DIREITOS CULTURAIS E A PROTEO JURDICA DO PATRIMNIO ARQUEOLGICO BRASILEIRO: NOTAS SOBRE A LEI 3.

924/61 Mrio Ferreira de Pragmcio Telles*

Sumrio: 1 Consideraes Iniciais. 2 O Lugar do Patrimnio Cultural: Entre o Direito Ambiental e o Cultural. 3 Breve Histrico da Lei 3.924/61. 4 A Proteo Conferida pela Lei 3.924/61. 5 Princpios Jurdicos de Proteo ao Patrimnio Arqueolgico. 6 Consideraes Finais. 7 Referncias. Resumo: Este artigo pretende refletir sobre a proteo do patrimnio arqueolgico brasileiro, analisando os principais aspectos da Lei 3.924/61, a partir de uma viso conferida pelos Direitos Culturais. Palavras-chave: Direitos Culturais. Patrimnio arqueolgico. Lei 3.924/61.

CULTURAL RIGHTS AND THE PROTECTION OF THE BRAZILIAN ARCHAEOLOGICAL HERITAGE: THE 3.924/61 FEDERAL LAW
Abstract: This article studies the protection of the Brazilian archaeological heritage and analyzes the 3.924/61 federal law, under a Cultural Rights vision. Keywords: Cultural Rights. Archaeological heritage. 3.924/61 Federal Law.

1 CONSIDERAES INICIAIS Este trabalho tem escopo de auferir reflexes acerca da proteo jurdica do patrimnio arqueolgico brasileiro, atravs da anlise da legislao federal que confere tal guarida, a saber, a Lei 3.924, de 26 de julho de 1961. Sero apresentados alguns aspectos gerais dessa norma, referentes identificao dos elementos medulares da Lei 3.924/61, tais como finalidade, efeitos, princpios etc. Importante ressaltar que esta anlise ser feita a partir da tica dos Direitos Culturais, novo ramo do Direito que est em fase de solidificao. Nada mais oportuno a se fazer numa revista homnima. 2 O LUGAR DO PATRIMNIO CULTURAL: ENTRE O DIREITO AMBIENTAL E O CULTURAL Este item um ponto de extrema importncia no s para o presente trabalho, mas tambm a toda gama de estudos jurdicos concernentes ao patrimnio cultural, resvalando, ainda, na eficincia da aplicao de polticas pblicas de preservao do patrimnio cultural. Trata-se, resumidamente, em compreender a necessidade de se estudar o patrimnio cultural, no qual est inserido o patrimnio arqueolgico, luz dos Direitos Culturais, e no, exclusivamente, sob o manto do Direito Ambiental, como se faz atualmente. A doutrina jurdica majoritria entende que o patrimnio cultural objeto de investigao do Direito Ambiental - principal objeto de estudo da subrea denominada de meio ambiente cultural[1] - por se tratar de um bem ambiental, ou equiparado a um bem ambiental[2]. Tal entendimento se reflete na primeira concluso da Carta de Ouro Preto (2009)[3], da qual so signatrios muitos dos doutrinadores referidos[4]. Este
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Mestrando em Museologia e Patrimnio pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. advogado, especializado em Direitos Culturais, com pesquisas no campo do patrimnio cultural.

documento, oriundo de um encontro de representantes do Ministrio Pblico, dispe logo na concluso inaugural: Os representantes do Ministrio Pblico Federal e Estaduais, os representantes dos demais rgos pblicos vinculados proteo do patrimnio cultural e os integrantes da sociedade civil presentes no IV Encontro do Ministrio Pblico de Defesa do Patrimnio Cultural realizado nos dias 11, 12 e 13 de maro de 2009 na cidade de Ouro Preto, MG, Monumento Nacional e Patrimnio Cultural da Humanidade, sob os auspcios da Associao Brasileira do Ministrio Pblico do Meio Ambiente, ratificando as concluses dos Encontros de Goinia, Santos e Braslia, votam e aprovam as seguintes concluses: 1) Devido ao tratamento constitucional recebido pelo patrimnio cultural, o mesmo regime jurdico aplicvel constitucionalmente aos bens ambientais naturais ser aplicvel aos bens culturais. (grifo nosso) O Ministrio Pblico , na viso do autor deste artigo, a instituio que melhor faz a discusso jurdica sobre patrimnio cultural, constituindo a vanguarda do pensamento jurdico sobre o assunto, alm de ser uma grande guardi do patrimnio cultural brasileiro. A Carta de Ouro Preto uma sntese das atuais discusses efetuadas na rea jurdica, encabeada, sobretudo, por representantes do Ministrio Pblico tanto federal, quanto estadual - razo pela qual se reconhece a importncia de tal documento. Contudo, discorda-se dessa primeira concluso da Carta de Ouro Preto, entendendo que o patrimnio cultural no um bem ambiental, um bem cultural. E por essa razo deve ter a incidncia de um regime jurdico condizente e especfico ao bem cultural. A CF/88, em momento algum, equipara o patrimnio cultural ao meio ambiente. Isto construo da doutrina ptria, em muito influenciada pela doutrina italiana. A Carta Magna, ao revs, destina uma seo relacionada ao patrimnio cultural, principalmente o art. 216 - dentro da Seo II, da cultura - enquanto que s relacionadas ao meio ambiente esto concentradas, principalmente, no art. 225, em captulo prprio da Constituio Federal. Dito isto, questiona-se: qual a vantagem de se estudar o patrimnio cultural dentro dos Direitos Culturais? Isso significa ganhos preservao do patrimnio cultural ou constitui mero debate acadmico de uma rea nova que est se solidificando? Para auxiliar a presente argumentao, ser utilizado, como base, o estudo da jurista portuguesa Carla Amado Gomes, professora da Universidade de Lisboa, em artigo publicado na revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa intitulado "Direito do patrimnio cultural, Direito do Urbanismo, Direito do Ambiente: o que os une e o que os separa". Antes de analisar as colocaes da autora lusitana, importante destacar que em Portugal h a inteno, pela doutrina, de se criar uma seara prpria ao patrimnio cultural. Trata-se do Direito do Patrimnio Cultural [5]. O autor deste trabalho, contudo, entende que o patrimnio cultural integra uma categoria maior, os chamados Direitos Culturais[6]. Mesmo assim, os estudos de Carla Amado Gomes, com as devidas adaptaes, servem perfeitamente aos propsitos da reflexo aqui apresentada.

Retomando: a jurista portuguesa disserta sobre a abrangncia do Direito do Ambiente, que pde ser tambm vislumbrada na primeira concluso da Carta de Ouro Preto de 2009, anteriormente transcrita[7]: Esta constitui, salvo melhor opinio, um vcio derivado da noo ampla de ambiente, da viso gianniniana, fatalmente no unitria, que pretende 'reduzir escravido os outros ramos ou procede[r] sua anexao pura e simples. O Direito do Ambiente s faz sentido se reduzido ao seu ncleo prprio, que o da preservao da capacidade regenerativa dos recursos naturais, sujeitando os utilizadores a princpios de gesto racional daqueles. O resto com os outros ramos do Direito. Ainda sobre essa demasiada amplitude do Direito Ambiental, assim pensa a jurista portuguesa[8]: Apelando uma vez mais ao ensinamento de Freitas do Amaral, 'uma coisa haver sobreposies, implicaes, interao de conceitos, polticas e normas de natureza distinta; outra coisa integrar tudo numa nica noo to ampla e abrangente que tudo confunda, e no permita criar identidades prprias e particularidades especficas. Ou, por outras palavras, Direito do Patrimnio Cultural, Direito do Urbanismo e Direito do Ambiente, so todos diferentes, na medida das diferenas. A bem da verdade a doutrina brasileira do Direito Ambiental trouxe para si os estudos sobre patrimnio cultural que, primeira vista, estavam descobertos. Pela proposta contestadora e vanguardista que o Direito Ambiental assumiu, propondo uma verdadeira mudana de paradigma dos estudos jurdicos, antes concentrados apenas nos conflitos individuais originrios do pensamento burgus ps-revoluo francesa, ampliando-se para uma viso mais complexa dos direitos difusos, v-se que o patrimnio cultural sempre esteve em boas mos. Entende-se, contudo, que o Direito Ambiental possui suas limitaes. Isso no quer dizer que uma seara deva excluir a outra da investigao. Corrobora-se com o entendimento de Carla Amado Gomes quando afirma[9]: No demais sublinhar a intercomunicabilidade dos ramos em causa. Autonomia disciplinar e cientfica no invalida convergncia de objectivos, no obsta a sobreposies. Elas so mesmo essenciais, como forma de atestar a necessria articulao entre as vrias polticas [...]. Carla Amado Gomes entende no ser mero purismo acadmico tal investigao, mas importante evidenci-la[10]: [...] poder-se- questionar o porqu deste purismo. No uma mera teima acadmica, antes pode revelar-se importante a vrios ttulos. Conforme refere Freitas do Amaral, definir objectos especficos dos vrios ramos em questo admitindo, obviamente, que existem razes que justifiquem a sua autonomizao pode ter conseqncias prticas, quer ao nvel da interpretao da lei (uma vez que, em cada domnio, lidaremos com princpios diversos), quer ao nvel da integrao das suas lacunas, quer ainda para efeitos de apuramento das vias de tutela dos direitos dos particulares. Ns acrescentaramos at mais um ponto: o da elaborao e implementao de polticas de proteco do patrimnio, do urbanismo e do ambiente que, sob pena de falta de coerncia e disperso, devem focalizar-se em objectos bem definidos. O autor deste trabalho concorda com Amado Gomes, entendendo no haver purismo acadmico, uma vez que h repercusses prticas nesse sentido. Faz diferena, sim, estudar o patrimnio cultural sob a tica dos Direitos Culturais.

A dependncia doutrinria e conceitual do patrimnio cultural ao Direito Ambiental interfere na eficincia de preservao do patrimnio cultural. Alm da dificuldade de utilizao da parte principiolgica, que ser aqui apresentado a partir dos estudos de Ins Virgnia Prado Soares[11], h ainda outros problemas que se refletem, por exemplo, na efetivao de polticas pblicas para o setor. Apesar de haver um conjunto de normas relativas proteo do patrimnio cultural, no raro o Poder Pblico se valer, com dificuldade, do ordenamento ambiental para conseguir aplicar tais polticas. Um exemplo dessa dependncia a impossibilidade de aplicao das multas existentes no Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937 (DL 25/37)[12]. Segundo estudos de Guilherme Cruz de Mendona, a Lei 9.605/98, conhecida como Lei dos Crimes Ambientais, revogou todas as sanes administrativas previstas no DL 25/37. Com a Lei de Crimes Ambientais, o IPHAN est impossibilitado de aplicar tais multas e, conseqentemente, ter acesso aos recursos advindos delas, em virtude desta nova lei que delegou a competncia de exercer o poder de polcia ambiental aos rgos que integram o SISNAMA - Sistema Nacional do Meio Ambiente. Esse jurista prope como uma das solues possveis - para que o IPHAN possa aplicar as sanes administrativas previstas no DL 25/37 - que esta septuagenria instituio entre no SISNAMA[13]. Ora, este um exemplo claro do reflexo que a dependncia ao arcabouo jurdico-ambiental pode vir a exercer nas polticas pblicas de preservao ao patrimnio. Para poder aplicar as multas previstas em lei necessrio aderir ao Sistema Nacional do Meio Ambiente. E porque no criar um Sistema Nacional do Patrimnio Cultural, onde se pode, a partir das prprias leis que regem o setor cultural, aplicar as sanes administrativas - multas - destinando o montante arrecadado a um fundo que reverta este dinheiro em aes de preservao ao patrimnio cultural? O patrimnio cultural, na viso do autor deste trabalho, possui plenas condies de construir uma estrutura prpria - independente - a partir de conceitos e de um arcabouo jurdico prprio - que j existe - com o fim de criar polticas pblicas que visem preservao do prprio patrimnio cultural. Desta feita, de suma importncia, e faz toda a diferena, estud-lo no seu devido lugar. 3 BREVE HISTRICO DA LEI 3.924/61 Uma das pioneiras tentativas de se criar uma legislao protetora do patrimnio arqueolgico brasileiro remonta dcada de vinte do sculo passado. Trata-se do projeto de lei elaborado por Alberto Childe, em 1920, presidente da Sociedade Brasileira de Artes Plsticas e conservador de antiguidades clssicas do Museu Nacional. Segundo Regina Coeli Pinheiro da Silva[14], apesar de bastante avanado para o contexto da poca, pois reconhecia e elevava o patrimnio arqueolgico categoria de bem cultural, tal projeto de lei era incompatvel com o ordenamento jurdico daqueles idos, razo pela qual no prosperou: Destaca-se, nesse projeto, o entendimento do patrimnio arqueolgico em conjunto com as demais categorias de bens culturais e o seu reconhecimento como riqueza nacional. Tinha por proposta a desapropriao, o que tornava seu projeto praticamente invivel, em razo do dispositivo constitucional em vigncia na

poca, que mantinha o direito propriedade em toda a sua plenitude. (grifo original) A Constituio de 1891 reconhecia a plenitude do direito de propriedade, ressalvando, apenas, os casos em que houvesse desapropriao por interesse pblico. Assim previa o 17 do art. 72 da primeira Constituio Republicana do pas: Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes. [...] 17 - O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. Segundo a Constituio de 1891, caso fosse aprovado o projeto de lei de Alberto Childe, seria necessrio, para efetivar a proteo ao patrimnio arqueolgico, indenizar os proprietrios onde eventualmente se encontrassem stios arqueolgicos, mediante desapropriao, motivo pelo qual, como asseverou Regina Coeli, restou completamente invivel tal esboo de lei. Com a instalao de uma nova ordem jurdica, atravs do advento da Constituio de 1934, vislumbrou-se, finalmente, assento constitucional para se criar instrumentos jurdicos capazes de proteger o patrimnio cultural brasileiro sem, necessariamente, utilizar o instituto da desapropriao. A Carta Magna de 1934, pela primeira vez, previu a funo social da propriedade, mais especificamente em seu art. 113, 17, o qual transcreve-se na ntegra: Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 17 - garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior. Nesse novo contexto criado pela previso constitucional da funo social da propriedade que foi possvel criar, num primeiro momento, o Decreto-lei 25/37 - que criou o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional SPHAN[15] e o instituto do tombamento - considerado pela doutrina no s o pioneiro instrumento de proteo ao patrimnio histrico e artstico nacional, mas tambm da tutela dos direitos difusos, no Brasil. As ideias do projeto de Aberto Childe e do anteprojeto de Mrio de Andrade[16] foram incorporadas no texto do DL 25/37, atravs dos seus artigos 1 e 4, conferindo guarida ao patrimnio arqueolgico juntamente com os demais bens e criando um livro especfico para a inscrio destes tipos de bens, o Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico. Supunha-se, nos primeiros anos de vigncia da referida norma, que os bens arqueolgicos poderiam ser perfeitamente protegidos atravs do instituto do tombamento.

Contudo, tal instrumento jurdico no se revelou adequado proteo do patrimnio arqueolgico principalmente por dois motivos: primeiro, porque se tombavam, nos primeiros anos de instalao do SPHAN, os bens culturais que detinham um carter excepcional[17]; segundo, porque h dispositivos no prprio DL 25/37 que inviabilizam a pesquisa arqueolgica, tal como dispe o art. 17 do DL 25/37 (grifo nosso): Art. 17. As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser destrudas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao especial do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cinqenta por cento do dano causado. Pargrafo nico. Tratando-se de bens pertencentes Unio, aos Estados ou aos municpios, a autoridade responsvel pela infrao do presente artigo incorrer pessoalmente na multa. Ocorre que a prpria atividade relacionada pesquisa arqueolgica pode ser entendida como uma ao que, de alguma forma, danifica o bem arqueolgico, sendo conflituosa a proteo pretendida pelo tombamento - que tem por objetivo a conservao do bem - com a pesquisa arqueolgica, que objetiva a informao e conhecimento. Independente dessa questo, necessrio entender que o esprito do DL 25/37 no abarca a proteo de todos os bens, ou seja, no protege toda uma categoria de bens, mas to somente queles que lhes possa atribuir um valor individualizado, atravs de critrios a serem definidos - quer seja de excepcionalidade, memorabilidade, singularidade, exemplaridade etc. Foi a partir da percepo desse conflito que se iniciaram os primeiros passos em busca de legislao prpria, que atendesse s especficas necessidades do patrimnio arqueolgico. Regina Coeli Pinheiro da Silva[18] lista algumas tentativas de adaptao do DL 25/37 proteo dos bens arqueolgicos, dentre as quais se encontra, em 1947, o projeto do Deputado Plnio Barreto, que postulava o imediato tombamento de todos os sambaquis existentes em territrio nacional, ou o substitutivo a esse projeto, apresentado pelo Deputado Aureliano Leite, o qual incluiu outras categorias de stios arqueolgicos, tais como grutas e lapas contendo vestgios arqueolgicos, vinculando o aproveitamento dos recursos e a pesquisa autorizao federal. , ento, que Paulo Duarte, em 1957, elabora um projeto de decreto federal que previa a proteo aos sambaquis e grutas, para fins de pesquisa, vinculado-as a uma prvia autorizao do j existente Departamento do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - DPHAN. Tal esboo apresentado ao ento Ministro da Agricultura, Mrio Meneguetti, que, ao mesmo tempo, publica uma portaria criando um grupo de trabalho para a elaborao de um projeto de lei proteo do patrimnio pr-histrico e arqueolgico nacional[19]. Inicia-se, ento, uma forte presso para a promulgao de uma lei de proteo ao patrimnio arqueolgico. Assim, envolto a encontros e desencontros de informaes entre os assessores da presidncia, o consultor jurdico do Ministrio da Justia e as comisses especficas de elaborao da referida norma, eis que aprovada no Congresso Nacional, em 26 de julho de 1961, a Lei 3.924. 4 A PROTEO CONFERIDA PELA LEI 3.924/61 A Lei 3.924/61 confere uma proteo genrica a todos os bens arqueolgicos. a chamada proteo ex vi legis, ou seja, por fora de lei. No h

necessidade de aplicao de instrumentos administrativos para a incidncia desta proteo. desnecessrio declarar protegido um bem arqueolgico; todos os bens j so protegidos pela referida norma. Costuma-se dizer que o tombamento um instrumento demasiado forte, pois interfere em um dos elementos que constituem o direito de propriedade. Ora, no caso do patrimnio arqueolgico, o ordenamento jurdico ptrio - art. 20, X da CF/88, art. 1.230 do CC e o art. 1 da Lei 3.924/61 - reservou algo muito mais incisivo que o tombamento, pois praticamente "expropria" o bem arqueolgico do proprietrio, ao afirmar, segundo determina a Carta Magna, que aquele bem que est eventualmente em propriedade particular pertence Unio. O art. 20, X, da Constituio Federal de 1988 diz que so bens da Unio "as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos", ou seja, o bem arqueolgico encontrado em propriedade particular, com o advento da Carta Magna, passa a ser propriedade da Unio. Ademais, o prprio Cdigo Civil de 2002, que regula as questes relativas propriedade, corrobora com esse entendimento. o que dispe o art. 1.230 do Cdigo Civil (CC): A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais. Sobre essa questo, Ins Virgnia Prado Soares afirma que "a Unio titular dos direitos (reais ou pessoais) sobre o patrimnio arqueolgico. Assim, os bens arqueolgicos so bens de interesse pblico, sendo a sua tutela supraindividual e intermediada por uma pessoa jurdica de direito pblico", leia-se IPHAN[20]. Marcos Paulo de Souza Miranda resume essa questo, introduzindo, ainda, o prximo tema a ser discutido neste item, a saber, o estudo do registro e cadastro dos bens arqueolgicos[21]: Com o advento da Lei 3.924/61 foi estabelecido um regime jurdico prprio para os bens de valor arqueolgico cuja proteo passou a decorrer ex vi legis, no havendo mais a necessidade de tombamento. Atualmente todo stio arqueolgico submete-se especial proteo estabelecida pela norma federal acima referida (art. 1) e sua individuao, fundamental para se determinar exatamente qual o objeto tutelado, gerando segurana jurdica, feita por meio do registro da jazida (ato administrativo individualizador) no Cadastro dos Monumentos Arqueolgicos do Brasil, gerenciado pelo IPHAN (art. 27). Conforme asseverou Miranda, o art. 27 da lei 3.924/61 criou a figura do cadastro dos bens arqueolgicos. Assim dispe o referido artigo: Art. 27 - A Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional manter um Cadastro dos monumentos arqueolgicos do Brasil, no qual sero registradas todas as jazidas manifestadas, de acordo com o disposto nesta lei, bem como das que se tornarem conhecidas por qualquer via. Regina Coeli define o que o cadastro arqueolgico[22]: A proteo desses monumentos arqueolgicos existentes em territrio nacional exige um conhecimento do objeto a ser preservado, e para tal, a legislao criou o Cadastro dos monumentos arqueolgicos do Brasil, que consiste no somatrio de todas as fichas de registro de stios arqueolgicos existentes em territrio nacional. (grifo do original)

Cadastro arqueolgico , portanto, o somatrio dos registros arqueolgicos existentes. Diante disso, fundamental indagar: qual a natureza jurdica do registro arqueolgico? Quais so seus possveis efeitos? Regina Coeli advoga a tese de que tal registro arqueolgico pode ser considerado como uma das outras formas de acautelamento e preservao contempladas no 1 do art. 216 da CF/88. Assim se posiciona a autora[23]: As fichas de registro constituem, para a arqueologia, a forma de acautelamento prevista no pargrafo primeiro do artigo 216 da Constituio Federal. Entretanto, a proteo dos stios no se encontra restrita unicamente queles cujas fichas constem do referido Cadastro. Por fora de lei, todos esto sob a guarda do poder pblico, mesmo aqueles ainda no conhecidos, registrados ou cadastrados. A proteo conferida ao bem arqueolgico , como j visto, ex vi legis e no se d atravs do registro arqueolgico. Tal instrumento no possui o mesmo status jurdico das outras formas de preservao previstas no mencionado dispositivo constitucional, como o registro do patrimnio imaterial ou o tombamento, mas consubstancia apenas uma ferramenta de gesto e conhecimento do patrimnio arqueolgico ou mais especificamente, como afirmou Miranda anteriormente, serve individuao do bem arqueolgico, fundamental para se determinar qual o objeto tutelado. A tese de que o registro arqueolgico uma forma de proteo no se sustenta porque essa medida no confere a necessria guarida ao bem arqueolgico, relegando, em alguns casos, o referido bem exposio ao dano, razo pela qual se advoga aqui pela simples proteo ex vi legis, por ser esta bem mais protetiva. Exemplifica-se: um stio arqueolgico descoberto por um arquelogo. Aps uma semana, o arquelogo responsvel pela descoberta envia comunicao ao IPHAN, sobre o achado, postulando o devido registro arqueolgico. A grande questo : o stio arqueolgico est protegido em que momento? (a) No momento em que o arquelogo identifica se tratar de um bem arqueolgico ou (b) apenas no momento do registro arqueolgico pelo IPHAN? Este exemplo expe a fragilidade de se compreender a proteo conferida apenas pelo registro arqueolgico, uma vez que o stio arqueolgico pode passar uma semana - entre a descoberta e o efetivo registro - desprotegido. Ao se entender a proteo conferida ao bem arqueolgico pela simples identificao de que aquele bem um bem arqueolgico (a), mediante a anlise de um expert, no caso o arquelogo, aufere-se uma guarida mais restritiva, dividindo assim, com a colaborao da comunidade, a responsabilidade de proteo ao patrimnio cultural brasileiro, tal como dispe o 1 do art. 216 da CF, reforando, sobretudo aos arquelogos, o dever tico de zelar por ele. Da, portanto, defende-se que a proteo ao patrimnio arqueolgico conferida no simples ato de identificao do bem: bem arqueolgico, est protegido. Cabe, ainda, um ltimo questionamento: qual a diferena entre os efeitos do registro arqueolgico e os da proteo ex vi legis? Entende-se, por fim, que o registro arqueolgico apenas uma ferramenta de gesto, no gerando efeitos sobre a coisa, ou at mesmo para os sujeitos envolvidos com o bem arqueolgico, enquanto que a proteo ex vi legis, aquela conferida pela prpria Lei 3.924/61, sim, possui efeitos sobre a coisa, mudando, inclusive, seu estatuto jurdico.

5 PRINCPIOS JURDICOS ARQUEOLGICO

DE

PROTEO

AO

PATRIMNIO

As ideias contidas no terceiro captulo da obra de Ins Virgnia Prado Soares vo ao encontro dos anseios do autor deste trabalho. A autora busca suprir a lacuna doutrinria acerca da proteo jurdica do patrimnio arqueolgico, traando, para tanto, os princpios jurdicos que devem nortear a ao dos sujeitos envolvidos nesta seara, principalmente Poder Pblico e sociedade. Ressalte-se que o faz com ineditismo e sem dependente submisso, como bem atenta a autora na introduo do referido captulo, aos princpios advindos do Direito Ambiental. Assim defende Soares[24]: O arcabouo principiolgico ambiental extremamente importante e influente na tutela dos bens arqueolgico, mas a aplicao desses princpios no abarca todas as situaes de dano ou ameaa de dano ao patrimnio arqueolgico, nem garante uma ampla possibilidade de se atingir sua efetiva proteo, em decorrncia das especificidades que a disciplina e os bens arqueolgicos possuem. Mais adiante, Ins Virgnia Prado Soares explicita a origem e procedncia de tais princpios[25]: Os princpios jurdicos para a proteo e gesto do patrimnio arqueolgico ainda no esto desenvolvidos e estruturados no sistema jurdico brasileiro, mas j esto fixadas as premissas bsicas para o tratamento da questo. Por isso, os princpios pertinentes matria arqueolgica podem ser formulados a partir do sistema normativo e das caractersticas dos bens da disciplina arqueolgica no Brasil. A conjugao da legislao sobre o assunto e das possveis destinaes dos bens com as caractersticas da disciplina e dos bens arqueolgicos, possibilita que sejam delineados os princpios jurdicos arqueolgicos, os quais seriam os vetores do sistema normativo na gesto dos bens arqueolgicos. A contribuio da autora imprescindvel para a solidificao e desenvolvimento dos estudos sobre patrimnio arqueolgico e refora, sobretudo, o comprometimento de alguns juristas com o aperfeioamento do campo do patrimnio cultural. Diante disso, os princpios apresentados por Ins Virgnia Prado Soares sero aqui resumidamente reproduzidos, no intuito de divulg-los e fomentar, talvez em outra ocasio, o debate acerca deles. O princpio da matriz finita "indica que a atuao do Poder Pblico e dos particulares na preservao e proteo dos bens arqueolgicos deve partir da caracterstica essencial do patrimnio arqueolgico, que a finitude de sua base de dados"[26]. O princpio da conservao in situ, inspirado na Carta de Nova Dheli (1956), "atribui ao Estado a obrigao de manuteno de um determinado nmero de stios arqueolgicos, de diversas pocas, intactos, total ou parcialmente, para que sua explorao possa ser beneficiada pelos progressos da tcnica e pelo avano dos conhecimentos arqueolgicos". O princpio da conservao pelo registro cientfico consiste na publicidade dos dados colhidos pelos pesquisadores/arquelogos, em decorrncia de pesquisa programada e autorizada pelo Poder Pblico. No dizer de Ins Virgnia, o princpio da educao arqueolgica tem como pressuposto a produo e divulgao da informao arqueolgica. Vai mais alm, portanto, que o registro cientfico, pois envolve no s a comunidade acadmica e interessados, mas, sobretudo, a comunidade diretamente envolvida com o bem arqueolgico. O princpio da equidade

geracional direciona a atuao do Estado e da sociedade no sentido de reservar parte do patrimnio arqueolgico j identificado para a gerao futura, que exercer sobre este parcela decisria acerca de sua destinao[27]. Ins Virgnia Prado Soares, segue adiante, enumerando os demais princpios jurdicos arqueolgicos, dentre os quais se encontra o princpio da unidade do regime de proteo dos bens arqueolgicos. Por tal princpio entende a autora[28]: Os bens arqueolgicos, sejam emersos ou submersos, histricos ou prhistricos, esto submetidos a um sistema jurdico tutelar comum, que estabelece os valores e princpios bsicos para seu tratamento e gesto e que tem por finalidade o alcance de amplo espectro protetivo, sem a previso de regimes diferenciados, baseados na diferenciao geogrfica dos bens na sua posse. Mais a frente, dissertando sobre o alcance deste princpio, Ins Virgnia faz uma importante abordagem sobre a ideia de um subsistema de proteo ao patrimnio arqueolgico que, segundo a autora, faz parte do sistema nacional de proteo ao meio ambiente, o qual fundamental reproduzir[29]: O direito ao patrimnio arqueolgico direito fundamental e a proteo desses bens tem raiz constitucional. Porm, so as normas infraconstitucionais que fornecem o aparato legal para o funcionamento do sistema nacional de proteo ao meio ambiente. Esse sistema integrado, tambm, por subsistemas que tratam dos bens ambientais de acordo com as suas especificidades e que contm valores e princpios prprios. No caso dos bens arqueolgicos, a Lei n 3.924/61 a matriz do sistema protetivo em nosso pas. a que o autor deste trabalho diverge da autora. No obstante ser o patrimnio arqueolgico - ao se falar em sistema de proteo ao patrimnio cultural - o que mais apresenta afinidades com os princpios jusambientais, ao passo de receber a incidncia direta de algumas normas do Direito Ambiental, entende-se que essa anlise deve ser compartilhada com outra seara. Entende-se que tal subsistema - o do patrimnio arqueolgico - deve ser investigado no somente pelo Direito Ambiental, mas, sobretudo, sob o manto dos Direitos Culturais, como j abordado no incio deste arrazoado. Noutras palavras, o que se defende aqui que a proteo ao patrimnio arqueolgico faz parte do sistema de proteo ao patrimnio cultural, que, por sua vez, integra uma estrutura maior ligada s normas de cultura, ou seja, aos Direitos Culturais. Contudo, admite-se que, pela prpria natureza dos bens arqueolgicos, o patrimnio arqueolgico uma das pontas mais inclinadas ao Direito Ambiental, sendo uma zona de convergncia entre as duas searas: Direito Ambiental e Direitos Culturais. Dando-se continuidade exposio dos princpios jurdicos arqueolgicos explicitados por Ins Virgnia Prado Soares, tem-se o princpio do interesse preponderante do rgo competente que norteia, dentre outras questes, a pesquisa em bens arqueolgicos. O princpio da gesto patrimonial cooperativa dispe que o poder pblico atue em cooperao entre si, conjuntamente com os demais representantes dos entes federativos, e com a sociedade civil, consoante determina o 1 do art. 216 da CF/88. Por fim, o princpio da responsabilidade pblica coletiva "aduz que os achados fortuitos, os ocorridos em decorrncia de empreendimentos passveis ou no de licenciamento ambiental [...] esto sob a responsabilidade de quem os encontrou no curso do processo administrativo que decidir a sua destinao".[30]

Estas so, portanto, as consideraes que se tinha a fazer sobre a Lei 3.924/61 e a proteo do patrimnio arqueolgico brasileiro, sob o enfoque dos Direitos Culturais. 6 CONSIDERAES FINAIS O presente trabalho apresentou, em linhas gerais, os principais elementos que caracterizam a proteo ao patrimnio arqueolgico brasileiro, em mbito federal, a partir do estudo da Lei 3.924/61. Ademais, foi estudado o contexto em que tal norma foi criada e os princpios que regem esta seara. Outrossim, defendeu-se, neste artigo, que a proteo conferida pela Lei 3.924/61 ex vi legis, sendo efetuada pelo simples ato de identificao do bem, no sendo necessrio o registro arqueolgico do bem para se obter tal guarida, ou seja, bem arqueolgico, est protegido. Foi debatida, ainda, a importncia de se estudar o patrimnio cultural, dentre os diversos ramos da Cincia jurdica, sob o manto dos Direitos Culturais, sendo argumentada a vantagem de se aproximar as atuais discusses sobre patrimnio cultural - que so efetuadas, principalmente, no Direito Ambiental - ao novel Direitos Culturais. 7 REFERNCIAS ANDRADE, Mrio de. Anteprojeto de Mrio de Andrade. In: BRASIL. Ministrio da Cultura. Proteo e revitalizao do patrimnio cultural no Brasil: uma trajetria. Braslia: Sphan/Pr-Memria, 1980. BRASIL. Repblica Federativa do Brasil. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em de 5 de outubro de 1988, com as alteraes adotadas pelas emendas constitucionais nos 1/92 a 52/2006. Braslia: Senado, 2006. _______. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Texto promulgado em 16 de julho de 1934. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 15 jul. 2008. _______. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Texto promulgado em 24 de fevereiro de 1891. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em: 15 jul. 2008. _______. Decreto-lei n 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del0025.htm>. Acesso em: 15 jul. 2008. _______. Lei n 3.924, de 26 de julho de 1961. Dispe sobre os monumentos arqueolgicos e pr-histricos do pas. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L3924.htm>. Acesso em: 15 jul. 2008.

[1] O Direito Ambiental estuda, alm do citado meio ambiente cultural, o meio ambiente natural, o meio ambiente artificial e o meio ambiente do trabalho. [2] Cf. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. [3] Disponvel em: <[4] Estavam presentes no encontro: Ana Maria Marchesan, Jos Eduardo Ramos Rodrigues, Marcos Paulo de Souza Miranda, Celso Antnio Pacheco Fiorillo, Sandra Cureau, dentre outros. [5] Cf. NABAIS, Jos Casalta. Introduo ao direito do patrimnio cultural. Coimbra: Almedina, 2004. [6] Cf. CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos culturais como direitos fundamentais no ordenamento jurdico brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2000; e Cf. CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Por uma Disciplina de Direitos Culturais. In: CUNHA FILHO, Francisco Humberto; TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio; COSTA, Rodrigo Vieira. (Org.). Direito, Arte e Cultura. Fortaleza: Sebrae, 2008, p. 229-240. [7] GOMES, Carla Amado. Direito do patrimnio cultural, direito do urbanismo, direito do ambiente: o que os une e o que os separa. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra Editora, 2001, XLII, n 1, p. 353-360, p. 358. [8] Idem, p. 360. [9] Ibidem, p. 360. [10] Ibidem, p. 360. [11] SOARES, Ins Virgnia Prado. Proteo jurdica do patrimnio arqueolgico no Brasil: fundamentos para a efetividade da tutela em face de obras e atividades impactantes. Erechim: Habilis, 2007. [12] Lei que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional. [13] Cf. MENDONA, Guilherme Cruz de. Das sanes administrativas em matria de patrimnio histrico e artstico nacional. In: Patrimnio: prticas e reflexes. Rio de Janeiro: IPHAN/COPEDOC, 2007, p. 266. [14] SILVA, Regina Coeli Pinheiro da. Os desafios da proteo legal: uma arqueologia da Lei n 3.924/61. Revista do patrimnio histrico e artstico nacional, Braslia, n 33, p. 50-73, 2007, p. 59. [15] O SPHAN, atual IPHAN, j teve outros nomes, de acordo com a seguinte cronologia: Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - SPHAN (1937 - 1946); Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - DPHAN (1946 - 1970); Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional IPHAN (1970 - 1979); Secretaria do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - SPHAN (1980 - 1990); Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural - IBPC (1990 - 1994); Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - IPHAN (1994 - 2009). [16] O anteprojeto marioandradiano (1936) previa a criao do SPAN - Servio do Patrimnio Artstico Nacional. O anteprojeto do autor de Paulicia Desvairada cultuado at hoje por prever uma considervel preocupao com o que atualmente denominado de patrimnio cultural imaterial, mormente atravs da previso de proteo para algumas vertentes "novas" do patrimnio, tais como as artes amerndias e populares. [17] A excepcionalidade ainda um dos critrios utilizados pelo Poder Pblico na atribuio e reconhecimento de valor cultural de um bem, no sendo, contudo, o de nica e exclusiva utilizao, como si acontecer nos primeiros anos do atual rgo de preservao do patrimnio. [18] Op. cit. p, 60. [19] Em artigo publicado no nmero 33 da Revista do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, Regina Coeli Pinheiro da Silva narra a saga deste projeto, o qual serve de referncia primordial a este trabalho. Cf. SILVA, Regina Coeli Pinheiro da. Os desafios da proteo legal: uma arqueologia da Lei n 3.924/61. Revista do patrimnio histrico e artstico nacional, Braslia: IPHAN-MinC, n 33, 2007, p. 50-73. [20] Op. cit. p. 57. [21] MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela do patrimnio cultural brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 74. [22] Op. cit. p. 67. [23] Idem, p. 67. [24] Op. cit. p. 87. [25] Idem, p. 87. [26] Ibidem, p. 111. [27] Ibidem, p. 118. [28] Ibidem, p. 121. [29] Ibidem, p. 121-122. [30] Ibidem, p. 136.