CDu RODIIfalJlZ CbRA.

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YUlCYAN LA..
Profesor de la Universidad de los Andes
y miembro fundador de Dejusticia.
Investigadora de DeJusticla.
Nota: Las primetas tres $ecciones de eS1:e documento son
tomadas de RQdtfguel Garavito POW}, QIIginado parcial mente
en una exposiclon con Tanana Alfonso en el congreso que dia
lugar a Bergsma, Rodriguez Gaowito, Kalmanovif.z y Safton
Iii
ETNORREPARACIONES:
la justicia colectiva etnica
y la reparaci6n
a pueblos indigenas
y comunidades
afrodescendientes
en Colombia
Cesar Rodriguez Garavito
Yukyan Lam
!iiDeJuSticia
ETNORREPARACIONES:
la justicia colectiva etnica
y la reparaci6n
apueblos indfgenas
y comunidades
afrodescendientes
en Colombia
CB.ut ROIHHuI!Z GAllAVft'O Profesor de la Universidad de los Andes
Cesar Rodriguez Garavlto
'i mfembro fundador de Dejusticia.
Yukyan Lam
YUkYAN LA. Investigadora de Dejusticia.
Nota: Las primerss tres secciones de este documento son
tomadas de Rodrfgucl Garavito (2010}. Mginado parcialmente
en una exposlclon COO Tatian8 Alfonso en el congreso que dio
!ogar a BergsmQ, Rodriguer Garavito, KalrnanOVitz 'I Satfon
que deben tenerse en cuenta pam. disenar politicas agr"""" induyentes y
equitativas,
Contra este telon de fondo, este textu busea dar un paso adicional en
esta tarea de expansion analitica mediante la incorporad6n de otto criterio
de justicia que -a pesar de tener profundas repercusiones sociale" econ6
micas y juridicas en Colombia- no ha sido incluido sistematicamente a I.
discusi6n y las politicas sabre reparaciones a las victimas, Se trata de un crite
ria de justicia etnica colectiva (jEC), que es analiticamente distinto a los dos
ya referenciados de justida ttansicional y justicia social,
Consagrado constitucionalmente en la Carta de 1991, este criteria ya
habia inspirado politlcas publicas antes de ese ano, induyendo las reladona
das can el tema de 1a distribuci6n de tierras, En efecto, dicho criteria sirvi6
de base para la tituladon de importantes territorios a los pueblos indigenas
antes de 1991, Y ha respaldado titulaciones colectivas a comunidades negras
(asl como nuevas tituladones a pueblos indigenas) desde la expedici6n de la
Constituci6n,
Para tener una idea de la importancia pr;\Ctica de este criteria, basta
camparar las cifras sabre la extensi6n de tierra que serfa objeto de politicas
de restituci6n (es decir, las 5,5 millones de hectireas que se calcula han sido
despojadas), y las cifras sabre extensiones que han sido tituladas colectlva
mente a grupos etnicos. Esta comparaci6n ofrece una primera aprolCimaci6n aI
peso relativo de la justicia transiciona! y la justicia etnica colectiva como fuentes
de dismbuci6n y redismbuci6n de tierra en Colombia,
En relaci6n con los pueblos indigenas, los datos muestran que los te
rriturios colectivos que les han sido titulados equivalen a casi seis veces la
extensi6n de las tierras individuale. despojadas, en las que se concentra la
justida transicional, En efecto, el cuadra 1 muesua que mas de 31 millones
de hectareas han sido adjudicadas como resguardos indigenas, esto es, como
territorios colectivos que no pueden ser enajenados, Es interesante notar que
Ia mayor parte de e8ta extensi6n fue titulada antes de la Constitud6n de 1991
y que, de hoeho, mas de la mitad fue titulada bajo un solo gobiemo, el de VIr
gilio Barco (1986-1990),
En cuanto a las comunidades afrodescendientes, la titulaci6n coJec
tiva fue establecida por mandata de la Constituci6n de 1991 (articulo
transitorio 55). La legislaci6n principal derivada de este mandata es la
Ley 70 de 1993, la cua! es considerada una de las reformas agrarias re
cientes mas importante. en America Latina (Offen 2003; Hoffman 2007;
Oslender 2008), yuna forma novedosa de reparaci6n colectiva dirigida alle-
Etnorreparaciones: la justlcia colectiva etnica y la reparClcion 6
CUADR01.
mulacloo de resguardos lodigenas eo Colombia
-"=-----1 Lopez 1,56
, I'
"w .. " I' ,d
," " , " t 0" l'
:
. .,
p
Bellsario Betancur 11.11
Vi;IIiDd !i..idd$0,84
'''": ,tt
"
, .
-1--==----1 Cesar Gaviria 8,22
7,90'
Andres Pastrana 1,96
Fuente: Juan Houghton, 2005. "los territorios indfgenas colombiam)s.: teorfas y
con base en catos suministracos por ellnstituto Colombiano para ej Desarrollo
Rural. DispOnible en: www.constituyenteSOberana.org
Documentos Dejusticia 7
CUADR02.
Dlstrlbuclon de los titulos colectlYos
a comunidades negras, por departamento
Fuente: Ub!a Grueso, "EI Terrltorio como estrategia: construcci6n socio
cuttural. natural y economica dc los pueblos afro", cn Informe de GestlOn
2006, sog<>ttl: peN. Citando a; Instituto Colombiano para 01 Desarrollo Rural
(2006),
gado de esclavitud (Mosquera Rosero-Labbe 2007). EI resultado ha sido I.
adjudicad6n de territorios cuya extension es muy ccrcana a la cifra de tierra.
en las que se concentra la justida transicionai En efecto, desde 1993, mas de
5 millones de hectareas han sido tituladas a comunidades negras del Pacifico
que cumplen con las condiciones de identid.d sociocultural y explot.cion
economic. comunitaria exigid.s por la Ley 70 de 1993:' Asl, a diferencia de
la mayod. de los otros regimenes juridicos I.tinoamerieanos, Ia Constitud6n
de 1991 -y I. posterior legisl.d6n y jurisprudenci. constitucional- rcco
nod6 los afrodescendientes como un grupo !!truco con derecho colectivos
simllares los de los pueblos indlgen.s (ve.se Rodriguez Garavito, Alfonso y
Cavelier, 2009), EI cuadro 2 detalla, par departamento, elnumero de titulos y
las areas otorgadas, as! como el numero de familias beneficiadas,
Por supuesto, estas cifras nominales no dan una idea derta de Ia exten
sian de los territorios en los que efectiv.mente pueden ejereer sus derechos
colectivos los pueblos indigenas y las comunidades negras, De hecho, estos
dos grupos etnicos son las poblaciones mas afectad.s par "I desplazamiento
forzado y, por tanto, por el despojo violento de las tierras de las que son titu
lares. En "fecto, segun cifras del Censo de 2005, los afrocolombianos son el
grupo pobI.cional mas afectado por el desplazam.iento (un 14,4% de ellos ha
3 Sabre este proceso, veanse Escobar (2008) y Grueso, Rosero y ESCObar
(1998),
sido desplazado), seguido por los miembros de pueblos indigenas (1,27%) y
el resto de Ia pobl.cion (0,68%), Aden",s, parte de estas tierras coleetivas se
sobrepone a areas de conservadon ambiental que no pueden ser explotadas
economicamente.
Sin embargo, las emas resultan utiles como sustento de la incorporaci6n
de la JEC en discusiones sobre justicia traosicional y del punto de partida de
este terto, por dos razones, Prirnero, muestran que la cuestion agraria en Co
lombia no puede ser analizadani resudta sin tener en Client. que, en la pritctica,
un criterio important" de asignaci6n de tierra ha sido la .tendon a reclamacio
nes de justieia colcctiva etnica, que estan protegidas constitucionalmente,
Segundo, los datos resaltan que, en relacion con estos territorios yestas
poblaciones, los dilem.s de la justicia transicionaI -esto es, los desafios de la
reparacion a las victimas del conflicto-, se sobreponen a dilemas propios de
laJEe. En otras palabras, el desaflo de restituir las tierras y [os territorios des
pojados y de reparar a las victimas adquiere earacterlsticas especiales cuando
los prim eros son territorios coleetivos y las segundas son comunidades cuya
supervivencia cultural depende del goce efectivo de dichos territorios.
Esta combinacion de dilemas ha sido reconocida por I. intervencion
estatal mas importante en el tema del desplazamiento: la sentenda T-02S de
2004 de la Corte Constitucional, y el proceso de seguimiento que, mediante
nuevas decisiones (Autos) y audiencias, ha venido impulsando la Corte des
de entonees.' Especificamente, en dos decisiones fundamentales expedidas
en 2009 (los Autos 04 y OS), Ia Corte exigi6 que las politicas publicas sobre
desplazarniento tuvieran un "enfoque diferencial" para grupos etnieos (pue
blos indlgenas y poblacion afrocolombiana, respectivamente). EI enfoque
diferencial, scglin la Corte, debe garantizar que la atencion humanitaria, los
programas sodales y las politicas de verdad, justicia, reparacion y nO repeti
cion para los grupos "tnicos protejan su identidad cultural y la reI.cion colee
tiva con el territorio que ella comprende,
El concepto de enfoque diferenciaI, sin embargo, continua siendo vago
tanto en Ia jurisprudencia de I. Corte como en los documentos de politic.
publica del Gobierno colombiano, Ademas, mas alIa de !Cconocer Ia neee
sidad de combinar criterios de justicia transicional con criterios de justicia
4 De hecho, durante los primeros sels arios de seguimiento (de enero de
2004 a enero de 2010), el proceso consisti6 en 84 Autos y 14 audiencias
publicas. Para un ana!isis detallado del impacto de est<l sentencia y del
proceso de seguimiento, vease Rodriguez Garavito y RodrIguez Franco
12010),
Etnorreparaciones: la iustici 8
etruea colectiva, eIEstado no h. tr.duddo est. reconodrruento enlineamien
tos juridicos 0 de politicas p"blicas concretos. Por tanto, I. elucidacion con
ceptual y la aplicacion prktic. del cruce entre estos eriterios de reparacion
siguen siendo tareas penmentes.
Para .yudar a Ilenar este vado conceptual y pcictico, en este articulo nos
concentramos en la justid. etoica colectiv. como criterio de reparaci6n en
general, y de asign,ci6n de tierras en particular. EI objetivo del texto tiene dos
mmensiones. En su dimensi6n .oalitic., so trata de esclarecer conceptual
mente el criteria, explicar su relacion con otros parametros de jostieia rele
vantes pa,a politicas de reparacion, y esbozar sus implicaciones juridicas y de
politicas pl,blicas. Po, otro lado, desde una perspectiva juridica y de politica
publica, el texto busca explorar las implicaciones para programas de justicia
transidonal que se deriv.n de los estandares, establecidos en el derecho in
ternacional yen Ia normatividad interna, sobre reparaciones a grupos <'tnieos
vIctimas de violenci., desplazamiento fonado y despojo territorial.
EI concepto y los estandares juridicos de JEC que postulamos son .pli
cables a todas las formas de reparacion. Sin embargo, para darles arraigo fac
tico, en las secciones en que presentamos el marco analitico sabre IEC, nos
concentramos en una forma especific. de reparaci6n que es centr.I para los
grupos elnicos, esto es, I. reI.donada con la tierra y el territorio. De ahi que,
en esas secciones del texto, nos referimos a materiaies empiricos y juridicos
sabre los derechos territoriales colectivos de indfgenas y afrocolombianos.
En el c.so de los pueblos indigenas tomamos como prinCipal referente el pro
nunciamiento estatalmas sistematico sobre el desplazamiento forzoso y 1.
reparaci6n para esta poblad6n: el mencion.do Auto 04 de 2009 de 1. Corte
Constitucion.l, expedido como parte del seguirniento que esle tribunal ha
hecho sobre el problema general del desplazamiento des de el 2004, cuando
expidi6Ia senteneia estructural sobre el tema (la T-025). En particular, exa
minamos el conterudo y destilamos I"" consecuencias de la exigencia que ha
hecho Ia Corte para que las politic .. de reparaci6n a pueblos indigenas des
plazados .dopten un "enfoque diferencial
n
que lenga en cuenta las practkas
culturales y la naturaleza colectiva del territorio de dichos pueblos.
En el caso de las comunidades negras, utilizamos como referente las dos
principales intervenciones estatales sobre derechos colectivos afrocolombia
nos. De un I.do, I. Ley 70 de 1993, que ha enfrentado serios desafios de im
plement.cion por Causa del despojo y desplazamiento forzado del que han
sido victimas las comunidades negras titulares de los territorios colectivos
otorg.dos en virtud de 1. ley. De otro Iado, examin.mos eI eontenidoy las con
10
ttnorreparaclones: ia justiCiiJ etn/ca colectlvI Y la repiJracl6n
secuencias de la decisi6n especifica de 1a Corte sobre los derechos de los afro
colombianos victimas del desplazamieoto forz.do: el cit.do Auto 05 de 2009.
De forma paralel. a 10 hecho en la decisi6n mencionada sabre desplazamiento
indlgena, en este auto la Corte biro un magnostico sistematico de Ia situaci6n
de las comunidades negras desarraigadas y sugiri61a adopdon de un "enfo
que diferencial" para las reparaciones y Ia .tend6n a mchas comunidades.
Con estos fines y materiales en mente, divimmos el reslo del texto en
cuatro partes. En la siguienle, con base en la tipologia formul.da en Rodri
guez Garavito (2010), proponemos insertar el debate sobre Ia justicia Iran
sicional en una discusion mas amplia sabre divers os tipos de confiictos de
tierra y desplazarniento forzoso, incluyendo algunos que generan despojo y
des.rraigo pero que no son sistematicamente induidos en las politic.s y los
estudios sabre justida transicional-p. ej, los desplazamientos forzosos que
implican el abandono de territorios colectivos, 0 los originados en activida
des eeonomicas legales (como I. minerl. 0 los grandes monocultivos)-.
Para ella, recogemos Ia tipologia comprensiva de despojos de tierra elaborada
en Rndrlguez Garavito (2010), que induye estos y otros casos.
Contra este telon de fondo, en Ia tercera parte caracterizamos los dis
tintos criterios de justicia que suhyacen a difereotes aproximaciones de solu
ci6n de esos conflictos -desde la justicia transicional hasta Ia juslicia sodaI,
pasando por I. justicia como eficiencia econ6mica y la justieia .Inka colee
tiva-. AI hacer esta caracterizaci6n, desarrollamos con mas detalle el conte
nido de Ia justida "tniea colectiva y senalamos sus similitudes y diferend.s en
relaci6n con los otros criterios de justicia de lierras.
Posteriormenle, emprendemos un analisis jurldico fin de delerminar
las consecuencias pn\cticas que tiene la IEC para las politicas y el marco ju
ridieo sabre reparaciones en Colombia. En la cuarta seccion analizamos los
criterios que han sido establecidos 0 exigidos en el derecho internacional, asi
como en el contexto colombiano. Conduimos el texto can precisar los estan
dares que, segUn 1. IEC, dcben guiar la reparaci6n a grupos etnicos que han
sido victimas de violencia, despojo y desplazamiento forzado.
Tipologia de despojos de tierra
Para comprender el conjunto de dilemas involucr.dos en las politicas de asig
naci6n de tierras en momentos de justid. transidonaI, es necesario ampliar
el campo de vision p.ra apreciar los distintos criterios que estan en juego. En
otras palahras, es necesario insertar la discusi6n sobre las polilic,s de repara
cion en el conjunto de otras politic .. posibles sobre distribuei6n y redistrihu-
Documcntos Dejusticia 11
CUADR03.
Tipologia de despojos de t/erras
Ventas forzadas de parcelas
., campesinas (Cordoba, Sucre)
Campesinos desplazados por proyecto
minero 0 construcci6n de represa
(Urra)
Pueblos indlgenas 0 comunidades
aff'odescendientes desplazadas pOl
ilegales (Awas. Narl;;o)
Comunidades afrodescendientes
o pueblos indlgenas desplazados
por cUltivo de palma Wguamiand6,
Curvarad6)
cion de tierr.s, desde las politicas historic.s de reforma .graria centradas en
I. justida social hasta las politicas contemporaneas sohre la "modernizacion"
del campo fundad.s en parametros de eficiencia economica, pasando por las
politic.s senaladas sobre justicia etnica colectiva.'
Un primer paso hacia este panorama mas amplio consiste en elaborar
una tipologia comprensiva de los conflictos de tierra que SOn decididos en
contextos violentos de mnsici6n. En otros terminos, para entender las aproxi
maciones a conflktos de tierras que so debaten en momentos de transicion
como el colombiano, es necesario primero eluddar la gama de despojos que
buscan atender.
EI cuadro 3 propone una tipologia de despojos de tierra que combin.
dos ejes. De un lado, eI eje horizontal distingue entre despojos de tierras indi
viduales y despojos de territorios colectivas. La variable .qui, entonces, es eI
titulo que existe sobre la tierra despojada: individual en eI caso de los campe
sinos despojados, colectivo en el caso de los grupos emicos.'
5
Para un anallsis de los puntas foca!es hist6rlcos de !e reforma agraria
y SU oontraste con politicas centradas en el mercado. vease Gutierrez
Sanin (2010).

Usamos 11.'1 palabra utftulo'" mas como un termino sociol6g1co que un ter
mino jurfdico, para inclujr nosolamente los casas de despojos en los CU8
les las personas despojadas son duenas de 11.'1 propiedad. sino tam bien
los casos -que son cornunes en las zonas furalas del pais- en los cuales
las personas despojadas OCupaban 0 poseran 161 propiedad.
12
EtnorreparacjQnes: la justicia etnica colcctiva Y ja reparacion
De otro lado, la variable del eje vertical es el origen del despojo, y distin
gue entre despojos ocasionados por actividades ilegales y despojos eausados
por actividades legales. Los primeros incluyen, por ejemplo, los causados par
los grupas paramilitares y guerrilleros como parte de su estrategia de control
territorial y su involucramiento en el negocia del narcotrafico. Los segundos
son todos aqu.Hios provocados por proyectos econ6micos que, aunque cuen
tan con eI aval jUridico del Estado, ocasionan el despl.zamiento forzado de
los propietarios 0 poseedores de tierras individuales (campesinas) 0 territo
rias colectivos (indigenas y afrocolombianos). Algunos casos bien documen
tados son los despl.zamientos causados por explataciones miner 0 cultivos
de pahoa (vease ProcuradurJa General de la Nadon 2008), 0 los provocadas
por la construcci6n de represas en territorios indigenas y afrocolombianos
(vease Kopas y Puentes 2009).
Par supuesto, la evidencia muestra que, con frecuencia, las causas legales
e ilegales se combinan, coma en los conocidos despajos de las comunidades
de Jiguamiand6 y Curvarad6 (Choc6), en las que algunas empresas palmicul
toras se han valida de grllpOS paramilitares para ocupar la zona, incluyendo
los territorios colectivas de las comunidades afrodescendientes
7
A pesar de
la existencia de estas formas hibridas de despojos, para lines analitieos, las
c.tegorias legal / ilegal resultan utiles como tipos ideale ..
La principal vent.ja de una tipologia ampHa como la que proponemos es
que comprende las distintas formas de despojo que estan en juego en las dis
cusiones y las politicas sobre desplazamiento y reparaciones. En efecto, como
10 han mostrado informes de entidades est.tales (Procuradllrla de General de
la Nadon 2008), estudios ac.demicos (Reyes 2009) Y decisiones judiciales,
8
el .bandono forzoso de las cerca de 5,5 millones de hectare.s mendon.das
no resulta s61a de aceiones de grupos ilegales, sino de un canjunto de hibridos
complejos que induyen, igualmente, activid.des que cuentan con el respaldo
juridico estatal (0 que induso, en ocasiones, son emprendidas por el mismo
Est.do, como sucede con I. construcci6n de macroproyectos de infr.estruc
tura en territorios indigenas 0 la fumigaci6n de cultivos ilkitos que tienen
efectos secund.rios perjudidales para las economias campesinas legales).
19ualmente, la tipologia permite induir tanto los casos de despojos in
dividuales (en los que se suelen concentrar la bibliagrafia y las politicas sobre
7 EI Espectador, hE! dossier de los 21 de mayo de 2010.
8 Corte Constitucional, Auto 08 de 2009 (sabre la usurpaci6n de tierras
perteneclentes a la poblacion desplazada); Corte Constitucfonal, Auto 04
de 2009.
Documentos Dejusticia 13
justitia transicional y reforma agraria), como los caSOs de desplazamiento y
usurpacion de las que son vlctim.s los pueblos y las comunidades etnieas que
ocupan un territorio colectivo.
EI cruCe de las do. variables da lugar a cuatro tipos ideales que represen
tan situaciones diversas de despojo que, a su vez, suscitan exigend.s de repa
raci6n distintas. Las categOri.s de la columna izquierda del cuadro involucran
a campesinos desplazados. EI desplazamiento puede tener lugar por efecto
de acdones de grupos ilegales, como 10 Hustr. la venta forzada y masiva de
tierras en Cordoba y Sucre en los afios novent., hecha bajo I. intimidacion de
los grupos paramilitares que controlaban la zona (Reyes 2009). Pero el des
plazamiento campesino puede estar originado tambien en actividades lega
les, como un proyecto minero 0 hidroelectrico. Un caso conocido esl. cons
truccion de la represa de Vrrn, en C6rdoba, cuyos efectos sobre los patrones
tradicionales de riego obligaron al desplazamiento de habitantes rurales que
ejerdan propiedad 0 posesi6n sobre tierras individuales (Rodriguez Garavito
yOrduz 2011).
En la columna derecha del cuadro encontramos las situaciones resal
tadas en este teno, esto es, aquellas cuyas vlctimas son colectividades etni
cas que ejercen propiedad 0 posesi6n sobre territorios comunales. Mientras
que en algunos casos (como el dcsplazamiento masivo del pueblo Aw. en el
suroccidente colombiano, victima de las violencias guerrillera, paramilitar y
mafiosa) el abandono forzado de territorios tiene sus ralces en disputas por el
control de actividades ilegales, como el narcotn\1ico, en otros (como el men
cionado deJiguamiando y Curvarado, en Choc6), el desplazamiento tiene su
origen en .ctividades economica. que, por sf solas, son legales.
Cuatro criterlos de justlcia de tlerras
EI mapa de conflictos de tierra es, la vez, un mapa de los enfasis que hacen
diferentes .proximaciones a la cuesti6n agrada. Asl se muestra en el cuadra 4,
que reproduce I. tipologia del cuadro anterior y resalta cllales conflictos son
privilegiados por cu.tro criterios de justid. distintos sobre la .signacion de
tierras: la justicia transicional, la justici. social, la justieia como efidencia y la
justicia etruca colectiva.
En la fila superior del cuadro Se destac. el entasis de la justicia transi
donal en las victimas de despojos Heg.les en contextos de conflicto armado.
Como 10 muestran SalTon y Uprimny (2010), as! COmo el trabajo de Uprimny
y Sanchez (20 I0), el enfoqlle tradicional de justicia transicional se concentr.
en la reparad6n de graves ofens as a los derechos humanos yal derecho inter
14
Etnorreparaciones: la juStlcia etnlca co!ectiva y la rparaci6n
CUADR04.
CrHerIos de Justlcla sobre dlstrlbuclon de tielTlls
.. "Pueblos i n d f g e n ~
Ventas forzadas I o comunidades
,
I
afrodescendientes
,
desplazadas por grupos
ilegales (Awas, Nar:iflet"
Comunidades :
Gampesinos desplazados
\ afrOdescendlentes 0 pueblos J
por proyecto minero
\ indigenas desplazados por I
o oonstrucci6n
... '\. cultivo de palma I J
de represa
... " (Jiguamiand6, , I
(Urrli)
... 1"'" .,,"' .."'...."" '(
,
Justicia Justicia
social como eficlenc!a etnica colectiva
n.cional humanitario, como las usurp.ciones de tierras y los desplazamientos
forzosos masivos. En este sentido, el sujeto privilegiado en este enfoque son
las victimas de dichas ofcnsas.
Adema., tiene una mirada centrada en el pasado yes gui.do por la jus
ticia conmutativa, con Sll enfasis en la restaur.ci6n de I. situaci6n anterior
al dano. Aunque en el cuadro incluimos tanto los despojos de tierras indivi
duales como los que tienen lugar sobre tierras colectivas, hasta el momento
la discllsi6n sobre justida transicional en Colombia ha tendido a ccntrarse en
los primeros, como 10 han mostrado varios auto res y I. menci6n recurrente
las 5,5 millones de hectareas de campesinos desplazados de parcelas indivi
duale, (Bergsmo et:it 2010).
En la columna izquierda Sf ubican dos enfoques sobre la cuesti6n .gra
ria: la jw;ticia social y I. justicia como eficiencia, que tienen en comun el enfasis
en las tierras individuales pero sostienen visione. contrastantes sobre el cri
terio para .signarlas. En tanto que la justicia social enfatiza I. redistribuci6n
de tierras a pequenos campesinos como mecanismo de inclusion y equidad
social, I. jllstici. como eficiencia privilegia criterios de merc.do para promo
ver Ia productividad rural a traves de inversion privada a gran escala. En ese
senti do, mientr.s que el sujeto central de la primera es eI campesino pobre,
el del segundo es el inversionista. Y, a diferencia de Ia justicia transicional,
Documcntos DtJjustida 15
I. mirada de ambos enfoques se encuentra puest. en el futuro, esto es, en I.
transform.don de I. estructur. agrari .
Seglin 10 document. Gutierrez Sanin (2010), se trata de dos .proxima
ciones que han informado las politicas agrarias colombianas en momentos
distintos. Mientr.s que I. justicia social inspirolos programas de reforma agra
ria de los anos treint. y sesenta, la justicia como elidencia ha rnarcado las politi
cas de comienzos de siglo emprendidas por los gobiernos de Alvaro Uribe.
Mas all. de los detalles de estas aproximaciones a la cuestion 'graria,
10 que interesa aqui es mostrar su ubicacion en relaci6n con el enfoque que
resaltamos en este te:xto y que no ha recibido una atendon equivalente en los
estudios sobre tierras y reparaciones: la justicia etnica colectiva. En el euadro
se destaca 10 que hemos anot.do a 10 largo del articulo, esto es, que su nota
caracterlstica es que reeae sobre terrilorios comunales que sirven como es
pado de ejerekio yafirmacion de la cultura de una colectividad (en el caso
colombiano, los pueblos indigenas y las comunidades negras),
En rel.cion con los denlis enfoques de justicia, por tanto, la lEC tiene
difereneias importantes que justifican su tratamiento analilico separado y que
e:xplican sus efectos practicos propios. En contraste con I. justicia social y la
justicia como elidencia, ademas de referirse a territorios colectivos, la JEC
hace enfasis en la idenlidad cultural como criteria de .sign.ci6n de lierras.
En comparadou con la justida social, en terminos de 1. conodda distiu
ci6n de Nancy Fraser sobre crilerios de justicia, mientr.s que I. justkia social
se centra en I. redistribm;i6n como mecanismo para contrarrest.r inequidades
materiales, la justicia etniea gira alrededor del reconocimiemo cultur.1 Como
forma de corregir inequidades de estatus (Fraser 2003).
Una muestra paradigmatica de esle enfoque es la mendonada Ley 70
de 1993, sobre derechos de las comunidades negras. AI delinir su linalidad, el
articulo I de Ia ley establece que:
La prescnte ley tiene por objeto reconocer a las comunidades n e ~
gras que han venido ocupando tierras baldlas en las zonas rurales
ribereiias de los nos de la Cuenca del Pacifico, de acuerdo con sus
pr.\cticas tradidonales de proclucci6n, el clereeho ala propiedad co
leruva, de conformidad con 10 dispuesto en los artkulos siguientes.
Asi mismo tiene como proposito establecer mecanismos para Ja
protecdon de I. identid.d cultural y de los defecho. de las comu
nidades negras de Colombia como grupo ctnko, y el fomento de
su desarrolJo econ6mico y social
l
con el fin de garantizar que estas
comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportu
nidadcs frente al Testu de la socieclad colombiana.
1Esta ley se aplicara tambien en las zonas baldi.s, rurales y ri
berefias que han venido siendo ocupadas por comunidades negras
que tengan practicas tradicionales de producci6n en otras zonas del
pais y cumplan con los requisitos establccidos en esta ley.
Como se puede ver, entonces, la prindpal regulaci6n sobre derechos
territoriales afrocolombianos supedita la protecdon jurldica a la existencia de
patrones culturales COmo las "practicas tradidonales de produccion, con el
fin de proteger la identidad de las comunidades negras COmo "grupo t n i c o ~
EI reconocimiento de la diferencia cultural, por tanto, es la condiei6n para
promover la redistribudon de oportunidades materiales mediante "el fomen
to [del] desarrollo economico y social [de las comunidades]."
Por este enfasis, ademas, I. juslida .Hnica se distancia claramente de I.
justida como elideneia, cuyo crilerio de asignacion de lierras es 1. maximiza
ciOn de la utilidad social, medid. no como una relacion entre colectividades,
sino entre agenles individnales del mercado.
Para efectos del tema especifieo de este articulo -las etnorreparacio
nes en conlextos de conflicto armado como el colombiano- resulta especial
menle importante e:xaminar la relaci6n entre la justieia "lnica y la justicia tran
skional. La comparaei6n arroja dos diferencias y una coincidencia centrales.
En cuanto a las diferendas, I. justicia colectiva, al contrario de la justieia
transkional, busca resarcir los danos causados por violadones hisloricas y
m.sivas de derechos que dieron lugar a las relaciones desiguales entre grupos
"micos (p. ej. Ia esclavizacion de la poblacion afrodescendiente y el genod
dio contra los pueblos indigenas en tiempos de la colonizacion). Esla justkia
hislorica intergeneracional subyace, en Colombia y otras partes del mundo, a
los redamos de reslituci6n de territorlos ancestrales usurpado. a los pueblos
indfgenas durante la colonizaci6n y las e:xigendas de reparaciones la pobla
cion afrodescendienle por e1legado de la esdavitud (Torres 2008).
Una diferenda adicional enlre la JEC y la justida transicional es que I.
primera no solo mira hada eI pasado, sino lambien hada el futuro. Eslo es as1
porque busca transformar, en lugar de restaurar, las reladones historicas entre
grupos etruco-raciales. De aqul que un mecanisme tlpieo en el que se concre
ta eI enfoque de lalEC son las acciones afirmativas, que otorgan condiciones
espedales a grupos etruco-raciale. dlscrimiuados para acceder a bienes y ser
vidos de la dudadania de la que han sido e:xduidos (p. ej., cupos de eduea
ci6n superior 0 empleos de calidad). La lEC tarnbien mira hacia el futuro en
la medida en que busc. promover una sodedad multietnka y pluricultural,
como 1a contemplada por la Constitucion Polftica colomblana (art. 7), en la
enal se reafinne la identidad cultural de dichas colecti\idades.
No obstante estas diferencias, la lEC y la justicia transiciona! coindden
en un aspecto fundamental: el inten,s por reparar los danos del desplazamien
to farzado y el despojo de territorios colectivos, ocasionados en el pasado
mas reciente (el del contlieto annada aun vigente). Esta interseed6n entre
los dos criterios (representada par la casilla superior derecha del enadro 4)
es justamente en la que se centra I. discusion sobre las etnorreparaciones,
incluyendo la idea del "enfoque dJfereneial" fonnulada por la Corte Consti
tuciana!.
Contra el telon de fondo de la caracterizacion de la JEC Yde otros crite
rios de justicia esbozados en esta sccdon, en 10 que viene pasamos del anausis
conceptual al estudJo de las consecuencias practicas de este cnfoque, como ha
sido coneretado en el derecho internacional y la nonnatividad colombian.
La Justlcia etnlca colectiva en la practlca:
las pautas del derecho naclonal e Internaclonal
Contra el telon de fondo conceptual de las seceiones anteriores, en esto giramos
nuestra atencion hacia la pregunta de como lIevar la lEC ala practic. Deliva
mas estas p.utas de un e<tudJo de estandares internadonale. y nacionales. AI
hacerlo mostramos que, aunque laJEC no ha redbido un tratamiento concep
tual Sistematico, esm basada en principios juridicos ya existentes en el dere
cho internadonal y, en menor medida, en el ordenamiento juridko nacional.
En cu.nto a la nonnatividad nacional, es necesario comem.r por pre
dsar que la cuesti6n de como reparar a grupos etuicos con un enfoque dife
rendal se ha debatido poco. Esto se hace evidente, par ejemplo, en el ambito
del desplazamiento fOf2ado: los documentos y las politicas producidos por el
gobierno e induso, hasta derto punto, por la Corte Constitucional, emple.n
un lenguaje asistencialista, de ayuda, .tendon 0 protccdon -en vez de un
lenguaje centrado en reparaciones- al referirse al desplazamiento forzado de
comunidades indigenas y afrocolombianas. Dada la escasez de una disensi6n
sobre verdaderas rep.raciones con enfoque diferencial, muchas de las nor
9 Sin embargo, debe resaltarse una laudable excepcion a la inexistencfa
general de politicas en cuanto a reparaciones para grupos emlcos: el
proyecto ~ P r i m e r o las vfetimes", liderado por la Procuraduri"a General
de la Naelon {PGN}, dirigido a desarrollar emerios sobre reparaciones
para grupos etnicos. La iniclativa recoge ampllamente la expericncia de
los grupos etnicos en Colombia, aSI como la jurlsprudencia de Ie Corte
Etnorreparaclones: fa justicia etnjca colectlva y Ie fp.paraci6n 18
mas intern.. citadas en este capitulo han sido producidas en el contexto de
establecer guias de ayuda, asistencia, atendon 0 proteccion para grupos des
pl.zados 0, en el caSO de la Ley 70 de 1993, en el contexto delfortalecimiento
de los derechos .1 territorio en general. Sin embargo, estas normas deben ser
tenidas en enenta en el contexto de reparaciones tambien, especialmente si
el gobierno colombiano aspira a tener una politico coherente y consistente
frente a los grupos etnicos. '0
Con esta adaraci6n, y con eI prop6sito de imp"lsar las inidativas inci
pientes de reparadon grupos etuicos en Colombia, ofrecemos a continua
cion nuestro resumen de los criterios especiflcos que se deberian .plicar aI
momento de disefiar e implementarmedidas para la JEC a favor de los grupos
.!tuicos del pais.
;.Cuando y que reparar?
Aspectos generales de reparac/ones
especlalmente Importantes para la JEC
Gertos conceptos y caracteristicas generales sabre reparacione, tienen es
pecial relevancia cuando los beneficiarios de las mismas son grupos .!tuicos.
Uno, en particular, es el principia de que el derecho a la rep.radon puede
surgir tanto de acciones como de omisiones. Siempre que la conduct. impu
que la transgresion de un. responsabilidad internacional a intern., es necesa
ria la reparacioll, sea Ia conducta (0 Sll consecuencia) intendonal 0 no. Este
eoncepto eS particularmente pertinente para los grupos etnicos que, frecuen
temente) son victimas de circunstandas discriminatorias no intencionadar.;
-por ejemplo, obstaculos en acceder ala justida 0 una mala distribucion de
recursos socioeconomicos que perjudica a I. pobladon afrodescendiente de
fonna desproporcion.da.
interamerlcana de Derechos Humanos (Corte IDH), para fonnular SUS
recomendaciones concretas (Procuraduria General de la Naclen 2008:
21-23).
10 Csbe resaltar que este paso -de una perspectiva asistenclalist8 a una
perspectlva de reparaci6n- as absolutamente necesario ya que, como
varias organlzaciones afrocolombianas han advertido, las reparaciones
deben dirigirse hacia e! fortaiecimiento de la autonomla de las cornu"
nidades afrocolombianas. No deban ser iniciadas desde la perspectlva
asistenciailsta, ya que esro s610 ayudara a generar dependencia (Con
ferencfa Nacional de Organjzaciones Afrocoiombianas, Asociacion de
Afrocolomblanos Oespiazados, y OrganizaclOn de Comunidades Negras
2008: 32. 34).
:1.9
nnl'l,,,,, ..ntnc: r;.e.i, rc::.til';:"
De hecho, la conducta puede no solo ser no intencionada, sino tambien
sus consecuenci;!., tal vez no son consider.das dafiinas segUn la perspectiva de
I. corriente dominante de I. socied.d. Asi, otro principio sobre rep.raciones
que es especi.lmente relevante par, I. JEC es que el analisis de la conducta
que da lugar a! derecho de rep.radon debe tener en cuent. I, perspectiva de
las victimas a/ectadas. Como observa Lenzerini, los grupos etnicos, par sUS
caracteristicas, pueden sufrir los efectos de Ia conducta de manera despropor.
ciona! 0 pueden verse afectados de maneras distint.s, y como consecuenciaI.
perspectiva de los grupos etnkos afectados de hecho debe tener peso:
AI consider.r el momento patoI6gico que lIeva ala producci6n de
Ia situad6n de la cual surge eJ dcrecho ala reparacion, asi como los
efectos producidos por prejuidos frente a las victima(s),la natura
leza y el contecido de los terminos "responsabilidad'; "per.
dida'" U otras expresiones similares deben ser evaluadas primordial
a traves del1cnte subjetivo de percepclon de las personas
y/
o
grupos involucrados, y no sobre otros crjterios estereotipados.
En otras palabras, estos terminos no deben ser interpretados COmo
generadores necesarios de un detrimento economico, dano fisko 0
cuaJquier otro tipo de efecto ptedeterminado, especiaImente con
respecto a persona':; indigenas cuya filosofia comunitaria de!a
tencia es drasticamente rustinta a Ja vision materialista de Ia vida
del mundo occidental (Lenzerini 2008:
Esta perspectiva de enfoque diferencial adquiere relevanda no solo .1
decidir cuando son necesarias las reparadones sino tambien la hora de de
termin.r la fonna y el objetivo que deben tener dich.s medidas de repara.
cion. En otras palabras, una vez se ha establecido que una violacion ha sido
cometida y, por tanto, se requiere reparacion, el Significado de la viol. don y
las medid.s de reparadon correspondientes deben ser determinados usando
ellente del grupo etnico.
Adoptando este criterio en el caso de vioI.ciones cometidas contra cier.
tos miembros del grupo ';tnico, por ejemplo, las reparadones deben tomar
en cuenta el rol que desempenan desempeoaron dentro de la comunidad.
II
Traduccroo de los autores, De modo similar. Ana Vrdoljak observa Que
"una evaluacfon clara de la naturale7a y ef alcance de las perdidas su
fridas por los pueblos indfgenas solamente puede ser realizada al reco
nocer el entendimiento que ti.ene e! grupo indfgena de su propia cultura
como holfstlca, simb6lica, comunitaria e (2008: 227)
(traducci6n de los autores).
20
Etnorreparaciones: la justi
En estc sentido, violaciones como el desplazamiento forzado y los ataques
dirigidos a Iideres especifieos tienen un impacto enorme sobre Ia estructura
comunitaria tradicional. En e1 Caso de la MasQcre Plan de sanchez, la Corte
Intenunericana de Dercchos Humanos analiw esta dinamica y eneontr6:
Enl. alde. de Plan de &lnchez la estructura comucitari. tradieional
fue sustituida por una estructura militarista y vertic.alj las
des tradidonrues mayas fueron reempla7.adas por los comislonados
militares y los jcfes de las PAC. Los Iideres que sobrevivieron a la
masacre no pudieron continuar descmpenando su rol dentro de su
comunidad por la represion a Ia que f"eron sujetos por parte del
ej"reito. La voluntad de la oomunidad, basada en el consenS{} entre
sus miembros, asi como en las normas y valores mayas de respeto
y servlcio fue eliminada Yl en su fugaf) fueton introduddas prac
ticas de autoritarismo y usc arbitrario del poder. La imposition
de la estructura militar ha afectado 1a vida comunitaria en Plan de
&lnchez, ya que generO la desarticnlacion del gcopo y la perdido de
referentes a su interior,12
Otre ejemp!o concreto es el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en
el cualla Corte Interamericana "eonsidero que el dano inmateri.1 caus.do
al pueblo Saramaka por 'alteraciones [ ... ] en el tejido de la soeiedad misma'
-inclusive el impacto del daiio ambiental en su vinculo espiritual al territo
rio, aSI como el sufrimiento y angustia padeddos como resultado de la Iar
ga lucha por reconocimiento legal- Ie dio 31 pueblo eI derecho a una justa
compensacion".13
A nivel interno, la PGN tambien enfatiza que las reparaciones deben
tomar en consideradon Ia gravedad de las violaciones y el daoo ocasion.do,
especialmente desde el punto de vista del grupo etnico (Precuraduria Gene
ral de la Nadon 2008: 107).
Por su lado, el hecho de que la Corte Constitucional profiri6 los Au
tos 04 Y05 retleja que I. Corte ya esta rea!izando eI aniHisis del impaeto de
desplazamiento forzado sobre grupos indigenas yafrocolombianos desde su
perspectiva. En particular, elAuto OS destaca "[e]I riesgo accntuado de des
12 Corte IDH, Caso de la Masacre Plan de sanchez (Reparaciones), senten
cia de 19 de noviembre de 2004. Serie C, No. 116. parrafo 49.16.
13 Orellana {2008: 84546), comentando sobre el Caso de! Pueblo Saroma
ka v, Surinam {Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas}.
sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C, No. 172, parrafo 200.
trucci6n cultural de las comunidades afrocolombianas por el de'plazamiento
forzado interno, el confinamiento y Ia
Tomando en cuenta el rol de Ia victima, tal como recomienda la PGN,
Ia Corte Constitucional, en el Auto 04 de 2009, observa: om roI cultural cen
tral que juegan las autoridades y IIderes hacc que su desplazamiento sea espe
clalmente nocivo para I. preservaclon de las estructuras sociales y etnicas de
sus respectivos pueblos:" As;, I. Corte ordena que los Planes de Salvaguarda
Etnica incluyan un "componente basico de proteccion de los IIderes, autori
dades tradicionaIes y personas en riesgo por sus posturas de activismo 0 de
liderazgo".J
La import.neia de evalu.r 1. situaci6n desde Ia perspectiva de los gru
pas etnicas tambien se evidencia en la sentencia T-769 de 2009 de Ia Corte
Constitucianal de Colombia. En este casa, I. Carte Canstitucianal cito el
concepta del Relator Especial sabre la situacion de Derechos Humanos y
Libertades Basicas de los Pueblos Indigenas: 'Siempre que se Heven a cabo
proyectos a gran escala en areas ocupad.s par pueblos indigenas, cs probable
que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y eeonomicos
profundos que las autoridades competentes no son capaces de entender, mucho
menos anticipar"17 ('::nfasis agregado).
l.Etno"eparaciones para que? Una mirada Integral
af pasado, al presente y al futuro
Como se demostr6 en los apartes anteriores, la lEC se distingue de los otros
tipos de justicia justamente por su preocupaci6n no solo por la situacion del
pasado sino tambien por c6mo transfonnar esta situacion hacia el futuro. A
nivel practico, esto requiere reconoeer eI pas ado, analizar las necesidades del
presente, y formular medid.. para garantizar los derechos en el futuro.
Empezando por el reconocimiento del pas ado, dos aspectos centrales de
las etnorreparaciones son la rendici6n de cuentas por danos 0 agravios que no
han sido rep.rados, y la responsabilidad de la sociedad de formular medidas
para responder a los dailos no reparados, como 10 anota Charles Ogleetree
(2003), director del Comite Coordinador de Reparaciones del TransAfrica
Forum. De heeho, la reparacion de .gravios hist6ricas eometidos contra gru
14 Corte Constitucionel. Auto 05 de 2009 (34).
15 Corte Constilucional, Aulo 04 de 2009 (13).
16 Corte ConslituciDnal. Auto 04 de 2009 (34).
17 Corte Constitucional, sentencia de 2009 (34).
22 Etnorreparacioncs: la jUstida etnka colooiva y Is reparacion
pas etnicos ha sido impulsada a mvel intern.cional tanto par el Relator Es
pecial de las Nadones Vnidas sobre Pueblos Indigenas como par el Comite
para la F.liminaci6n de la Discriminad6n Racial (CEDR).18 Asimismo, en su
"Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre
los Estados y las pobladones indlgenas'; eI Relator Especial Miguel Alfonso
Martinez capta bien el des.fio y la necesidad de reparar las injustidas histori
cas sufridas par los pueblos indigenas:
[L]a humanidad h. contr.fdo una deud. had. las pobladones in
digenas por los daiios que hist6ricamente les ha causado. Par
siguiente, por razones de equidad y de justicia historica es preciso
compensades por esos dailos. Se da perfecta cuenta de I. imposi
bilidad practica de retrotraer el mundo a la situacion que ex:istia
cuando se produjeron los primeros encuentros entre pueblos indi
w
genas y no indlgenas, hace cinco siglos. No es posible deshacer todo
10 que se ha hecho (positivo 0 negativo) durante ese tiempo, pero
tampoco puede rechazarse el etico de compensar los da
nos causados, tanto espiritual como materialmente, a los pueblos
indfgenas, incluso si ello ha de haeerSe a expens.s de ronar la rigi
d,n impuesta porelrespeto aI "imperiO de la ley" (no indlg1'na).j9
Sin embargo, las medidas de reparaci6n par. injusticias historicas no se
enfocan salamente en 10 ocurrido en el pasado. Su determinaci6n tambien
implica analizar las necesidades presentes y futuras de los grupos etnicos,'
18 Por ejemplo, el Relator Especial sobre Pueblos Indigenas urgi6 al
blemo de Sud,ifrica a no limltar la restitucion de reclamos terriroriales
de las comunidades indfgenas a una fecha especffica. Charters (2008:
190), comentando sobre ellnforme del Relator Especial de las Naciones
Unldas sobrs los Derechos Humanos y las Libertades
de los Pueblos Indigenas. Stavenhagen: Misi6n a E!
CN.4/2006/78/Add.2, 15 de diciembre de 2005, parrafo 87. Por su
lado, el CEDR "'parece exigir compensacion par sufrimientos padecirlos
en el pasadO [ ... 1Recomend6 a Australia 'seguir una polftica energica
de re<ionocimiento de derechos Aborigenes aSI como el estableclmiento
de compensaci6n adecuada por discriminaclon c injusUcla en el
do .. . Charters (2008: 183), citando las Observaciones Concluyentes del
CEDR: Australia. A/49/18. 19 de sepliembre de 1994.
19 Consejo Economico y Social de las Naciones Unldas, EstudiO sabre los
tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados
y las poblaciones indigenas. E/CN.4/Sub.2/1999/20. 22 de junio de
1999. parrofa 255.
20 EI an<llisis de estas necesidades, como se explicara infra, tiene que ser
realizado can la participaci6n y retroalimentaci6n de los grupos etniCOS
Documentos Deiustlc1a 23
tal como 10 enge I. ]Ee. En este sentido, el profesor Ogletree rosalta que es
fundamental estudiar cI pasado para entender y tener una explicaci<m para
el presente, y el presente para revelar fa existenda persistente de Ia
discriminacion radal (Ogletree 2003). De esta forma, se pueden tomar en
consideracion los .gravios historicos y gU impacto superviviente la hora de
formular medidas de reparacion efectivas y transformadoras.
De hecho, en Colombia, 1. PGN hvanzado en esta direcdon, reco
mendando que las medidas de rep.radon deben
[r)e.;onocer la especial vufner.bilidad de los pueblos indigenas y
tribaJes, derivada de la exdusi6n
r
el racismo y la marginaci6n hjst6
rica a Jos que han sido sometidos, elementos que deben ser tenidos
en (uenta en la formuJaci6n y adopci6n de los programas judidales,
administrativos 0 mixtos para la reparaci6n de las victimas
r.duria General de I. N.d6n 2008,32).
Asimismo, Ia Corte Constitudonal, en el Auto 05 de 2009, <lh. insistido
en que dada la situacron de hist6rica marginalidad y segregacion que han afron
tado los ajrocolombianos, estos deben gm.ar de una especial proteccion par
parte del Est.do
2l
(<infasis agreg.do). Resaltando su fallo en un caso anterior
Ia Corte senalo:
reladon con el tratamiento especial que se debe brindar a los
afroeolombianos, la Corte expres6, "[." JComo oeurre con gru
pas sociales que han suft-ido persecudones y tratamientos injustos
en cl pasado que explican su postradon actual, cl tratamiento legal
especial enderczado a crear nuevas condiciones de vida, tiende a
instaurar la equid ad sodal y consoHdar la paz intcrna y, por 10
mo, adquiere legititnidad
Consecuentemente, como parte de Ia JEC, es totalmente legitimo y, de
hecho, crucial que las medidas de reparacion en beneficia de grupos etnicos
incluyan iniciativ.s de a,cion a/irmativa que busquen restaurar y promover
su acceso a oportunidades y recursos para el desarrollo cultural, soci.1 yeco
nomico, los cuales les fueron negados historicamente. En el contexio colom
biano, en el cual Ia negaci"n historica ha ocurrido en multiples frentes, las
pollticas especiale. de.berian emprenderse en varios ambitos -t.nto en los
afectados. tanto por razones practicas como por obligaciones jurfdicas
(p. ej., las normas que exigen la consulta previa).
2:1. Corte Constitucional. Auto 05 de 2009 (parrafo 19).
22 Ibidem,
24
tnorreparacionos; la justicia etnlca colectiva y la reparacion
ilnbitos !abora! yeducativo, como en la proteccion de los derechos al territo
rio y en materia de justicia y verdad _ ."
lC6mo debe ser el procedim/e/lto
de etnorreparaclo/les? EI reco/loclmle/lto
y Is reMndlcaclo/l de' grupo et/llco
En vista de la naturaleza y el esplritu de la justida etnica eolectiva, debe re
saltarse la inmensa importancia de las espedfield.des locales a! momenta de
determinar las medidas de reparadon para grupos !!micos, dado que la gene
ralizacion puede llevar a Ia adopci6n de medidas que no sean conducentes
para reparar el dana cometido, 0 peor aim, puedan causar un mayor dana al
grupo. En este sentido, el grado de idoneidad yefectividad de las reparaciones
se mide
no solamcntc sobre la base de c.riterios objetivos y/o matcrialcs
(consistentcs en determinar si dichas mcdidas son propordonalcs
aI. gr.vcdad de I. violad6n y.l dano subsiguiente), sino tambi"n
se mid. por media de la evaluaci6n del grado de idoneidad yefecti.
vidad eiectuado por los individuos ylo pueblos afeet.dos (criterio
subjetivo) (Lenzenni 2008, 15).'4
Par tanto, el proceso deJEC cuestion de como debe ser el proce
dimiento para determinar e implementar las medidas de reparacion- tiene
23 En cuanto a esta ultima area, la Procuradurfa General de la Naci6n. por
ejemplo. resalta que "(IJa reparaci6n integral de los grupos etnicos im
plica cl derecho a la yerded jUdicial ya la yerdad politica e historica. as(
como el derecho a que se ldentifiquen. juzguen y sancionen los auto res
intelectuales y (2008: 103). La jurisprudencia constituclonal
colombians tamblen respalda la necesidad de estuerzos especiales para
haeer eteetivos los derechos de los grupos etnicos a la justicia y a Is ver
dad. Por ejemplo, el Auto 04 especlficamente ordena al fiscal general de
la Nacion cmprender acciones para evitar que los crfmenes cometidos
contra los pueblos indigenasqueden impunes. Corte Constitucional, Auto
04 de 2009 (resolucion 4). Este criterio complementa perfecta mente el
principio explicado arriba. de anallzar el signficado de la violacion desde
la perspectiva de los grupos etnicos. Sin pretender generalizar.
moo que en muchos casos el establecimiento de la vardad acarca de las
violaciones y la obtenc16n de justida poseen un significado espiritual y
cultural para el grupo etnlco afectado, lncluso pucden afectar Is super
viyencia del grupo como tal, y por tanto son componentes esenciales de
una reparacion integral.
24 Traduccion de losautores.
DocumenlOS Dejusticla 25
que ser guiado por los principios de reconocimientoy reivindicacion del gro_
po ftnico como colectividad. A nivel pnictico, esto comprende al menos los
siguientcs cuatro criterias, los cuales cstan estrechamente interrelacionados:
I) A 10 largo de todo el proceso de determinacion de las medidas de etno
rreparacion, es necesario consultar con el grupo etnico que, a su vez, debe
relener derto nivel de control sobre su implementacion; 2) las medidas de
reparacion tienen que respetar la idenlidad cultural particular del gropo etnico;
3) las etnorreparaciones siempre deben tamar en cuenta la dimension colecti
va de las violaciones y las medidas de reparacion; 4) para que las rcparaciones
sean eficaces, la determioacion de las medidas de reparacion debe partir de 10
esped6co y debe ser enfocada hacia I_ satisfaccion de las necesidades del gropo
ftnico. A continuacion, exploramos brevemenle cada crilerio y como ha sido
consoHdado en el derecho internadonal yen I. normatividad colombiana.
1) A /0 largo de todo el proceso de determinaCi6n de las
medidas de etnorreparaci6n, es necesario consultar
con el grupo etnico que, a su vez, debe retener clerto
nivel de control sabre su implementacion.
Las medidas de repar_cion, como todas las medidas que pueden afeclar
a los grupos otnicos,25 tienen que ser consultadas con ellos. A nivel interna
cional existen muchos casos de reparacion que i1ustran este principia.
En el Sistema Universal, entre otros ejemplos, eI Comit" para I. Elimi
naci6n de la Discrimio.cion Racial ha reeomend.do de manera reiterada
diseusiones entre los pueblos abodgenes de Australia y eI Estado australiano
con el proposito de enconlrar soludones que los pueblos aceptarian y que
cumplirian can las obHgaciones est.tales surgidas de I. Convencion intema
donal sabre la eHminacion de todas las form as de discriminacion raciaL'" De
25 SObre la obligacion general internacional Que tienen los Estados de coo.
suttar con los grupos etnlcos interesados antes de adoptsr medidas que
los pueden afectar, v6anse, inter alia, Convenio 169 de la 01T. articulo 6;
Declaracion de las Nacioncs Unidas sobre los derechos de los pueblos
ind(genas. articuJos 15(2), 19 Y 23; y Rodriguez Garavito, Morris, Orduz y
Buritica (2010). A nlvet interno, 01 Convencio 169 fUe ratificado e incorpo
rado a Ie legislaci6n interna mediante ra Ley 21 de 1991. Entre otms disw
posiciones a nivel nacional, 1a Ley 70 de 1993 demuestra la apHcacion
de obligaci6n de consulta en su artiCUlo 60; reglamentacion de la
presente ley se hara teniondo en cuenta las recomendaciones de las
comunidades negras beneflciarias de ella".
26 Charters (2008: 184), comenlando sobre la Decision 2(54) del CEDR:
Australia, A/54/18. 18 de marzo de 1999.
26
Etnorreparaciones: ia justicia etnica colecUva y la reparacion
lIUIIlera imporlante, el Relalor Especial sobre los pueblos indlgenas ha urgido
.Gobiemo de Canada negodar I. compensadon debida al grupo "tnico Me
tis por injusticias historic.s."
La importancia de la consulta en eI contexto de reparadoncs ha sido
enf.rtizada por I. Comision lnteramericana de Derechos Humanos y par la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos en varios casas tambien. Por
ejemplo, en un caso present.do par parte de comunidades mayas en contra
de Belke,la CIDH exhorto a Belice doptar las medidas necesarias para ase
gurar los derechos sabre el territorio de los pueblos mayas a traves de ampHas
consult.. plenamente informadas con elias.'"
Par sn parte,la Corte IDH, en los casas de la Comunidad Moiwana v_ Su
rinom,la Comunidad Indlgena Sawhoyamaxa v. Paraguay y la Comunidad Indi
gena Yakye Axa v. Paraguay, como medida de reparadon, ordeno a los Estados
dernandados crear fondos de desarrollo comnnitario para ser administrados
por comites de implementacion compuestos de tres miembros: uno elegido
par las victim.s, otro elegido par eI Est.do, y el tcrcero e1egido de mutuo
acuerdo par ambos." lncluso, en eI caso contra Surinam, la Corte ordena al
Estado adoptar medid .. para asegurar los derechos de dominio de I. comu
nidad, exigiendo a su vez que garantiz.r. la participaci6n y el conscntimiento
informado de las victimas y de las comunidades indigenas, incluyendo, de
hecho, a las comunidades indigenas vecinas.'o
27 Charters (2008: 191). comentando sabre ellnforme del Relator [special
de las Naciones Unidas sobre los Deroohos Humanos y las Ubertades
Fundamentales de los Pueblos Inorge-nas. Rodolfo Stavenhagen: Misi6n
a Canada, E/CNA/2005/88/Add.3, 2 de dlciembre de 2004.
28 Comisl6n lnteramericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso No.
12.053, Comunidades Indigenas Mayas del Distrito de To/edo v. Beliee.
Informe No. 40/04 de 12 de octubre de 2004, parrafo 197.1.
29 Corte iDH, caso de fa Comunidad Moiwana v. Surinam (Excepciones Pre
limlnares. Fondo, Reparaciones y Costas), senrencia de 15 de junio de
2005, Serie C, No. 124, pihrafos 214-15; Corte IDH, Caso de fa
dad Indigena sawhoyamaxa v. Paraguay (Fondo, Reparaciones yCostas),
senteneia de 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146, parrafos 224-25;
Corte lDH, Caso de 113 Comunidad Indigena Yakye Axa v. Paraguay (Inter
pretaCion de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia
de 6 de febrero de 2006, Serie C. No. 142. parrafos 205-206.
30 Corte lDH, Case de la Comunidad Moiwana v. Surinam (Excepciones Pre
Uminares. Fondo. Reparaclones y Costas). scntenela de 15 de junio de
2005. Serie C. No. 124, parrafo 210.
Documentos Dcjusticia 27
En e1 marco jurldico coIombillno, de modo similar, \a PGN exige pred
samente que las medidas de reparad6n sean est_bledd Con I_ participod6n
del grupo "tnico (Procuraduria General de 10 Nadon 2008: 29). Par tanto,
dispone que" [eIn la definicion de las medidas de reparacion asl como en su
ejecucion se debe contar can I. participacion de las comunidades a traves de
sus autoridades" (p. 105).
Adidonalmente, aunque no usa el t"rmino "reparacion", Ia Ley 70 de
1993 tambicn demuestra la relevanda de este requerimiento en varias de sus
disposiciones. EI articulo 38, par ejemplo, senala que:
Los miembros de las comunidades negras dcbcn disponer de
dios de formad6n tecnica, tecnol6gica yprofesional que los ubiquen
en condiciones de igualdad con los dem.s ciudadanos [ ... JEstos
programas especialcs de formacion debecln basarse en el entorno
economica, las condiciones sodales y culturales y las necesidades
concretas de las comunidades negras. Toda estudio a este respecto
debera rea.li7..arse en coopera.d6n c.on las comunidades negras las
cuales senin consultadas sabre la organizadon y funcionamiento
de tales programas. Estas comunidades asumiran progresivamente
I. responsabilidad de la organizacion y eI funcionamiento de tales
programas espedales de formad6n.
3i
En reladon con las poblaciones indfgen.s desplaz.das 0 en riesgo de ser
desplazad.s, la Corte Constitucional, en el Auto 04, orden6: "En .1 diseno
[del Program. de Garanti. de los Derechos de los Pueblos Indfgenas Afec
tados por eI DesplazamlentoJ se aplie.ran los padmetros constitucionales
de participaci6n de las organizaciones que .bogan por los derechos de los
pueblos indfgen.s, asf como de Hderes de los pueblos indigen.s mas afecta
dos par eI Respccto. los Planes de Salvaguarda Etnlca, I.
Corte Constitucional dispuso: "Ha de ser debidamente consultado en forma
previa can las autondades de cada una de las etnias benelidarias, de confor
midad con los parametros que ha senalado de manera reiterada I. jurispru
dencia constitucional par. que la participacion sea efectiva yrespetuos. de la
diversidad
31 De manora Similar. 01 artfculo 44 dice: "Como un mecanismo de protec
ci6n de la identidad cultural, las comunidades negras participaran en el
diseno. claboraci6n y evaluaCion de los estudios de impacto ambiental,
socioecon6mico y cultural. Que se realicen sohre los pfOyectos Que se
pretendsn adclantar en las areas a que sc ,eflere esta ley".
32 Corte ConsUtuc",nal, Auto 04 de 20(9133).
33 Corte Constitucional. Auto 04 de 2009 (34).
28
Etnorreparaciones: la justicia etnica colecliva y fa reparacion
-n En cuanto a la poblad6n afrocolombiana desplazada, la Corte Constitu
clonai, en el Auto 05 de 2009, exigi'" en igual sentido que:
el gobierno nacional [ ... J y las autoridades territoriale. de las res
pectjvas jurisdicciones, deberan en relaci6n con cada una de estas
comunidades, disciiary poner en marcha un plan espedfico de pro
tecci6n y atendon, con la participaci6n efectiva de estas yel respeto
por sus autoridades constituidas. Para eJ diseno e implementaci6n
de los planes especifieos, las autoridades deberan: r... 1Promover
I. participaci6n ofectiv. de estas comunidades, siguienda las regia..
jurisprudenda.les sabre participaci6n de los grupos etnkos
J
respe
tando las autoridades legitimamente constituidas, y garantizando
espado sufidente para que los lideres presenten a las comunidades
las medidas que serian adopt_das y para que estas presenten suge
rendas u observaciones que debenin servaloraclas especificamente
por las autoridades guhernamenta.les naGonales y territoriales co
rrespondjentes.."
De modo similar, par. eI plan nacional de prevencion, protecci6n y
.tendon, I. Corte Constitucional orden6 "al gobiemo nacional [ ... Jdisenar
un plan integral de prevencion, proteccion y atend6n a I. pabl.ci6n afroco
lombillna, con I. participaci6n efectiva de las comunidades afro y eI plena
respoto por sus autorid.des constituid.s, y de las .utorid.des territoriales
concemidas':35
En efecto, como estos ejemplos demuestr.n, I. consult. continua can eI
grupo etnico beneliciario y el control posterior de este son elementos impor
tantes que ayudan a que las de rep.radon atiendan a las especilici
dades del grupo y que cste, en ultimas, se apropie de las mismas. Solamente
con el cumplimiento de estas condiciones sera posible asegurar I. idoneidad
y efectividad de las medidas de JEC.
2) Las medidas de reparacion deben respetar
fa identldad cultural particular del grupo etnico
La identidad cultural del grupo etnico debe guiar la determinaci6n de las
medidas de reparad6n asf como su forma de implementacion (Citroni y
Quintana 2008: 320). Multiples instrumentos internacionales respaldan este
principio. Por ejemplo, el articulo 5 del Convenio 169 de la Organizaci6n
Internadonal de Trabajo (OIT) senala que, al aplicar las disposiciones del
34 Corte Constitucional, Auto 05 de 2009. p(lrrafo 169.
3S IbIdem, parrafo 182.
Documentos Dejusticia 29
instrumento en beneficio de los pueblos indigenas y bibales, "deberan reco
noeerse y protegerse los valores y practicas sociales, culturales, religiosoS y
espirituales propios de dimos pueblos" y "debera respetarse la integridad
de los valores, practieas e institucione. de esos pueblos". EI articulo 40 de la
Deelaracion de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indige
nas senala que los mecanismos proveidos por el Est.do "tendran debidamen
te en consideradon las eostumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas
juddicos de los pueblos indlgenas interesados y las normas internadonales
de deremos Aplieando este principio a un contexto especifieo de
reparacion, los "Principios y directrices para I. proteccion del patrimonio de
los pueblos indigenas disponen que I. devolucion de restos humanos y obje
tos funer.rios. los pueblos indigenas se debe realizar "de una forma cultural
mente adecuada, tal como 10 decidan los pueblos indfgen.s
En el Sistema Universal, I. importancia de respetar Ia identid.d cultural
especific. y unica del grupo .otnico interes.do es reflej.da en recomend.cio
nes y jurisprudencia de organos de deremos humanos que enfatizan que las
reparaciones deben contribuir al fortalecimiento culturaL Como un invest!
gador obscrv.:
[E]I Comito de Derecho, Humano, resalta la identidad cultural al
considerar la euestion de rep.raci6n bajo el articulo 27 del Pacto
Intern.cional de Derechos Civiles y PoUticos. Cualquier modali
dad de reparaci6n Se debe centrar en el respeto de la cultura
digena. lndependiente de ]a forma de reparaci6n y del recurso, "el
criterio de sostenibilidad requiere que las fOfmas de compensaci6n
ode otIo tipo de reparaci6n por una violad6n a los derechos indi
genas bajo el articulo 27, contribuyan a Ia viabiUdad continua de la
cultura en cuesti6n':J9
Por su parte, el Comite para Ia Elimlnacion de la Discriminacion Racial
(CEDR) ha enfati,.do Ia importancia de asegurar que los pueblos indigenas
cuenten con mecanismos legales a nivel interno,40 especlficamente, ha reco
36 Convenlo 169 de la OIT. articulo 5(a).
37 Ibidem, articulo 5(b).
38 Principios y directrices para la proteccion del patrlmonio de ios puebJos
indfgenas. articulo 21.
39 Duffy (2008: 524), errando a Scheinin (2000) (tradueeion de los au
tares).
40 Charters (2008: 183), comentando sobre las Observaciones l...tonc1uyen
tes del CEDR: Surinam. CERD/C/64/CO/9, 12 de marzo de 2004.
men que las instituciones nacionales encarg.das de resolver cuestione.
dado
I/Dbre territorios de grupos etnicos tomen en consideration sus tradiciones y
COSturo
bres
:
1
En el Sistema lnteramericano de Deremos Humanos, el rol primordial
de Ia identidad cultural del grupo "tnico bcneficiario en determinar la forma
de las reparadones se ve reflej.do en varias de las medidas de reparacion or
denadas por la Corte IDR. Estc prlncipio ya fue reconocido por la Corte en
un caso decidido en 1993, eI de Aloeboetoe y otros v. Surinam. En este caso, 1.
Corte decidi6 que, para efectos de reparacion, en coanto I. determinacion
de hijOs, conyuge y .scendientes:
Estosterminos deben serinterpret.dos segUn 01 dcrecholocal. Este,
como ya se haindieado [ ... Jno es el derecho surinames porque no
es cfieaz en la region en cuanto a derecho de familia. Corresponde
pues tencr en cuentala costumbre saramaca. Esta seta aplicada para
interpretar aquellos terminos en la medida en que no sea contraria
ala Convend6nAmericana.4'l
Mas 'Un, en Unea con este prlncipio, la existencia 0 inexistencia de ar
chivos oficiales est.tales no debe determinar el a1cance de las reparaciones.
Por ejemplo, al determinar qui en se consider. victim. para efectos de ser be
nefiel.rio de reparaciones en el Caso de la Comunidad Moiwana v. Surillam, 1.
Corte IDH tomo en consider.cion e1 hecho de que muchos de los miembros
de la comunidad N'djuka Maroon no poseen docomentos de identificacion,
y por tanto aceptola utiliz.ci6n de metodos alternativos tales como "una de
cl.raci6n rendida ante Iutoridad pertinente por un Uder reconocido por
los micmbros de la comunidad que residan en Moiwana, unida a I. deelara
cion de dos personas .dicionales, que den fe, e1ararnente, de la identidad de
la
41. Charters (2008: 183}, comeotando sobre las Obserllaciones
tes del CEDR: Guyana, CERD/C/GUY/CO/14, 4 de abril de 2006.
Corte IDH. Caso AloebOetoe Y otros v. Surinam (Reparaciones 'i Costas),
42
sentencia de 10 de scptiembre de 1993, Serie C, No. 15, parrafo 62,
Corte 1OH, caso de /a Comunidad Mo/wana v. Surinam (Excepc;oncs Pre
43
liminares, Fondo, Reparaclones y Costas), sentencia de 15 de juniO de
2005, Serie C, No, 124, parrafo 178. Vease tambien, Caso A/oeboetoe Y
otros v. Surinam (Reparaciones yCostas), sentencia de 10 de scptiembre
de 1993, Serie C. No. 15, parrafo 63: "Es cierto que la Identidad de las
personas debe probarse, en genera!, medIante la documentaci6n cor
respondiente. Pero \a situacion en Que sa encuentran los saramacas sa
debe en gran medida a Que el Estado no mantiene en la regiOn lOS regis
3:1
Oocumentos Dejustici
a
30 Etnorreparaciones: la justicia etnica colectiva y If.! reparac16n
La Corte IDH, en varias ocasiones, ha rec:onoc:ido que en c:asos que
volucren personas 0 comunidades etrueas, las medidas de reparacion deben
contar con un elemento colectlvo para ser efectivas. Ha establecido que "las
reparaciones adquieren una especial sigrufieacion colectiva"'" y que, tenien.
do en cuenta que las victimas individuales pertenecen a grupos etnicos, un
componente importante de la reparacion individual consiste en las repara.
ciones otorgadas a la comunidad entera.'"'
Entre otros antecedentes, como observa Un comentarista sabre la
Corte lDH:
[E]n el caso reciente de un lider indigena asesinado por militares,
la Corte no se rcfiri6 a los miembros individuales a1 otorgar medi
das de reparacion sobre desarrollo, sino ala comunidad. La COfte
ordena Ia creacion de un fondo de 40 mil d6lares en beneficio
de la comunidad, el cual deberia administrarse segun las costum.
bres, formas de consulta y tradiciones de I. comunidad. Dada la
concepcion que Henen jas comunidades indigenas sobre su pro
pia estructura social, esta interpretacion debe ser tomada como la
mas adecuada.50
Ademas, como ese comentarista agrega, en un caso anterior, en el eual
la Corte abordo los derechos territoriale. de una comunidad ind/gena en
Nicaragua y ordeno el pago de 50 mil dolares a la comunidad de Mayag.
na (Sumo) Awas Tingni como medida de indemnizacion, sin precisar los
miembras individuales del grupo/ "el 'inten's colectivo en beneficio de I.
ComUnidad Awas Tingni' fue el factor decisivo que motivo la reparadon
pecuniaria ordenada por la
48 Corte fOH, Case de la Comunidad Indigene Yakye Axe v, Paraguay. sen
tene!a de 17 de junio de 2005 (fondo, Reparaciones y Costas), Serie C,
No. 125, parralo 188.
49 Corte IDH, Case de fa Masacre Plan deSBnchez, sentencia de 19 de
embre de 2004 (Repalaciones), Serie C, No. 116, parraro 86; Corte IDH,
Caso de la Comunidad Moiwane v. Surinam, sentenCia de 15 de junlo de
2005 (EJ(Cepciones Prellminares. Fonda, Reparaciones y CostaS). Serie
C, No. 124, parralo 194.
50 Sehonstelner (2008: 136), comentando sobre Corte IDH, Coso Escue Za.
pata \I. Colombia (Fonda, Reparac!ones y Costas), sentencia de 4 dejulio
de 2007, Serie C, No. 165, parrafo 168 (traduccion de los autores).
51. SchOnsteiner (2008: 137), comentando sabre Corte IDH. Casa de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua (Fondo, Repara
ciones y Costas), sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C, No. 79,
34
Etnorre,oaraciones: !a jUSticia etnica colectlva y la reparaciOn
En varios otros casas, a1 considerar I. dimensi6n colediva del dana
causado par las violaciones, la Corte tambien orden6 medidas de reparaci6n
colectiv., tales como el establecimiento de un fondo de desarrollo para I.
implement.cion de programas comunitarios en materia de salud, vivienda y
educacion/" as! como la inversion de recursos para reabrir y proveer eI perso
naI necesario para una escuela que habf. ,ido cerrada."
En Colombia, como observa Ia Procuraduria General de la Nadon, la
Corte Constitucional ha manifestado que:
los dcrechos de las comunidades indigenas -extensivos a los
bios tribales (afrodescendientes)- "no se reducenalos predicables
de sus miembros individualmente considerados, sino que logem
radicarse enla comunidad misma que como tal aparece dotada de
singularidad propi. [ .. ,1 como sujetos coleclivos autonomos Y no
comO simples agrcgados de sus miembros.S4
Profundizando sabre esle punto, en un fallo redente la Corte Constitu
cional reitero que "los derechos fundamentales de las comunidades indfgenas
no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos;
estas comunidades son un sujeto coleetivo y no una simple sumatori. de suo
jetos individuales que compartcn los mismos derechos 0 intereses difusos a
agrupados",5\ Por tanto, la PGN recomienda que "las medid.s de rep.rad6n
sean de caracter colectivo e individual, dadas las dos dimensione, del derecho
a I. identidad cultural" (Procuraduria General de la Nadon 2008: 29). En
desarrollo de este principia, Ia PGNha dispuesto que "[I]as redamaciones de
los grupos etnicos se formularao de manera colectiva a traves de sus autorida
des legitimas [.,.J salvo que de acuerdo can sus procedimientos internos se
dedda formular solicitudes individuales" (p, 99).
En el contexto de los derechos territoriale" la importanci. de I. dimen
sion colectiva de los derechos de los grupos <'tnicos es aun m.yor. Par ejem
plo, el Capitulo III de la Ley 70 de 1993, sobre Reconocimiento del derecho
paffafo 169 (traducci6n de los autores.)
52 Corte 10K, Caso de Ia Comunidad Moiwana v. Surinam, sentencia de 15
de Junia de 2005 (Excepciones ?reliminares, Fondo. Reparaclones y cos
tas), Serie C, No. 124, parralo 214.
53 Corte 10K. caso A/oeboetoe Yotros v. Surinam, sentencia de 10 de sept\-.
embre de 1993 (Reparacion.s Y Costas), Serle C, No. 15. parraro 96.
54 ?rocuradurfa General de 161 Nac[on (2008: 99-100), citando a la Corte
ConstituCional, sentencia T-380 de 1993.
55 Corte Const'ltuClonal, sentencia de 2009 (19).
oocumentos Oeju5tlcia
35
I. propiedad co1eetiva, incluye disposiciones sobre el car.icter inalienable,
imprescriptible e inembarg.ble de las tierras .frodeseendientes designad.s al
uso colectivo.'"
Dad. la n.turaleza colectiv. de los derechos sobre tierras de los grupos
etnicos, el desplazamiento forzado .fecta dicha dimensi6n colectiva en vario.
sentidos. L. jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre pueblos indige
nas en situaci6n de desplazamJento ha senalado que:
[elntre los distintos factore. del desplazamiento forz.do que COn
llevan una violaci6n de estos derechos colectivos Se encuentran Ja
perdida 0 _I .bandano del territodo tradicional, el desarr.igo que
lompe las pautas culturales directamente asociadas .aJ territoriol eI
desplazamiento especialmente agudo de los lideres y .utoridades
tradicionales con necesarias secuelas sobre Ia integridad cultural,
yen general!. mptora de! tejido social Qos.dapor este crimen."
Las medid .. de rep.meion sobre desplazamiento fonado por tanto de
ben ser evaluadas desde una perspcetiva tanto coleetiva como individual.'1S
Aun en caso de indemniz.ciones u otr rep.raeiones que involucran I.
entreg. de recursos economicos al grupo etnico,la Directiva Presidencial 0 I
de 2010 dispone que se tomen medid .. para asegurar el goce colectivo de las
mismas.
59
4) Para que las reparaciones sean encaces,
la determinaci6n de las medidas de reparaci6n debe
partir de /0 especinco y debe ser enfocada haela
/a sat/stacei6n de las neceSidades del grupo etnico
Una formulation de la lEC que adopte las neeesidades del grupo etnico
como su punto de partida contribuira a garantizar que las reparaciones
proporcionadas eumplan con los requisitos de idoneidad y efeetividad.
Tal como senal.n Karla Quintana y Gabriella Citroni, ex funcionarias de
I. Corte lDH, "para ser efectivas, dicha. medidas dcben cumplir las neee
sidades manif.stadas por la comunidad indfgena direetamente involucrada
y debe evitarsc una perspertiva paternalista. De hoeho, las medidas perci
56
Ley 70 de 1993. capitUlo 3. articulo 7.
57
Corte Constitu'ional, Auto 04 de 2009 (32).
58
Cone ConstitucionaJ. Aut<> 04 de 2009 (24),
59
Dlrectiva Presidencial 01 de 2010, sabre fa garontia del derecho
mental a la consulta previa de los grupos etnicos nacJonales, secci6n
5(b).
36
Etnorreparaciones: la jUSticia etnica colcctiva y la repamci6n
bidas por la comunidad como impuestas desde afuera seran inutiles y, en el
largo plaw, pueden tambien producir efectos negativos" (Citroni y Quin
tana 2008: 321).'"
De hecho, este es el principio fundamental utilizado .ctualmente por
la Corte lDH al deddir casos que involucran grupos emicos. Combinando
este eriterio eon el requisito de la consulta que describimos supra, I. Corte
lDH en sus decisiones apunta a "satisfacer las necesidades manifestadas di
rectamente por los miembros de las comunidades indigenas involucradas
(Citroni y Quintana 2008: 326).6' Por ejemplo, en el Caso de la Masacre
Plan de Sanchez v. Guatemala, la Corte designo un comite que habria de
incorporarse la comunidad con eI proposito de formular metodos de eva
luacion medica y sicologica, permitiendo de csta manera que los miembros
del grupo indigena participaran en la creacion de la politica publica sobre
salud (Gomez 2008: IS2). Adicionalmente, la Corte ordeno al Estado gua
temalteco proveer recursos para el mantenimiento y mejora de una capilla a
la que los miembros de la comunidad ya habian acudido para rendir home
naje a las vktimas asesinadas en la masacre.
62
Por otro lado, en los casos de las comunidades indlgenas paragua
y.s, Sayhoyamaxa y Yakye Axa, estas estaban vlviendo en condiciones in
humanas precisamente porque no lograron, a nivel interno, haeer efeeti
vos sus derechos a los territodos ancestrales. Ast, la Corte lDH encontro
la pertinencia de crear fondos de desarrollo para brindar agua potable e
infraestructura sanitaria, asl como de implementor proyectos en materia
de educaeion, salud, vivienda y agricultura." Mas aim, en ambos casos, la
Corte ordeno que "mientr .. la Comunidad se eneuentre sin tierras, dado
su especial estado de vulnerabilidad y su imposibilidad de acceder a sus
mecanismos tradicionales de subsistencia'; el Estado debera suministrar de
manera inmediata y periodic., entre otros servieios, agua potable, atencion
60 Traducci6n de los autores.
61 Traducc16n de los autores.
62 Corte IDH, Caso de fa Masacre Plan de sanchez v. Guatemala (Repara
ciones y Costatc;), sentencia de 19 de noviembrc 2004, Seric C, No. 116.
parralo 104.
63 Corte IDH, caso de fa Comunidad Indigena Sawhoyamaxa v, Paraguay
(Fondo, Reparacrones y Costas). sentencia de 29 de marIO de 2006,
Serie C, No. 146, parrafo 224; Corte IDH. caso de la Comunidad Jndigena
Yakye Axe v. Paraguay (Fonda, Reparaciones y Costas), sentencia de 17
de junio de 2005. Serie C, No. 125, 205.
Documentos Deiusticia
37
medica y rnedicinas, infraestructura para el manejo de desechos biol6gicos,
y materiales educativos bi/ingues apropiados."
En Colombia, Ia PGN resalta Ia importancia de analizar las necesidades
y condiciones reales enfrentadas por los grupos etnicos a Ia hora de deter
minar las medidas de reparacion. SegUn esta entidad, Ia reparacion integral
no consiste solamente en procedirnientos 0 mecanismos que garanticen los
derechos territoriales; tambien requiere medidas complementarias que ase
guren Ia materializacion de estos derechos en condiciones de vida digna para
las comunidades (Procuraduria General de Ia Naci6n 2008: 120). Basindose
en Ia jurisprudencia de Ia Corte IDH, Ia PGN posteriormente recomienda Ia
creacion de fondos para el desarrollo comunitario asi como programas comu
nitarios para mejorar Ia infraestructura y Ia atencion medica (p. 121).
El Capitulo VII de Ia Ley 70 sobre Planeacion y Fomento del Desarrollo
Economico y Social tarnbien contiene varios articulos que reflejan el princi
pio de que las medidas de reparacion deben ser abordadas desde 10 especifico
-el grupo etnico en cuestion- y deben ser orientadas a sus necesidades
concretas. El articulo 49, por ejemplo, senala:
EI disefio, ejecuci6n y coordinaci6n de los planes, programas y pro
yectos de desarrollo econ6mico y social que adelante el gobierno
y la Cooperaci6n Tecnica Internacional para beneficio de las co
munidades negras de que trata esta ley, debeci hacerse con la par
ticipaci6n de los representantes de tales comunidades, a fin de que
respondan a sus necesidades particulares, a la preservaci6n del medio
ambiente, a la conservaci6n y cualificaci6n de sus pnkticas tradi
cionales de produccion, a la erradicaci6n de la pobreza y al respeto
y reconocimiento de su vida social y cultural. Estos planes} progra
mas y proyectos debenin reflejar las aspiraciones de las comunidades
negras en materia de desarrollo (enfasis agregado).
lComo reparar vio/ae/ones de/ dereeho
a/ territor/o? Un ejemp/o emb/emat/eo
de etnorreparaeiones
Como explicamos en la seccion introductoria, al describir eI contexto co
Iombiano nos centramos en el despojo de tierras y territorios por ser un tipo
64
Corte IDH, Gaso de la Comunidad Indigena Sawhoyamaxa v. Paraguay
(Fonda, Reparaciones y Costas), senten cia de 29 de marzo de 2006,
Serie C, No. 146, pimafo 230; Corte IDH, Gaso de la Comunidad Indigena
Yakye Axa v. Paraguay (Fonda, Reparaciones y Costas), sentencia de 17
de junio de 2005, Serie C, No. 125, parrafo 221.
38
Etnorreparaciones; la justicia etnica colectiva y la reparacion
de violaci6n de derechos con repercusiones particulannente graves y tras
cendentales para los grupos etnicos. En esta secci6n volvemos a este tema.
Utilizarnos el ejemplo de etnorreparaciones por violaciones del derecho al
territorio porque en el area de JEC es el caso que mas ha sido abordado y, ala
vez, ilustra varios de los principios y criterios que detallamos en este apartado
sobre como hacer efectiva laJEC en la practica.
Como punto de partida, aplica de manera contundente el criterio de
analizar el significado de la violacion a traves dellente del grupo etnico afecta
do. Para los pueblos indigenas y afrodescendientes, las tierras (en especial las
tierras ancestrales) y sus recursos naturales son de suma importancia. Dada
la relacion estrecha entre la identidad cultural y el territorio, asi como las gra
ves consecuencias que puede implicar para otros derechos el irrespeto de los
derechos territoriales, las medidas de reparacion tienen que incluir garantias
para asegurar, tanto en la normatividad como en la prictica, los derechos te
rritoriales colectivos.
Mas aun, debido al Significado que tienen para los grupos etnicos la tie
'I
rra, el territorio y los recursos naturales, la restituci6n (acornpafiada por la
reparacion por cualquier dano ambiental causado) es la regia general de repa
il
l
racion cuando estos grupos han sido despojados de las tierras que han ocupa
do 0 usado tradicionalmente. Esta regla, a su vez, concuerda con el principio
de respeto por la identidad cultural del grupo afectado, dada la importancia
del territorio para su supervivencia no solo fisica sino tambien cultural. -oni
camente en casos de imposibilidad de restitucion por razones validas, el Es
tado puede acoger la alternativa de proporcionar compensacion justa. Dicha
compensaci6n debe consistir en otras tierras, territorios 0 recursos de igual
calidad, tamano y estatus legal 0, en caso de no ser posible, pueden acoger
compensacion monetaria 0 cualquier olra forma apropiada. En palabras del
investigador Aoife Duffy, "obligar a los pueblos indigenas a aceptar una com
pensaci6n pecuniaria como reparaci6n por tierras perdidas es discriminato
rio e ignora la relaci6n especial que muchos pueblos indigenas tienen con sus
territorios tradicionales" (Duffy 2008: 527).05
Estos principios han sido consolidados en varios instrumentos interna
cionales asi como en la jurisprudencia internacional. Por ejemplo, el articulo
28 de la Declaracion de la GNU sobre los derechos de los pueblos indigenas
senala:
65 Traduccion de los autores.
39
Oocumentos Oejustic\a
os pu OS indigenas tienen derccho a la reparac' 6
di d' cl I ' n, por me-
os que pue en m . wr it restitud6n 0, cuando ello no sea
sibl. una,' d ' ", "a1 P
r n emmzaClon Justa1 nnparcl' y equitativ3
J
por las
tierras los territorio, ylos s tr d' , __ , L
, ...... 0 que a lC!Ollalm.. na}'an
poseido u ocupado " utilizado d. otra forma y que bayan sid"
confiscados, tornados, ocupados, utilizados a danados sin su
consentimiento Iibre, previo e informado,
2, Salvo que los pueblos interesados bayan convenido libremente
en otra cosa.. Ia indemnizadon consistira. en tierras, territorios
y recursos de igual calidad, extension y condid6n juridica 0 en
unamdemruzac16nmonetariauottarepara6
a n C\.-UdU<i.
EI articulo 10 del rnismo iustrumento .dvierte que:
Los pueblos indigonas no seran dcspla7.ados por la fuerza de sus
tjerras 0 tetritorios. No se procedera. a ningim traslado sin el con
sentimiento llbre, previo e informado de los pueblos indigenas in
tcresadosJ ill sin un acucrdo previo sobre una indemnizad6n justa
y equitativa y, siempre que sea posible, La opewn del TegresD (entasis
.greg.do).
EI requisito de compensaci6n justa contiene componentes tanto proce
dimentales como .ustantivos. En cumphmiento de los primeros, y en concor
dancia con 1a obligacion de consulta que describimos arriba, la obtencion de
acuerdo por parte del grupo etnico por medio de un proceso transparente es
de vital importancia. En eu.nto .1 aspecto sustantivo, las tierras a1temativas
deben ser iguales en calidad, tamano y situacion legal. Si Se otorga compeusa
ci6n monetaria, el manto debe tambien consider.rs. como justo yequitativo,
Por ejernplo, el Relator Especial sobre Pueblos lndigenas criticol. compen
sacion otorg.da por el gobierno de Nueva Zelanda .1 pueblo maori en los
sigllientes terminos:
La cantid.d total de tierra d"'llelta por via de compensaci6n des
pues de los acuerdos constituye un pequeno porcentaje de los reela
moo de tierras, }' el efectivo pagado constituye generalmente menos
dell por ciento del valor actual de la tierra, EI gasto total del Estado
en acuerdos por redamos basados en violaciones de Tratados en
I. Ultima dec.da (aproximad.mente $800 millones en moned. de
Nueva Zelanda) constituye aproximadamente ell,6 por dento del
presupuesto anu.l del gobierno.'"
66 fnforme del Relator EspecJal de las Naciones Unjdas sobre los Derechos
40
f.:.tnorrepar8Ciones: !a justicia etnica colectiva y Iki reparaci6n
.
Reconociendo la importancia de restimir. los pueblos mdigen.s sus te
. . . , . . .
ITltonosdeocupaclononsotradlClonal,lasRecomendacJOnesgeneralessobre
. , '.
los pueblos mdlgenas del CEDR, tgualrnente mstan a los Estado. a devolver
"los territorios tradicionalrnente poseido. 0 usados" que han sido tornados
de 10. pueblos indigenas "sin su consentimiento previo e Wormado':'
En este mismo sentido, el Converno 169 de I. OrT establece un. pre
sunelon contra Ia reubicacion de pueblos indigenas y afrodescendientes. Pri
mero reconoce que "los gobiernos deberan respetar la importancia especial
que para las cultura. y val ores espirituales de los pueblos interesados reviste
... . , I
su relacl6n con las tlerras 0 terntortOS, 0 con ambos, segun os casos, que
pan 0 utilizan de a1guna otra manera, y en particular los aspectos colectivos
de esa relaci6n",' Asi, la reubicaci6n de estos grupos es permitida soiamente
cuando os considerad. necesaria como una medida excepelonal.
69
Adicional
mente, "[s]iempre que sea posible, estos pueblos deberan tener el derecho de
regresar a sus tierras tradicionales en cumto dejen de existir las causas que
motivaron sus traslado y reubicacion".'o El Converno continua estableciendo
que cuando el retorno no sea posible la alternativa es proveedos con "tierras
cuya calidad y cuyo estatuto juridico sean por 10 menos iguales a los de las
Humanos y las Libertades Fundamentales de les Pueblos Indfgenas, Ro
Stavenhagen: Mision a Nueva lelandia, E/CN.4/2006/78/Add,3,
13 de marzo de 2006, parraro 27.
67
Recomendaci6n General XXIII del CEDR, sobre los derechos de tas pc
blaciones indfgenes, 18 de agosto de 1997, articulo 5. Vease tam bien,
Observaclones Finales del Comite de Oerechos Humanos: Chile, CCPRj
C/79;Add,104, 30 de marzo de 1999, parrafo 22: "EI Comito toma nota
de las diversas medidas legislativas y actministrativas adoptadaS para
respetar y hacer que se respeten 105 derechos de las personas que per
tenecen a las comunidades indigenas de Chile a disfrutar de su cultura
prupis. No obstante, el Comlte se siente preocupado por los proyectos de
cnergfa hidroelectrica yotr05 proyectos de desarrollo que podrfan afectar
el estilo de vida y los derechos de las personas que pertenecen a las
comunidades mapuches y otras comunidades indl'genas. Es posible Que
la relnstalaci6n y la indemnjzaci6n no sean adecuadas para dar cumpli
miento al articulo 27 del Pacto. Par consiguiente: en cl momento de pla
nificar medidas Que afecten a 105 miembros de comunidadeslndigenas,
el Estado Parte debe conceder prioridad a 18 sostenibilidad de la cultura
y el estllo de vida indlgenas y a la partic'lpacion de los pueblos indigenas
en 18 adopci6n de decislones que los afecten',
68
Convenio 169 de la OIT, artIculo 13(2).
69
Convenio 169 de la OrT, articulo 16(2).
70 Ibfdem, artfculo 16(3).
Documentos Dejusticia
41
tierras que ocupaban anter;ormente, y que les pennitan subvenir a Sus nece
sidades ygarantizar su desarrollo Resaltamos que la indemnizadon
monetaria como modalidad de compensacion solo Sera posible cuando el
grupo etnico haya expresado preferoncia por esta siempre que se cuente COn
"las garanti.s
La Corte IDH tiene jurisprudenda extensiv. sobre la importancia del
territorio para grupos ctnicos y las medidas de reparacion apropiadas cuando
sus derechos al territorio han sido violados. Par ejemplo, en los casos de las
comunidades indigenas Sawhoyamaxa y Yakyc Axa, la Corte expuso sobre el
significado especial del tcrritorio para estas comunidades:
La cultura de los miembros de las comunidades indigenas co
rre..liponde a una forma de vida particular de ser vet y actllar en el
J
mundo, constituido a partir de su estrccha relad6n Con sus tierras
tradicionalcs y recursos naturales, no s610 por ser estos su princi
pal medio de subsistencia, sino ademas porque constituyen un eJe
mento integrante de su cosmovisi6n
J
reijgiosidad y, por ende, de su
identidad cultural"
Por tanto, la forma ideal de reparaci6n es Ia restituci6n de las tierras an
cestrales a los grupos ctnicos. La decisi6n de I. Corte IDH en el Caso de la
Comunidad Indigena Sawhoyamaxa es i1ustrativa:
[Lla Corte consider. que la devoludon de las tierras tradicionales
a los miembros de I. Comunidad Sawhoyamax. es I. medid. de
71 Ibidem. artiCUlO 16(4).
72 Ibidem. ar!iculo 16(4).
73 Corte IDH, Caso de 113 Comunidad Indfgena Sawhoyamaxa v. Paraguay
(Fonda. Reparaciones ':I Costas), sentencia de 29 de marzo de 2006.
Serie C, No. 146. parrafo 118; Corte !DH, Caso de /a Comunidad Indf.
gena Yakye Axa v, Paraguay {Fondo, Reparaciones y Costas). sentencia
de 17 de junio de 2005. Serie C. No. 125, p;irraro 135. AI determinar la
compensaci6n por denos moraJes en los casos de las comunidades de
Sawhoyamaxa y Yakye Axa, la Corte Interamerir.ana conSide(Q que: "'Ia
signification espeCial que 113 tierra tiene para los pueblos indfgenas en
general, y para los miembros de flasr..omunidadesI. en particular, impllea
que toda denegacion al goce 0 ejercicio de los derechos territoriales
strea el mcnoscabo de valores muy representativos para los miembros
de dichos pueblos. quienes COrren el perigro de perder 0 sufrir danos
irreparabJes en su vida e identfdad yen el patrlmonlo cultUral por trans
mitirse a las futuras generaciQnes", Corte IDH. Caso de la Comunidad
Indibif3na $awhoyamaxa y, Paraguay, parrafo 222; Corte IDH, Caso de 18
Comunidad Indigena Yakye Axa v. Paraguay, parrafo 203.
42
Etnorreparaciones: 18 justlcia etnica colectiva y la reparacion
reparacion que mas se accrca a la restitutio in integrum, por 10 que
dispone que el Estado debe .doptar todas las medidas legislativas,
administrativas y de cualquicr oba indole necesarias para asegurar
a los miembros de la Comunidad el derecho de propiedad sobre
sus tierras tradictona!es y, por 10 tanto, su uso y goCC?4
EI hecho de que el gropo "truco ya no tenga posesi6n de sus territorios
tradidonales no preduye sus reelamos:
[Llos miembros de los pueblos indigenas que por causa.< ajen.s a
su voluntad han salido 0 perdido la poscsi6n de sus tierras tradi
donales mantienen el dcrecho de propiedad sobre las mismas, aun
a falla de titulo legal, salvo cnando las tierras bayan sido legitima
mente trasladas a terceros de buena fe [ ... J[L]os miembros de los
pueblos indigen.s que involuntariamenle han perdido I. posesi6n
de sus tierras, y estas han sido trasladas legitimamente a terceros
inocentes, tienen el dcrecho de recuperarlas 0 a obtener otras
rras de igual extensi6n y caUdad. Consecuentementc, 1a posesion
no es un requisito que condidone la existenda del derecho a la
cuperaci6n de las tierras indtgenas,15
Sobre el tema de restricdones temporales en reclamos de restituci6n en
particular, Ia Corte IDH ba ,enalado que:
en casos como el presente, [en los] que la relacion con la tierra se
manifiesta r... ] en las actividadcs tradicionales, sl los indigenas
realizan pocas 0 nmguna de csas actividadcs tradicionales dentro
de las tierras que han perdido, porque se han vis!o impedidos de
hacerlo por causas ajenas a su voluntad r... ] como violencias 0
amenazas en Sil contra, se entendcra que el derecho a la
cUm persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan.
76
En caso de que las tierras tradicionales se encucntren actualmente en
manos privadas, la Corte IDH ha senalado que "el Est.do debenl valorar Ia
legalidad, necesidad y propordonalidad de Ia cxpropiaci6n 0 no de esas tie
74 Corte IDH. Gaso de /8 Comunidad Indfgena Sawhoyamaxa v. Paraguay
(Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 29 de marzo de 2006,
Serie C, No. 146, p;irrafo 210.
75 Corte IDH, caso de /a Comunidad Indrgena Sawhoyamaxa v. Paraguay
(Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 29 de marzo de 2006,
Serie C, No. 146, 128.
76 Ibidem, pGlfrafo 132.
Documentos Oejustlcia 43
rras con el fin de lograr un objetivo legitimo en una socicdad
teniendo en cuenta para lograrlo las partkularidades [ ... ] [de las comuni
dades etnicas afectadas aSI como] sus valores, usos, costumbres y derecho
Onicamente se permite a los Estados eonsiderar otras
formas de reparacion cuando existan "razones concretas y En
dichos casos, "Ia compensacion que se otorgue debe tener como orientaci6n
principal el significado que tiene Ia tierra" para los grupos etrucos afectados:!9
Los parametros especificos para la determinacion de tierras alternattvas
fueron establecidos por la Corte IDH en el Caso de la Comunidad Indigena
Yakye Axa, y resaltan la necesidad no solamente de hacer I. consult. sino de
obtener el consentimiento del grupo afectado:
Si por motivos objetivos y fundamentados, Ia reivindicad6n deJ
territorio ancestral de los miembros de la Comunidad Yakye Axa
no fuera posible, e1 Estado debera entregarle tierras altemativas,
(i) que seran e1ectas de modo consensu.do con]a Comunidad, (n)
conforrne a sus propias formas de consulta y dedsi6n, val ores, USos
y costumbres. En uno u otro casa, (iii) la extensi6n de las tierras de
bera ser la suficicnte para garantizar e1 mantenimiento y desarrollo
de I. propi. forma de vida de I. Comunidad."
Por ultimo, el reconocimiento de los derechos reales del grupo etnico
debe ser "efectivo en la realidad y la En este sentido, el "reconod
miento meramente abstracto 0 juridico de las tierra.<, territorios 0 recursos
indlgenas carece prkticamente de sentido si no se ha establecido y delimi
tado fisicamente la La condusi6n de la Corte IDH en el caso
Yakye Axa resalta la siguiente observacion: "Las violaciones de los derechos
humanos ocasionadas alos miembros de la Comunidad YakyeAxa ded.radas
en la presente sentenci. tienen como base comun primordialmente la fult. de
materializad6n de los derechos territoriales ancestrales de los miembros de
I. Comunidad, cuya existenda no h. sido discutida por el La Corte,
T7
Corte fDH, Gaso de la Comunidad Indigene Yakye Axe v. Paraguay (Fonda.
Reparaciones y Costas), sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C, No.
125. parraro 217.
78
Ibidem. parrafo 149.
79 Idem.
lit)
Ibfdem, psrrafo 217 (fa enumeraci6n es de los autores).
81
Ibidem, parrafo 141.
82
Ibidem. parraro 143.
sa
Ibidem, parrafo 211,
44
por tanto, ordeno al Estado de Paraguay delimitar, demarcar, otorgar titula
cion y transfern las tierras tradicionales identificadas a I. comunidad Yakye
Ax. de manera gr.tuita con un plazo de tres anos."
En cuanto a I. normativid.d colombiana, las disposiciones contenidas
en el Convenio 169 de la OIT sobre estos criterios hacen parte del marco nor
mativo, ya que este instrumento fue ratificado e incorporado ala legislacion
intern. mediante la Ley 21 de 1991. Desde entonces, sus principios han sido
reiterados por varios organos estatales.
Por ejemplo, I. PGN ha emitido pautas detalladas sobre los temas de te
rdtorioy reparaciones, haciendo enfasis en que las medid.s de reparaci6n de
ben inciulr, respetar y garantizar los derechos colectivos de las comunidades
etnicas sobre su territorio (Procuraduria General de la Naci6n 2008: 112).
Tambien .dvierte que el desconodmiento de sus derechos sobre el terri Iorio
pone en peligro eI derecho inalienable a la vida, asi como a su integridad cul
tural y <ltnk. (p. 114). Mas aun, el derecho ala reparacion impliea la restitu
ci6n de los territorios emicos que han sida abandonados por razones ajenas a
la comunidad 0 de los temtorios que les han sido usurpados (p. 119). Solo en
casos excepcionales las reparadones podran consistir en proveer a las comu
nidades etllicas de t.mtorios altern.tivos (p. 120).
Este ultimo principio es rellejado tambien en la Directriz del Ministerio
del Interior y de Acd6n Social, I. cu.1 explicitamente senala que para que las
autoridades estatales trabajen hacia la reubieacion de los grupos indigenas des
plazados, "es necesario que los interesados solidten por eserito expresando el
interes de reubicarse en lugates diferentes a los de su procedenda, es dedr de
no retornar asu lugar de origen" (Ministerio del Interiory de Justicia yAgencia
Presidencial para la Accion Social y I. Cooperadon Internacional 2006: 15).
Los temas del territorio yde su Significado para los pueblos indlgenas
y afrodescendientes han sido abordados ampliamente por la Corte Consti
tucional de Colombia. Por ejemplo, el Auto 05 explica que, para los pueblos
afrocolombianos:
el territorio tiene una importancia muy profunda que va mas alia
de simplemente contaI' con unlugar paravivir ysostenerse. EJ terri
torio es una expresi6n de su memoria colectiv3, de su concepd6n
de la libertad [ ... ). El territorio es una concepcion integral que in
duye 1a tierra) la comunidad, la natura1eza y las rebdones de inter
dependenda de los diversos componentes. Del territono tambien
$4 Ibidem, parrafos 215. 217.
Etnorreparaciones: la justicia etnica colectiva y !a repar.1cion
Documntos Deiusficia 45
hacen parte usus y cosrumbres Vinculadus a su habitat que las
comunidades afrocolombianas han mantenido por Siglos y que Se
expresan trunbien en los saberes que la gente tiene.8$
En el Auto 04, I. Corte Constitucional describi6 el imp acto de las vio
laciones de los derechos territoriales de los pueblos indlgenas de la siguiente
manera:
Los pueblos indlgenas estan espedalmente expuestos, en
,ion, al contlicto arIruldo y aI desplazamiento, principalmentc por
su situad6n ante la tierra [ ... ] Simultaneamente, para los pueblos
indigenas la importancia de sus territorios para sus culturas y su
subsistencia e integridad etnicas, hace mas lesivos tanto los factores
causal.. del desplazamiento como el desplazamjenlo en sl mismo,""
Como consecuencia, al formular medidas de reparaci6n, se debe tomar
en cuenta el hecho de que su relaci6n can el territorio es esencial para la su
pervivencia cultural y flsica del pueblo afectado."
En erecto, la Corte Constitucional ha fallado en el sentido de que para
ambos pueblos, indlgenas y afroco!ombianos, la relaci6n que tienen con el te
rritorio y sus recursos naturales implica que el desplazamiento fonado cons
tituya una amenaza directa a su Supervivencia cultural," Por eso, el principal
objetivo en relad6n con las poblaciones desplazadas forzadamente es garan
tiz_r su retorno en condiciones de seguridad y dignidad.'" A SU vez, el Estado
debe atender los casos especiales en los cuales individuos, .milias 0 comuni
dades no puedan regresar a sus territorios debido a las amenazas persistentes
por parte de aquellos que los desplazaron. '"
Haciendo referencla a los grupos especialmente vulnerables, ineluyen
do a las minor!as etnicas, el siguiente extracto de la Corte Constitucional en
la sentencia T-602 de 2003 resume varios de los principios mencionados en
este capitulo. Demuestra una preferencla por el retomo de las personas des
plazadas a sus lugares de origen, enfatiza la importancla de analizar la viola
d6n a traves dellente de los afectados, y propone medidas reparadoras que
85
Corte Constitucfonal, Auto 05 de 2009. parrafo 93,
86
Corte Constitucional, Auto 04 de 2009 (9-10),
87
Corte Constltuelanal, Auto 04 de 2009 (12).
85
Corte Constitucional. Auto 04 de 2009 (32), citando a la Corte Constitu.
ciona!, AUlD 218 de 2006.
85
Corte Consutucional, Auto 04 de 2009 (34).
90 Idem,
46
Etncrreparaclones; la justic10 etnicn COlectiva y la reparJci6n
toman en cOMderacion la marginalizaci6n hist6rica y que promueven las
acciones afirmativas:
La Corte enfatiz6 que "siempre que no sea posibJe el retorno a1
lugar de origen de los desplazados en condiciones de dignidad,
voluntariedad y seguridad, la respuesia estatal debe arlicu1arse en
torno a acdones afirmativas ( ... 1que garanticen (i) el acceso a bie
nes yscrvidos basicos en condiciones de no discriroinacion, (ii) la
promocion de la igualdad, y (iii) I. alendon a minorl .. etnlcas y
a gropos tradicionalmente marginados, ya que no puede obviarse
que Colombia es un pais plurietnico y multicultural y que buena
parte de la poblaci6n desplazada pertenece a los distintos grupos
etnicos [ ... Jy, bien ..bido es que 'SIaS padecen todav'a una 61erte
discrimina.d6n enlas areas rurales yen las zonas urbanas margina
les. Para expresarlo en otros terminos, la atenci6n ala poblacion
dcsplazada debe basarse en .edones aiinnativas y en enfoques dife
renciales sensibles al genero, la generaci6n, la etnia, la discapaddad
yla opci6n
Concluslones
En este articulo buscamos contribuir a amp liar la comprension de los en
foques te6ricos, politicos y juridicos utilizados para analizar cuesliones de
distribuci6n en contexto, de tramidon. Par. este prop6sito hemos ofrecido
una tipologfa de criterios para la asignad6n de tierras que ineluye, ademas de
los abordajes conoddos de la justleia distributiva, la justlei. correctiva y I_
eficienda econ6mica, un cuarto criterio que es distinto en terminos de
ceptos y que encuentra su sustento especifico en las normatividades intema
cional y colombiana: Ia justicia etnlea colectiva.
Para explorar el contenido de laJEC como criterio, hemos utilizado un
argumento de Ires partes. Primero, desde una perspectiva te6rica, exarnina
mos las diferendas y similitudes anaHticas y prieticas entre los cuatro enfo
ques para la asignad6n de tierras y, a partir de ella, caracterizamos la JEe. En
un segundo momento, para darle idero emp(rico ala propuesta conceptual,
nos concentramos en el terna especifico de. las pollticas de tierras y territorios,
y mostramos c6mo, en la practica, .1 criterio de JEC ha jugado un papel en los
programas de asignad6n de tierras en Colombia, mediante la titolacion de te
rritorios colectivos para pueblos indigenas y comunidades afrodescendientes.
91 Corte Constttucional, Auto 04 de 2009 (31), citando a Ie Corte Constitu
Ciona!, sentencia T-602 de 2003,
Documentos Dejus{lcia
47
Contra ese trasfondo, en un tercer momenta eluddamos el contenido
del criteria de lEC, tal como ha sido fijado en el derecho intem.cional me
diante jurisprudencia, tratados y pronunciamientos, as! COmo en la normati
vidad colombiana. Y hemos expuesto esc contenido a la manera de estanda
res que deben guiar la !'Jfmulacion de medidas de rep.radon en beneficio de
grupos <'tnicos que han sido victimas de violencia, despla'lamiento y despojo
de tierras tanto en Colombia como en otras partes del mundo.
Especificamente en el contexto colombiaoo en particular -en con
cord.ncia con el derecho intern.cional, la legisl.cion nacional actual y las
decisiones fundamentales de la Corte Constitucional de Colombia (entre
otros, los Autos 04y OS de 2009)-las rep.raciones para pueblos indigcn.s
y comunidades afrodescendientes deben 1) partir de un anaUsis de las viola
ciones desde]a perspectiva del grupo <'tnico afeetado, 2) considerar las injus
ticias historicas sufridas a raiz de la discriminaeion racial y etnica, as! como
eJ impaeto persistente de tales injusticias, 3) ser consultadas COn los grupos
etnicos afeetados que, a su vez, deben tenet algUn nivel de control sabre su
implementacion, 4) considerar la dimension colectiv. tanto de la violacion
como de la reparaci6n, 5) basarse en el respeto par la identidad cultnr.1 del
gropo etnico como colectivid.d,6) orientaese a las necesidades del grupo, tal
como las define el mismo grupo, y7) tomar en cuenta]a importancia especial
que tiene el territorio para los grupos etnicos, 10 que implica una preferencia
par la restitucion como forma de reparaci6n.
EI contexto colombiano presenta tanto oportunidades como desafios
para la reaUzaci6n de la lEe. En cuanto a las oportnrudades, como virnos, a
finales de los anos ochenta y comien'los de los noventa, Colombia emprendio
transformaciones constitucionales y juridicas que, acompaiiadas par ]a titu
lacion de territorios colectivos a pueblos indlgenas y comunidades negras,
marcaron avances fundamentales, aun cuando dichas reformas y programas
no hubieran sido disenados explicitamente como formas de reparacion a de
lEe. La existencia de normas provenientes de aquella epoca -como la Ley
70 de 1993, 0 la Ley 21 de 1991, que incorporara a ]a legisl.cion nadonal el
Convenio 169 de la on; sobre la consulta previa a grupos t'tnicos- sigue
ofredendo una oportunidad fundamental para la realizacion de los principios
de laJEe.
Las dificultades, sin embargo, son aun mas considerables. En las dos de
cadas transcurridas desde entonces, indigenas y afrocolombianos han sufrido,
can una intensidad y frecuencia sin precedentes, desplazarniento, despojos y
otras graves violaciones de derechos humanos. El resultado ha sido una verda
dera contrarreforma que h. detenido y, en buena medida, eontrarrestado los
avances de aquella epoca, como 10 muestra la ocupadon masiva de territorios
colectivos afrocolombianos par parte de actores legales e ilegales en el Pacifi
co, a el riesgo de extincion en el que se eneuentra mas del 60% de los pueblos
indigenas (Organizaci6n Nadonal Indigena de Colombia 2010). Incorporar
sistematieamente la JEC, por tanto, es uno de los principales desaflos para
cualquier legislaci6n 0 politica sabre reparaciones que aspire a cumpHr con el
derecho internacional y nacionaI, y a promover la transicion hacia Ia paz.
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