EL CONTROL DE LA DISCRECIONALlDAD

ADMINISTRATIVA
PEDRO PIERRY .ArmAu
Universidad Catlica de Valparaso
Universidad de Valparaso
Desde la concepcin absolutista del Estado de polica, que
podra sintetizarse en las palabras que diriga uno de sus
cortesanos a Luis XIV "todos vuestros sbditos os deben
su persona, sus bienes, su sangre, sin tener derecho a pre-
tender nada. Sacrificando todo lo que ellos tienen cumplen
con su deber y no os dan nada, porque todo es vuestro" 1
hasta el Estado de Derecho que impera en nuestros das
en todas las naciOnes civilizadas del mundo, se ha recorri-
do un gran trecho.
Lo que caracteriza al Estado de Derecho es el recono-
cimiento de los derechos pblicos subjetivos y el otorga-
miento a los particulares de los medios idneos para su
defensa 2, El sometimiento de la Administracin a la Ley,
concebido en trminos genricos, es su nota principal y
esencial.
Mientras ms precisas sean las normas que regulan la
accin de la Administracin, mayor es la garanta de r e s ~
peto a los derechos de los particulares. Sin embargo, la r e ~
gulacin de la accin administrativa, en sus ms mnimos
detalles, aun cuando significa un resguardo mayor de los
intereses particulares, entraa el grave riesgo de paralizar
la Administracin, cuya actuacin est guiada por el i n t e ~
1 Rafael ENTIl.ENA CUESTA. Curso de Derecho Administrativo, Edito-
rial Tecnos. Madrid, 1966.
2 Jean RrVERO. Droit Adminirtratif. Edit. Olllloz, Pars, 1006.
161
rs de toda la comunidad. Este problema cobra cada da
mayor importancia, por cuanto es tendencia universal, en
los ltimos aos, el fortalecimiento del poder central y el
otorgamiento a ste de atribuciones cada vez ms amplias
con el objeto de posibilitarle el cumplimiento ms eficaz
de los objetivos que la compleja sociedad de nuestros das
le impone. Ello hace necesario, como justa contrapartida,
el otorgamiento a los particulares de los ms efi caces ins-
trumentos para la proteccin de sus derechos frente a un
administrador tan poderoso.
El principio de la legalidad, que es el fundamento del
control de la administracin y del tema que nos preocupa,
est ntimamente ligado con los conceptos de discrecionali-
dad y competencia reglada, acerca de los cuales ser ne-
cesario referirse en primer lugar.
PODER DISCRECIONAL Y
COMPETENCIA REGLADA
Segn Bonnard s, "Hay poder discrecional cuando la ley o
el reglamento dejan a la Administracin un poder libre de
apreciacin para decidir si debe obrar o abstenerse, en qu
momento debe obrar, cmo debe obrar y qu contenido
va a dar a su actuacin. El poder discrecional consiste pues
en la libre apreciacin dejada a la Administracin para de-
cidir 10 que es oportuno hacer o no hacer". Se concibe, por
lo tanto, como la facultad de obrar libremente por la Ad-
ministracin sin que su conducta est previamente deter-
minada por la regla de derecho.
Hay competencia reglada, por el contrario, cuando la
norma jurdica impone al poder pblico la decisin que se
toma, en atencin a la existencia de ciertos requisitos que
3 BoNNARD. Citado por AuBY y DRAGO. Trait; de Contentiellx Ad-
mlnfatratif . Edit. L.G.D.). Pans, 1962.
162
ella establece. La autoridad en este caso no queda en li-
bertad para elegir el camino que ms le conviene, ya que
en presencia de determinadas circunstancias deber ac-
tuar en el sentido prescrito por ]a nOrma.
Es conveniente precisar que el poder discrecional no es
susceptible de gradaciones; existe o no. O la Administra-
cin es libre para actuar en un determinado sentido o no
lo es. Sin embargo, en un acto administrativo puede haber
mayor o menor discrecionaldad segn que la regla de
derecho deje ms o menas elementos a la libre decisin de
la Administracin.
De este modo y, por ejemplo, una disposicin como ]a
del artculo 31 del Cdigo Sanitario, que establece que en
caso de peligro de epidemia o cuando sta se hubiere de-
clarado, el Servicio Nacional de Salud -boy Servicios de
Salud- podr di'iponer o tomar a su cargo el sacrificio de
los animales propagadores de la enfermedad, otorga a la
autoridad sanitaria un poder discrecional en 10 que se re-
fi ere a la decisin de sacrificar los animales y A. cundo se
lleve a cabo este sacrificio. Esta misma facultad de la Ad-
ministracin es, sin embargo, reglada, en cuanto a que para
el surgimiento de su competencia discrecional es necesa-
rio que exista peJjgro de epidemia o que sta se hubiere
declarado.
La existencia del poder discrecional se define en fonna
residual, pues se cuando la..'i exigencias de la le-
galidad se han agotado. As, dentro de cada acto adminis-
trativo existe un aspecto reglado y un aspecto discrecional;
siendo excepcionales los casos de actos exclusivamente re-
glados como, por ejemplo, el otorgamiento de una licencia
para conducir, e imposibles de concebir, los actos pura-
mente discrecionales, ya que en todo caso el acto deber
tener una finalidad de inters pblico cuya sola mencin
contiene un principio de reglamentacin.
El control de la legalidad recae sobre el aspecto re-
glado del acto o actuacin de la Administracin. En su
163
aspecto discrecional no es susceptible de control alguno.
Donde existe, no puede haber control de la legalidad, que-
dando, por otra parte, excluido el control de la oportuni-
dad como lo veremos ms adelante.
Cmo se explica entonces que se haya elegido como
ttulo de este artculo el de control de la discrecionalidad,
atendido 10 recientemente expresado? Por lo siguiente: la
norma positiva escrita no es la nica fuente del poder re-
glado. La ley no es la nic.1 fuente de la legalidad. De este
modo, "al lado de un poder reglado por la ley, existe un
poder reglado por el juez".oI. Nosotros hemos preferido lla-
mar control de la discrecionalidad a los medios de que se
vale el juez para restringir el campo de la discrccionalidad
y crear el poder reglado jurisprudencial, ya que dentro del
derecho chileno, por ausencia de tribunales administrativos
y falta de jurisdiccin de los tribunales ordinarios para
conocer, como regla general, de los actos de la administra-
cin, todo lo que en doctrina aparece como legalidad ju-
risprudencial corresponde, entre nosotros, a la discreciona-
lidad de la Administracin.
La doctrina del derecho administrativo, teniendo como
base fundamental la jurisprudencia del Consejo de Estado
de Francia, ha elaborado diversos medios de control de
la legalidad que han venido a significar limitacin de la
discrecionalidad. Por esta va se han establecido nuevos re-
quisitos de legalidad que han ampliado el aspecto reglado
de los actos administrativos y disminuido, por consiguien-
te, su discrecionalidad. Tales medios han sido el producto
de una larga evolucin y todava no se encuentran total-
mente precisados sus lmites, como tampoco su influencia
o aceptacin ha sido la misma en los distintos pases de
derecho continental occidental donde existe una jurisdiccin
contencioso administrativa .
.01 Andr de !..AUBADERE. Trait Elmentaire de DrOit Ac1ministratif.
Edil. L.C.D.J. Paris, 1967.
164
Los medios de control a que nos estamos refiriendo se
encuentran dentro de las causales que contempla el de-
recho administrativo para la anulacin de los actos admi-
nistrativos, las que se refieren a la violacin de los requi-
sitos establecidos para la validez de dichos actos.
De ellas hemos separado aquellos elementos que con-
figuran el control de la discrecionalidad.
Las causales de anulacin de los actos administrativos
son: incompetencia, vicio de forma o de procedimiento,
desviacin de poder y violacin dc la ley.
Histricamente se ha distinguido entre aquellas causa-
les que se refieren a la legalidad externa de las decisiones
administrativas y aquellas que se refieren a su legalidad
interna, correspondiendo la incompetencia y el vicio de
forma a las primeras y la desviacin de poder y violacin
de la ley a las segundas. La desviacin de poder, por su
parte, se refiere a los aspectos subjetivos del acto, y la vio-
lacin de la ley propiamente tal, a su aspecto objetivo.
El primer medio a travs del cual el derecho adminis-
trativo ha restringido la discrecionalidad, sometindola a
control, y el ms antiguo en el tiempo, se refiere a la des-
viacin de poder, que corresponde a la tercera causal de
nulidad de las decisiones administrativas.
1. DESVIACION DE PODER
La desviacin de poder es el vicio que afecta a aquella de-
cLc;in administrativa, que ha sido dictada por la autoridad
competente, teniendo en vista un fin diverso de aquel para
el cual el acto poda ser dictado.
Esta causal de anulaci6n se diferencia de todas las otras
en cuanto se trata con ella de busca.r las intenciones subje-
tivas, los mviles internos que han inspirado al autor de
la decisin, constatando si ellos estn de acuerdo con la fi-
nalidad que la legalidad ha previsto, y no de apreciar
165
objetivamente la conformidad del acto con la regla de
derecho.
El acto puede adolecer de desviacin de poder, en pri-
mer trmino, cuando su fin ha sido distinto del inters ge-
neral que debe presidir absolutamente todas las actuacio-
nes de la Administracin. Estos intereses distintos del in-
ters general pueden ser, por ejemplo, de orden poltico,
personal, patrimonial, religioso, etc.
Hay desviaci6n de poder, adems, cuando el acto dic-
tado, si bien ha tenido en vista el inters general, no est
de acuerdo con el inters particular, con los fines que la
ley le ha asignado en forma especfica. Un ejemplo de esta
materia lo encontramos en un fallo emitido por el Consejo
de Estado de Francia el ao 1924
5
por el cual _ ~ e anul
un decreto municipal que prohiba a los baistas desves-
tirse en una playa sin utilizar las cabinas municipales que
all existan, por cuanto el acto, que habra sido vlido si
se hubiera dictado teniendo en vista la moralidad pblica,
en realidad lo haba sido persiguiendo un mejoramiento
de las finanzas municipales. Inters general haba, pero
tambin una finalidad distinta de aquella por la cual un
acto de polica comO aquel poda ser dictado.
El control o restriccin de la discrecionalidad adminis-
trativa en lo que a esta causal de nulidad se refiere po-
demos encontrarlo en dos aspectos bien precisos: la nocin
de inters pblico y la determinacin por el juez de los
fines especficos de la norma.
a. Todo acto de la Administracin debe tender, en l-
timo trmino, al beneficio de la colectividad, por lo que si
es otro el fin que ha presidido su dictacin, el acto ser nulo.
Sin embargo, la nocin de inters pblico, aun cuando es
clara en su contenido, no lo es tanto para los efectos de su
aplicacin a cada caso concreto. La distincin entre un fin
5 Sentencia BEAUGE. Consejo de Esttufu de Franela. Citado por M .
WAl.INE. Troit de Drott Administratif. Edit. Sirey, Paris, 1963.
166
de inters pblico y un fin de inters poltico, por ejem-
plo, no es en absoluto precisa, y corresponder en cada
caso al juez determinarlo.
b. Un segundo aspecto lo constituye la bsqueda que
puede hacer el juez de los fines particulares y especficos
que la ley o la nonna general que preside el acto ha tenido,
cuando ella ha guardado sil encio al respecto.
En ambos casos se est ejerciendo un control directo
sobre el aspecto discrecional de las decisiones administra-
tivas y. en general, ser siempre en el mbito discrecional
donde solamente interesa buscar los mviles internos de la
autoridad, ya que en los aspectos reglados. por el contra-
rio, los mviles psicolgicos no interesan para !i'll lega-
lidad.
Este medio de control ha perdido en los ltimos aos
su importancia en la doctrina administrativa, debido a la
dificultad que ofrece la prueba de la intencin que, como
elemento psicolgico, es sumamente difcil de comprobar,
habiendo contribuido, adems, a esto, la aparicin de los
otros medios que analizaremos m'i adelante.
La prueba de la desviacin de poder aparece imposible
en la mayoria de los casos, especialmente si se considera
que ella habr de basarse en antecedentes objetivos que
aparezcan en el expediente. Cmo se podra probar, por
ejemplo, que el mvil de una autoridad administrativa que
ha asignado viviendas de emergencia a pobladores ha sido
su inters personal de carcter poltico y no para solucio-
nar un problema habitacional?
La cuarta causal de nulidad de Jos actos administrati-
vos est constituida por la violacin de la ley. Es una cau-
sal de nulidad que se refiere a la legalidad interna de los
actos, a su materialidad, implicando, por lo tanto, un con-
trol ms profundo que en las causales anteriores. Su cam-
167
po de aplicacin se ha ido progresivamente extendiendo
desde contemplar solamente a la violacin directa de la
regla de derecho hasta ino1uir en ella el error en la inter-
pretacin o en la aplicacin de la nonna,
Hay violacin de la ley cuando una decisin es con-
traria a la norma de derecho, entendiendo por tal a todos
los elementos constitutivos de la legalidad que conforman
el llamado bloque legal: Constitucin, ley formal , regla-
mento, etc, Entre estas normas de derecho positivo la doc-
trina ha considerado cOmo formando parte de la legalidad
a los principios generales del derecho, que por ser de ela-
boracin jurisprudencial nosotros los ubicamos entre aque-
llos medios de que el juez dispone para controlar la dis-
crecionalidad.
\l. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del derecho son "aquellos princi-
pios tradicionales escritos o no escritos que son de alguna
manera inherentes al derecho pbJico y administrativo" 6 ,
Otros autores le dan a los principios generales del derecho
un sentido ms amplio. As, Federico de Castro 7 los define
como los principios inspiradores de todo ordenamiento ju-
rdico; y ENTRENA CUESTA 8 se refiere a ellos como <'los
principios del Derecho Natural".
Cualquiera que sea, no obstante, el concepto que re-
tengamos, su reconocimiento y aplicacin por el juez los
transforma en derecho positivo y va a ser preci.<;amente
ti LAFERRIEIUt Citado por Auuy y DRAGO, Tralt de Contentieux
AdministraUf
1 Citado por Femando GARI\IDO FALLA. Tratado de Derecho Adm:-
nistrativo. Instituto de Estudios Polticos. Madrid. 1966.
8 Rafael EN"I1leNA CuESTA. Curro de Derecho Administrati"OO, Edi-
torial Tecnos. Madrid, 1966.
168
labor de la jurisprudencia el definirlos y darles aplicaci6n
prctica.
Ha sido precisamente el Consejo de Estado de Francia
el que ha enunciado los distintos principios generales del
derecho administrativo. Ello se ha visto indudablemente
facilitado, por haber adoptado la doctrina francesa una
posicin prctica consistente en haber10s tratado en la
medjda que han ido apareciendo, sin establecer reglas
generales para su determinacin. De este modo, slo existe
actualmente una lista de ellos, la que indudablemente ir
amplindose con el tiempo. Ejemplos de ellos 10 consti-
tuyen Jos principios de igualdad ante los servicios pbli-
cos, no retroactividad de las decisiones administrativas.
La enorme importancia de Jos principios generales
queda resumida en Jos siguientes conceptos de las conclu-
siones del fallo del Consejo de Estado de Francia, Socie-
dad de Conciertos del Conservatorio, 1951: "Al lado de
las leyes escritas, existen grandes principios cuyo recono-
cimiento como reglas de derecho es indispensable para
complctar el cuadro jwdico en el cual debe desenvolverse
la nacin, y cuya violaci6n acarrea las mismas consecuen-
cias que la violacin de la ley escrita, es decir, la anula-
cin del acto que los haya desconocido y la constatacin
de una falta cometida por la autoridad que 10 haya dic-
tado"
u
. El caso fue el siguiente: El servicio de la Radio-
difusin Francesa estaba en conflicto con la Sociedad de
Conciertos del Conservatorio, debido a que esta ltima
haba tomado ciertas medidas para evitar el ausentismo a
sus ensayos de varios msicos que pertenecan a ambas
instituciones. La Radiodifusin Francesa, en represalia, su-
primi las audiciones en que retransmita los conciertos de
la Sociedad de Conciertos.
9 M. LoNG, P. WE:U- y G. BRAIBANl'. Le, grands arrets de U2 Ju-
risprudence Administ ratioe. Edit. Sirey, 1965.
169
Llevado el asunto ante el Consejo de Estado, el servicio
aleg que ningn contrato o texto le impona la obligacin
de retransmitir los conciertos y que la eleccin de los pro
gramas dependa de la discrecionalidad de la direccin
del servicio pblico. El tribunal estableci que si bien la
Radiodifusin Francesa tenia el derecho a no transmitir
concierto alguno o a reglamentar la transmisin de deter-
minadas categoras de ellos, no poda proceder a una
exclusin discriminatoria en contra de la sociedad recla-
mante, en circunstancia que continuaba transmitiendo los
conciertos de otras instituciones del mismo tipo. Violaba
de este modo el principio general de igualdad ante los ser-
vicios pblicos, cometiendo, por otra parte, desviacin de
poder.
FORMA EN QUE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO LIMITAN LA DISCRECIONALIDAD
Como dice el profesor ENTRENA CUESTA, "Por mucha que
sea la esfera dejada a la discrecionalidad administrativa,
se admite hoy que los principios generales del derecho
constituyen, en todo caso, un aspecto reglado de aqulla,
por 10 que su inobservancia acarrear la invalidez del acto
que los infringe" 10. Las reglas que el juez formula sobre
esta materia tienen fuerza jurdica y carcter de reglas de
derecho, imponindose, por 10 tanto, a la Administracin
con la misma fuerza que la ley. As, donde no hay reglas
generales que limiten la competencia de la Administracin,
sta se ver limitada, en todo caso, ya que deber respetar
los principios generales del derecho creados o, mejor dicho,
reconocidos por la jurisprudencia.
10 Rafael ENTRENA CUESTA. Curso de Derecho AdnUnlstrativo, Edi
torial Tecnos. Madrid, 1966.
l70
En la medida que el juez administrativo va definiendo
los principios generales y materializndolos en los distintos
aspectos del derecho administrativo, para luego aplicarJos
a situaciones concretas, va surgiendo una nueva legalidad.
La doctrina considera a estos principios como '1a sintesis
de reglas reveladoras de un principio de base que el juez
no hace que formular 11 , de tal modo que se les da
el carcter de una especie de ley no escrita, ubicndolos al
mismo nivel de el1a dentro de la jerarqua de las normas
jurdicas y, por lo tanto, en calidad de superiores a cual-
quier decisin administrativa, incluso a aquellos actos re-
lativos al poder reglamentario autnomo.
La teora de los principios generales del derecho se ha
desarrollado en otros pases con ms lentitud que cn Fran-
cia. En Espaa, por ejemplo, se ha destacado por parte de
los tratadistas que su aplicacin es supletoria y slo para
el caso que la ley administrativa no contemple determi-
nadas situaciones. ,Por aplicacin analgica del articulo 6
del Cdigo Civil espaol que ]05 reconoce, se entiende que
ellos son supletorios ante el silencio de la ley. As, si existe
una laguna legal sobre la materia, la Administracin de-
ber ceirse cn la dictacin de sus reglamentos y actos
administrativos a estos principios 12,
En Francia, en cambio, quizs por el carcter ms
preciso que principios revisten, su aplicacin es siem-
pre posible y constituye un aspecto ms de la legalidad
que habr de ser verificada.
Es necesario, por ltimo, no confundir los principios
generales del derecho con las soluciones jurisprudenciales
en general, incluso en aquellos casos en que stas no se
encuentran fundadas directamente en el derecho estricto.
11 Georges VEDEL. Cour, de Droit Administrlltif. Le, cour" de Draft.
Paris, 1966-1967.
l2 SABINO ALVEREZ-GENDfN. Tratado General de Derecho Admi1lis-
trativo. EdiL Boscb. Barcelona, 1958.
171
Muchas de estas reglas o soluciones han sido formul adas
para solucionar situaciones concretas no precisadas por la
norma y no tienen el carcter de principio general y, por
lo tanto, son susceptibles de ser modificada.'i por decisio-
nes administrativas de carcter reglamentario.
A propsito de la cuarta causal de nulidad de los actos
administrativos, la violacin de la ley, se expresa que ella
se haba ampliado con el transcurso del tiempo hasta
incluir al error en la interpretacin y aplicacin de la
norma conjuntamente con la violacin directa de ella.
Bonnard 18 distingui en esta causal dos grupos dis-
tintos de ilegalidades: la ilegalidad relativa al objeto del
acto y la ilegalidad relativa a los motivos del acto, sir-
viendo su distincin como base para el desarrollo posterior
de esta causal. Veremos en qu consisten:
La ilegalidad relativa al objeto del acto significa que
'1a decisin tomada no poda haberlo sido" 14.. El control
a que se refiere este punto, es un control objetivo, parti-
cipando en cierta forma de la legalidad externa, en cuanto
implica una comparacin objetiva entre la regla de dere-
cho violada y el acto impugnado. Por tratarse, sin embargo,
del control sobre el objeto del acto, corresponde a la veri-
ficacin de la legalidad interna.
La ilegalidad relativa a los motivos significa, en cambio,
una errada interpretacin o aplicacin de ]a regla, impli-
cando un examen por el juez de las circunstancias de hecho
y de derecho que han provocado la decisin. La Adminis-
tracin se puede equivocar sobre el sentido o alcance de
un texto, cometiendo error de derecho, o sobre la natu-
raleza, existencia o calificacin jurdica de los hechos que
1814 BoNNARD. Citado por Atmy y DRAGO. Trait de Contentieux
Adminlstratif. Edit. L.e.D.J. Paris, 1962.
172
han provocado la deci sin, cometiendo de este modo un
error de hecho.
Conviene hacer presente que en nuestro pas la Con-
tralora General de la Repblica, rgano encargado por
la ley del control de la legalidad de las decisiones admi-
nistrativas ms importantes, slo puede verificar en la
gran mayora de los casos la legalidad sobre el primer
aspecto de la distincin de Bonnard, o sea, la relativa al
objeto del acto. Por lo dems, el control "a priori" de los
actos administrativos tiene que ser necesariamente as; de
otro modo la Administraci6n no podra funcionar. Esta es
UDa razn ms para no confundir la labor de ese organismo
con la que correspondera a un tribunal administrativo.
La ilegalidad en cuanto a los motivos del acto puede
a su vez revestir dos formas. El acto puede ser ilegal por
la ausencia de los motivos que la ley ha exigido y que se
encuentran en el origen de la decisin; y puede serlo por
la inexistencia de los motivos, no ya que la ley exige, pero
que han sido aquellos que la autoridad ha tenido en vista
al tOmar la decisi6n.
Estas dos formas de ilegalidad referentes a los motivos
del acto administrativo, son los otros dos medios que pue-
den considerarse limitadores de la discrecionalidad.
III. ILEGALIDAD POR AUSENCIA DE
MOTIVOS LEGALES
Cuando la ley, entendida en su sentido material, ha esta-
blecido que UD determinado acto no puede ser dictado
SiDO en virtud de determinados motivos y ocurre que esos
motivos no se encuentran presentes, el acto ser ilegal por
esta causal As, por ejemplo, si la ley dice que un funcio-
nario puede ser despedido si ha cometido una falta rusci
plinaria de determinada naturaleza, esa falta disciplinaria
ser el motivo legal de la decisin y si ella DO ha existido
173
y el funcionario ha sido despedido, habr ilegalidad por
ausencia de los motivos legales.
Esta ilegalidad solamente se presenta en los casos de
competencia reglada, ya que la existencia de motivos
les significa que la nOrma est sealando las condiciones
en que la Administracin puede actuar, y este control
recae precisamente sobre tal aspecto.
Sin embargo, y es aqu donde aparece el control sobre
la discrecionalidad, entendido como una restriccin de su
campo llevada a cabo por el juez, ste puede ir ampliando
los casos de competencia reglada, disminuyendo y
giendo de este modo el poder discrecional. Se crea, as, un
verdadero poder reglado jurisprudellcial.
La norma escrita no es la nica fuente del poder re-
glado. La jurisprudencia ocupa en el derecho
tivo un rol fundamental , siendo perfectamente aceptable
que paralelamente a la ley 11aya una reglamentacin
prudencial de los motivos que sirvan de base a ciertos actos
administrativos. As, si la ley nada ha sealado sobre los
motivos por los cuales una decisin puede ser tomada, la
jurisprudencia, en ciertos casos, interpretando el sentido ge-
neral dc la ley y del ordenamiento jurdico, puede estable-
cerlos ella misma.
Esto no signfica, de ninguna manera, hacer desaparecer
la discrecionalidad, porque, en primer lugar, se tratar
siempre de situaciones de carcter excepcional y, en
gundo lugar, porque se trata simplemente de aceptar, como
lo dijramos al comienzo, que el concepto de legalidad
incluye a la jurisprudencia y que para saber si la Admi-
nistracin tiene o no facultad para obrar en determinado
sentido habr de estudiarse lo que al respecto ella ha
blecido, sin perj uicio que como indicramos al referimos
a los principios generales del derecho, y precisamente por
no revestir ese carcter, los motivos legales establecidos
por el juez pueden ser modificados por disposiciones
nistrativas de carcter reglamentario.
174
Tenemos entonces un primer aspecto constituido por el
poder reglado jurisprudencial. Un ejemplo ilustrar este
punto. Una ley que faculte a la autoridad regional para
suspender las reuniones pblicas cuando haya peligro de
desorden. El juez, aumentando el campo de la legalidad
puede agregar ciertos requisitos especficos que esa ame-
naza de desorden debe tener para justificar la suspensin
de las reuniones, sin que sea suficiente la sola amenaza.
De este modo, el juez ha disminuido el poder discrecional
reglamentando la competencia de la Administracin; se ha
basado para ello, en el ejemplo propuesto, en que el orde-
namiento jurdico, junto con otorgar una amplia libertad
a los particulares, da a la actuacin de la polica un carcter
excepcional.
Un segundo aspecto se refiere a la facultad del juez
de verificar no s6lo la existencia de los motivos, sino la
suficiencia de los mismos. De esta manera, si la ley exige
cama motivo para el traslado de un funcionario, el que
ste haya cometido una falta, el juez podr verificar no
slo s existi6 la falta, sino que, adems, si sta era de tal
magnitud para que justificara la medida adoptada en su
contra. Este aspecto del control de los motivos legales de-
ber ser manejado con gran cuidado por el juez para no
interferir en las atribuciones del poder administrador.
IV. ILEGALIDAD DE LOS MOTIVOS INVOCADOS
Hemos dicho ya que los motivos son los hechos objetivos,
exteriores y anteriores y cuya existencia ha impulsado al
autor del acto a dictarlo.
Si aceptamos el principio racional que todo acto de la
Administraci6n debe tener un motivo, lo que puede con-
siderarse un principio general del derecho, el control de
estos motivos cobra una enorme importancia dentro del
control de la legalidad. Se trata. en este punto, awencia de
175
motivos invocados, del control del aspecto netamente dis-
crecional del acto administrativo, ya que en su aspecto re-
glado el control recaer en la verificacin de la existencia
de los motivos legales, tratado anteriormente.
La actuacin discrecional de la Administracin tiene
necesariamente un motivo, el que puede encontrarse ex-
plicitado en 105 fundamentos que acompaan a la decisin
o que pueden estar implcitos en ella. El control de estos
motivos y su extensin, depender en ltimo trmino del
juez y podr variar segn la posicin general que sobre
este punto adopte la jurisprudencia. Sin embargo, este con-
trol en ningn caso podr ser total, ya que si esto ocurriera,
el juez estara sustituyendo al administrador en su fun-
cin, sin que ello pueda concebirse, de no considerar al
juez cama el superior jerrquico de la Administracin, 10
que sera absolutamente errado. La extensin de este con-
trol deber depender del margen de discrecionalidad que
la ley por omisin haya dejado en manos de la Adminis-
tracin, y podr ser mayor en aquellos actos que dicen re-
lacin con las libertades pblicas y menor en aquellos que
se refieren a aspectos internos de la organizacin adminis-
trativa y a la planificacin econmica, en los cuales una
mayor discrecionalidad parece aconsejable.
La ausencia de los motivos invocados, que se aplica,
como ya dijramos, al mbito de la discrecionalidad, pue-
de referirse tanto al error de derecho cometido en la dic-
taei6n del -acto, como al error de hecho. En el primer caso,
y suponiendo una decisin discrecional, pero fundada en
un error de derecho, el acto puede ser anulado aun cuando
ese mismo acto hubiera sido vlido si se hubiera motivado
en otra circunstancia. El error de derecho y la violacin
de la regla de derecho a que nos referimos con anteriori-
dad, presentan bastante similitud en apariencia. La dife-
rencia, no obstante, consiste en que mientras la violacin
de la regla de derecho constituye una violacin objetiva
de la jerarqua de las reglas jurdicas, el error de derecho
176
implica un error en el razonamiento de la Administracin
al momento de dictar el acto admiistrativo. En el primer
caso, el control del juez recae sobre lo dispositivo de la de-
cisin y en el segundo sobre los motivos, debiendo primar
en el desacuerdo entre la Administracin y el juez sobre
el sentido y alcance de la norma, el criterio de este ltimo.
Es, sin embargo, el segundo aspecto, que corresponde
a los motivos de hecho, el que revis te mayor importancia,
tanto por su aplicacin prctica como por su incidencia en
la ruscrecionalidad. El control de la violacin de la ley
en los motivos del acto, no puede limitarse solamente al
control del error de derecho. Esto es especialmente vlido
para el punto anterior de cste articulo, que se refera al
control de los motivos legales. Si la ley ha querido que un
detenninado acto slo pueda ser dictado en presencia de
determinados hechos, le corresponde a quien controle la
legalidad entrar a cOnocer de la exactitud o inexactitud de
tales hechos.
En este cuarto punto ocurre lo mismo. Si la Adminis-
tracin ha basado una deci sin discrecional en determina-
dos hechos, su control forma parte del control de la lega-
lidad de aquella decisin. Como expresa Vedel':; "todas
las veces que una cuestin de hecho comanda la legalidad
de una decisin, pertenece al juez administrativo conocer
la materialidad de los hechos y su apreciacin jurldica'",
El error de hecho o el control de los motivos de hecho
de una decisin administrativa puede revestir tres fonnas:
control de la exactitud material de los hechos, control de
la calificacin jurdica de los hechos y apreciacin de los
hechos,
13 Georges VEDEL. Cours de lJ1'Oit Adminlstratif. Les C01Jrs de Droit.
Parls, 1966-1967.
177
1. CONTROL DE LA EXActITUD MA TERlAL DE
LOS HECHOS
Un acto administrativo carece de base legal y es, por lo
tanto, nulo, cuando ha sido motivado por hechos que no
se han producido o por hechos materialmente inexactos.
Las decisiones administrativas deben necesariamente te-
ner un motivo, el que para algunos equivale a su causa;
concebido como la situacin puramente objetiva que de-
termina el acto administrativo y le sirve de base 16. Si ste
se revela inexistente, se despoja al acto de dicha causa, aca-
rreando su ilegalidad. Se estima, por tanto, que aun cuan-
do no haya necesidad legal de motivar un acto administra-
tivo y Jo haya o no hecho la Administracin, el interesado
tiene derecho a demostrar que los hechos que motivaron
la decisin eran inexactos o inexistentes, despojando de este
modo al acto dc su causa.
2. CONTROL DE LA CALIFICACION JURlDICA
DE LOS HECHOS
La calificacin jurdica de los hechos se encuentra en todas
las ramas del derecho y en el derecho administrativo es
uno de los aspectos que debe reconocrsele al juez admi-
nistrativo dentro del control de los motivos de hecho. Su
incidencia en la reduccin del tramo de la discrecionalidad
del acto administrativo es innegable, A pesar de ello, du-
rante mucho tiempo se afirm en la doctrina del derecho
que el control de la legalidad era un control
de derecho y que las cuestiones de hecho deban ser apre-
ciadas discrecionalmente por la Administracin, siendo pre-
cisamente la calificacin jurdica de los hechos la ltima
competencia que le fue atribuida al juez administrativo,
16 HAUJUOU. Citado por Andr de LAUBA.bERE. Tf'ait Elbnentaire
de Droit Administratif.
178
La apreciacin jurdica de los hechos, al igual que la
verificacin de su exactitud material, opera tanto para
controlar los motivos legales como los motivos invocados.
Es, no obstante, en este ltimo caso donde cobra su real
importancia como medio de controlar la discrecionalidad,
ya que si la ley ha sealado expresamente los motivos por
los cuales una decisin puede ser tomada, el control a tra-
vs de la calificacin jurdica de los hechos recaer sobre
el aspecto reglado de tal decisin, sin afectar al poder dis-
crecional de la Administracin que es el tema que nos
preocupa.
3. APREClACION DE LOS HECHOS
El control de la legalidad puede llevar a la anulacin de
un acto adminis trativo por ser ilegal, nunca por ser inopor-
tuno. El control de la oportunidad escapa a la labor del
juez y hacerlo constituira una sustitucin de la funcin
administrativa. Sin embargo, la distincin entre califica-
cin jurdica de los hechos y control de la exactitud ma-
terial de ellos con el control de la oportunidad, aparece en
muchos casos muy dif cil de determinar. Exis te una zona
dentro de la cual el juez oscila en el borde de estas dos
formas de control. Muchos casos pueden encontrarse en la
jurisprudencia de los pases donde tales concepciones se
aplican, en que el juez aparece realmente controlando la
oportunidad.
La jurisprudencia y la doctrina francesa han evolucio-
nado en esta materia, aceptndose una especial causal de
ilegalidad que se refiere al error manifiesto de aprecia-
cin 17, lo que mostrara que el juez va cada vez ms lejos
17 c. BRAIBANT. Le Contentieux AdministTatif. Curso dictado en el
Instituto InternacionaJ de Administracin Pblica. Pars, 1968.
179
en el control y, reconociendo que la apreciacin pertenece
al poder discrecional de la Administracin, un crror grave
y que aparezca evidente podra llevar a la anulacin del
acto 18. Este control del error manifiesto ha sido utilizado
en muy contados casos y permanece, por lo tanto, excep-
cional
19

Para algunos autores, el elemento esencial del poder
discrecional est constituido por la apreciacin de los he-
chos. "El poder es discrecional si )a apreciacin de los he-
chos no se encuentra controlado por el juez; deja de ser
discrecional si el juez ejerce dicho control". La jwispru-
dencia ha evolucionado permanentemente en el sentido de
ir reduciendo el campo de las apreciaciones discrecionales.
Una decisin administrativa que ordena la construccin
de una autopista entre dos ciudades no podra ser anulada
por el juez basndose en que no es conveniente para las
ciudades y que es ilegal por entraar un error de aprecia-
cin, sin que se violara la competencia de la Administra-
cin. Cuando el Consejo de Estado francs ha entrado en
este mbito lo ha hecho a partir de la extensin del con-
cepto de utilidad pblica, para negarla en ciertas expro-
piaciones, y no recurriendo a la idea del error manifiesto 20.
Su decisin ha sido sin embargo criticada, indicndose que
elIa slo puede ser posible en la medida que el juez est en
cOndiciones de "discernir y de enunciar las condiciones de
hecho bajo las cuales la decisin pudo tomarse"; en caso
contrario "su control es ejercido al azar, sin principio, es
18 Le potJooir discrtionooirc et le ;uge Colloque du
5 Mars 1977. Institut de $ciences Administrativas. Edi-
tion Cujas. Paris, 1978. Intervencin de Daniel Labetoulle,
pg. 38.
19 Le poovoir discrtionnaire et le fuge adminstratif. Obra citada.
Intervencin de Daniel Labetoulle. pg. 38.
20 Le pouvoir discrtionnaire et le iuge administratif. Obra citada.
Intervenci6n de Jean Kahn, pg. 12.
180
decir, en una forma que no corresponde a la del control
de la legalidad" 21.
Existen otros casos, sin embargo, en que la apreciaclOn
de la oportunidad hecha por el juez parece tener funda
mento, especialmente en 10 tocante a las restricciones a
las libertades pblicas, El juez podra determinar que un
acto administrativo es ilegal sealando que la autoridad
apreci erradamente los hechos y que stos no justificaban
la medida tomada. Quizs el juez, tratndose de derechos
fundamentales, deba reconocerse competente para traspa
sar la frontera del control de la legalidad y entrar al con
trol de la oportunidad.
Sin perjuicio de lo anterior, puede haber casos en que
el juez est facultado para controlar la oportunidad al en-
trar al examen de los hechos, Esto ocurre cuando la lega-
lidad de una decisin est condicionada por la ley al hecho
de ser necesaria. En estos casos, el juez deber necesaria-
mente, para controlar la legalidad, examinar la oportunidad
de la medida.
Nuestros tribunales han entrado en ciertos casos a apre-
ciar los hechos a fin de detenninar la legalidad de una
decisin administrativa. As, por ejemplo, y recientemente,
la Corte de Apelaciones de Valparaso, desechando el re-
cwso de proteccin interpuesto por los organizadores de
una concentracin poltica, contra la decisin del Gober-
nador de Valparaso, que fij horario y lugar para la re-
unin, analiz si el lugar sealado por la autoridad era o
no adecuado y si se haba con ello violado el derecho a
reunin, Se seal en el considerando quinto de dicho fa-
Jl o: "Que tratndose de una facultad discrecional, como es
el caso, la determinacin del lugar de la reunin y su du-
racin, es preciso tener presente las razones que se han
21 Fallo de la Corte de Apel aciones de Valpard50, de 16 eJe no-
viembre de 1983, reca do en Recurso de Proteccin rol 395-83,
interpuesto contra el Gobernador Provincial de Valparaiso.
181
tenido para concretar tales aspectos, y es as como resul
tan atendibles y legalmente procedentes las expuestas pre-
cisamente en las letras a) y b) del informe que ha evacua-
do la autoridad recurrida. no siendo por ello aceptables las
objeciones sobre el lugar fi jado para la concentraci6o. ya
que el Parque AJ ejo Barrios no est situado en Jo que equi-
vale a lo que se llamaba los extramuros de la ciudad, pues
es un lugar de popular concurrencia habitual . tanto por las
semanales reuniones que all se llevan a efecto. cuanto por
ser el sitio en que tradicionalmente se realizan actos oH
ciales cuando se cuenta COn una masiva afluencia de per
sanas, romo es de pblica notoriedad. Lo mismo cabe se-
alar en cuanto al horario, que aparece tambin adecuado
por el lapso que se haba establecido considerando el re-
corrido de la marcha y el lugar de la concentracin" 2:! .
La Corte de Apelaciones de Valparaso reconoci, por
una parte. que se trataba de un acto discrecional; y por la
otra, entr6 al estudio y anlisis de los hechos aprecindo
los. Si hubiera encontrado que el lugar y horario fijados
por la autoridad eran inadecuados, habra que concluir, de.
biera haber anulado la medida, dando lugar al recurso de
proteccin, basndose para elIo en la errada apreciaci6n
de los hechos por la autoridad que transformaba en ilegal
una medida, al infringir las normas de la Constitucin Po.
ltica sobre el derecho de reunin.
En el ejemplo comentado, el fijar el lugar de la reuni6n
es motivo del acto en cuanto a que este motivo consiste eD
el hecho que la reunin pueda llevarse a cabo adecuada
mente en tal lugar.
A nuestro juicio, en los casos en que la norma jurdica
otorga expresamente una facultad discrecional. prohibien.
do al juez calificar los fundamentos de hecho de la decisi6n
22 Le pouvolr di$crlionnaire et le uge administrlltif. Obra citada.
Intervencin de Jean Xahn, pg. 11.
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administrativa, dicha limitacin ha de entenderse referida
nicamente a la apreciacin de los hechos; siendo plena-
mente competente para verificar la exactitud material de
los hechos y su calificacin jurdica, que forman parte
esencial de la labor del juez y que en definitiva apuntan a
la verificacin de la existencia de la causa del acto admi-
nistrativo.
J ean Kahn seala que se ha pretendido justificar la exis-
tencia de un poder discrecional por la necesidad de dotar
a la Administracin de los medios para ejercer plenamente
su funcin y por la dificultad de ciertas apreciaciones. Sin
embargo, contina, el juez administrativo francs no ha
hecho mucho caso a estas consideraciones cuando le ha
parecido necesario estrechar su campo. La verdadera di-
ficultad del control de la apreciacin de los hechos no es
de orden tcnico ni de orden poltico; ella es de orden ju-
rdico, ya que este control tiene sentido si el juez puede
enunciar o sugerir la regla sobre la que funda su decisin.
El poder discrecional es para Kahn, de manera gene-
ral, sentido como una anomala que no responde a las exi-
gencias modernas de la democracia, ni a la racionalizacin
del proceso de decisin.
Quizs esta afirmacin sea exagerada. En lo que s es-
tarnos de acuerdo con el Consejero de Estado es que el
poder discrecional se presenta como un poder ilimitado,
omnipresente y omnipotente y que la labor de la jurispru-
dencia debe ser la de reducir su dominio y de reglamentar
su ejercicio.
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