Lanamento Aspectos controvertidos Jos Alexandre Junco Resumo: Segundo o art.

. 139, do CTN, o crdito tributrio decorre da obrigao principal e tem a mesma natureza desta. Uma vez ocorrido o fato imponvel, surge a obrigao tributria e o seu objeto o crdito tributrio, a quantia que dever ser paga pelo contribuinte, formalizada pelo lanamento. O lanamento, como instituto jurdico, nada mais do que a converso de uma obrigao incerta e ilquida, numa obrigao lquida e certa (certa quanto a existncia e lquida quanto ao objeto) a apurao do quantum debeatur e a identificao do sujeito passivo, este ser objetivamente, o teor de nossa abordagem no presente trabalho.

Palavras-chave: Crdito Tributrio, lanamento, procedimento administrativo, ato constitutivo, modalidades, ato privativo, teorias, execuo.

Sumrio: 1. Conceito de lanamento; 2. Modalidades de lanamento; 3. Teorias declaratria e constitutiva do lanamento; 4. Significado da expresso constituio definitiva do crdito; 5. Imprescindibilidade do lanamento no direito tributrio brasileiro; 6. Lanamento tributrio e execuo trabalhista.

1. Conceito de lanamento:

A expresso lanamento tributrio, segundo a definio do Prof. Paulo de Barros Carvalho (in Curso de direito tributrio : 21. ed. So Paulo : Saraiva, 2009, p. 390) :

Lanamento tributrio o ato jurdico administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurdica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurdico tributrio e, como conseqente, a formalizao do vnculo obrigacional pela individualizao dos sujeitos ativo e passivo, a determinao do objeto da prestao, formado pela base de clculo e correspondente alquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espao-temporais em que o crdito h de ser exigido.

E no tocante a sua relao com as categorias de norma, procedimento e ato, enftico:

A compreenso da figura do lanamento fica mais ntida quando refletimos sobre a convergncia das palavras norma, procedimento e ato, tomadas como aspectos

semnticos do mesmo objeto. Importa dizer, se nos detivermos na concepo de que o ato , sempre, o resultado de um procedimento e que tanto ato quanto procedimento ho de estar, invariavelmente, previstos em normas do direito posto, torna-se intuitivo concluir que norma, procedimento e ato so momentos significativos de uma e somente realidade.

E emenda o autor:

Tratar o lanamento como norma, como procedimento ou como ato passa a ser, ento, singela deciso de quem v examin-lo, valendo a assero para o jurista prtico e para o jurista terico, tanto faz. Aquilo que no se justifica, sob o ponto de vista da Epistemiologia do Direito, o carter emulativo que se difundiu pela doutrina, com a disputa entre a primazia das trs possibilidades congnoscitivas.

Assim, do ponto de vista da norma, pode-se dizer que trata-se da previso abstrata que a lei faz, necessria para a veiculao de um ato que, ao relatar um fato j ocorrido. Neste sentido, temos uma norma individual e concreta, constituindo no antecedente, o fato jurdico tributrio e, no conseqente, a relao obrigacional. A norma individual dever conter a identificao do sujeito passivo da obrigao correspondente, alm de determinar a base de clculo e a alquota aplicvel, apurao do crdito tributrio.

Por outro lado, apesar de constar do art. 142, do CTN, a definio legal de lanamento como procedimento administrativo, h quem entenda que essa afirmao inadequada, pois tratase de ato jurdico administrativo. Isso porque, apesar de, muitas vezes, ser resultado de um procedimento, com este no se confunde, pois o procedimento no imprescindvel para o lanamento que pode consubstanciar ato isolado, independente de qualquer outro.

Os argumentos contrrios a terminologia vo desde o excessivo carter descritivo contido no art. 142, do CTN, at mesmo em relao competncia exclusiva da autoridade administrativa para constituir o crdito, quanto existe previso para o autolanamento e nesse sentido ele estaria mais harmonizado com a utilizao do termo ato administrativo.

Por fim, a maioria na doutrina entende que o lanamento um ato jurdico administrativo simples, pois reflete a manifestao de vontade de um nico rgo, ou, de uma s vontade, e produzem conseqncias jurdicas independentemente da manifestao de outra vontade.

Pode-se dizer ainda que o lanamento tributrio, pertence a categoria dos atos constitutivos, pois criam relaes jurdicas novas com os correspondentes direitos subjetivos e deveres jurdicos correlatos. Todavia, pode apresentar-se como ato modificativo quando o ato da Administrao apenas modifica aquele ato praticado pelo sujeito passivo, que tenha sido produzido com qualquer vcio de forma e contedo.

Tambm poder apresentar-se como ato administrativo vinculado, pois o agente, ao expedi-lo, no possui qualquer tipo de apreciao subjetiva mas apenas um comportamento tpico, prvio e objetivo que dele espera a Administrao em face de situao prevista e de objetividade absoluta.

2. Modalidades de lanamento:

Para iniciar essa abordagem, importante levantar as seguintes questes: correto afirmar que o lanamento tributrio apresenta-se em trs espcies? O chamado lanamento por homologao efetivamente lanamento? E o lanamento por declarao?

Com relao a primeira indagao, fala-se em modalidades de lanamento que se classificam de acordo com o grau de colaborao do contribuinte, com vistas a realizao do ato. No lanamento ex ofcio previsto no art. 149, do CTN, essa participao inexiste, j que todas as providncias so tomadas no mbito exclusivo da administrao pblica,ou seja, feito por iniciativa da autoridade administrativa, sem qualquer colaborao do sujeito passivo. No lanamento por declarao (art. 147), fisco e contribuinte colaboram, visando os resultados finais do lanamento e, no lanamento por homologao (art. 150), no h propriamente lanamento mas a colaborao praticamente isolada do administrado, limitando-se o fisco a homologar os atos por ele praticados, ou permitir que isso ocorra de razo do transcurso de um certo lapso temporal.

No lanamento por homologao, o contribuinte dever apurar o credito tributrio, antecipar o pagamento, independentemente do exame prvio da administrao, sujeitando-o ao posterior controle da Administrao Pblica, em virtude do carter privativo da atividade de lanamento. Em razo disso, pode-se dizer que o contribuinte, estar em mora a partir do vencimento do tributo.

Parte da doutrina costuma denominar o lanamento por homologao como autolanamento, ou seja, a subsuno do comportamento humano norma tributria feita pelo prprio sujeito passivo. Entretanto, o art. 142, do CTN no admite a existncia do autolanamento

quando diz que trata-se de ato privativo da autoridade administrativa, conforme entendimento sustentado por Souto Maior Borges. Diante disso, os agentes pblicos podem sempre controlar a realizao do fato gerador, inclusive sua conformao ou no com o que foi autolanado pelo sujeito passivo.

O objeto da homologao tema controvertido na doutrina, para uns, como Hugo de Brito Machado a atividade de apurao, ante determinada situao ftica, afirmando se o tributo existe ou no, enquanto outros a exemplo de Paulo de Barros Carvalho dizem que o pagamento do tributo pois, na verdade no se trata de homologao do lanamento, justamente porque, nesta modalidade, o lanamento vai aparecer apenas com o ato homologatrio. (Paulo de Barros Carvalho, Lanamento por homologao Decadncia e pedido de restituio, Repertrio IOB Jurisprudncia, n 3/97, p. 73).

Nos termos do art. 147, do CTN, no lanamento por homologao, levar em considerao a declarao efetuada pelo sujeito passivo da obrigao tributria, a qual dever conter os fatos jurdicos tributrios. Ela destina-se a registrar os dados fticos relevantes para a consecuo, pela autoridade administrativa do ato de lanamento. Se o declarante indicar fatos verdadeiros, e no omitir fatos que deva declarar, a autoridade administrativa ter todos os elementos necessrios efetivao do lanamento.

A retificao, prevista no 1, deve ocorrer at a notificao, caso contrrio, a reviso dar-se- por meios prprios (defesas e/ou recursos), haja vista a inexistncia de efeito preclusivo absoluto. Todavia, erros encontrados pela autoridade administrativa, devero ser retificados de ofcio, como determina o 2, do mesmo dispositivo.

3. Teorias declaratria e constitutiva do lanamento:

sabido que o direito tributrio formal por excelncia e, a norma escrita que determina o efeito a determinado fato. Assim, nasce a obrigao tributria com a ocorrncia de um fato previsto em lei como necessrio e suficiente para submeter determinada pessoa a satisfazer a obrigao ali prevista. o que diz ento o 1. do art. 113 do CTN, verbis:

"Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.

 1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente."

Obrigao, contudo, que se constitui em um mero dever cuja especializao necessita do "lanamento", assim entendida a atividade do contribuinte em declarar a obrigao, ou a do Fisco em constituir o crdito. Tanto isto verdade que pode existir obrigao sem existir lanamento, mas no existe lanamento sem haver a obrigao, o que demonstra o carter de dependncia do lanamento.

Finalmente, no existe o direito efetivamente sem o lanamento, porque sem a formalizao da obrigao atravs do lanamento no possvel ao ente pblico exigir aquele direito. Da a concluso de que o lanamento "constitui" o crdito tributrio nascido de uma obrigao "declarada" no autolanamento ou no lanamento efetuado pela autoridade administrativa.

o que diz o Prof. Paulo de Barros Carvalho, citando Fbio Fanucchi, para o qual, o lanamento tem por efeito principal o de constituir o crdito tributrio e declarar a obrigao que lhe corresponde. Indubitavelmente, se existe algum crdito, este nasce com sua obrigao correspondente. Sob esse enfoque, o lanamento apenas declararia uma situao preexistente, fixando a liqidez e certeza do crdito.

De outro lado, para que a administrao pblica passe a ter pretenso, o lanamento imprescindvel. Nesse prisma, nota-se o carter constitutivo do lanamento, em especial na individualizao do fato gerador, na apurao do montante do tributo devido. Assim, embora o lanamento apresente carter declaratrio e constitutivo, deve ser ressaltado que o objeto da declarao no o mesmo da constituio.

Uma vez, portanto, estando-se diante de um crdito constitudo, e no declarado, possvel admitir a aplicao da lei posterior mais benfica, na medida em que a declarao corresponde a um direito preexistente.

De fato, acaso o lanamento "declarasse" o crdito tributrio, de se ver que a natureza de uma declarao contm em si uma confisso ou uma confirmao de determinado fato, diferentemente do que ocorre ao ser "constitudo" o crdito tributrio, j que sua caracterstica de ato unilateral guarda a possibilidade de ser contestado.

Tal distino relevante quando se considera que no h lgica jurdica de que se altere o direito declarado/confessado, exceto mediante perdo ou remisso expressa de seu detentor, diferentemente do que se d com o direito "constitudo", pois que este hbil a ser modificado.

4. Significado da expresso constituio definitiva do crdito:

comum, no meio acadmico, se formular as seguintes indagaes: Que significa constituio definitiva do crdito ? Quando se d: a-) na ocorrncia do evento tributrio, b-) na data do vencimento, c-) na lavratura do lanamento, d-) no ato da efetiva notificao, e-) na deciso administrativa de ltima instncia f-) no momento da inscrio do crdito na dvida ativa ou g-) no trnsito em julgado de deciso judicial ?

Para responder estas questes, muito importante verificar o momento em que o crdito resta definitivamente constitudo, porque justamente nesse momento que lhe ser acrescentada a presuno de liquidez, certeza e exigibilidade.

De acordo com o art. 201 do CTN, a dvida ativa constituda aps esgotados um dos seguintes prazos: a-) o prazo de pagamento do crdito tributrio constitudo; b-) o prazo estabelecido em lei, ou; c-) o trnsito em julgado de deciso proferida em processo regular.

Em nossas pesquisas, detectamos trs vertentes de pensamento sobre a questo nos seguintes termos: A primeira delas tem como principais representantes Paulo de Barros Carvalho e Eurico Marcos Diniz de Santi, e afirma que a constituio definitiva do crdito decorre com a notificao vlida do lanamento, pois neste momento que se constata a publicidade do ato administrativo. Nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, a constituio definitiva ocorre com a introduo no sistema, pelo contribuinte, da norma individual e concreta constituindo o crdito tributrio (entrega de DCTF, por exemplo).

A segunda corrente tem por representantes Hugo de Brito Machado e Sacha Calmon Navarro Coelho, entende que o crdito encontra-se definitivamente constitudo quando no couber mais qualquer espcie de recurso na esfera administrativa. A terceira corrente, por fim, encontra seu fundamento nas lies de Zelmo Denari, e estabelece que a constituio definitiva do crdito d-se com a inscrio do dbito na dvida ativa.

Inicialmente, para Paulo de Barros Carvalho, lanamento no procedimento administrativo, o que justificaria tal classificao, e sim ato administrativo e mesmo nas conjunturas em que se desenvolve um procedimento no sentido de formalizar o crdito tributrio, o lanamento ser o ltimo ato da srie, razo pela qual as trs espcies de que trata o Cdigo so, na verdade, espcies de procedimento e no de lanamento.

De acordo com as espcies mencionadas, temos, no direito brasileiro, modelos de impostos que se situam nas trs classes. O lanamento do IPTU do tipo de lanamento de ofcio; o do ITR, at a Lei 9.393, de 19 e dezembro de 1996, era por declarao, como, alis, sucedia com o IR (pessoa fsica). O IPI, o ICMS, o IR (atualmente, nos trs regimes jurdica, fsica e fonte) so tributos cujo lanamento feito por homologao, tudo, reitero, consoante a classificao do Cdigo.

Assim segundo a primeira corrente, a partir da notificao, ou da introduo da norma individual e concreta expedida pelo contribuinte no sistema, o crdito tributrio encontra-se constitudo e o vnculo relacional entre o contribuinte e o Fisco devidamente formado, e marca o incio do lapso temporal para a contagem da prescrio do crdito tributrio. Na jurisprudncia, corrobora tal entendimento:

TRIBUTRIO. PROCESSUAL. PR-EXECUTIVIDADE. PRESCRIO. ARTIGO 174 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. 1. No h qualquer bice ao reconhecimento da ocorrncia da prescrio intercorrente, eis que requerida pela executada em exceo de pr-executividade. 2. O dbito fiscal tem origem em parcelas da Taxa de Fiscalizao dos mercados de ttulos e valores mobilirios vencidas entre 1 de abril de 1992 e 10 de outubro de 1994. O lanamento de ofcio da dvida deu-se em 17 de dezembro de 1996 e o devedor foi notificado em 30 de dezembro de 1996. 3. O dies a quo para a contagem do incio do prazo prescricional a constituio definitiva do crdito tributrio, que ocorre no momento em que se d a regular notificao do lanamento ao sujeito passivo (Precedente: REO n. 1997.01.00.002422-6/MA, Relator Des. Fed. Cndido Ribeiro, DJU de 24/10/1997, 3 Turma, TRF/1 regio). 4. Apelao e remessa oficial no providas. (TRF/1 Regio, AC 2002.34.00.018035-8/DF, Relator Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, Oitava Turma, DJ 30/9/05, p. 121)

Entretanto, esse vnculo relacional (formao do crdito tributrio) pode ser revisto, alterado, todavia, no lhe retira o carter de definitividade., uma vez que a possibilidade de impugnao predicado de todos os atos administrativos. Neste sentido, o Prof Paulo de Barros Carvalho assim preleciona:

a circunstncia de poder ser impugnado no significa ter carter provisrio, aguardando a expedio de outros atos que o confirmem. A suscetibilidade a impugnaes predicado de todos atos administrativos. Fora assim e diramos que o ato de nomeao de um Ministro de Estado provisrio, porquanto ele pode ser atacado e invalidado. Passando para o campo do Direito Processual, afirmaramos que uma sentena, enquanto sentena, no um ato definitivo, porque pode ser modificada por efeito de um recurso. Os acrdos dos tribunais seriam tambm provisrios, na medida em que suscitassem novos apelos.

Argumentam ainda que no h crdito tributrio provisrio, que possa ensejar defesa administrativa, da mesma forma que no h denncia criminal provisria a deflagrar o direito ao contraditrio e ampla defesa. Assim, no a deciso administrativa irrecorrvel que constitui definitivamente o crdito tributrio. Ela limita-se a confirmar o crdito tributrio mantendo-se o auto de infrao lavrado, ou a extinguir no todo ou em parte o crdito tributrio definitivamente constitudo pelo lanamento (art. 156, IX do CTN). Em outras palavras, a deciso administrativa pode desconstituir o crdito tributrio.

O mesmo acontece se o contribuinte notificado do lanamento, ou aps encerramento da fase administrativa, ingressar em juzo para anular o crdito tributrio. A sentena judicial definitiva, ou manter aquele crdito tributrio, ou o extinguir no todo ou em parte. Nem por isso cabe sustentar que o crdito tributrio definitivamente constitudo com a final manifestao do Poder Judicirio.

Assim sendo, por essa vertente, no se pode confundir procedimento administrativo com processo administrativo tributrio. O procedimento administrativo, referido no art. 142 do CTN, finda-se com a notificao do lanamento ao sujeito passivo (art. 145 do CTN). Notificado, o sujeito passivo pode efetuar o pagamento exigido extinguindo o crdito tributrio (art. 156, I do CTN). Ora, se extingue o crdito tributrio porque esse crdito j estava definitivamente constitudo.

5. IMPRESCINDIBILIDADE DO LANAMENTO NO DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO:

Na concepo de Hugo de Brito Machado, mesmo que o sujeito passivo declare o valor do tributo devido, imprescindvel o ato formal da Administrao Pblica, por meio da modalidade lanamento por homologao, de forma expressa, devendo o sujeito passivo ser notificado desse ato.

Apesar de sustentar a necessidade do ato formal do lanamento, nas hipteses de declarao do sujeito passivo, Mary Elbe Queiroz admite a possibilidade de esse ato se operar tambm por meio de omisso da autoridade encarregada de pratic-lo (homologao tcita) (in MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. Do lanamento tributrio: execuo e controle. So Paulo: Dialtica, 1999. p. 19.).

Para James Marins, no tocante declarao (apresentao de guia) ao Fisco, h duas hipteses distintas: a) se houver o pagamento do tributo, ocorre o lanamento por homologao, nos termos do art. 150 do CTN; b) se no ocorrer o pagamento do tributo declarado, trata-se de mera declarao que necessita de um lanamento por declarao nos termos do art. 147 do CTN, sendo imprescindvel a notificao ao sujeito passivo. Prossegue o mesmo autor, afirmando que:

Quando o contribuinte apresenta sua GFIP e paga o tributo aplica-se o regime do art. 150 do CTN. Quando somente presta informaes atravs da guia o INSS deve proceder a lanamento por declarao nos termos do art. 147, pois no existe autolanamento sem pagamento antecipado. Ora, o Regulamento em questo faz pouco caso do Cdigo Tributrio Nacional ao transformar o regime do art. 148, de lanamento por declarao em teratolgica confisso de dvida. *+

A ilegalidade, em todos os casos, consiste no desrespeito ao regime do Cdigo Tributrio Nacional, tratando-se como autolanamento ou confisso de dvida o que se trata de lanamento por declarao. (in MARINS, James Marins. Direito processual tributrio brasileiro. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 206-208)

No magistrio de Misabel Derzi, o lanamento necessrio nas hipteses de declaraes prestadas pelo contribuinte.

*+ as informaes e declaraes prestadas pelo sujeito passivo ou por terceiro legalmente obrigado, apenas servem de suporte ou base para a prtica do ato administrativo. Antecedem, portanto, ao lanamento como ato administrativo, que se aperfeioa posteriormente. Eles integram o procedimento para lanar, mas no o lanamento, em si, como ato. (in DERZI, Misabel apud NASCIMENTO, Carlos Valder do (Org.). Comentrios ao CTN. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 389.)

Consoante Alberto Xavier, o ato da inscrio em dvida ativa no supre a falta do ato formal de lanamento, primeiramente porque o rgo competente para fazer a inscrio da dvida ativa

no tem competncia para fazer lanamento; segundo, porque no h sentido em se falar em lanamento sem notificao (in XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 76.).

Em sentido contrrio, Maria Rita Ferraguti registra que a corrente doutrinria representada principalmente por Paulo de Barros Carvalho e Eurico Santi afirma que a constituio definitiva do crdito tributrio ocorre com a notificao vlida do lanamento ou, nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, com a entrega do documento declaratrio. Essa autora afirma que concorda com essa corrente, pois a partir da notificao, ou da introduo da norma individual e concreta expedida pelo contribuinte no sistema, o crdito tributrio encontra-se constitudo e o vnculo relacional entre o contribuinte e o Fisco devidamente formado (in FERRAGUT, Maria Rita. Crdito tributrio, lanamento e espcies de lanamento tributrio. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Curso de especializao em direito tributrio - estudos analticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 75.).

Aurlio Seixas Pitanga enfatiza que o documento firmado pelo sujeito passivo dotado de certeza e liquidez e possui valor jurdico de confisso, em relao matria ftica:

Apesar das valiosas opinies em contrrio, no me parece que a declarao tributria perca o valor jurdico de confisso, em relao matria ftica, por conter algo mais, como o valor lquido e certo do tributo, ou, at mesmo, uma declarao de vontade.

Nesta declarao tributria, subscrita pelo contribuinte ou por um representante legal, o seu valor jurdico o de um documento (ttulo jurdico) dotado de liquidez e certeza, sendo hbil, conseqentemente, para instruir uma cobrana administrativa ou judicial at o valor do tributo ali declarado e liquidado.

O STF, antes da CF/88, se manifestado sobre o assunto, no sentido de que vlido lanamento por homologao ou autolanamento, independentemente de procedimento administrativo (STF, RE 113.798-3, 2 T., Rel. Min. Djaci Falco, DJ 18.12.1987.). Ao proferir seu voto, o Min. Djaci Falco enfatizou: evidente a desnecessidade de notificao, nas circunstncias do caso, quando os contribuintes sabiam do montante do dbito e do momento do seu pagamento. O crdito tornou-se definitivo, independentemente do procedimento administrativo (STF, RE 93.039-6, 2 T., Rel. Min. Djaci Falco, DJ 12.04.1982.).

Aps a CF/88, o STF voltou a se manifestar sobre a matria: Em se tratando de autolanamento de dbito fiscal declarado e no pago, desnecessria a instaurao de procedimento administrativo para a inscrio da dvida e posterior cobrana (STF, AI-AgRg 144.609-9, 2 T., Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 01.09.1995.).

Assim sendo, o entendimento dominante em nossa Corte Suprema, inclusive no REsp n. 526.285-RS, no sentido de que, se j existe obrigao tributria, em decorrncia da materializao da hiptese de incidncia, se a liquidao do tributo foi feita pelo prprio sujeito passivo, que tem a obrigao de efetuar o pagamento independentemente de notificao, e se o sujeito passivo confessa esses fatos ao Fisco mediante documento declaratrio previsto em lei, nessa situao, no h necessidade de a Administrao Tributria notificar ao sujeito passivo para pagar ou defender-se, at mesmo porque a obrigao de pagar j existe (lanamento por homologao) e a Fazenda Pblica j dispe de uma prova poderosa produzida pelo prprio devedor (confisso da dvida). Ademais, torna-se desnecessrio o contencioso administrativo, j que foi o prprio sujeito passivo quem fez a liquidao do tributo.

6. LANAMENTO TRIBUTRIO E EXECUO TRABALHISTA:

A lei n. 10.035/00 estabelece que sero executados. Nos autos da reclamao trabalhista, os crditos previdencirios devidos em decorrncia da deciso proferida pelos juzes e tribunais, resultantes de condenao ou homologao do acordo. Tendo essa assertiva, levanta-se as seguintes questes: A deciso judicial, cognitiva ou homologatria constitui o crdito tributrio ? H lanamento ? Como ficam os princpios do contraditrio e da ampla defesa ?

Em primeiro lugar preciso estabelecer a natureza jurdica das sentenas de mrito e liquidao trabalhista quanto s contribuies previdencirias delas decorrentes. As decises cognitivas no mbito da Justia do Trabalho geram efeitos tributrios. Muito se discutiu a respeito, havendo entendimentos seja no sentido de que a sentena trabalhista em geral meramente declaratria em relao ao direito do fisco e, assim, no constitui o crdito tributrio, o que por conseqncia induz a negativa de competncia para a execuo de contribuies sociais incidentes sobre a remunerao paga sobre o vnculo de emprego reconhecido.

Entretanto, h tambm a corrente dos que defendem ser a sentena trabalhista cognitiva ou homologatria constitutiva, o que afastaria os juros e multa sobre o tributo incidente na remunerao devida pelo empregador a partir de cada ms em que houvesse dbito. Por fim, tambm quem sustente que a natureza jurdica do conjunto sentena de mrito e de

liquidao proferidas na Justia do Trabalho, no que toca ao aspecto fiscal, de lanamento tributrio, composto da declarao e da constituio do tributo.

Isso implica dizer que possuem as mesmas caractersticas inerentes ao lanamento, no obstante o fato de no serem emanadas da autoridade administrativa como diz o art. 142, do CTN. justamente esse aspecto levantado por juristas contrrios a este posicionamento pois a prpria ordem jurdica ao definir lanamento dispe sobre a atribuio administrativa para a elaborao deste procedimento e por isso, dizem que no h como existir lanamento.

Entretanto, os defensores dessa tese afirmam ainda que a natureza jurdica de um instituto jurdico no pode ser limitada por critrios alheios sua essncia, e assim o Juiz do Trabalho de fato declara e constitui a contribuio social em suas sentenas, no importando se taxamos tal atividade de administrativa ou jurisdicional.

Citam ainda a Portaria n 516/03 do MPAS, que em seu artigo 6, reza: A sentena homologatria de clculo da contribuio previdenciria devida supre a inexistncia de lanamento administrativo (art.142 CTN). Argumenta-se ainda que a EC n 20/98 posterior ao CTN, tendo ampliado o rol dos que tem atribuio para lanar o tributo, incluindo os Juzes do Trabalho. Argumenta essa corrente que o intrprete no deve se apegar a uma postura dogmtica, deixando-se levar pela pobre interpretao literal da lei, considerando que apenas a autoridade administrativa capaz de emitir um ato administrativo tendente a tornar perfeito o lanamento.

Extrai-se ainda dessa tese, que: quem pode o mais pode o menos. A atividade do Magistrado Trabalhista apenas comear em relao s partes do contencioso fiscal a partir da determinao do quanto devido, ou seja, aps a sentena de liquidao. Antes dela a sua atividade administrativa, de verificao e constituio do crdito tributrio, no obstante a recusa de muitos magistrados em admitir a possibilidade de estarem fazendo o trabalho antes privativo dos fiscais. Vejamos a semelhana entre o disposto no art. 43 da Lei 8.212/91 e no pargrafo nico do art. 142 do CTN:

Art. 43. Nas aes trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos incidncia de contribuio previdenciria, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinar o imediato recolhimento das importncias devidas Seguridade Social. (Redao dada pela Lei n 8.620, de 5.1.93)

Pargrafo nico. as sentenas judiciais ou nos acordos homologados em que no figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas contribuio previdenciria, esta incidir sobre o valor total apurado em liquidao de sentena ou sobre o valor do acordo homologado. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 8.620, de 5.1.93);

Diz o artigo 142 da Lei 5.172/66, o Cdigo Tributrio Nacional, que:

Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.

Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional.

Assim, todo o nterim de verificao da ocorrncia do fato gerador (declarao da existncia da obrigao tributria) e de determinao da matria tributvel (constituio do crdito tributrio) erigido no processo trabalhista, sob a presidncia do Juiz do Trabalho.

Vejamos o que diz o Prof. Hugo de Brito Machado a respeito do lanamento tributrio:

*...+ A natureza jurdica do lanamento tributrio j foi objeto de grandes divergncias doutrinrias. Hoje, porm, praticamente pacfico o entendimento segundo o qual o lanamento no cria direito. Seu efeito simplesmente declaratrio. Entretanto, no Cdigo Tributrio Nacional o crdito tributrio algo diverso da obrigao tributria. Ainda que, em essncia, crdito e obrigao sejam a mesma relao jurdica, o crdito um momento distinto. um terceiro estgio na dinmica da relao obrigacional tributria. E o lanamento precisamente o procedimento administrativo de determinao do crdito tributrio. Antes do lanamento existe a obrigao. A partir do lanamento surge o crdito...

O lanamento, portanto, constitutivo do crdito tributrio, e apenas declaratrio da obrigao correspondente *...+ (MACHADO, H. B., Curso de Direito Tributrio, So Paulo, Malheiros, 2009, 30 ed., p. 121)

Partindo desses pressupostos, sendo a EC n 20/98 o diploma normativo que inovou, impondo sentena trabalhista tais caractersticas, ao incluir o 3 no art. 114 da CF/88, conclui-se que a sentena proferida antes de 16/12/98 no se reveste destas peculiaridades, no se podendo exigir tributos de processos sentenciados no mrito em momento anterior data acima. Assim, o fisco atua apenas como parte interessada na perfeio do ato, no havendo interferncia de seus Auditores no processo de formao do ttulo executivo, como ocorreria com a elaborao de uma CDA.

O art. 832, da CLT com os novos pargrafos 3 e 4 retratam bem a posio do magistrado, do fisco e do particular no processo do trabalho:

Art. 832 - Da deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso.

3o As decises cognitivas ou homologatrias devero sempre indicar a natureza jurdica das parcelas constantes da condenao ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuio previdenciria, se for o caso. (Pargrafo includo pela Lei n 10.035, de 25.10.2000)

4o O INSS ser intimado, por via postal, das decises homologatrias de acordos que contenham parcela indenizatria, sendo-lhe facultado interpor recurso relativo s contribuies que lhe forem devidas. (Pargrafo includo pela Lei n 10.035, de 25.10.2000)

Nessa seara, existem relaes jurdicas processuais distintas em momentos diferentes do processo, alm da relao de subordinao do particular Administrao Pblica, na qual ele se submete ao poder potestativo de constituio do crdito, apesar de ter participao na conduo da regularidade do lanamento.

Demonstra-se isso pelo fato do Juiz do Trabalho ter o poder-dever de individualizar as parcelas da condenao ou do acordo, ou seja, faz a determinao da composio da base-de-clculo do tributo social, e, segundo o art. 832 da CLT, apenas notifica a Fazenda Nacional para que tome cincia da verificao do fato imponvel, que tem inclusive a faculdade de interpor recurso contra essa deciso.

Bibliografia CARVALHO Paulo de Barros. Direito tributrio linguagem e mtodo : 3. ed. So Paulo : Noeses, 2009. CARVALHO Paulo de Barros. Curso de direito tributrio : 21. ed. So Paulo : Saraiva, 2009. CARVALHO Paulo de Barros. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia : 8. ed. So Paulo : Saraiva, 2010. COELHO Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro : 10. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2009. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio : 30. ed. So Paulo : Malheiros, 2009. SANTI Eurico Marcos Diniz de. Lanamento tributrio : 2. ed. So Paulo : Max Limonad, 2001. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. (Coord.). Curso de especializao em direito tributrio - estudos analticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005 consulta tcnica : BRASIL. Cdigo tributrio nacional. So Paulo : Saraiva, 2010. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL, Juris Sntese IOB, So Paulo: IOB Thomson, 2010

Informaes Sobre o Autor Jos Alexandre Junco

Advogado na Regio de So Jos do Rio Preto/SP. Ps Graduado em Direito Civil e Processual Civil, pela UNORP, Ps Graduao de Direito Tributrio em fase de concluso no IBET, Professor Titular de Direito Tributrio nos cursos de graduao, do Instituto Municipal de Ensino Superior de Catanduva/SP