo de fato jurdico, entendido como o evento concretizador da hiptese contida na norma, comporta, em seu campo de abrangncia, no apenas os acontecimentos naturais, mas tambm as aes humanas, bem como aqueles fatos em que, embora haja atuao humana, esta desprovida de manifestao de vontade, mas mesmo assim produz efeitos jurdicos. 81
9.2 Classificao dos fatos jurdicos em sentido amplo
77 78
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 322 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.293 79 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.293 80 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.294. 81 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.294.
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O fato jurdico pode ser natural ou humano. 9.2.1 Fato Natural fato jurdico stricto sensu So fatos naturais, considerados fatos jurdicos em sentido estrito, os eventos que, independentes da vontade do homem, podem acarretar efeitos jurdicos. Tal o caso do nascimento mencionado, ou terremoto, que pode ocasionar a perda da propriedade.82 Assim, a chuva, o vento, o terremoto, que so chamados de fatos naturais podem receber a conceituao de
83
fatos jurdicos
se
apresentarem consequncias jurdicas, como a perda da propriedade, por sua destruio, por exemplo. Assim tambm ocorre com o
nascimento, a morte, o decurso do tempo, os acidentes. De todos esses fatos decorrem importantssimas consequncias jurdicas. Exemplo de consequncia jurdica: o nascimento com vida fixa o incio da personalidade jurdica. 84
FATOS JURDICOS
fato
jurdico
strictu
sensu
FATO HUMANO
FATO NATURAL
Fato jurdico stricto sensu (sentido estrito) Fato jurdico ordinrio
Voluntrio
Involuntrio
Fato jurdico extraordinrio
Ato jurdico em sentido amplo
Ato ilcito
acontecimento da vontade humana que jurdicos, criando,

Ato jurdico em sentido estrito
Negcio jurdico
independente produz efeitos modificando ou
extinguindo direitos
82 83
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 322 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 334- 321 84 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 334- 321
27
O fato natural advm de fenmeno natural, sem interveno da vontade humana, que produz efeito jurdico. Esse evento natural consiste no fato jurdico estricto sensu, que se apresenta como ordinrio e extraordinrio.85 O fato jurdico strictu sensu o acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos jurdicos, criando, modificando ou extinguindo direitos. Os fatos jurdicos em sentido estrito podem ser classificados em: - ordinrio (nascimento, maioridade, morte, decurso do tempo, abandono do lveo pelo rio (alterao do curso de leito do rio) , aluvio86 e avulso87;88 - extraordinrio (caso fortuito, fora maior): desabamento de um edifcio em razo de fortes chuvas, incndio de uma casa provocado por um raio, naufrgio de uma embarcao em virtude de maremoto.89 So inesperados, s vezes imprevisveis: um terremoto, uma enchente, etc. Assim, considera-se fato jurdico em sentido estrito todo acontecimento natural, determinante de efeitos na rbita jurdica. Nem todos acontecimentos alheios atuao humana merecem esse qualificativo. Uma chuva em alto-mar, por exemplo, fato da natureza estranho para o direito.90
85
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 390 86 Depsito de matrias orgnicas e inorgnicas deixado pelas guas: a aluvio formada de calhaus, cascalho, areia e lodo. 87 a situao em que, por fora natural violenta, uma poro de terra se destaca de um prdio para se acrescer a outro 88 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 390 89 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 390 90 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.300
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9.2.2 Fato Humano O fato humano o acontecimento que depende da vontade humana. Classifica-se em voluntrio e involuntrio.91 - voluntrio: se produzir efeitos jurdicos queridos pelo agente, caso em que se tem o ato jurdico em sentido amplo, que abrange: o ato jurdico em sentido estrito, se objetivar a mera realizao da vontade do agente (perdo, confisso, etc) e o negcio jurdico, se procura criar normas para regular interesses das partes (testamento, contrato, etc) e que se subordinam a algumas disposies comuns. 92 - involuntrio: se acarretar conseqncias jurdicas alheias (estranhas) vontade do agente, hiptese em que se configura o ato ilcito, que produz efeitos previstos na norma jurdica, como sano (indenizao normativo.
93
por
perdas
danos),
porque
viola
mandamento
9.3 Efeitos aquisitivos, modificativos, conservativos e extintivos do fato jurdico Se o conceito amplo de fato jurdico entendido como todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relaes jurdicas, a noo desses efeitos criadores, modificativos, conservativos e extintivos devem ser conhecidos .
9.3.1 Aquisio de direitos
91
29
Dois so os modos de adquirir direitos: 94 a) O originrio: se o direito nascer no momento em que o titular se apropria do bem de maneira direta, sem interposio ou transferncia de outra pessoa. Exemplo: a ocupao de uma casa abandonada, a apropriao de uma concha que o mar atira praia, caa, a pesca; a avulso, que a situao em que, por fora natural violenta, uma poro de terra se destaca de um prdio para se acrescer a outro (CC, arts. 1.248, III e 1.251 e pargrafo nico) b) O derivado: se houver transmisso do direito de propriedade de uma pessoa a outra, existindo uma relao jurdica entre o anterior e o atual titular. Por exemplo: a compra e venda de uma casa cuja escritura pblica foi transcrita no Registro de imveis. A aquisio pode ser, ainda, gratuita ou onerosa: 95 a) Gratuita: se no houve qualquer contra-prestao. Por exemplo a sucesso hereditria. b) Onerosa: quando o patrimnio do adquirente enriquece em razo de uma contraprestao. Por exemplo: a compra e venda Levando-se em considerao a maneira como se processa, a aquisio de direitos pode ser: aquisio a ttulo universal e aquisio a ttulo singular. 96 - aquisio a ttulo universal: se o adquirente substitui o seu antecessor na totalidade de seus direitos ou numa quota ideal deles, tanto nos direitos como nas obrigaes, como o caso do herdeiro.
94
30
- aquisio a ttulo singular: quando se adquire uma ou vrias coisas determinadas, apenas no que concerne aos direitos.
9.3.2 Modificao de direitos Sem que haja alterao em sua substncia, os direitos podem sofrer modificao em seu contedo ou objeto e em seus titulares. Exemplo de modificao subjetiva: em uma cesso de crdito, quando o credor transfere sua posio ativa no vnculo obrigacional a um cessionrio que passa a fazer o papel do credor originrio. A relao jurdica, porm, permanece a mesma. Tivemos apenas a modificao da pessoa do titular do direito. Ou seja, tivemos apenas uma modificao subjetiva na relao jurdica. 97 Outro exemplo de modificao subjetiva quando ocorre a chamada causa mortis, na qual o herdeiro sucede o de cujus em seus direitos e obrigaes. Exemplo de modificao objetiva: objetiva a modificao que atinge objeto da relao jurdica, ora no tocante s qualidades, ora no tocante quantidade do direito. Assim, no caso de modificao qualitativa, altera-se o objeto do direito, sem que sua essncia seja alterada. o caso de obrigao cujo pagamento foi acertado em dinheiro e realizado por meio de cheque. No h alterao quantitativa do crdito, mas apenas, qualitativa. Quanto modificao quantitativa, o direito permanece o mesmo, mas com acrscimo ou diminuio, como o caso do aluvio, em que terras marginais de cursos de gua podem aumentar ou diminuir, alterando a quantidade da propriedade. 98
97 98
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 334 - 335 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 334- 335
31
9.3.3 Conservao de direitos De nada adiantaria a existncia dos direitos se o ordenamento jurdico no fornecesse ao titular meio de exerc-los, ou melhor, de defend-los, caso fossem ameaados ou houvessem sido impedidos em seu exerccio. 99 Tanto que o art. 5, XXXV, da Constituio assevera que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 100 A defesa dos direitos pode ser dada atravs de atos de conservao do direito, atos de defesa do direito (ao judicial), atos de defesa preventiva (extrajudicial).
9.3.4 Extino de direitos o desaparecimento do direito. Os fatos e atos jurdicos podem levar extino de direitos. Os direitos extinguem-se quando ocorrer: 101 - Perecimento do objeto: quando perde suas qualidades essenciais (campo invadido pelo mar). Quando perde seu valor econmico (cdulas recolhidas). Se se confundir com outro de modo que se no possa distinguir (mistura de lquidos, justa posio de uma coisa outra)102. Se cair em lugar onde no mais possa ser retirado 9anel que cai em mar).
99
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 335 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 335 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 398-400. 102 W. Barros Monteiro
100
32
- Alienao: transferir o objeto de um patrimnio a outro, havendo perda do direito para o antigo titular. Na alienao o direito passa ao adquirente. - Renncia: ato jurdico pelo qual o titular de um direito dele se despoja, sem transferi-lo a quem quer que seja. O titular abre mo do seu direito, sem transferi-lo a outrem. o abandono voluntrio do direito. A renncia quando o titular abre mo do seu direito sem que qualquer outro sujeito dele se apodere.103 - Abandono: a inteno do titular de se desfazer da coisa, porque no quer mais continuar sendo seu dono. Trata-se de um ato voluntrio de deixar a coisa com o propsito de abandonar. Quem se apossar da coisa abandonada pela ocupao no tem qualquer vnculo jurdico com o abandonante, tratando-se de aquisio originria. Distingue-se o abandono da renncia porque, no abandono, a inteno implcita e, na renncia, a inteno explcita. 104 - Falecimento do titular: pode ocorrer a extino de direitos com o falecimento do titular, sendo o direito personalssimo e, como tal, intransfervel. 105 - Prescrio: extinguindo a pretenso faz com que o direito de exigir, judicialmente, a obrigao do inadimplente do dever legal ou contratual desaparea pela ausncia de tutela jurdica. - Abolio de uma instituio jurdica: como aconteceu com a escravido. Em todos os casos acima citados no renasce o direito.
103 104
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 342 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 342 - 343 105 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P- 68 342 - 343
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10. NEGCIO JURDICO106
10.1
Conceito Costuma-se definir negcio jurdico como sendo a manifestao de
vontade destinada a produzir efeitos jurdicos. 107 Tambm definido como o ato de vontade dirigido a fins prticos tutelados pelo ordenamento jurdico. 108 Outra definio pode ser dada como uma declarao de vontade, pela qual o agente pretende atingir determinados efeitos previstos em lei.
109
10.2
Classificao dos Negcios Jurdicos
A classificao geral dos negcios jurdicos se d da seguinte forma:
1)
Quanto ao nmero de declarantes, os negcios jurdicos podero ser:

110
a) Unilaterais: quando concorre apenas uma manifestao de vontade. Exemplos: o testamento, a renncia. Basta a declarao de vontade de uma das partes para que ocorra o negcio jurdico. 111 b) Bilaterais: quando concorrem as manifestaes de vontade de duas partes, formadoras do consenso. Exemplo: Os contratos de compra e venda, locao, prestao de servio. 112 Bilaterias so aqueles em que se requer a
106
Caros alunos: esse material deve ser considerado apenas como um roteiro de sala de aula. No substitui a obrigatoriedade de leituras das doutrinas determinadas no plano de ensino. Essas doutrinas devero ser adquiridas ou consultadas junto ao acervo da biblioteca. 107 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.313 108 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.313 109 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.313 110 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.317 111 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 178 112 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.317
34
manifestao de vontade de ambas as partes, para que o negcio se complete.113 c) Plurilaterias: quando se conjugam, no mnimo, duas manifestaes de vontade paralelas, admitindo-se nmero superior, todas direcionadas para a mesma finalidade. Exemplo: contrato de sociedade.
2)
Quanto forma, podero der:
a) Formais ou solenes: so aqueles que exigem, para sua validade, a observncia da forma legalmente exigida. Exemplo:venda de imvel sujeita a taxa legal, casamento. 114 So os negcios que demandam a obedincia a uma forma prescrita em lei, como testamento. 115 b) No formais ou de forma livre ou no solenes: so aqueles cujos revestimento exterior livremente pactuado, sem interferncia legal. Exemplo: doao de bem mvel. forma verbal. 117 Quanto ao momento da produo dos efeitos: 118
116
So os negcios que no dependem de
forma determinada, a compra e venda de bens mveis, a qual se d at de
3)
a) Inter vivos: produzem os seus efeitos estando as partes ainda em vida. Exemplo: mandato. b) Mortis causa: pactuados para produzir efeitos aps a morte do declarante. Exemplo: testamento, doao causa mortis Quanto existncia podero ser: 119
4)
a) Principais: existentes por si mesmos. Exemplo: compra e venda.
113 114
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 179 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.318 115 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.318 116 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.318 117 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.318 118 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.318 -319 119 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.319
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b) Acessrios: cuja existncia pressupe a do principal. Exemplo: penhor, fiana. Quanto ao contedo, os negcios jurdicos podero ser: 120
5)
a) Patrimoniais: relacionados com bens ou direito aferveis pecuniarmente. Exemplo: b) Extrapatrimoniais: referentes a direitos sem contedo econmico. Exemplo: direitos de famlia, direitos de personalidade. Quanto s vantagens patrimoniais, podero ser:121
6)
a) Gratuitos: so os que envolvem sacrifcio apenas de uma das partes pois a outra apenas deles se beneficia. Exemplo: doao b) Onerosos: so aqueles em que vantagem obtida corresponde um sacrifcio. Existe uma reciprocidade de prestaes entre as partes. Exemplo: compra e venda, locao. Todo negcio oneroso bilateral, porque a prestao de uma das partes envolve uma prestao da outra. Mas nem todo ato bilateral oneroso, por exemplo: doao bilateral, mas gratuito.
11.
DOS ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO
Elementos acidentais so maneiras que podem afetar o negcio jurdico, quando no negcio estabelecidas pela vontade das partes. Os elementos acidentais do negcio so clusulas que se lhe acrescentam com o objetivo de modificar uma ou algumas de suas consequncias naturais. So elementos acidentais porque o ato negocial se perfaz sem eles, subsistindo mesmo que no haja sua estipulao.122
120
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.318 -319 121 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 179 122 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 542
36
A presena de elementos acidentais dispensvel para a existncia do negcio, uma vez que so declaraes acessrias da vontade, incorporadas a outra, que principal. Seguem o negcio jurdico, sendo nulas se ele for. 123 So trs os elementos acidentais do negcio jurdico: a condio, o termo e o encargo. A condio, o termo e o encargo provm do ajuste entre as partes, mas sua presena no indispensvel para a existncia do negcio.
11.1 Da Condio
Condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Ou seja, um ato negocial dotado da clusula de condio quando seu efeito depende de um acontecimento futuro e incerto. O negcio jurdico requer sempre um fato futuro e incerto, do qual o efeito do negcio jurdico ficar pendente. Se esse fato no se efetivou, o negcio no chega a formar-se por ter falhado o implemento da condio. Exemplo: se algum prometer certa quantia, se premiado o seu bilhete de loteria.124 Ou seja, relaciona-se a condio a um acontecimento incerto, que pode dar-se ou no.
Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.
Um negcio, portanto, condicional quando sua eficcia depende de um acontecimento futuro e incerto. Ou seja, a condio no afeta a existncia do negcio, mas apenas sua eficcia. O contrato existe desde logo, porque houve a
123
37
manifestao vlida da vontade de ambas as partes, mas a eficcia desse contrato fica dependendo do advento da condio. 125 Exemplo : algum ajusta com um pintor a compra de sua tela, se ela for aceita em uma exposio internacional. O negcio est completo, no havendo dvida sobre sua existncia, porm sua eficcia fica dependente de um evento futuro e incerto, ou seja, do fato de ser ou no a tela aceita em uma exposio internacional. Em caso afirmativo, de ser aceita, o negcio gera seus efeitos, independente de nova manifestao de vontade. Frustrada a condio, ou seja, no tendo a tela sido aceita para a exposio internacional negcio se desfaz, por no ter ocorrido aquele pressuposto acidental (condio), que, em virtude da vontade das partes, foi transformado em relevante. 126 Condio o acerto entre os contratantes, apondo ao contrato uma clusula que submete a eficcia do ajuste a um evento futuro e incerto. ATENO: necessrio se faz que tal evento seja futuro e incerto. Algum prometeu certa quantia, se premiado o seu bilhete de loteria. A condio deve ser juridicamente possvel, pois no pode haver condio juridicamente impossvel, tal como a doao de uma casa condicionada ingesto de toda a gua do mar ou obrigao de trazer o oceano at a Praa da S da cidade de So Paulo. 127 Tambm, a condio deve ser lcita, no contrria lei, ordem pblica, moral, aos bons costumes. Exemplo de condio ilcita: prometer uma recompensa algum sob a condio de entregar-se prostituio, ou sob a condio de furtar certo bem. 128
Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
125 126
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 240 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 240 - 241 127 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 544 128 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 544
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Assim como os demais elementos acidentais, a condio uma declarao acessria da vontade, oposta outra, que principal. Da decorre que ela segue a sina do contrato: sendo nula se ele for. 129 Existem negcios que no admitem condio, que por sua natureza repelem a ideia de condio. So os negcios legados a Direito de Famlia ou Direito das Sucesses. Por exemplo: no se pode casar sob condio, no se pode querer pagar alimentos apenas sob determinada condio. No se pode querer que o filho venha a ser um futuro herdeiro sob determinada condio.
Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes.
As condies podem Suspensivas ou Resolutivas. Na condio suspensiva subordina-se a eficcia do ato condio suspensiva, enquanto esta no se verificar, no se ter adquirido a que ele visa. De modo que nos contratos subordinados a condio suspensiva, a aquisio do direito fica submetida ocorrncia de um fato futuro e incerto. Se este fato advier, adquire-se o direito, caso contrrio, no. Enquanto a condio no ocorre, o titular do direito eventual tem apenas uma expectativa de direito, ou seja, a possibilidade de vir a adquirir um direito, caso a condio ocorra. Quando algum promete vender a outro seu automvel se naquele ano for posto venda um modelo novo, o promissrio no se torna titular de uma prerrogativa, mas apenas adquire a expectativa de efetuar uma aquisio caso ocorra o evento futuro e incerto
aludido.
130
Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa .
J na condio resolutiva, o negcio sujeito a esta espcie de condio, se aperfeioa desde logo, todavia, fica sujeito a se desfazer, e de fato se desfaz, se ocorrer aquele evento futuro e incerto referido no negcio. Algum adquire uma fazenda sob a condio de o negcio se resolver se gear nos prximos dois
129 130
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 241 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 250
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anos. O negcio perfeito desde logo, porm tem sua eficcia ameaada pela eventual ocorrncia do fato estipulado. Se este fato no advier dentro de tal prazo, frustra-se a condio, e o contrato continua a viger em toda sua plenitude; se, pelo contrrio, o fato temido produzir-se (a geada), o negcio perde sua eficcia, desamarrando-se o n contratual. Assim, a aquisio de uma fazenda, sob condio de o contrato de resolver se gear nos prximos trs anos, constitui um negcio jurdico efetuado sob condio resolutiva. O negcio produz seus efeitos desde logo, mas pode perder sua eficcia se advier o evento futuro e incerto, representado pela geada. Se esta inocorrer durante quele perodo, o contrato no mais pode ser infirmado, por se haver frustrado a condio resolutiva. 131
Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido
Enquanto na condio suspensiva o ato s ganha eficcia com o advento daquela, na condio resolutiva o negcio se resolve com o referido advento.
11.2 Do Termo
O termo o dia em que comea ou se extingue a eficcia de um ato jurdico. O termo clusula que, por vontade das partes, subordina os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo. 132 Exemplo: a locao dever-se- findar dentro de dois anos. Ou, a locao passar a iniciar no 5 dia do prximo ms. A finalidade suspender o efeito de uma obrigao at o advento de um acontecimento futuro e certo. Nisso consiste, efetivamente, a diferena entre o
131 132
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 251-241 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 549
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termo e a condio. Enquanto na condio tem-se em vista um evento futuro e incerto, no termo considera-se um momento futuro e certo. 133 No direito condicional (quando h uma condio no negcio) tem-se em vista um evento futuro e incerto e, no termo, considera-se um momento futuro e certo. Da decorre que na condio o titular poder ou no adquirir o direito a que se refere o contrato, dependendo da ocorrncia ou no do fato posto como condio, seu direito, portanto, meramente eventual, pois fica em suspenso, podendo jamais se cristalizar. No termo, todavia, diz-se que tal direito, embora futuro, deferido, porque o termo no impede a aquisio do direito, apenas suspende a eficcia. 134
11.3 Do Encargo
O encargo uma limitao trazida a uma liberalidade, quer por dar destino ao seu objeto, como, por exemplo: do a A uma casa, contando que ele a vai morar. Ou seja, imposta uma contraprestao. Deixo a B cinco milhes, mas ele ter de educar meus filhos at a maioridade. um nus sobre a liberalidade. 135 Em virtude do encargo se restringe a vantagem criada pelo ato jurdico, estabelecendo o fim a que deve ser aplicada a coisa adquirida, ou impondo uma certa prestao. 136 O encargo se distingue da condio, pois, enquanto esta atua sobre a eficcia do negcio, impedindo a aquisio do direito (se suspensiva), ou aniquilando-o (se resolutiva), o encargo no suspende tal aquisio, que se torna perfeita e acabada desde logo. 137 Se o testador ao fazer seu testamento, impe ao beneficirio do testamento o encargo de erguer-lhe um mausolu, a deixa testamentria produz efeitos desde logo, mas o domnio, a propriedade dos bens do testamento vai ser
133 134
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 255 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 259 135 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 255 136 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 255 137 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 255
41
transferida ao beneficirio a partir da morte do testador. Trata-se de encargo cuja existncia no impede a aquisio do direito. 138 Outros exemplos: doao de um terreno para que nele se edifique uma escola; testamento com o encargo de construir um tmulo para o testador. O inadimplemento do encargo pode conduzir ao desfazimento da liberalidade. A pessoa que foi beneficiada (pois manifestou vontade em ser beneficiada) por uma doao com encargo dever cumpri-lo, sob pena de ser revogada sua liberalidade. O encargo deve ser cumprido no prazo fixado pelo disponente e, se este no estipulou prazo, cabe ao juiz estabelec-lo de acordo com a vontade presumida do disponente. Se o encargo consistir em prestao personalssima, ou seja, que deva ser cumprido pelo beneficirio da doao, falecendo o devedor sem o cumprir, resolve-se o negcio (encerra-se), voltando o bem ao poder do disponente (quem fez a doao) ou dos herdeiros. Se no disser respeito a obrigao
personalssima, o dever de cumprir o encargo transmite-se aos herdeiros de quem tinha a obrigao desse cumprimento.
12.
DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO
12.1
Classificao dos defeitos do Negcio Jurdico
Os defeitos do negcio jurdico nada mais so do que vcios. Se negcios jurdicos so consequentes de atos da vontade humana, uma vez que esta vontade estiver viciada, consequentemente o negcio jurdico tambm estar viciado, eivado de defeito.
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores
138
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 257
42
A declarao de vontade elemento essencial do negcio jurdico. Para que este validamente exista, indispensvel a presena da vontade e que esta haja funcionado normalmente. S ento o negcio produz os efeitos jurdicos colimados pelas partes.139 Por exemplo: h ausncia total de vontade se uma senhora concorda sob o efeito da de hipnose com a venda de uma casa, porque o estado hipntico exclui a conscincia e a vontade.140 So duas as categorias de vcios: - vcios de consentimento: erro, dolo, coao, leso e estado de perigo. - vcios sociais: fraude contra credores e simulao
12.1.1 Dos vcios do consentimento
Deve-se lembrar que o ato jurdico o ato lcito da vontade humana capaz de gerar relaes na rbita do direito. Assim, se o ato jurdico (estamos falando do negcio jurdico) fundamentalmente um ato de vontade, para que ele se aperfeioe (acontea de forma lcita) necessrio que essa vontade se externe livre e consciente. 141 Se essa vontade no se externar de forma livre e consciente, faltar o elemento primordial do ato jurdico (livre manifestao de vontade), que por seguinte, ser este ato jurdico suscetvel de se tornar sem efeito, suscetvel de ser anulvel. 142 Ou seja, se o consentimento (em praticar um ato jurdico: negcio jurdico), reflexo da manifestao volitiva (vontade), vem acompanhado de um vcio que o macula (que o mancha), a lei, no intuito de proteger quem o manifestou, permite-lhe promover a declarao de ineficcia do ato gerado, uma vez que houve anuncia defeituosa, consentimento defeituoso, consentimento eivado de vcio. 143
139
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 466 140 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 466 141 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 184 142 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 184 143 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 184
43
Assim, os vcios do consentimento incidem sobre a vontade, impedindo que esta vontade se manifeste, se externe conforme o ntimo desejo do agente. So vcios do consentimento: erro, dolo, coao, leso e estado de perigo. Tais vcios se fundam no desequilbrio da atuao volitiva relativamente a sua declarao. Ou seja, h desavena entre a vontade real e a declarada. 144 Ateno: os vcios de consentimento (erro, dolo, coao, leso e estado de perigo) tornam o negcio jurdico anulvel.
12.1.1.1
O erro
Ocorre o erro quando o autor da declarao a emitiu inspirado num engano, ou na ignorncia da realidade. O vcio recai sobre o prprio consentimento, que no seria manifestado da maneira por que o foi se conhecidas as circunstncias do negcio. O que o marca o fato de ser espontneo. 145 Se tal engano, ao invs de espontneo, foi provocado pelo comportamento malicioso do outro contratante, ou de terceiro com cincia do outro contratante, aparece a figura do dolo. 146 Erro a ideia falsa da realidade, capaz de conduzir o declarante a manifestar sua vontade de maneira diversa da que manifestaria se porventura melhor a conhecesse. 147 Erro noo inexata que influencia a formao da vontade e impede que se forme em consonncia com sua verdadeira motivao. Tendo sobre um fato ou sobre um preceito noo incompleta, o agente emite sua vontade de modo diverso do que a manifestaria se dele tivesse conhecimento exato ou completo.
148
144
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 466 145 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 183 146 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 183 147 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 187 148 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 467
44
Se o ato jurdico (negcio jurdico) ato de vontade, e se a vontade se apresenta viciada por um engano que a adultera, permite a lei que se invalide o negcio. 149 Contudo, deve-se compreender que no qualquer erro que a lei aceita como causa de anulabilidade do negcio jurdico. Para haver anulao deste negcio, devero estar presentes os seguintes pressupostos: erro substancial, escusvel e conhecido ou suscetvel de ser conhecido pelo outro contratante.150
Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio.
O negcio s ser anulado 151 se presumvel ou possvel o reconhecimento do erro pelo outro contratante. Uma das partes no pode beneficiar-se com o erro de outra. Deve ser real, palpvel e reconhecvel pela outra parte, importando efetivo prejuzo para o interessado. 152
a)
Erro substancial
Anula-se o negcio quando a vontade advier de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do ato negocial. 153 aquele de tal importncia que, se fosse conhecida a verdade, o consentimento no se externaria. 154 O erro substancial encontrado no art. 139 do CC. To logo, h erro substancial quando o engano:
149 150
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 187 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 187 151 Quanto s consequncias da anulao do ato negocial por erro, a responsabilidade pelos eventuais prejuzos de quem pede a anulao do ato negocial, visto que foi o nico responsvel pela m destinao desse negcio. Seria injusto que o vendedor, que no concorreu para o erro do adquirente, arcasse com a dupla sano: anulao do negcio e absoro do prejuzo pelas importncias a serem restitudas. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 476
152
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 468 153 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 468 154 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 188
45

I interessa natureza do negcio155, ao objeto principal da declarao156, ou a alguma das qualidades a ele essenciais157; II concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa158 a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III- sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.
b)
Erro escusvel
155
Erro que interessa natureza do negcio O alienante transfere a coisa a ttulo de venda, e o adquirente a recebe como doao. Em rigor no se pode admitir nem a existncia de uma venda, nem a de uma doao, porque o vendedor se disps a entregar a coisa a ttulo oneroso, e o adquirente, a receb-la a ttulo gratuito. H um erro sobre a natureza do contrato, que o impede de ganhar eficcia. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 188 - 189. Diniz traz como exemplo: se o agente pretende praticar certo negcio mas realiza outro, se faz uma doao supondo estar vendendo. Uma pessoa pensa que est vendendo uma casa e a outra a recebe a ttulo de doao. No se pode falar em verdadeiro acordo de vontades quando uma parte supe realizar um contrato nominado e o consentimento da outra parte se dirige a contrato de natureza diferente. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 470
156
Erro sobre o objeto principal da declarao: uma pessoa troca uma residncia por um terreno situado em determinada rua, o qual, sabe o interessado, vale R$ 200,00 o metro quadrado. Feito o negcio, verifica que tal terreno efetivamente se situa em rua daquele nome, mas em pequeno vilarejo do interior e no na cidade que tinha em vista, e que valia R$ 20,00 o metro quadrado. Eis que h um erro substancial sobre o objeto principal da declarao, o qual constitui elemento suficiente para se requerer, com xito, a anulao do negcio. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 189. Diniz destaca que quando o erro atinge o objeto principal da declarao em sua identidade, isto , o objeto no o pretendido pelo agente. Exemplo: se vender o prdio A, pensando estar vendendo o prdio B. Se pensa estar adquirindo um quadro de Portinari, quando na realidade de um outro pintor. Se supe estar adquirindo um lote de terreno de excelente localizao, quando na verdade est comprando um situado em pssimo local. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 470.
157
Erro que recai sobre alguma das qualidades essenciais do objeto principal da declarao: se refere, por exemplo, pessoa que adquire candelabros prateados, pensando serem de prata. Outro exemplo a pessoa que adquire um quadro por alto preo, pensando ser original, quando no passa de cpia. Nesses dois exemplos, a razo exclusiva do consentimento foi a certeza de que o objeto possua qualidade determinada, cuja inexistncia, posteriormente verificada, justifica o desfazimento do negcio. H um erro que recai sobre qualidade essencial do objeto, sem a qual (sem esta qualidade) o adquirente no se disporia a adquiri-lo. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 189. Diniz destaca como exemplos: Se a pessoa pensa em adquirir um colar de coral e, na verdade, compra um de plstico. Se compra uma mquina nova e recebe uma usada com defeito. Se adquire cavalo de tiro supondo ser de corrida. H um erro na formao da vontade. A vontade no se conforma qualidade da coisa. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 470 158 Erro que diz respeito a qualidades essenciais da pessoa a quem a declarao se refere. Algum faz doao a terceiro crendo tratar-se de pessoa que lhe salvou a vida. Descobre, posteriormente, que o beneficirio da liberalidade (da doao) no foi quem o salvou. Trata-se, portanto, de consentimento provocado por erro sobre a qualidade essencial da pessoa a quem se refere a declarao de vontade. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 190.
46
O erro escusvel aquele que justificvel, tendo-se em conta as circunstncias do caso. Depende a escusabilidade da pessoa que a oferece, bastando mencionar. Por exemplo um tcnico dificilmente pode escusar-se de erro por ele praticado, na rea de sua especialidade. O conceito de escusabilidade deve ser elstico, competindo ao juiz, em cada caso concreto, analisar o nvel cultural do agente, como o alcance de sua inteligncia, suas qualidades profissionais, dentre outras circunstncias. O negcio s ser anulado se presumvel ou possvel o reconhecimento do erro pelo outro contratante. Uma das partes no pode beneficiar-se com o erro de outra. Deve ser real, palpvel e reconhecvel pela outra parte, importando efetivo prejuzo para o interessado. 159
c)
Erro conhecido ou suscetvel de ser conhecido pelo outro contratante
O artigo 138 do CC declara que so anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Portanto, para que o erro possa ser proveitosamente alegado, necessrio a demonstrao de que a pessoa que contratou com a vtima do engano estava ao corrente de tal circunstncia, ou poderia, com diligncia normal, ter-se posto ao corrente do erro.160
12.1.1.2
O dolo
Dolo o artifcio astucioso, empregado para induzir algum prtica de um ato. Este algum que foi induzido a praticar o ato sofre um prejuzo em proveito do autor do dolo ou a terceiro. O dolo em muito se avizinha do erro, porque a vontade que o constituiu manifestou-se enganada. Entretanto, h que diferenci-los. Enquanto no erro o engano espontneo, no dolo, provocado. Ou seja, o dolo provm da falsidade
159
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 469 160 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 192
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do outro contratante, de sua malcia, de sua manha no sentido de ludibriar a vtima. 161 O erro deriva de um equvoco da prpria vtima, sem que a outra parte tenha concorrido para isso, ao passo que o dolo , intencionalmente, provocado na vtima pelo autor do dolo oi por terceiro, sendo, portanto, passvel de anulao. 162 Assim, dolo nada mais que o emprego de um artifcio ardiloso para induzir algum prtica de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. Na prtica, ocorre uma correspondncia entre a vantagem auferida pelo autor do dolo e um prejuzo patrimonial sofrido pela outra parte. 163 Na prtica, ocorre uma correspondncia entre a vantagem auferida pelo autor do dolo e um prejuzo patrimonial sofrido pela outra parte. 164 importante distinguir a semelhana entre esses dois vcios, pois existem casos em que a mera alegao do erro bastaria para conduzir o julgador a decretar a anulao do ato. Mas a prova do erro no fcil, de modo que a vtima poder caracteriz-lo mostrando o artifcio doloso a que o outro contratante recorreu para ludibri-la. E menos difcil evidenciar a mentira derivada do dolo do que demonstrar que o consentimento se inspirou num pensamento secreto e errado. 165 Ou seja, se o autor da declarao de vontade a emitiu de forma provocada pelo comportamento malicioso de outro contratante, ou de terceiro, aparece a figura do dolo. Mas ateno, para que o dolo permita a anulao do negcio jurdico, necessrio se faz que no seja recproco. Se ambas as partes agiram com dolo, nenhuma delas o pode alegar para anular o ato ou para reclamar indenizao. Assim prev o artigo 150 do CC:
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.
161 162
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 194 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 477 163 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 477 164 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 477 165 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 194
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12.1.1.3
A coao
A coao mais um dos vcios de consentimento, onde a manifestao de vontade se mostra defeituosa. A concordncia, anuncia em celebrar determinado negcio jurdico provocada por ameaas. To logo, no h que se falar em livre manifestao de vontade, pois no h espontaneidade. Se o negcio jurdico (ato jurdico) tem por base a manifestao da vontade, ento, para que essa vontade alcance os efeitos desejados, necessrio que se externe de forma livre e consciente. Contudo, se o querer no se manifestou livremente, o negcio pode ser desfeito, ou seja, anulado, por estar viciado pela coao. Assim, coao toda a presso exercida sobre um indivduo para determin-lo a concordar com um ato. 166
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve
Assim para que exista o vcio da coao capaz de invalidar o negcio jurdico, faz-se necessrio (se faltar um desses elementos abaixo, a coao no ocorrer):
a)
Que a ameaa seja a causa determinante do negcio jurdico (do ato
jurdico); Para possibilitar a anulao do negcio jurdico, a violncia deve ser causa do consentimento.
167
Deve haver um nexo causal entre o meio
intimidativo e o ato jurdico realizado pela vtima. 168
b)
Que a ameaa seja grave;
166
CAPITANT. Introduction ltude du droit civil, 3. Ed., Paris, 1912, p.270. In: RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 199 167 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 202 168 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 485
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necessrio que a causa geradora, isto , a ameaa, revista-se de gravidade suficiente para provocar temor adequado. Para compreender e medir a gravidade da ameaa, o magistrado dever examinar se a vtima da ameaa, tendo em vista seu sexo, sua educao, seu temperamento assustadio ou no, para apurar se a violncia contra ela causada foi, ou no, suficientemente intensa para alterar-lhe a espontaneidade do querer, induzindo-a a consentir, embora sem o desejar. 169
Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela.
Ainda, muito alm de dever de considerar o sexo e a idade da vtima, manda a lei que se tenha em vista a sua condio social, sua sade, seu temperamento, e todas as demais circunstncias que possam ter influncia na formao de sua manifestao de vontade. Por exemplo, a ameaa de enfeitiar animais ou crianas podem constituir vcio de consentimento se ela se dirige a pessoa de condio e inteligncia inferiores. 170
c)
Que a ameaa seja injusta; No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito. Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um
direito, nem o simples temor reverencial To logo, se uma das partes ameaa a outra de praticar um ato perfeitamente legal, para obter um fim a que tinha direito, e pretende, por meio de tal recurso, adquirir-lhe o consentimento, no se configura a coao, pois faltou, para caracteriz-la a ilicitude do constrangimento. O melhor exemplo dessa hiptese o do credor que, para obter o pagamento de dvida vencida, ameaa promover a execuo judicial do seu crdito. Como o ordenamento jurdico lhe confere esta prerrogativa, o ato perfeitamente lcito. Assim, no se considera que vicie o consentimento a ameaa do exerccio normal de um direito, como o de acionar dvida vencida. 171 Desse modo, para aparecer a coao, o coator deve estar divorciado do direito e sua atitude corresponda ao exerccio anormal, irregular ou abusivo de
169 170
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 203 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 204 171 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 208
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um direito. Exemplo o pai que, para forar sua filha a casar-se com pretendente por ele escolhido, ameaa castig-la severamente. Outro exemplo o credor que, ameaando de violncia fsica seu devedor, obtm dele a substituio de ttulos prescritos por outros novos, recorre a um meio que o direito desaprova e por isso, anulvel. 172
d)
Que a ameaa seja atual ou iminente; A expresso ameaa atual no significa que a ameaa deva realizar-se
imediatamente. Basta que provoque, desde logo, no esprito da vtima, um temor de intensidade suficiente para conduzi-la a concretizar o negcio jurdico. 173 E a expresso ameaa iminente significa ameaa inevitvel. No basta a mera suspeita da vtima de estar sujeita a uma violncia se no concordar no ato imposto. preciso que a vtima esteja persuadida de que corre perigo se no concordar com o negcio.
174
Sempre que o coagido no tiver meios para evit-
lo, quer com os recursos prprios, quer com auxlio de outrem ou da autoridade pblica. Deve ser inevitvel. necessrio que vtima esteja convencida de que corre perigo, se no concordar com o negcio extorquido. 175
e)
Que a ameaa traga justo receio de um grave prejuzo;;
f)
Que o prejuzo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa
de sua famlia A ameaa pode visar pessoa da vtima ou a seus bens, bem como a pessoa de sua famlia ou aos bens desta. 176 Mas tambm, o dano pode atingir pessoa no pertencente famlia da vtima.
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve
172 173
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 209 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 211 174 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 211 175 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 486-487 176 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 212
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12.1.1.4
Estado de perigo
Configura-se quando algum, ameaado por perigo iminente, concorda em pagar preo desproporcionado para obter socorro. Exemplos: aquele que, assaltado por bandidos, em lugar desabitado, se dispe a pagar alto valor a quem venha livr-lo da violncia; o nufrago que oferece ao salvador recompensa excessiva; o comandante de embarcao, no momento do naufrgio, que prope pagar qualquer preo a quem venha socorr-lo; o doente que, no agudo da molstia, concorda com os altos honorrios exigidos pelo cirurgio; a me que promete toda a sua fortuna para quem lhe venha salvar o filho, ameaado pelas ondas, pelos tubares ou de ser devorado pelo fogo. 177
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.
12.1.1.5
Leso
O instituto da leso visa proteger o contratante, que se encontra em posio de inferioridade, ante o prejuzo por ele sofrido na concluso do contrato comutativo, devido a considervel proporo existente, no momento da efetivao do contrato, entre as prestaes das duas partes. 178 Exemplo a pessoa que, para evitar falncia, vende imvel seu por preo inferior ao do mercado, em razo da falta de disponibilidade de recursos lquidos para saldar seus dbitos.
179
Ainda, Se tu ou teu pai vendeu por menor preo
177 178
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 219 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 489 179 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 489
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coisa que valia muito mais, devido a uma situao de emergncia: equitativo que, mediante a interferncia do juiz, ou recebas de volta o fundo vendido devolvendo ao comprador o preo; ou, se o comprador preferir, recebas a diferena entre o que recebeste e o justo preo. 180 Ou seja, o vcio de consentimento leso, decorre de ato jurdico praticado em situao de desigualdade volitiva para contratar. Podemos pensar naquele que, para dar continuidade a sua atividade negocial, paga preo excessivo pelo fornecimento de gua, numa poca de seca. 181
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
12.1.2 Dos vcios sociais Existem hipteses em que se tem uma vontade funcionando normalmente, havendo at correspondncia entre a vontade interna e sua manifestao, entretanto, ela desvia-se da lei, ou da boa-f, infringindo o direito e prejudicando terceiros, sendo, por isso, o negcio jurdico, que assim se apresentar, suscetvel de invalidao. Trata-se dos vcios sociais. Enquanto nos vcios do consentimento a lei, atravs da anulao, visa proteger o autor da declarao, nos vcios sociais, tambm atravs da anulao, objetiva-se proteger os terceiros lesados. So vcios sociais: fraude contra credores e simulao Ateno: a fraude contra credores torna o negcio nulo (CC, art.167, caput) e a simulao (CC, arts. 171, II e 178, II) torna o negcio jurdico anulvel.
180 181
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 224 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 489
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12.1.2.1
Da fraude contra credores
H fraude contra credores, quando o devedor insolvente, ou na iminncia de torna-se tal, pratica atos suscetveis de diminuir seu patrimnio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas dvidas. 182
Se o devedor, maliciosamente e para tornar ineficaz a cobrana de seus dbitos, afasta de seu patrimnio ou de qualquer modo diminui a garantia que este representa para seus credores, a lei, no intuito de proteger estes ltimos, e ocorrendo certos pressupostos, confere-lhes a prerrogativa de desfazer os atos praticados, restabelecendo integralmente a primitiva garantia.
183
A fraude contra credores s se caracteriza quando for insolvente o devedor, ou quando se tratar de pessoa que, por atos malsinados, venha a tornase insolvente, porque, enquanto solvente o devedor, ampla sua liberdade de dispor de seus bens, pois a prerrogativa de alien-los elementar do direito de propriedade. Entretanto, se aos transferi-los a terceiros, j se encontrava insolvente o devedor, permite a lei torne-se sem efeito tal alienao, quer pela prova da fraude, quer pela presuno legal do intuito fraudulento. 184 Aqui o direito de livre disposio do devedor esbarra na barreira representada pelo interesse dos credores. 185 Se tivermos em conta que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas, se consideramos que o patrimnio de um indivduo de compe de ativo e passivo, e se imaginarmos que o devedor insolvente aquele cujo passivo supera o ativo, podemos concluir que, ao afastar bens de seu patrimnio, o devedor insolvente, de certo modo, est dispondo de valores que no mais lhe pertencem, pois tais valores se encontram vinculados ao resgate de seus dbitos.186
182 183
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 228 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 229 184 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 229 185 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 229 186 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 229
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Ocorrendo determinados pressupostos possam os credores desfazer os atos fraudulentos praticados pelo devedor, em detrimento de seus interesses.
187
Dois elementos compe o conceito de fraude contra credores. Um elemento objetivo, consistente em todo ato capaz de prejudicar o credor, quer por tornar insolvente o devedor, quer por j haver sido por ele praticado em estado de insolvncia. E um elemento subjetivo, isto , caracterizado pela m-f, pelo intuito malicioso de ilidir os efeitos da cobrana. Assim, ocorrendo a presena desses dois elementos surge o defeito do ato jurdico (negcio jurdico). 188 A fraude aparece, em regra, nos seguintes tipos de negcios jurdicos.
a)
Atos de transmisso gratuita de bens ou de remisso de dvidas; A lei permite que se anule os atos de transmisso gratuita de bens quando
os pratique o devedor insolvente ou que por eles fique reduzido a insolvncia. 189
Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos.
Na hiptese no cogita a lei de saber se houve entre doador e donatrio o ajuste fraudulento. Presume irrefragavelmente a exitncia do propsito de fraude. 190 A lei considera irrelevante estar o donatrio ciente ou no da insolvncia do doador. Despreza a circunstncia de serem as partes cmplices da fraude. O ato anulvel porque o devedor, na verdade, est doando coisa que, indiretamente, pertence a seus credores. 191 Na hiptese de uma doao efetuada pelo devedor insolvente, encontramse em choque dois interesses diversos. De um lado o interesse dos credores, porventura burlados, que procuram evitar um prejuzo. De outro o interesse do donatrio que procura assegurar um lucro. Cada vez que essa situao se prope e o legislador tem de acolher entre um desses dois tipos de interesses, ele prefere
187 188
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 229 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 229-230 189 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 230 190 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 230 191 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 230
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acolher a pretenso de quem busca evitar um prejuzo, porque tal soluo se lhe afigura mais justa. 192
b)
Atos a ttulo de transmisso onerosa;
Se os atos de alienao de bens levados a efeito pelo devedor insolvente o foram a ttulo oneroso, muda-se o panorama, porque agora entram em conflito dois interesses igualmente respeitveis: o dos credores do alienante e do adquirente de boa-f. 193 Se de um lado o ordenamento jurdico quer garantir aos credores o recebimento de seus crditos, de outro, quer assegurar a firmeza das relaes negociais, no permitindo que pessoas que a ttulo oneroso adquirirem bens do insolvente sem conhecer ou poder descobrir tal circunstncia, possam ser burladas na sua boa-f e ludibriadas na justa expectativa de que o negcio, por elas aceito, revestia-se de toda a legalidade e segurana. 194 Entre esses dois interesses o do adquirente de boa-f o que vai ser preferido pelo legislador. Se o adquirente ignorava a insolvncia do vendedor, nem podia, com diligncia ordinria, descobri-la, vale o negcio efetuado. Verdade que, em tal hiptese os credores sofrem prejuzos, o que representa uma injustia e um inconveniente que so menores do que os que resultam da atribuio da perda ao adquirente de boa-f. 195 Entretanto, se o adquirente estava de m-f, ingressou no negcio sabendo da insolvncia do alienante, cessa a considerao que merecia da lei, a esta o presume, de maneira irrefragvel, cmplice do negcio fraudulento, que, por conseguinte, pode ser revogado. 196 A m-f se caracteriza pela mera cincia, por parte do adquirente, do estado de insolvncia do devedor. Sabendo dessa circunstncia e no ignorando que o patrimnio do devedor responde por sua dvidas, o adquirente revela seu
192 193
56
propsito de pactuar com a fraude e assume o risco pelo prejuzo eventual, decorrente de anulao do negcio. 197 A lei presume o adquirente sabedor da insolvncia do alienante quando essa for notria ou quando houver motivo para ser conhecida do primeiro. 198
Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
A notoriedade da insolvncia se revela por atos externos, tais como: o protesto de ttulos, o ajuizamento de aes executivas, os protestos judiciais formulados pelos credores, etc. 199 Entretanto, embora no seja notria a insolvncia do devedor, tem o outro contratante razes para conhec-las, quando: pela clandestinidade do ato, pela falta de causa, pela alienao de todos os bens. 200
c)
Pagamento antecipado de dvidas vencidas e constituio de direitos de
preferncia a um ou alguns dos credores
O ordenamento jurdico pretende estabelecer no concurso dos credores a maior igualdade possvel entre os credores. O patrimnio do devedor garantia comum de todos, portanto, todos devem ser aquinhoados proporcionalmente. O devedor se salda dbitos vincendos, comporta-se de maneira anormal, o que por si s revela seu propsito fraudulento. O pagamento antecipado de dvidas frustra aquela igualdade, entre os credores. Da a lei conferir aos demais credores, ao para tornar sem efeito tal pagamento, determinando que o benefcio deve repor, em proveito do acervo, aquilo que recebeu. 201
12.1.2.2
Da simulao
197 198
57
Simulao a declarao enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Procura-se, com a simulao, iludir algum por meio de uma falsa aparncia que encobre a verdadeira feio do negcio jurdico. 202 Na simulao a vontade se conforma com a inteno das partes que combinam entre si no sentido de manifest-la de determinado modo, com o escopo de prejudicar terceiro que ignora o fato. 203 A simulao apresenta as seguintes caractersticas: 204 a) b) c) uma falsa declarao bilateral de vontade; Falta de conformidade intencional entra a vontade real e a declarada feita no sentido de iludir terceiro. Na simulao o enganado sempre terceiro, acarretando invalidao do negcio jurdico. Exemplos: da emisso de ttulos de crdito, que no representam qualquer negcio, feita pelo marido, em favor de amigo, antes da separao judicial, para prejudicar a mulher na partilha de bens. Ou ainda, a doao de cnjuge adltero ao seu cmplice, efetivada mediante compra e venda, em virtude de prvio ajuste entre doador e beneficirio, em detrimento do cnjuge e herdeiros 205 O negcio simulado tem por escopo encobrir outro de natureza diversa, uma vez que o agente ao declarar sua vontade visa produo de efeito jurdico, embora muito diferente do que resultaria do negcio por ele praticado. 206 Para Pontes de Miranda, na simulao: quer -se o que no aparece e no se quer o que aparece.
202
DINIZ, Maria Helena. Curso Paulo: Saraiva, 2010, p. 498 203 DINIZ, Maria Helena. Curso Paulo: Saraiva, 2010, p. 498 204 DINIZ, Maria Helena. Curso Paulo: Saraiva, 2010, p. 498 205 DINIZ, Maria Helena. Curso Paulo: Saraiva, 2010, p. 504 206 DINIZ, Maria Helena. Curso Paulo: Saraiva, 2010, p. 505
de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. So
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13. PLANOS DO NEGCIO JURDICO: EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA
Negcio Jurdico a declarao de vontade, emitida em obedincia aos pressupostos de existncia, validade e eficcia, com o propsito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurdico pretendidos pelo agente. 207 Existncia, validade e eficcia constituem-se nos trs nveis da estrutura do negcio jurdico. No plano da existncia, identifica-se se ele existe ou no, ou seja, se ele entrou no ordenamento jurdico. No plano da validade, verifica-se se o negcio jurdico vlido ou invlido. E no plano da eficcia, investiga-se a sua aptido para produzir efeitos jurdicos.208 Um negcio jurdico deve ser analisado sobre trs planos, quais sejam: a) Existncia: um negcio jurdico no surge do nada, exigindo-se, para que seja considerado como tal, o atendimento a certos requistos mnimos; b) Validade: o fato de um negcio jurdico ser considerado existente no quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com aptido legal para produzir efeitos; c) Eficcia: ainda que um negcio jurdico existente seja considerado vlido, ou seja, perfeito para o sistema que o concebeu, isso no importa produo imediata de efeitos, pois estes podem estar limitados por elementos acidentais da declarao. 209
O negcio jurdico equipara-se, ilustrativamente, a um edifcio. No primeiro andar est a existncia do negcio jurdico. No segundo est a validade. E no terceiro reside a eficcia. No possvel erguer o segundo e o terceiro andares sobre o nada, o que torna o primeiro andar um pressuposto lgico e necessrio dos demais. Mas os trs no so andares sequenciais, pois possvel passar diretamente do primeiro ao terceiro, ou do primeiro ao segundo. O que no se admite a ausncia do primeiro andar, pois se assim fosse, o segundo e o terceiro andares flutuariam. [...] Mas, apesar dessa
207
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.313 208 AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil, introduo e teoria geral. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 342. 209 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.317
59

autonomia para pular andares, a ordem natural, porm, subir do primeiro (existncia) ao segundo andar (validade), finalmente alcanando o terceiro 210 (eficcia).
To logo, o plano da existncia um antecedente lgico e necessrio para todos os demais. O Cdigo Civil de 2002 foi omisso quanto ao plano da existncia, contudo, continua sendo utilizado para a anlise do negcio jurdico.
13.1
O PLANO DA EXISTNCIA
Parece clara a afirmao de Pontes de Miranda ao dizer que, para que algo tenha validade, preciso que exista. 211 No tem sentido falar de validade ou de invalidade a respeito do que no existe. A questo da existncia coisa prvia. Somente depois de se afirmar que existe possvel pensar em validade ou em invalidade. 212 No plano da existncia no se cogita de invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. Tudo aqui fica circunscrito a se saber se o negcio jurdico se formou. Nesse plano estariam os pressupostos para a caracterizao de um negcio jurdico, ou seja, os seus elementos mnimos. Observam-se os elementos essenciais do negcio jurdico. O negcio jurdico no surge do nada, exigindose para que seja considerado como tal, o atendimento de certos requisitos. Neste plano se analisa o ser, isto , o preenchimento das condies mnimas para que o negcio possa produzir efeitos. Conforme elucida Marcos Bernardes de Mello no plano da existncia no se cogita de invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. Tudo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte ftico suficiente se comps, dando ensejo incidncia 213.
210
AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil, introduo e teoria geral. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 342. 211 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado Parte Geral. Validade, Nulidade e Anulabilodade. Tomo IV. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2001, p. 39 212 AZEVEDO, Fbio de Oliveira. Direito Civil, introduo e teoria geral. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 343. 213 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Existncia. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 83-84.
60
Os elementos necessrios para que um negcio jurdico exista, so queles elementos gerais, aqueles sem os quais nenhum negcio jurdico existe.214 So elementos constitutivos da existncia do negcio jurdico: a) b) c) d) manifestao de vontade;215 agente emissor da vontade;216 objeto;217 forma;218
13.2
O PLANO DA VALIDADE
A fim de se considerarem vlidos os negcios jurdicos, alguns requisitos devem estar presentes. A no observncia desses requisitos traz srias
214
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.322 215 o elemento essencial do negcio jurdico. seu pressuposto de existncia, pois quando no existir pelo menos a aparncia de declarao de vontade, no podemos sequer falar em negocio jurdico. A vontade um elemento de carter subjetivo, que se revela atravs de uma declarao. A vontade no manifestada ou no aceita pela a norma, no tem qualquer influncia no mundo jurdico e s aps essa declarao que passa a ter influncia, quando, ento, comea a dar vida (existncia) ao negcio jurdico. A forma expressa poder se dar atravs de palavra escrita ou falada. J a forma tcita resulta do comportamento do agente. Pode se deduzir da conduta pessoa a sua inteno (aquisio da propriedade mvel pela ocupao art. 1.263, do CC). Deve-se salientar que em certos casos, o silncio pode ser considerado como uma emisso de vontade. Assim, preceitua o art. 111, do CC o silncio importa anuncia, quando as circunstancias ou os usos o autorizarem , e no for necessria a declarao de vontade expressa. Assim, no caso no contrato de doao aonde o silncio no prazo fixado significa aceitao (art. 1.166, do CC). 216 No h como existir declarao de vontade sem que exista um sujeito, pois indispensvel para a configurao existencial do negcio jurdico. Sem sujeito no se pode falar em negcio jurdico, mas to somente em fato jurdico natural. 217 De igual modo, todo negocio jurdico pressupe a existncia de um objeto, em razo do qual giram os interesses das partes. 218 A forma entendida como o meio pelo qual a declarao de exterioriza, ou em outras palavras, o tipo de manifestao atravs do qual a vontade chega ao mundo exterior (forma escrita, oral, silncio). Sem uma forma pela qual se manifeste a vontade, por bvio, o negcio jurdico inexiste, uma vez que a simples inteno que est na mente do agente no interessa para o direito. O negcio jurdico se constitui pela exteriorizao da vontade dos agentes. To logo, a forma como a manifestao de vontade ser declarada elemento essencial para a existncia do negcio jurdico. Mas no h que se confundir a forma elemento existencial do negcio, com a forma legalmente prescrita pressuposto de validade do negcio jurdico. Assim, a inobservncia de forma legalmente prescrita atinge o plano da validade, e no o da existncia. GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.325. Sem uma forma pela qual se manifesta a declarao de vontade, o negcio jurdico inexiste, uma vez que a simples inteno encerrada na mente do agente no interessa para o direito. Nesse aspecto, a forma deve ser entendida como o meio pelo qual a declarao se exterioriza, ou seja, o tipo de manifestao atravs do qual a vontade chega ao mundo exterior.
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consequncias para o negcio celebrado, aplicando-se a teoria das nulidades (art. 166 do CC) e anulabilidades (art.171) do negcio jurdico. O art. 104 do Cdigo Civil enumera os pressupostos legais de validade no negcio jurdico: a) b) c) agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa 219 em lei.
Se feita uma anlise dos pressupostos do plano da existncia com os do plano da validade possvel verificar que o plano da validade atribui adjetivos aos pressupostos do plano da existncia, seno vejamos: a) b) manifestao da vontade livre e de boa f; agente emissor da vontade capaz e legitimado para o
negcio; c) d) objeto lcito, possvel e determinado (ou determinvel); forma adequada (livre ou legalmente prescrita)
Perceba que, sabendo-se os elementos do plano da existncia do negcio jurdico, chega-se, facilmente, aos seus pressupostos do plano da validade, bastando, para tanto, qualificar, ou seja, adjetivar os primeiros. 220 Contudo, deve-se saber que alm do art. 104 do CC, os pressuposto para a validade do negcio jurdico tambm sero encontrados nos artigos 166 e 171 do CC. Esses artigos dizem respeito ao negcio jurdico nulo ou anulvel. 221
13.2.1
Manifestao da vontade livre e de boa f
No basta a simples manifestao ou declarao de vontade, para se considerar vlido o negcio jurdico, necessria que essa manifestao seja livre e no esteja impregnada de vcios ou defeitos jurdicos. A manifestao ou declarao de vontade h que ser livre e no estar impregnada de malcia (m-f). Os vcios do negcio jurdico, previstos pela legislao em vigor, atacam a liberdade de manifestao da vontade ou da boa-
219 220
Defesa: proibida GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.332-333 221 Tema da prxima aula
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f, levando o ordenamento jurdico a reagir, cominando pena de nulidade ou anulabilidade par aos negcios portadores desse defeito. 222 Ou seja, a livre manifestao de vontade no pode ter sofrido, em nenhum momento, a incidncia dos defeitos dos negcios jurdicos, quais sejam, os vcios de consentimento erro, dolo, coao, estado de perigo e leso nem tampouco os vcios sociais fraude contra credores e simulao. Se incidir algum defeito no negcio jurdico, este poder ser considerado nulo ou anulvel.
13.2.2 negcio
Agente emissor da vontade capaz e legitimado para o
Ainda no plano da validade, diz-se que o ato negocial demanda, para ser vlido, a concorrncia de um agente emissor de vontade capaz e legitimado. Desde que seja plenamente capaz, poder a pessoa praticar atos e celebrar negcios em geral, na rbita jurdica. 223 A exigncia da capacidade do agente, como pressuposto de validade do negcio jurdico, encontra-se no art. 104 do CC:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.
O agente estar incapaz de celebrar negcio jurdico quando incidir em uma das hipteses de incapacidade. To logo, so hipteses de incapacidade:
Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
222
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.333 223 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.338
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III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos.
Sempre que uma pessoa natural no estiver dotada de plena capacidade para os atos jurdicos, ser devidamente representada ou assistida por seu tutor ou curador. Mas no basta apenas a capacidade do agente para se conferir validade ao negcio jurdico. Tambm necessrio, alm da capacidade, haver legitimidade. Pois h casos em que a pessoa que celebrou o negcio no estava legitimada para tal. o caso do tutor, que representando incapaz, no pode comprar bens do seu prprio tutelado. Outro exemplo o caso de dois irmos, maiores e plenamente capazes, no poderem casar-se. 224 A doutrina distingue capacidade de legitimidade. No basta a pessoa ser capaz, necessrio que ela tenha legitimidade para celebrar negocio jurdico. o que Marcos Bernardes de Mello explica: enquanto a capacidade constitui um estado pessoal relacionado ao poder de, pessoalmente, exercer os direitos e praticar os atos da vida civil, a legitimidade consiste em uma posio do sujeito relativamente ao objeto do direito, que se traduz, em geral, na titularidade do direito, posio esta que tem como contedo o poder de disposio, bem como assim, o poder de aquisio. 225 Explico. O homem casado pelo regime da comunho parcial de bens capaz para a prtica dos atos da vida civil (atos em geral), mas no tem legitimidade para vender bem imvel sem a autorizao de sua esposa (outorga prevista no artigo 1647). Falta-lhe legitimidade e no capacidade.
224
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.339-340 225 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 8 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 33.
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13.2.3
Objeto lcito, possvel e determinado (ou determinvel)
Mais um dos pressupostos do plano da validade o objeto do negcio jurdico, que h que ser: lcito, possvel (fsica e juridicamente), determinado ou determinvel. Somente ser considerado vlido o negcio jurdico que tenha como contedo um objeto licito, nos termos impostos pela lei no como sendo contrrio aos bons costumes, ordem pblica, boa-f e a sua funo social e econmica. A licitude traduz a ideia de estar o objeto dentro do campo de permissibilidade normativa, o que significa dizer no ser proibido pelo direito e pela moral. 226 Exemplos de ilicitude e de impossibilidade jurdica do objeto: um contrato de prestao de servios que tenha por objeto o cometimento de crime ou uma locao em que se objetive o uso do imvel para o estabelecimento de um prostbulo so exemplos de negcios que tm objetos ilcitos ou juridicamente impossveis. Outro exemplo seria um contrato de prestao de servios sexuais, pelo fundamento da imoralidade da avena. Ou ainda, analisando a impossibilidade jurdica, seria quando algum, um particular, quisesse celebrar um contrato de compra e venda de uma praa. 227 Tambm, o objeto do negcio jurdico h que fisicamente possvel, uma vez que no se poderia reconhecer validade a um negcio que tivesse por objeto uma prestao irrealizvel, como, por exemplo, a alienao de um imvel situado na lua. 228 Por fim, deve ser o objeto determinado ou, ao menos, determinvel.Todo objeto deve, pois, conter, contem elementos mnimos de individualizao que permitam caracteriz-lo. Todavia, pode o objeto ser apenas determinvel. Em uma venda de cereais, por exemplo, admite-se at no especificar, no
226
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.342 227 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.342 228 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.342-343
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instrumento negocial, a qualidade do caf vendido (se do tipo A ou B), mas o seu gnero (caf) e quantidade (em sacas) devem ser indicados, sob pena de se inviabilizar o negcio por fora da indeterminabilidade do objeto. 229
13.2.4
Forma adequada
E por fim, para que o negcio jurdico seja perfeitamente vlido, deve revestir a forma adequada, qual seja, a forma prescrita ou no defesa em lei. requisito de validade dos negcios jurdicos obedecerem forma prescrita, ou no adotarem a forma proibida pela lei. A forma do negcio jurdico o meio tcnico que o direito institui para a externao da vontade. Vejamos o art. 107 do CC:
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
No se pode confundir a forma, enquanto elemento existencial do negcio, com a adequabilidade da forma, pressuposto de validade. No plano da existncia, a forma, entendida como o meio de exteriorizao da vontade, elemento constitutivo ou pressuposto existencial do ato, uma vez que a sua supresso impede a formao ou surgimento do prprio negcio. Sem uma forma de exteriorizao, o intento negocial fica encerrado na mente do agente, e no interessa ao Direito. 230 Diferente a hiptese de a lei estabelecer um determinado tipo de forma para que o ato tenha validade. Pois neste caso, desrespeitada forma, o negcio jurdico existir, mas ser reputado invlido. 231 Exemplo: o humilde campons, por meio de uma compra e venda, adquire terra do seu vizinho, e, sem saber de que a aquisio da propriedade imobiliria exige lavratura da compra e venda em escritura pblica devidamente
229
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 343 230 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 344 231 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 343
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registrada (forma prescrita em lei), aceita, apenas, a documentao do ato em simples recibo de pagamento firmado pelo vendedor da terra. 232 Nesse exemplo, dvida no h quanto a existncia do negcio, contudo, sob o prisma legal, invlido.
13.3
PLANO DA EFICCIA
O negcio, agora j existente e vlido, mostra-se em tese apto produo de efeitos jurdicos. Pode ocorrer, no entanto, que esses efeitos nem sempre sejam operados. Pois esses efeitos podem estar subordinados a elementos acidentais do negcio jurdico, quais sejam: Condio, Termo e Encargo Exemplos: 1) A subordinao de um pagamento ocorrncia de uma determinada condio, como a vitria de uma equipe esportiva numa determinada competio. O negcio existe, vlido, mas sua eficcia est condicionada vitria de umas das equipes. Caso essa no ocorra, o negcio ser permanentemente ineficaz; 2) A dotao testamentria de certos bens opera a transmisso causa mortis apenas aps o advento da morte do testador. A morte uma certeza, embora indeterminada a poca em que ir se processar. O negcio, apesar de existente e vlido, carece do implemento desse termo para que produza efeitos
232
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 343
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13.4
CONCLUSO
Plano da existncia, plano da validade e plano da eficcia so os trs planos nos quais o intrprete deve sucessivamente examinar o negcio jurdico, a fim de verificar se ele obtm plena realizao. No que concerne existncia, tm-se os elementos constitutivos (ou essenciais) do negcio jurdico; em relao validade, tm-se os requisitos de validade e por fim, a eficcia remete aos fatores de eficcia de um certo negcio. Antnio Junqueira de Azevedo, destaca que o exame do negcio, sob o ngulo negativo, deve ser feito atravs do que batizamos com o nome de tcnica de eliminao progressiva. Essa tcnica consiste no seguinte: primeiramente, h de se examinar o negcio jurdico no plano da existncia, e a, ou ele existe, ou ele no existe. Se no existe, no negcio jurdico, aparncia de negcio (dito ato inexistente) e, ento, essa aparncia no passa, como negcio, para o plano seguinte, morre no plano da existncia. No plano seguinte, o da validade, j no entram os negcios aparentes, mas sim somente os negcios existentes; nesse plano, os negcios existentes sero, ou vlidos ou invlidos; se forem invlidos, no passam para o plano da eficcia, ficam no plano da validade; somente os negcios vlidos continuam e entram no plano da eficcia. Nesse ltimo plano, por fim, esses negcios, existentes e vlidos, sero ou eficazes ou ineficazes. A concepo desses trs planos a teoria criada por Pontes de Miranda que, atravs de exemplos grficos, tentou explicar tais planos. Trata-se da chamada escada pontiana ou da tricotomia do negcio jurdico. Assim: 1) Elementos do plano da existncia: Agente, vontade, objeto e forma. 2) Elementos do plano da validade: Agente capaz, liberdade da vontade ou do consentimento, objeto licito, possvel e determinvel ou determinado e forma prescrita ou no defesa em lei. 3) Elementos do plano da eficcia: Condio, termo e encargo
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14. ATO ILCITO233
FATOS JURDICOS Lato sensu
FATO NATURAL
FATO HUMANO
Fato jurdico stricto sensu (sentido estrito)
Voluntrio
Involuntrio
Fato jurdico ordinrio
Fato jurdico extraordinrio
Ato jurdico em sentido amplo
Ato ilcito
Atos proibidos em lei. Construo de uma casa, um invento, uma declarao.

Ato jurdico em sentido estrito Negcio jurdico
Formam-se pela livre declarao de vontade.
ATO LCITO
14.1
Conceito de Ato Ilcito
Os atos ilcitos so os atos proibidos em lei. A prtica de tais atos gera o direito indenizao por dano moral ou material. Enquanto os negcios jurdicos lcitos podem gerar direitos e deveres para ambas as partes, os ilcitos criam apenas deveres para seus agentes e direitos para quem foi prejudicado.234
233
Caros alunos: esse material deve ser considerado apenas como um roteiro de sala de aula. No substitui a obrigatoriedade de leituras das doutrinas determinadas no plano de ensino. Essas doutrinas devero ser adquiridas ou consultadas junto ao acervo da biblioteca. 234 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.429
70
Uma grande massa de aes judiciais, onde se pleiteiam indenizaes por danos materiais ou morais, caracteriza as atividades forenses na presente poca.
235
A Constituio Federal garante o direito de reparao, em seu art.5, inciso X:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
Na legislao ordinria (infraconstitucional), a base legal para dos atos ilcitos e sua reparao encontra-se no Cdigo Civil, artigos 186, 187 e 927:
Dos Atos ilcitos: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Da Obrigao de Indenizar: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Se em sentido amplo, ato ilcito toda manifestao humana contrria lei, em sentido prprio necessrio que rena alguns elementos, entre eles o dano a algum. O motorista que desrespeita o sinal de trnsito, ainda que proceda sem qualquer risco a pessoas ou coisas, pratica ato ilcito em sentido amplo, no em sentido prprio, pois este pressupe dano moral ou material. 236
14.2
Diferena entre ato ilcito e negcio jurdico
Ambos constituem modalidades de fato jurdico lato sensu, mas enquanto o negcio jurdico se realiza pela declarao de vontade, o ato ilcito se compe de uma conduta que se materializa em fato. No negcio jurdico o ato negocial no pressupe relao jurdica anterior entre os declarantes, ao contrrio do ato
235 236
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.431 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.431
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ilcito, onde a conduta do agente a de descumprir violando o direito alheio. 237
o seu dever jurdico,
Se o ato ilcito se materializa com ofensas morais a algum, o agente descumpriu o seu dever jurdico de respeitar a honra alheia. Se destruiu a coisa pertencente a outrem quebrou tambm o dever omissivo de respeitar a propriedade alheia. Se o agente deixou de prestar socorro mdico, em condies que lhe eram possveis, omitiu-se quando deveria agir e praticou ilcito omissivo. Se a ao ilcita limita-se orbita civil, atentou-se contra interesses particulares, cabendo a reao e o pleito (a ao) de ressarcimento partir tambm de particulares (interessados). 238 Quando o ilcito criminal, com exceo de alguns tipos em que a ao penal privada (injria, calnia, difamao, entre outros), o bem atingido a sociedade, que reage por seu legtimo representante, que o Ministrio Pblico.239
14.3
Diferena entre ilcito civil e ilcito criminal
Tanto o ilcito civil quanto o criminal, em sentido amplo, representam quebra de dever e violao de direitos. A distino entre o ilcito civil e penal segue os imperativos de convenincia. 240 Se determinada conduta irregular, mas sem ferir interesses maiores, contenta-se com a sano civil. Na hiptese, contudo de atentar contra valores da pessoa, como os crimes contra a vida, a honra, a liberdade, o legislador tipifica a conduta, sancionando-a (admitindo-a) penalmente. 241 Enquanto a tipificao do ilcito criminal listada pelo legislador, mediante leis e cdigos, em face do princpio da reserva legal ( nullum crime, nulla poena sine lege praevia)242, o legislador civil opera com um conceito de amplo alcance. 243
237 238
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 239 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 240 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 241 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 242 No haver crime se no houver uma lei anterior que esteja prevendo uma pena para o ato. 243 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008,
p.431 p.431- 432 p.431- 432 p.432 p.432 p. 432
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O ato ilcito civil cometido por aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, imprudncia ou impercia, viola direito e causa dano a outrem, ainda que este dano seja exclusivamente moral, ele v mais o lado patrimonial. Um exemplo seria a pessoa que sofreu a leso corporal, ter gastos com mdico, medicamentos, no direito civil ser cobrada uma indenizao visando sanar esses gastos. O ato ilcito penal praticado por aquele que, por ao ou omisso culpvel, viola direito tipificado em lei (viola o direito de outra pessoa, o que considerado crime, delito ). Exemplo: a Leso corporal mas no penal ele ter uma punio, j que punitivo.
14.4
Requisitos do ato ilcito Considerando o conceito adotado pelo art. 186 do Cdigo Civil: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito destacam-se os seguintes requisitos, todos essenciais configurao do ato ilcito.
a) Ao ou omisso: tanto uma como a outra so meios hbeis prtica de atos ilcitos, que podem ser, ento, comissivos (positivos) ou omissivos (negativos). Na ao, o agente pratica uma ao proibida, violando direito de algum. O motorista que, sem a devida ateno, colide com o veculo de outrem, causando-lhe prejuzos, pratica ato ilcito comissivo. J na forma omissiva o agente, por culpa ou dolo, no age em favor de algum que, em decorrncia, sofre danos. O mdico que, podendo, deixa negligentemente de atender a um paciente que, em consequncia, tem a sua perna amputada. O exemplo de ato ilcito omissivo. A culpa pela omisso se caracteriza, tambm, diante de um dever legal ou contratual. 244
244
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.433
73
b) Dolo ou culpa: No basta que a conduta dos agentes, comissiva ou omissiva, provoque dano a outrem para a configurao do ilcito civil. Embora do ponto de vista do Direito Penal exista diferena entre as formas dolosas e culposas, para a caracterizao do ato ilcito elas no se distinguem. A culpa deve ter sido um comportamento praticado por uma das trs modalidades: negligncia245, imprudncia246 ou impercia247. Se a culpa pelo evento foi exclusivamente da vtima no h que se falar em ato ilcito. Pode ocorrer, todavia, que ambas as partes tenham agido, culposamente, no evento em que uma delas sofreu o dano. Um atropelamento em que tanto o pedestre quanto o motorista so culpados, d-se a figura da chamada culpa concorrente. O ato ilcito, todavia, no se descaracteriza, mas a indenizao deve ser fixada em valor substancialmente inferior ao devido se a culpa fosse exclusiva do motorista. 248
c) Violao de direito: importante que a conduta omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, causadora de dano constitua violao de direito, pois se o agente estiver, no momento, exercitando seu direito subjetivo, ato ilcito no haver. Se o agente no for alm do necessrio para a defesa de seus direitos no estar praticando ato ilcito. Se um empresrio se estabelece comercialmente prximo a um concorrente, abrindo-lhe forte concorrncia e este vem a sofrer prejuzos , ter-se-, na hiptese: a) ao de subtrair clientela; b) culpa
245
O agente possui a conscincia do fato e, mediante ao ou omisso, provoca dano vtima. Age com negligncia que no toma os cuidados devidos para impedir que o dano se concretize. Negligncia a falta de diligncia e a sua ocorrncia mais comum em ilcito omissivo. A enfermeira obrigada a ministrar um medicamento a determinada hora e, em lugar de atender ao paciente, permanece na sala de estar, conversando com colegas ou vendo televiso, causando, com sua inrcia, dano irreparvel sade do paciente, pratica ato ilcito por negligncia. 246 A imprudncia caracteriza-se por uma conduta afoita do agente , em razo da qual provoca danos vtima. Algum que, dirigindo com excesso de velocidade, provoca acidente e, em consequncia, danos materiais ou morais, comete ato ilcito comissivo por imprudncia. 247 Impercia a falta de aptido tcnica, a incapacidade de fazer. a hiptese do mdico noespecialista e que, se aventurando a uma cirurgia plstica, provoca deformaes. 248 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.433-434
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na conduta; c) prejuzos causados a outrem; d) nexo causal entre a ao e o resultado danoso. A ao, contudo, no configura ato ilcito, uma vez que no constitui violao de qualquer direito. 249 d) Dano: o dano, moral250 ou material251, elemento essencial formao do ato ilcito. Ao pleitear verba indenizatria, essencial que o agente prove no apenas a ocorrncia do dano e demais elementos j apontados, mas ainda, e significativamente, o nexo causal entre a ao ou omisso e o dano sofrido. 252
e) Nexo de causalidade: to essencial quanto os demais requesitos a relao necessria entre a conduta do agente, ao agir ou omitir-se, e o dano sofrido pelo agente. O nexo de causalidade exige prova conclusiva, no devendo ser deduzido por meras presunes. Exemplo o paciente que veio a falecer em mesa de cirurgia e seus familiares, inconformados, interpretam o fato como decorrente de culpa do cirurgio. Mas no basta que tenha ocorrido a ao mdica e o evento morte, indispensvel saber ainda se esta foi uma decorrncia daquela e se o profissional agiu em modalidade de culpa.
253
14.5 Abuso de direito Aqui fala-se no art. 187 do Cdigo Civil: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Abuso de direito espcie de ato ilcito, que pressupe a violao de direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exerccio de um direito. Os requesitos para haver abuso de direito so:
249 250
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.435. subjetivo, diz respeito ao princpio da dignidade humana da vtima. 251 danos emergentes e lucros cessantes. 252 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.436. 253 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.436.
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a) Titularidade de direito: o agente responsvel civilmente h de estar investido da titularidade de um direito, ao exercit-lo, por si ou subordinados. 254 b) Exerccio irregular de um direito: o titular do direito, por m-f, costuma ir alm do necessrio na utilizao do que o seu direito lhe oferece. Frauda a finalidade da lei, excedendo-se, da a ilicitude de sua conduta. Quem perfura um poo artesiano alm da profundidade necessria para dele tirar proveito, visando apenas a prejudicar aos seus vizinhos, impedindo-lhes de se beneficiar da fonte, pratica abuso de direito. 255 c) Rompimento de limites impostos: no abuso de direito o agente extrapola os limites ditados por fins econmicos ou sociais. O agente pratica atos de egosmo, anti-sociais, descumprindo o dever de solidariedade e tambm jurdico. H sempre um desvio dos fins que a lei objetiva. 256 d) Violao do direito alheio: ao agir nocivamente praticando o abuso de direito, haver violao ao direito de outrem. 257
14.6
Excluso de ilicitude
Os conceitos de ato ilcito e de abuso de direito se completam com o disposto no art. 188 da Lei Civil, sobre as excludentes de ilicitude.
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
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NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 256 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 257 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008,
p.440. p.440. p.440. p.440.
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As excludentes de ilicitude anulam a ilicitude descrita nos art.186 e 187. So trs as excludentes: a legtima defesa, o exerccio regular de um direito, o estado de necessidade. a) Legtima defesa: age com legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem a definio do art. 25 do Cdigo Penal, aplicvel a Lei Civil. 258 b) Exerccio regular de um direito: o seu uso regular se acha sob a proteo legal e o seu titular no poder ser responsabilizado por quaisquer danos causados nestas circunstncias. Exemplo: A, na condio de locador, ajuza ao de despejo, na forma da lei, contra B, o qual, por fora de sentena judicial, despejado, vindo a sofrer danos morais e abalo em seus crditos. Aqui no se ter o ato ilcito tipificado no art. 186 do CC, nem a configurao do abuso de direito. O locador simplesmente exercitou o seu direito dentro dos limites legais. 259 c) Estado de necessidade: d-se o estado de necessidade quando algum, a fim de remover perigo eminente, causa dano a bem material ou leso a algum. A configurao do estado de necessidade requer, ainda, que no haja excesso por parte do agente e que a medida seja necessria. 260
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NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.442. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.440. 260 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.443.
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PRESCRIO E DECADNCIA261
15.1
Influncia do tempo nas relaes jurdicas
O exerccio de um direito no pode ficar pendente indefinitivamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. Isto no ocorrendo, perder o titular a prerrogativa de fazer valer o seu direito.262 Se a possibilidade de exerccio dos direitos fosse indefinida no tempo, haveria instabilidade social. O devedor, passado muito tempo da constituio do seu dbito, nunca saberia se o credor poderia, a qualquer momento, voltar-se contra ele. O decurso do tempo, em lapso maior ou menor, deve colocar uma pedra sobre a relao jurdica cujo direito no foi exercido.263 O direito exige que o devedor cumpra sua obrigao e permite ao credor valer-se dos meios necessrios para receber seu crdito. Se o credor, porm, mantm-se inerte por determinado tempo, deixando estabelecer situao jurdica contrria a seu direito, este ser extinto. Perpetu-lo seria gerar terrvel incerteza nas relaes sociais. Existe, pois, interesse de ordem pblica na extino dos direitos que justifica os institutos da prescrio e decadncia. 264 Por mais que parea que a prescrio no parea justa, pois contraria o princpio segundo o qual quem deve e comprometeu-se deve honrar as obrigaes assumidas, h que se fazer o raciocnio de que a prescrio indispensvel estabilidade das relaes sociais. Exemplo seria o comprador de um imvel. Esse comprador precisa ter essa compra estabilizada e no pode ficar sujeito a eventuais reivindicaes de antigos credores do imvel. No fosse assim, o adquirente do imvel nunca poderia ter a certeza de estar adquirindo bem livre e desembaraado, porque teria de investigar, retroativamente, por tempos imemoriais, as dvidas sobre o bem que adquiriu.
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Caros alunos: esse material deve ser considerado apenas como um roteiro de sala de aula. No substitui a obrigatoriedade de leituras das doutrinas determinadas no plano de ensino. Essas doutrinas devero ser adquiridas ou consultadas junto ao acervo da biblioteca. 262 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 541 263 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 541 264 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 541 265 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 542
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No fosse o tempo determinado para o exerccio dos direito, toda pessoa teria de guardar indefinidamente todos os documentos dos negcios realizados em sua vida, bem como das geraes anteriores. 266 Com a extino dos direitos pela prescrio e pela decadncia, h prazo determinado, o qual, depois de corrido, isenta de perigos de eventual anulabilidade. Numa aquisio de imvel, o adquirente s deve examinar o ttulo do vendedor e dos seus antecessores no perodo dos ltimos 10 anos (art. 205 do CC). 267 O instituto da prescrio era desconhecido no Direito Romano. Vigorava a noo de perpetuidade das aes. Surge, ento, a necessidade de delimitar o tempo dentro do qual as aes poderiam ser propostas, criando-se, na poca, distino entre aes perptuas e aes temporrias. 268 Assim, a palavra prescrio vem do vocbulo latino praescribere, que significa escrever antes ou no comeo. Ocorre que no ano 520, em Roma, quando o pretor foi investido, pela lei Aebutia, do poder de criar aes no previstas no direito honorrio, introduziu o uso de fixar prazo para sua durao, dando origem, assim, s aes temporrias, em contraposio com as aes que eram perptuas na poca. Ao estabelecer que a ao era temporria, fazia o pretor preced-la de parte introdutria chamada praescriptio, porque era escrita antes ou no comeo da lei que o direito de co teria determinado prazo. 269
15.2
Prescrio Extintiva e Prescrio Aquisitiva
A prescrio extintiva, prescrio propriamente dita, conduz perda do direito de ao por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como fora destrutiva. 270 A prescrio aquisitiva consiste na aquisio do direito, por exemplo, de propriedade, pelo decurso do tempo. Tal direito conferido em favor daquele que possuir, com nimo de dono, coisas mveis e imveis, pelo perodo de
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 268 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 269 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 270 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral.
9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 542 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 542 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 544 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 544 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 542
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tempo que fixado pelo legislador. So dois os fatores essenciais para a aquisio de bens por usucapio: o tempo e a posse. O decurso de tempo essencial pois cria uma situao jurdica. 271 No entanto, nesse momento, o objeto do nosso estudo a prescrio extintiva. E como j vimos, a prescrio extintiva faz desaparecer direitos em face da inrcia do titular.
15.3
Requisitos da prescrio
Em nosso atual ordenamento jurdico, so os seguintes os requisitos da prescrio: a) A existncia de ao exercitvel: a existncia de ao exercitvel o objeto da prescrio. Tendo em vista a violao de um direito, a ao tem por fim eliminar os efeitos dessa violao. Violado o direito, surge a pretenso. A ao prescrever se o interessado no promovla. To logo surge o direito de ao, j comea a correr o prazo de prescrio. 272 b) A inrcia do titular da ao pelo seu no exerccio: a atitude passiva. O titular nada promove para buscar seu direito violado. H a absteno do direito de ao por seu titular. A inrcia , pois, o no exerccio da ao, em seguida violao de direito. Tal inrcia cessa com a propositura da ao, ou por qualquer ato idneo que a lei admita como tal. 273 c) A continuidade dessa inrcia por certo tempo: esse o fator operante da prescrio que joga com o tempo. No a inrcia momentnea ou passageira que configura a prescrio, mas aquela ocorrida durante o lapso de tempo fixado em lei, especificamente para aquele direito violado. Se antes de advir o termo legal da
prescrio o titular move a ao, ou pratica ato equivalente,
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 543 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 545 273 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 545
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interrompe-se a prescrio. A inrcia exigida a continuada, que constitui elemento da prescrio. 274 d) Ausncia de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrio: a lei estipula causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. 275
15.4
Aes imprescritveis
A regra geral ser toda ao prescritvel. A prescrio refere-se a todos os direitos indistintamente. A regra, porm, sofre excees. Pois existem relaes jurdicas incompatveis com a prescrio. Por exemplo, no se acham sujeitos a limite de tempo e no se extinguem pela prescrio as aes de famlia, como a ao de separao judicial (cujo direito de ao persiste enquanto casados estiverem), a investigao de paternidade, etc. 276 A expresso aes imprescritveis utilizada para designar as aes que no esto sujeitas a qualquer prazo extintivo, seja ele prescricional ou decadencial. Convm realar que, a princpio, todas as aes so prescritveis, sendo a imprescritibilidade exceo regra. Isto porque, em algumas situaes, no se faz presente o fundamento para a fixao de prazos extintivos.
15.5
Prescrio e Decadncia
Decadncia indica a queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para seu exerccio, sem que o titular o tivesse exercido. Tanto a prescrio quanto a decadncia se fundam na inrcia do titular do direito, durante certo lapso de tempo. Ambas jogam, portanto, com o conceito de inrcia e tempo. 277
274
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A prescrio extingue diretamente as aes e atinge indiretamente, portanto, os respectivos direitos. A decadncia extingue, diretamente, o direito. As consequncias finais so as mesmas, pois tanto na prescrio quanto na decadncia haver a extino de um direito. 278 A prescrio atinge diretamente a ao e por via oblqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; a decadncia, ao inverso, atinge diretamente o direito e por via oblqua, ou reflexa, extingue a ao. 279 A decadncia extingue diretamente o direito, e com ele a ao que o protege, enquanto a prescrio extingue a ao, e com ela o direito que esta protege.
280
A prescrio atinge diretamente a ao ajuizvel, e, por via
reflexa, o direito por ela protegido, enquanto a decadncia toca diretamente o direito A decadncia comea a correr desde o momento em que o direito nasce, enquanto que a prescrio no tem seu incio com o nascimento do direito, mas a partir de sua violao, porque nesse momento que nasce a ao contra a qual se volta a prescrio. 281 A decadncia supe um direito que, embora nascido, no se tornou efetivo pela falta de exerccio ao passo que a prescrio supe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteo pela ao, contra a violao sofrida. A decadncia a extino do direito pela inrcia do titular, quando a eficcia desse direito estava originalmente subordinada ao exerccio dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exerccio.
282
Na decadncia, seu incio (do prazo) diverso do da prescrio. Na prescrio, o prazo comea a correr a partir da leso, isto , no momento em que nasce a pretenso de direito material. Na decadncia, o seu incio se d com o nascimento do direito potestativo.283
278 279
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 546 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 16 ed. So Paulo: Saraiva, 1977. In: VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 548 280 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 548 281 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 548 282 LEAL, Antnio Lus Cmara. Da prescrio e da decadncia. 3ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 101. In: VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 548 283 Oliveira, J.M.Leoni Lopes de, Direito Civil, vol 2, 3 ed. , Rio de Janeiro:Lmen Jris, 2001, p. 1032
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Saliente-se, ademais, que, ao contrrio da prescrio, fixada apenas em lei, a decadncia pode ser legal ou convencional. O objeto da decadncia, portanto, o direito que nasce, por vontade da lei, ou do homem, subordinado condio de seu exerccio em limitado lapso de tempo. A lei pode subordinar o direito, para se tornar efetivo, condio de ser exercido dentro de certo perodo de tempo. 284 A decadncia ocorre quando um direito potestativo no exercido, extrajudicialmente ou judicialmente, dentro do prazo para exerc-lo, o que provoca a decadncia desse direito. Assim, se a hiptese no de violao de direito, mas h prazo para exercer esse direito prazo esse que no nem do art.205, nem do art. 206, mas se encontra em outros artigos-, esse prazo de decadncia. (citao de Carlos Roberto Gonalves, ob.cit., p.198/199) Principais distines entre prescrio e decadncia: 285 1) A decadncia tem por efeito extinguir o direito, enquanto a prescrio extingue a ao. 2) A decadncia no suspensa nem interrompida. A prescrio pode ser suspensa ou interrompida pelas causas expressamente colocadas em lei. 3) O prazo de decadncia pode ser estabelecido por lei ou pela vontade unilateral ou bilateral, uma vez que se tem em vista o exerccio do direito pelo seu titular. O prazo de prescrio fixado por lei para o exerccio da ao que o protege.
15.6
Impedimento, Suspenso e Interrupo da Prescrio
O prazo prescricional pode ser impedido, suspenso ou interrompido por causas diversas, elencadas no Cdigo Civil.
284
LEAL, Antnio Lus Cmara. Da prescrio e da decadncia. 3ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 101. In: VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 549 285 LEAL, Antnio Lus Cmara. Da prescrio e da decadncia. 3ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 101. In: VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 550
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A suspenso da prescrio faz cessar, temporariamente, seu curso. Uma vez desaparecida a causa de suspenso, a prescrio retoma seu curso normal, computado o tempo anteriormente decorrido, se este existiu. 286 Nos casos de suspenso, uma vez desaparecida esta, o prazo prescricional retoma seu curso normal, computando-se o tempo verificado antes da suspenso. Na interrupo da prescrio a situao diversa: verificada alguma das causas interruptivas (art. 202)287, perde-se por completo o tempo decorrido. O lapso prescricional iniciar-se- novamente. O tempo precedente decorrido fica totalmente inutilizado. Verificamos, portanto, interrupo da prescrio quando ocorre fato hbil para destruir o efeito do tempo j transcorrido, anulando-se, assim, a prescrio j iniciada. 288 A interrupo da prescrio implica na cessao da fluncia do prazo respectivo, inutilizando-se o tempo j transcorrido. Desaparecida a causa interruptiva, inicia-se a contagem de novo lapso temporal prescricional. Na Suspenso o prazo deixa de fluir por determinado tempo, voltando a partir do momento em que parou computado ou j decorrido. J na Interrupo o tempo decorrido no computado. como se nunca tivesse fludo.
286
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 557 Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. 288 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 558
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Alm da interrupo e da suspenso, existe, tambm, o Impedimento da Prescrio. O impedimento constitui-se em fato que no permite o incio do transcurso do lapso temporal prescricional. J na suspenso o prazo comea a correr, mas momentaneamente cessado, aproveitando-se, todavia, o perodo j transcorrido. Extinguindo-se a causa ensejadora da suspenso, o prazo retoma seu curso, no se perdendo o tempo j decorrido. Saliente-se que as causas impeditivas e suspensivas da prescrio so as mesmas, estando relacionadas no arts.197, 198 e 199 do CC289, j que, conforme salientado por Pablo Stolze e RodolfoPamplona a priori no h diferena ontolgica entre impedimento e suspenso da prescrio, pois ambas so formas de paralisao do prazo prescricional. A sua diferena ftica quanto ao termo inicial...290 Nas causas de impedimento e nas de suspenso, que ocorrem quando h um motivo legal para empecer o incio de um lapso prescricional ou para deter o j iniciado, a prescrio se detm e dorme, para recomear a partir do momento
289
Art. 197. No corre a prescrio: I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; II - no estando vencido o prazo; III - pendendo ao de evico. 290 Gagliano, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol.I, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 492
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em que tais causas venham a desaparecer; nas causas de interrupo, o lapso se interrompe para de sbito recomear; nas primeiras (causas suspensivas), o lapso anterior suspenso no se reputa perdido, mas se soma ao tempo que sobrevier aps a cesso da suspenso, de modo que o lapso prescricional se perfaz com a adio do tempo posterior suspenso ao que lhe correu, anteriormente, ao passo que na interrupo, mui ao contrrio, e esta a principal diferena, a prescrio recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo processo para a interromper, e recomear significa novamente iniciar-se.291 A interrupo do prazo se verifica quando, depois de iniciado seu curso, em decorrncia de um fato previsto em lei (art. 202 do Cdigo Civil), tal prazo se reinicia, ou seja, todo o prazo decorrido at ento desconsiderado. Assim, o protesto cambial interrompe o prazo prescricional que volta a seu incio (art. 202, inciso II). J o impedimento do prazo significa que este no se inicia, ou seja, fica paralisado at que determinada situao se verifique. Como exemplo, mencionamos que a prescrio est impedida de correr contra os menores, at que atinjam a idade de 16 anos (fim da incapacidade absoluta). Ento, o prazo s comea na data em que o menor faz seu aniversrio de 16 anos. Por fim, h os casos de suspenso da prescrio. Em se tratando de suspenso, o prazo para de correr, fica paralisado, mas, com o fim da suspenso, este retoma seu curso e deve ser considerado em seu cmputo o prazo anteriormente decorrido. Assim, se o namorado empresta dinheiro para a namorada para ser pago no dia seguinte, e esta no lhe paga, inicia-se o prazo de prescrio (pois j h pretenso). Decorridos 30 dias do vencimento da dvida os namorados se casam e a prescrio fica suspensa na constncia da sociedade conjugal (CC, art. 197, I). Quando o casal se separa judicialmente, finda a sociedade conjugal, o prazo prescricional volta a fluir, ou seja, retoma seu curso no 31 dia.
291
Lopes, Miguel Maria de Serpa, Curso de Direito Civil, vol I, 8 ed,m Rio de Janeiro: biblioteca jurdica Freitas Bastos, 1996, p. 585
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15.7
Prescrio e Decadncia no Cdigo Civil de 2002
Dispe o art. 189do Cdigo Civil:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206
A prescrio tolhe o direito de ao, ou mais especificamente, dentro do direito material, a prescrio faz extinguir a pretenso. Na decadncia ocorre a perda ou extino de um direito, em face da inrcia do seu titular.
292
Art. 192. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes.
Assim, os prazos no podero ser nem dilatados, nem reduzidos. Desse modo, no podem ser negociados os prazos prescricionais. Ao tratar dos prazos prescricionais, o art. 205 fixa a prescrio, para quase toda situao, em 10 anos:
Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
O art. 206 elenca os prazos especiais, estipulando prazos de um a cinco anos:

Art. 206. Prescreve: 1o Em um ano: I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador;
292
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009. P. 569
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b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso; III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios; IV - a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo; V - a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade. 2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem. 3o Em trs anos: I - a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; II - a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias; III - a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretenso de reparao civil; VI - a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio; VII - a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior violao;
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VIII - a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; IX - a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. 4o Em quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. 5o Em cinco anos: I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; II - a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo.
Em relao a decadncia, cabe analisar os artigos 207 e 178:

Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato.
Os demais prazos decadenciais esto espalhados pelo Cdigo Civil, em sua parte geral e especial, e sero analisados um a um, conforme sero estudadas as futuras disciplinas.
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16
DA FORMA DOS ATOS JURDICOS E DA SUA PROVA293
16.1
A forma dos atos jurdicos
Estabelece o Cdigo civil:

Art. 107: A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
294
Os negcios jurdicos so atos da vontade humana capazes de provocar consequncias na rbita do direito. Ora, a vontade elemento de carter subjetivo que, para ser conhecida deve manifestar-se por meio de uma declarao. Essa declarao, por sua vez, reveste-se de forma externa, suscetvel de ser conhecida pelos interessados. Pode-se apresentar por palavra escrita ou oral, gestos, etc. Assim, a declarao da vontade se exterioriza por meio de uma forma dada. 295 Para alguns atos a lei exige forma determinada, enquanto, para outros, dispensa tal forma. Nas sociedades primitivas, grande foi a funo do formalismo, o ritual de um ato jurdico tinha uma importncia quase sagrada. A evoluo do direito vem se processando no sentido de se diminurem as solenidades, simplificando-se os atos.296 A importncia da forma diminui com o tempo. Dois elementos provocaram a diminuio do formalismo: as necessidades do comrcio e o progresso da cultura intelectual. As operaes comerciais precisam processa-ser simples e celeramente, dessa maneira, as operaes comerciais de compra e venda abriram brechas no sistema dos contratos solenes do velho direito romano. Por outro lado, a difuso da cultura e a vulgarizao da palavra escrita
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Caros alunos: esse material deve ser considerado apenas como um roteiro de sala de aula. No substitui a obrigatoriedade de leituras das doutrinas determinadas no plano de ensino. Essas doutrinas devero ser adquiridas ou consultadas junto ao acervo da biblioteca.
294 295 296
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permitiram o estabelecimento de um meio de prova simplificado. As antigas solenidades tinham a virtude de facilitar a prova dos atos jurdicos, pois gravam no esprito dos presentes a efetivao do negcio. 297 No obstante, se o formalismo apresenta alguns aspectos negativos, apresenta outros favorveis, e no so poucos os doutrinadores que veem na atualidade uma tendncia de retorno forma solene, como garantia dos negcios jurdicos. 298 O formalismo estabelece de maneira indiscutvel a vontade das partes e conserva a memria de sua manifestao. Todavia, o formalismo torna lenta e pesada a formao dos atos jurdicos, exigindo um procedimento burocrtico, que no incentiva o desenvolvimento das relaes humanas. 299 A lei brasileira exige forma especial para certos atos, deixando s partes, na maioria dos casos, plena liberdade para adoo da forma que entenderem. 300
Art. 107: A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. 301
A regra geral, portanto, a da liberdade de forma, a qual s no vige quando a lei expressamente demandar forma especial. 302 A forma o conjunto das solenidades que se devem observar para que a declarao da vontade tenha eficcia jurdica. 303
16.2
A finalidade da forma dos atos jurdicos
A forma especial, quando exigida pelo legislador, tem por fim: a) Garantir a autenticidade do ato; b) Assegurar a livre manifestao da vontade das partes;
297 298
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 263 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 263 299 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 263 300 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 263
301 302 303
91
c) Chamar a ateno das partes para a seriedade do ato que esto praticando; d) Facilitar a prova do negcio jurdico.
As solenidades so mais ou menos complexas, conforme sejam mais ou menos graves as consequncias dos atos em questo. A medida que os atos decrescem de importncia, menores as solenidades exigidas para sua feitura. Alguns atos devem alcanar determinada publicidade para que terceiros neles no participantes, mas eventualmente interessados, tomem cincia de seu contedo. So negcios em que a forma prescrita em lei deve ser completada pelo evento publicidade. 304 Por vezes tal publicidade requisito de validade do ato jurdico, como elemento complementar de sua forma. Exemplo a aquisio de imveis, na qual, embora se deva fazer por escritura pblica, a propriedade desse imvel somente ser transferida aps o registro dessa escritura pblica no Cartrio de Registro de Imveis (CC art. 1245). Ou seja, alm da formalidade de escriturao, requer-se tambm a formalidade da publicidade que se opera com o registro dessa escritura no Cartrio de Registro de Imveis. A publicidade tornase indispensvel para a validade do negcio jurdico contra terceiros. 305
16.3
Efeitos da desobedincia forma prescrita
A desobedincia forma, quando prescrita em lei, acarreta a nulidade do ato jurdico.

Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (...) IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
304 305
92
16.4
Prova, conceito, utilidade
Prova o conjunto dos meios empregados para demonstrar, legalmente, a existncia de um ato jurdico. matria fundamental para a defesa dos direitos, pois aquele que no pode provar seu direito como se o no tivesse. 306
16.4.1 Prova dos atos solenes
Dentre os atos solenes, a uns a lei impe uma forma exclusiva, a outros faculta se recorra a mais de um procedimento. 307 Assim, enquanto o pacto antenupcial s poder ser feito por escritura pblica, a renncia de herana poder ser ultimada, quer por escritura pbica, quer por termo nos autos. 308 Tratando-se de ato solene, este s poder ser provado pela exibio do documento exigido pela lei. Se, por exemplo, tratar-se de pacto antenupcial, o ajuste s ficar evidenciado se exibida for a certido da escritura pblica. 309 Nas hipteses de atos que podem ser efetivados por mais de um meio prescrito em lei, sua prova s poder ser feita por um daqueles referidos meios. Assim, o reconhecimento de filho s poder ser evidenciado mediante a certido do registro de nascimento, ou do testamento, ou da escritura pblica, ou de manifestao perante o juiz ( CC 1.609). 310 E, o que mais srio, o legislador probe o juiz de admitir como provado um ato dessa espcie se a prova produzida no consistir no instrumento adequado e prescrito em lei. 311 A exceo quando se trata de ato para o qual se exige apenas o instrumento particular, pois a lei permite que a prova do instrumento particular possa suprir-se por outras de carter legal. 312
Art. 22: (...)
306 307
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 266 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 267 308 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 267 309 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 267 310 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 267 311 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 267 312 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 267
93

Pargrafo nico. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de carter legal.
Contudo, isso no poder ocorrer quando se trata de ato dependente de outra solenidade, como por exemplo, da escritura pblica.
16.4.2 A escritura pblica
A escritura pblica o ato em que as partes comparecem perante o oficial pblico, relatam o seu propsito negocial e efetuam o ajuste, sendo que todo o ocorrido anotado pelo tabelio em livro prprio. Uma vez assinado o ato pelas partes, o tabelio encerra o instrumento, portando por f que tudo ali relatado representa a verdade. Como goza ele de f pblica, presume-se que o contedo do instrumento seja verdadeiro. 313 Enquanto para determinados atos a lei impe a forma solene da escritura pblica, para outros permite que as partes ajustem s valer o negcio se feito por esse instrumento. Tal situao recebe o benefcio da lei, no se aperfeioando (concretizando de fato) o negcio se no for utilizada referida forma. 314
Art. 109 do CC. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato.
O art. 109 refere-se a negcios que, ordinariamente, independem da forma solene da escritura pblica. Todavia, as partes por sua convenincia que livremente estipulam que o mero consentimento no as vinculam , mister se fazendo a solenidade ajustada. 315 Portanto, tal manifestao de vontade gera efeitos, e o negcio jurdico s se valida se concludo por essa forma. Nestes casos a prova do negcio se faz exclusivamente atravs da certido da escritura pblica. 316
16.4.3 O instrumento particular

313 314
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 270 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 270 315 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 270 316 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 270
94
Instrumento particular o escrito feito e assinado por quem se ache na livre disposio e administrao de seus bens. Quando tal instrumento vem assinado por duas testemunhas, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor. Todavia, mesmo sem a presena de tais testemunhas, o documento vincula e faz prova contra seus signatrios, pois a lei presume, em relao a eles, a veracidade das declaraes a constantes. 317
Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposio e administrao de seus bens, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro pblico.
Os efeitos do negcio assim realizado, entretanto, no operam em relao a terceiros, antes de registrado o instrumento no registro de ttulos e documentos. Tal registro tem por finalidade no s autenticar o documento e fixar sua data, mas tambm dar cincia a terceiros da existncia do negcio. Assim, por exemplo, o contrato de compra e venda de imveis ineficaz em relao a terceiros, se no estiver devidamente registrado. 318
16.4.4 A prova dos atos de forma livre
Aos atos a que no se impe forma especial podero provar-se mediante confisso, documento, testemunha, presuno, percia.
Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: I - confisso; II - documento; III - testemunha; IV - presuno; V - percia.
317 318
95
Tal relao exemplificativa, pois outros modos de prova podem existir ou ser descobertos, capazes de proporcionar a evidncia necessria, e que decerto no sero repelidos judicialmente apenas por no figurarem na relao acima. 319 Vamos analisar cada uma das espcies do art. 212. a) Confisso: a confisso o ato pelo qual uma das partes afirma o que a outra alega. Versa sempre questo de fato e a rainha das provas. A confisso pode ser expressa ou presumida (tambm chamada de tcita ou ficta). expressa quando provm da deliberao de quem confessa, traduzida por palavras ou por escrito; presumida (tcita ou ficta), quando a lei a supe, em virtude de um comportamento determinado. Assim, se o ru no se defende no processo, o fato alegado pelo autor ser admitido como verdico; da mesma forma, se intimado a prestar seu depoimento pessoal, o litigante no comparece ou se recusa a depor, ser havido por confesso, presumindo-se por verdadeiros os fatos contra ele alegados, desde que verossmeis e coerentes com as demais provas dos autos. 320 b) Documento: os documentos podem emanar de autoridade pblica, neste caso so chamados de documentos pblicos (certides de documentos pblicos ou documentos lanados em registros pblicos). Os documentos particulares so os emanados da atividade provada, tais como cartas, os telegramas particulares, bilhetes, memorandos, etc. Os documentos escritos em lngua estrangeira s produziro efeitos no Brasil depois de traduzidos por tradutor pblico juramentado e devidamente legalizado (art. 224 do CC). 321 c) Testemunhas: so as pessoas que asseguram a verdade de um ato ou fato alegado. Elas so instrumentrias, quando se pronunciam sobre o contedo do instrumento que subscrevem; e judicirias quando depem em juzo. As instrumentrias so em nmero varivel,
319 320
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 271 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 272 321 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 274
96
conforme a espcie do ato. As judiciais tem seu limite mximo fixado no CPC, conforme o rito processual a ser seguido. So conhecidas as crticas ao valor da prova testemunhal, por muitos tida como extremamente precrias, no raro, ocorre que o mesmo fato, presenciado por vrias pessoas relatado por cada qual de maneira diferente. No obstante, a despeito dos defeitos que apresenta, a prova testemunhal figura entre as mais usadas na vida forense. Considerando, ento, a facilidade de forjar testemunhas, a lei restringe a eficcia da prova exclusivamente testemunhal e s a permite em contratos de valores inferiores. Assim, no possvel se provar um compromisso de compra e venda de valor superior taxa legal apenas por testemunhas. Contudo, admite-se a prova testemunhal como subsidiria de prova escrita, em contrato de qualquer valor. 322 Ou seja, se analisado o art. 227 do CC, a regra a admissibilidade da prova testemunhal para a demonstrao de fatos de qualquer natureza, excetuada a hiptese dos contratos, em que se veda sua exclusividade, se superior a taxa legal. Assim, os fatos no convencionais, de qualquer natureza, mesmo que deles resultem consequncias obrigacionais que importem valor excedente a taxa legal, podem ser evidenciados atravs de testemunhas. 323 324 325 d) Presuno: a consequncia que a lei, ou o magistrado, tira de um fato. Trata-se, muitas vezes, de casos que o juiz no pode verificar diretamente, de modo que a prova se estabelece pelo raciocnio, criando-se uma relao entre fatos conhecidos e fatos contestados.
322
Art. 227 do CC. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito. 323 Art. 228. No podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV - o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade 324 Art. 229. Ningum pode ser obrigado a depor sobre fato: I - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo; II - a que no possa responder sem desonra prpria, de seu cnjuge, parente em grau sucessvel, ou amigo ntimo; III - que o exponha, ou s pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. 325 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2007, p 274
97
Por exemplo: habitualmente o credor guarda consigo o ttulo de crdito326 para provar seu direito de receber o valor e s o entrega ao devedor quando do resgate da dvida. Este o fato conhecido. Da se deduzir que, se o ttulo se encontra em mos do devedor, porque foi pago. e) Percia: so os exames ou vistorias. Exame a apreciao de alguma coisa por meio de peritos para esclarecimento do juiz. Assim, por exemplo, o exame de sangue, nas aes de investigao de paternidade. Vistorias, como o prprio nome revela, o exame que depende inspeo ocular. Procede-se a vistoria para apurar o estado de uma coisa.
Alm dos acima elencados, pode-se fazer uso de outros meio de prova, contudo, a admisso desses outros meios de prova fica na dependncia de serem lcitos, conforme a CF/88:
art. 5: (...) (...) LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
326
Promissria, etc.
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9.3.1 Aquisio de direitos

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