Alvaro Rodrguez Seplveda Profesor Derecho Comercial

EL COMERCIANTE Y EL EMPRESARIO En los apuntes anteriores hemos sealado que en la actualidad nuestra disciplina jurdica se ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad econmica constitutiva de empresa. La actividad econmica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de produccin masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar una organizacin determinada, que no es otra que la empresa. La empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una organizacin, revestimiento o estructura jurdica que le permita cumplir con la funcin que est llamada a desarrollar. Corresponde al Derecho Comercial proporcionar las diversas formas o ropajes jurdicos que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia econmica. Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico al cual est sujeto el empresario individual. Este estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por su carcter de tal. Pero si se trata, por el contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica tendrn en nuestro pas en nuestro ordenamiento jurdico econmico. Podrn organizarse jurdicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales. Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la nocin de empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de las diversas formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa.

I.- LA NOCIN DE EMPRESA Concepto jurdico. Nos interesa precisar el significado jurdico del trmino empresa, por cuanto durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial poda emplearse la nocin econmica de este concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa como organizacin de los factores de la produccin (capital y trabajo), con propsitos lucrativos. Otros ven en la empresa un organismo vivo y dinmico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de ste y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ngulo jurdico la totalidad del fenmeno empresa como unidad econmica orgnica, comenz por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este fenmeno; comenz a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por l organizados para realizar esa actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto que organiza los diversos factores, y la nocin de establecimiento comercial sobre el segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales pues-

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tos al servicio de la empresa. As surge, con esta separacin de aspectos o elementos, la concepcin jurdica de la empresa, como forma o modo de actividad econmica. Caractersticas Jurdicas de la Empresa. Las caractersticas que distinguen la actividad constitutiva de empresa son las siguientes: a) La actividad habr de ser de orden econmico, en el sentido ms amplio pero tambin ms riguroso del trmino eco- nmico, que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales. b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de accin de acuerdo con el proyecto racional. c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemtica, con tendencia a durar y con propsito de lucro permanente que constituya medio de vida, capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial con otras actividades econmicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente. d) El fin perseguido por esta actividad as caracterizada deber ser la produccin de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo por el productor o su familia. Slo ejecuta una actividad empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado. Concepto de Empresa en el Derecho Chileno. En el Cdigo de Comercio a excepcin del artculo 166 inciso final, que da una nocin de empresario, de la cual puede inferirse la de empresa no encontramos una definicin legal de este concepto. Con fines tributarios la Ley N 17.073, de 31 de diciembre de 1968, defina la empresa como todo negocio, establecimiento u organizacin de propiedad de una o varias personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea ste comercial, industrial o agrcola, minero, de explotacin de riquezas del mar u otra actividad. Asimismo exclua del concepto las actividades meramente rentsticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la obtencin de rentas de capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u otras rentas similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de organizacin que no tenga personalidad jurdica. Esta definicin cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador, pero no contiene un concepto jurdico de la empresa. En el Decreto Ley N 1.006, publica- do en el Diario Oficial de 3 de mayo de 1975, que contena el Estatuto Social de la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las empresas y su autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes trminos: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la produccin o comercio de bienes o a la prestacin de servicios que, persiguiendo una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas bajo una direccin comn. A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definicin del artculo 8 de este decreto ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos en ella, en primer trmino, el desarrollo de una actividad econmica, en estricto sentido del trmino, lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una actividad

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organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de accin, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin estables de medios materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y operante. Esta ltima caracterstica de la actividad empresarial, y por ende de la nocin jurdica de empresa, ya la encontrbamos en la definicin que del empresario de transporte da el artculo 166 inciso final del Cdigo de Comercio, diciendo que el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo. De esta norma se desprende que para ser empresario de transportes se exige desplegar una actividad organizada y profesional. Con todo, la definicin que comentamos no logra distinguir perfectamente los aspectos objetivos y subjetivos que constituyen el fenmeno empresa. Si bien es cierto que reconocemos en ella el mrito de esbozar ciertas caractersticas de la nocin jurdica, no pasa de ser un concepto econmico de empresa. Concepto de Empresario en el Derecho Chileno. La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que la identifica con la persona que directa- mente y por s misma asocia, combina y coordina los diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario despliegue una actividad directa y personal. Basta que la actividad se desempee en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario, acte o no personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para s los beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.. El empresario puede ser persona fsica (empresario individual) o persona jurdica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurdica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de personera moral constituye una forma jurdica de organizacin de la empresa. Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el empresario no puede desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresin tcnica de azienda, en el derecho francs con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho con la denominacin de establecimiento de comercio. Clasificacin de Empresa. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el punto de vista jurdico, es una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal propsito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles. Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los elementos de cambio, intermediacin y lucro que caracterizan a esta ltima. Toda empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil. La explotacin de un predio agrcola es una

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actividad econmica, pero no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos de cambio, intermediacin y lucro. La empresa que se dedique a este objeto ser, en consecuencia, una empresa de carcter civil. Profundizando el anlisis, se plantea de nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin comercial, segn que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislacin chilena, las empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realizacin de alguno de los actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artculo 3 del Cdigo de Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeracin, se consideran comerciales. Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinacin del carcter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos; siendo la ley la que realiza dicha calificacin, sin importar que las partes dejen establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil cuando para la realizacin del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de comercial prescindiendo de la voluntad de sus titulares. Empresas privadas, pblicas y de economa mixta. El Estado no slo se conforma con reglamentar la explotacin de determinadas empresas, sino que pretende, adems, con clara finalidad poltica, explotarlas por s mismo o a travs de sus organismos. Segn el predominio del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pblica o de economa mixta. Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares, sus normas de funcionamiento son de carcter privados, y la explotacin a que se dedican no est reservada, por razones econmicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico. Son empresas pblicas, aquellas en que la mayor parte de su capital de explotacin pertenece al Estado, su rgimen de administracin est determinado por normas de derecho pblico, leyes orgnicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido especficamente reservada por ser de inters de toda la colectividad. Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las cuales el Estado, sea por el mecanismo de la participacin en el capital o por el del rgimen de administracin, mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la explotacin.

II.- EL COMERCIANTE. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misin el estudio de una parte de la actividad econmica el comercio en sentido jurdico, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurdicos que celebran. Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est llamada a proporcionar las reglas legales de organizacin de la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de comercio, la legislacin comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos

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derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto jurdico del comerciante individual. C o r r e s p o n d e , e n t o n c e s , e s t u d i a r este estatuto jurdico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial en este caso. En el Derecho Comercial tradicional hubiramos hablado del comerciante, pero de acuerdo a las nuevas tendencias, vamos a emplear la denominacin de empresario individual de comercio. Estatuto Jurdico del Comerciante. El empresario individual est sometido a un conjunto de reglas jurdicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carcter de tal, las obligaciones a que est sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el estatuto jurdico del comerciante, empresario individual, que trataremos a continuacin. Requisitos para establecer la calidad de comerciante. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no estn definidos en el Cdigo de Comercio, se encuentran enumerados en su artculo 3 en una enunciacin que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza. De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de Comercio, son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. La definicin dada por el Cdigo de Comercio chileno, parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y no se refiere en general a todos los que lo ejercen. Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres condiciones: 1 ) capacidad para contratar, 2 ) dedicarse al comercio, y 3) hacer de l su profesin habitual. a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones vlidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al comercio. b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter objetivo del derecho comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el carcter de comerciante. c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la habitualidad es muy importante, aunque no est definido en la ley; se trata de una cuestin de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una profesin habitual. De manera general, podemos sealar que s es necesaria la repeticin de los actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye una profesin habitual. En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos comerciales, pues la ejecucin de un solo acto puede dar a la persona
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el carcter de comerciante; por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio que ms tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de comerciante, pues a la repeticin de dichos actos debe acompaarse el nimo profesional; as, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante. Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el artculo 7 del Cdigo de Comercio, la expresin profesin habitual: Esta expresin (habitualidad, profesin habitual) supone la consagracin constante de negocios propios del comercio y el nimo de aplicar al giro de ellos una atencin habitual. Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que constituya la nica profesin de la persona. Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del artculo 7, existe otra exigencia o condicin para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la actuacin en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria. Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no en representacin de otra persona. Cuando una persona eje- cuta un acto en representacin de otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representa- do y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que actan en representacin de la sociedad, que como persona jurdica posee un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-representantes. Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de Comercio chile- no no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta disposicin, que confirma el carcter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecucin de actos con espritu profesional para traer la calidad del comerciante. Importancia de la definicin. Es interesante determinar cundo una persona tiene la calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurdicas. Veamos algunas de ellas: a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio contiene reglas especiales relativas a ciertas personas, que analiza- remos en detalle ms adelante. b) Los comerciantes estn sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos especiales. La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrcola o minera es ms severa que la de un sujeto que realiza estas actividades. Cmo termina la profesin de comerciante?: Cuando se trata de una persona natural, la profesin termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. Tratndose de una persona jurdica, su disolucin entraa el trmino de su profesin o actividad comercial. Sin embargo,
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debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles contradas durante el tiempo que la ejerca, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley N 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas, conforme al artculo 43 N 1 del texto legal recin citado. Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el trmino del giro y pagar el impuesto correspondiente. Capacidad para ejercer el comercio. Normas de capacidad en el Cdigo de Comercio. Aparte de la disposicin del artculo 7, que exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para obligarse por s mismos sin el ministerio o la autorizacin de otra persona, el Cdigo de Comercio chileno slo contiene algunas normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil. Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna restriccin. A continuacin trataremos las reglas especiales de capacidad contenidas en la codificacin comercial. Veremos separadamente la situacin de los incapaces, de los menores que administran su peculio profesional o industrial y de la mujer casada. 1) Los incapaces. El Cdigo de Comercio no contiene ninguna disposicin que permita dilucidar la situacin de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no pueden obligarse vlidamente sin el concurso o la autorizacin de otra. El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vaco de nuestra codificacin mercantil. En efecto, segn la disposicin aludida, los incapaces slo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones vlidamente contradas por intermedio de sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. Resulta que el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo actuar con el ministerio o la autorizacin de otra persona, en consecuencia, como no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro derecho. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carcter de comerciante. Adems de la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, que permite formular esta aseveracin, el artculo 18 del mismo cuerpo legal dispone que el menor comerciante puede comparecer en juicio por s solo en todas las cuestiones relativas a su comercio. An ms, el artculo 48 inciso 2 de la Ley de Quiebras expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial, comprende nicamente los bienes de este peculio. 3) La mujer casada. Hoy da, en virtud de la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella slo hay que preocuparse del rgimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El nico caso que requiere comentario es el de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente de su marido, porque respecto del
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ejercicio de ese comercio se considerar separada totalmente de bienes. Segn lo previsto en el artculo 11 del Cdigo de Comercio, la mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el artculo 150 del Cdigo Civil. Esta ltima norma, en su texto actual fijado por la Ley N 18.802, dispone: La mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777. Las Obligaciones de los Comerciantes. Justificacin de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes, a quienes nosotros denominamos empresarios individuales de comercio. Tales obligaciones tienen por fundamento los actos y contratos que los comerciantes celebran con los terceros, las exigencias propias del comercio en materia de prueba de las obligaciones y de publicidad de estas mismas. Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de comercio son fundamentalmente cuatro: 1) la obligacin de llevar ciertos libros de contabilidad, 2) la de inscribir determinados documentos en el
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Registro de Comercio, 3 ) la de inscribirse en registros especiales determinados, que no afecta a todos, y 4 ) la de pagar patente municipal, que tampoco es de orden general. La obligacin de llevar libros de contabilidad Fundamento y alcance. Es una obligacin que el artculo 25 del Cdigo de Comercio impone a todo comerciante. Se trata de un deber establecido en el inters del propio comerciante, toda vez que la contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el empresario de comercio posee, como asimismo lo que l adeuda. En consecuencia, es un elemento indispensable para conocer las operaciones que el comerciante realiza da a da y el resultado de todo el ejercicio contable. La legislacin comercial impone esta exigencia, por cuanto la contabilidad permite que los terceros conozcan asimismo la situacin de la empresa mercantil, cuando el empresario voluntariamente la da a conocer, o cuando la propia ley permite que ella sea conocida por el pblico en general, como ocurre en el caso de las sociedades annimas abiertas. Al ser as, los terceros, en especial las entidades bancarias y financieras, se inclinan por otorgar los crditos que el empresario requiere para el desarrollo de las actividades comerciales. La obligacin de llevar contabilidad por el empresario de comercio se justifica tambin porque es un instrumento necesario para calificar la quiebra del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola, como quiebra fortuita, culpable o fraudulenta. Los libros de contabilidad, siendo instrumentos privados, constituyen medios de prueba y no obstante que por su naturaleza tienen mrito probatorio en contra de quien los lleva o suscribe, en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s, hacen prueba a favor del comerciante, cuando son llevados de acuerdo a las exigencias legales (art. 35 Cdigo de Comercio). La importancia que el legislador le atribuye a la contabilidad est claramente expresada en el Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, cuando dice: El Proyecto considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe. El Cdigo de Comercio distingue libros de contabilidad que el comerciante est obligado a llevar y otros que facultativamente puede tener. Al mismo tiempo, la normativa mercantil se ocupa de establecer ciertas exigencias formales en la llevanza de los libros de contabilidad, cuyo cumplimiento cobra importancia a la hora de atribuirles mrito probatorio a favor del comerciante y para el caso en que sea declarado en quiebra. Trataremos enseguida de los diversos libros de contabilidad, las exigencias de su regularidad formal y del secreto de la contabilidad. La clasificacin de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una distincin entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el comerciante est obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el comerciante puede llevar en nmero y forma que desee. Cules son unos y otros? a) Libros obligatorios. Estn indicados por el artculo 25 del Cdigo de Comercio, que seala que todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia: 1) El libro diario; 2) El libro mayor o de cuentas corrientes; 3) El libro de balances; y, 4) El libro copiador de cartas. En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que son dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se denomina libro de balances y de inventario, y el libro

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copiador de cartas no existe, sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada. 1) El libro diario. En l se asentarn por orden cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que eje- cute el comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas (art. 27 del Cdigo de Comercio). Es sin duda un libro importante que constituye la base de la contabilidad. 2) El libro mayor. El Cdigo no lo define y presenta caractersticas totalmente diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de depsito o garanta y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto. Inventario de los bienes fsicos con valor de tasacin (activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y prdidas (art. 29 del Cdigo de Comercio). 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le reemplaza por el archivo de copias de cartas. Este archivo no tiene valor en juicio en favor del comerciante. b) Libros facultativos. Se denominan tambin libros auxiliares; los ms frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en cobranza. Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios (art. 40 del Cdigo de Comercio). Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben observarse al llevar los libros de contabilidad dicen relacin con el idioma y con el timbraje, rubricacin y visacin a que estn sometidos. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artculo 26 del Cdigo de Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano. b) El timbraje, rubricacin y visacin. Esto significa que una autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que slo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. El Cdigo de Comercio nada dice sobre este particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos Internos. La visacin de los libros es su revisin por la autoridad administrativa. El Cdigo de Comercio guarda silencio tambin en esta materia. El estatuto orgnico del Ser- vicio de Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines de orden tributario. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Cdigo Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros,

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a su conservacin, a la necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso de prdida o inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones que pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho econmico. De conformidad con el artculo 16 del Cdigo Tributario, en los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta y los de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma agrega que, salvo disposicin expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables sern determinados segn el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad. No obstante, el contribuyente que explote ms de un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta lquida podr usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias. Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo cuerpo legal establece que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo har mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de contabilidad debern ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma sealada en el artculo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la documentacin correspondiente, mientras est pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisin de las declaraciones. Adems, queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitucin de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantas necesarias para el resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas debern foliarse con numeracin corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la Tesorera. Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalizacin de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artculo 17 del Cdigo Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se desarrollen las operaciones. En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo II, relativo a las infracciones y sanciones, del Libro II del Cdigo Tributario, se consagran las infracciones que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos. Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no exhibicin de libros de contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Direccin Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al examen de los mismos o a la inspeccin de los establecimientos de comercio, agrcolas, industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin ejercida en conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual. La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se d cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que seale el Servicio, que no podr ser inferior a diez das, con multa

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de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual. Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad y documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la prdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos: a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das siguientes, y b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el Servicio, plazo que no podr ser inferior a 30 das. En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad suspender la prescripcin establecida en el artculo 200 (del Cdigo Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a disposicin del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del artculo 97 se entender por capital efectivo el definido en el artculo 2 N 5 de la Ley de Impuesto a la Renta. Regularidad externa de los libros. La legislacin comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros, limitndose a establecer ciertas prohibiciones en el artculo 31 del Cdigo de Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuacin de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc. El secreto de la contabilidad. Nuestro Cdigo de Comercio, celoso defensor de los principios individualistas del siglo pasado, estableci como un resguardo a la libre competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que movieron al legislador a establecer esta garanta son fundamentalmente dos: a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en esa forma que otras personas (comerciantes tambin) se aprovecharan de lo que consta en los libros de contabilidad ajenos, y b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un comerciante, podra ser muy perjudicial para l el hecho de que sta fuese conocida en un determinado momento; podra dejar de manifiesto una situacin precaria, lo que afectara indudablemente su crdito. Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido m o r i g e r a n d o a t r a v s d e l t i e m p o . La ley orgnica de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislacin sobre sociedades annimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos estn obligados a mantener el secreto profesional. El mismo Cdigo de Comercio establece excepciones al principio del secreto de los libros de contabilidad. Slo existen cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden decretar la exhibicin total de la contabilidad. Existen adems situaciones que autorizan una exhibicin parcial de ellos. Estos cuatro casos de exhibicin general de los libros de contabilidad, es decir, que se puede mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente revisados por ste, son los siguientes: 1) Sucesin universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibicin general de la contabilidad para los efectos de la particin de bienes. 2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibicin general slo en favor de los condueos.

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3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales. La nica sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestacin general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales; en caso de liquidacin de ellas, procede esta excepcin al secreto de la contabilidad. 4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que corresponde a todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el sndico de quiebras (que representa al quebrado) como el juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido. La exhibicin parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a peticin de parte interesada. Se limita slo a las operaciones contables que digan relacin con el juicio; se practica por el juez personalmente en presencia del dueo y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art. 43 del Cdigo de Comercio). He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de contabilidad. Algunas leyes especiales y el mismo Cdigo de Comercio exigen a determinados comerciantes la obligacin de llevar otros libros que los estudiados. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad son instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta es la regla general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atencin a la funcin mercantil que desarrollan, constituyen una excepcin a las reglas del Cdigo Civil: hacen prueba en favor de la persona que los presenta. El principio general contenido en el artculo 1704 del Cdigo Civil es que los instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien los lleva siempre que se renan ciertas condiciones. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor probatorio. Las exigencias estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de Comercio y son las siguientes: a) Juicio entre comerciantes; b) Causa de comercio, y c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del Cdigo de Comercio. a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lgica, ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto slo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera quedan en igualdad de condiciones. Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesin de un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dej de serlo, pueden hacer uso de este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se renan todos los requisitos del artculo 35. Ejemplo: El Tattersal tena un cliente con un crdito de $1.000.000 en compraventa de animales vacunos. El cliente falleci sin

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cancelar la deuda. Con todos sus clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se le daba un crdito para compra de animales que deba pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato las obligaciones no son lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber llamado a reconocer deuda a los herederos, pero stos eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer los libros de contabilidad. Se aleg por los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un comerciante y, en consecuencia, podan hacerse valer los libros si se reunan los requisitos legales. b) Cuando la cuestin controvertida debe solucionarse aplicando la legislacin comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio. En otros trminos, la causa se refiere a un derecho u obligacin nacido de un acto de comercio. Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carcter. Se ha entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado por el Cdigo de Comercio para ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor de quien lleva los libros. Lgicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Cdigo Civil). c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artculo 31 del Cdigo de Comercio. Situaciones que pueden darse en la prueba de los libros de contabilidad. Pueden presentarse las siguientes posibilidades: a.- Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35). b.- En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadera se debe; el de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros renan los requisitos del artculo 31. En esta situacin habr que atenerse a las dems pruebas rendidas por las partes (art. 36). c.- Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (lase: con infraccin al artculo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor queda entrega- do a lo que digan los del contrario si han sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se da valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley. La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del artculo 31 no siempre es seal de mala fe; puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34). d.- Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los destruye o simplemente no los tiene), rige el artculo 33. En conformidad a este precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo que digan los libros de su contradictor, siempre que stos estn arreglados con- forme a la ley; esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva.

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El artculo 38 dispone: Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos. Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo 1704 del Cdigo Civil, que es un principio universal en materia de prueba. El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir prueba tendiente a destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio proba- torio se asimila a la confesin, ya que el artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede sostener que se trata de una verdadera confesin escrita. Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni causa de comer- cio, ni libros regularmente llevados. El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy importante: la indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. As, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago de una obligacin emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que exista el contrato, pero que se haba pagado la mitad de la obligacin. Si XX acepta como prueba los libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor. Los libros de contabilidad como presuncin. Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a una presuncin judicial. De aqu que es aconsejable presentar los libros aunque no hagan prueba. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del artculo 40. Esta regla es lgica, pues los comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque se trata de simples complementos de los libros obligatorios. Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. Lgico es que el comerciante tiene el onus probandi de la prdida fortuita de los libros. En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial. Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del comerciante. Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de l. Rige, entonces, ampliamente el artculo 1704 del Cdigo Civil. Valor probatorio del libro copiador de cartas. Ya hemos sealado en estos apuntes que en la prctica este libro no existe hoy en da. El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de las cartas relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes. Ricardo Sandoval Lpez critica este sistema probatorio de los libros de contabilidad sealando que Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligacin para

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los comerciantes. Ms an, tiene el valor o mrito de haberles atribuido valor probatorio, pero que era incompleto por cuatro razones: 1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad. En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as, el sistema norteamericano es diferente al ingls. 2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la revisin peridica de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo que se exprese en ellos sea verdad. 3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros, o para quien no los lleve. La sancin establecida por la ley tributaria es para los efectos impositivos y nada ms. La nica sancin que establece la ley es, como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra. 4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados por profesionales. Hoy en da la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador. Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en juicio de calificacin de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la prctica, estos procesos terminan en su inmensa mayora en el sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide determinar a los peritos.

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