REVOCATORIA IMPROPIA - Decaimiento del acto indemnizatorio por nulidad del acto de supresin Si el empleado no manifestare su decisin dentro

del trmino sealado, se entender que opta por la indemnizacin. Adoptada y comunicada la decisin por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia, aqulla no podr ser variada por l ni por la administracin. La revocacin a la cual alude la norma en cita, es interpretada por la Sala bajo el entendido de impedrsele al empleado o la entidad en sede administrativa, modificar el sentido de la decisin, pero en sede jurisdiccional y como consecuencia de la nulidad del acto de supresin, el acto indemnizatorio pierde su fuerza ejecutoria, evento en el cual no opera propiamente la revocacin de la decisin porque no obra la voluntad de las partes interesadas, sino el decaimiento del acto, fenmeno totalmente diferente, que se produce en forma consecuencial a la desaparicin del acto que supedita el reconocimiento indemnizatorio. SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su legalidad. No vulneracin del derecho preferencial porque los requisitos y funciones de los cargos eran diferentes / EMPLEO EQUIVALENTE - Concepto / CARGO EQUIVALENTE Inexistencia. No se demostr la equivalencia de los cargos que permanecieron en la planta de personal nombrados provisionalmente con el que desempeaba el actor En el caso concreto, para predicar violacin al derecho de preferencia con ocasin de la supresin del cargo del demandante, resultaba necesario acreditar que los cargos que permanecieron en la planta de personal ocupados por personas en condicin de provisionalidad, eran equivalentes al que desempeaba el actor. El Decreto Nro. 1173 de 1999, modifica el artculo 158 del Decreto Nro. 1572 de 1998 y contempla que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignacin bsica de aqul no sea inferior a la de ste. Conforme a las exigencias de la norma citada, no bastaba en consecuencia acreditar que subsistieron cargos de la misma denominacin y grado, en razn a que la equivalencia se predica no respecto del cargo genricamente considerado sino de la funcin especficamente considerada, entre otros requisitos contemplados en el Decreto Nro. 1173 de 1999. De acuerdo con lo probado en el expediente, el cargo de Profesional Aeronutico III Nivel 32, Grado 27, exista en cada dependencia de la entidad, asignndosele funciones especficamente diferentes, razn por la cual dichos cargos slo podan ser ocupados por quienes reunieran los requisitos particulares que correspondieran, atendiendo las necesidades del servicio. No demostr entonces el actor como supuesto para alegar su derecho a la incorporacin, la equivalencia de los cargos en la nueva planta de personal que quedaron algunos vacantes y otros provistos mediante nombramiento provisional. La incorporacin en un cargo equivalente operar siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente est provisto con un empleado provisional o encargado. Reitera la Sala que no bastaba acreditar que subsistieron cargos de la misma denominacin y grado, en razn a que la equivalencia se predica no respecto del cargo genricamente considerado sino de la funcin especficamente considerada, entre otros requisitos contemplados en el Decreto Nro. 1173 de 1999. La Sala proceder a REVOCAR el fallo de primera instancia en cuanto accedi a las pretensiones de la demanda. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA Bogot, D.C., diecisis (16) de noviembre de dos mil seis (2006). Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2000-04499-01(3810-04) Actor: ORLANDO ORTIZ QUINTERO Demandado: AERONAUTICA CIVIL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin B, Sala de Descongestin, de fecha abril 29 de 2004, mediante la cual se declar no probada la excepcin propuesta por el apoderado de la parte demandada y se concedieron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES ORLANDO ORTIZ QUINTERO acude a la jurisdiccin en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artculo 85 del C.C.A., y solicita que se declare la nulidad de la Resolucin Nro. 538 del 17 de febrero de 2000 expedida por el Director General de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONAUTICA CIVIL en cuanto dispuso retirarlo del servicio por supresin del cargo. Igualmente, se formula la inaplicabilidad por va de excepcin de ilegalidad del Decreto Nro. 202 del 15 de febrero de 2000 Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil suprimiendo y creando varios empleos. A ttulo de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al mismo cargo que ocupaba en el momento de ser retirado, o a otro de igual o superior categora y remuneracin; el pago de todos los sueldos con los aumentos salariales y las prestaciones sociales dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, declarndose la no solucin de continuidad en la relacin laboral para todos los efectos legales.

Depreca el ajuste al valor preceptuado en el artculo 178 del C.C.A. y el pago de los intereses conforme al artculo 177 ibdem. En el concepto de violacin, se aduce que el Decreto Nro. 202 del 15 de febrero de 2000, por el cual se modifica la planta de personal, ha debido ser un acto complejo (no un acto simple como es) puesto que inicialmente el Consejo Superior Aeronutico de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONAUTICA CIVIL, por mandato de los numerales 2 y 3 del artculo 49 de la Ley 105 de 1.993, en concordancia con el inciso 2 del artculo 74 del Decreto 1042 de 1.978, deba haber adoptado el acuerdo o la resolucin sobre la planta de personal en la que se determinaran los empleos a suprimir y a crear, y luego, tal acuerdo o resolucin corresponda ser aprobado por el Presidente de la Repblica mediante Decreto, conforme al inciso 2 del Decreto 1042 de 1.978. El Director en forma directa slo present un estudio para que el Presidente de manera simple y directa expidiera el Decreto 202. El Decreto Nro. 202 del 15 de febrero de 2000 adolece de falta de motivacin, toda vez que no se fundamenta en estudios tcnicos sino nicamente resea que se obtuvo concepto del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y Certificado de Viabilidad Presupuestal emitido por el Ministerio de Hacienda. La supresin de empleos por modificacin de la planta de personal, no surge espontnea o discrecionalmente, sino en forma reglada en su formacin y justificacin. El Decreto 202 sobre supresin de empleos ha debido motivarse expresamente en el estudio tcnico y en una o varias de las 9 causas tipificadas en la Ley, para que as razonablemente justificara, con relacin de Causa (motivacin) a Efecto (Supresin de Empleos) la decisin de Supresin de empleos de carrera. El mentado acto, corresponde a una reforma de planta arbitraria dado que no est sobredeterminada por una reforma en la estructura administrativa o por una reforma en la estructura funcional de la entidad en la forma prevista en el Decreto Nro. 2724 de 1993, la cual era necesaria para que en forma objetiva y funcional se produjera la supresin de empleos. El estudio tcnico de reforma de la planta de personal abordado directamente por la propia entidad, ha debido cumplir y no cumpli con los siguientes requisitos legales: Resolucin del Director conformando el Grupo de Trabajo;

Comunicacin de la Resolucin al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y, Designacin de un empleado de la entidad como representante de los empleados para acompaar la formulacin y ejecucin del estudio.

El Decreto Nro. 202 de 2000, fue expedido sin que previamente se hubiere adoptado por la entidad el Manual de Funciones y Requisitos aprobado por el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y contiene una falsa motivacin, dado que no es cierto que se hubiere dispuesto suprimir varios cargos, puesto que los cargos o empleos como conjunto de funciones no fueron suprimidos sino reducido su nmero tal como lo reconoce o indica el artculo 1. La Resolucin Nro. 538 de 2000, fue expedida con violacin de la regla o autorizacin contenida expresamente en el artculo 3 del Decreto Nro. 202 de 2000 que le sirve de causa. La violacin consiste, en que en este ltimo acto se otorg al Director facultades para distribuir los cargos y ubicar al personal, y no como se hizo en la mentada Resolucin Nro. 538 de 2000, efectuando el retiro del personal. Significa lo anterior, que lo procedente era primero distribuir los cargos, los empleos de la planta; luego ubicar al personal, a los empleados; y por ltimo como consecuencia, ordenar el retiro de los empleados que no fueran necesarios segn la distribucin de empleos y la ubicacin de los empleados. Se aduce que es necesario precisar y distinguir lo real que fue la reduccin de empleos y lo falso que fue la supresin, dado que realmente al ponerse al descubierto que realmente no hubo supresin de los empleos sino reduccin, se clarifica que la entidad demandada, retir del servicio al demandante desconociendo que tena derecho prevalente de estabilidad y permanencia como empleado de carrera, prefiriendo mantener en el servicio empleados en provisionalidad, sin derecho de estabilidad o permanencia, quienes adems tenan vencido el trmino legal de cuatro (4) meses de la provisionalidad. La Resolucin Nro. 538 de 2000 puso trmino a una actuacin administrativa y como quiera que afectaba a terceros determinados cuyos nombres y apellidos se personalizaron en el artculo 1, era necesario cumplir el requisito legal de la publicidad notificando personalmente a los interesados y efectuando la publicacin en el Diario Oficial.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin B, Sala de Descongestin, profiri el veintinueve (29) de abril dos mil cuatro (2004) sentencia a travs de la cual declar no probada la excepcin propuesta por el apoderado de la parte demandada y accedi a las pretensiones de la demanda (fls. 405-420). Considera el Tribunal que en el presente caso existi violacin al derecho de preferencia del demandante. Que si de los 161 cargos que existen desde el 17 de febrero de 2000 a la fecha, 25 empleados incorporados tenan nombramiento provisional, es indudable que se desconocieron los derechos que se pregonan en el escrito demandatorio. El acto se halla incurso en una falsa motivacin pues no era cierto que dentro de la supresin del cargo de Profesional Aeronutico, III, nivel 32, grado 27, estuviese incluido el del actor, ya que en la nueva planta de personal quedan 161, de los cuales 25 fueron ocupados por personal ajeno a la carrera administrativa, y en situacin de provisionalidad. Ciertamente lo que hubo fue una disminucin cuantitativa de los cargos de la planta de personal, pero no de la totalidad de ellos; sin embargo, no es admisible que dentro de los que quedaron, algunos de estos cargos fueron ocupados por personas no escalafonadas en la carrera administrativa y que por tanto, tenan menor derecho de permanencia que el demandante. RAZONES DE IMPUGNACIN La parte demandada argumenta que si bien es cierto el fuero de carrera administrativa es un derecho consagrado a favor del funcionario, en caso de supresin de un cargo, el nominador est obligado a hacerle saber al funcionario el derecho preferencial que le asiste de escoger entre la incorporacin o la indemnizacin, dndole de esta manera la oportunidad de elegir como lo dispone el artculo 39 de la ley 443 de 1998 y el artculo 44 del decreto 1568 de 1998. En el proceso de supresin de cargos con ocasin de la expedicin del decreto 202 de 2000, la AEROCIVIL dio cumplimiento a las disposiciones contenidas en la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, lo que significa que en ningn momento se ha vulnerado derecho alguno.

La parte actora apela el descuento ordenado en la sentencia al considerar que viola directamente por interpretacin errnea las normas sustanciales del artculo 128 de la C.P. y el artculo 19 de la ley 4 de 1992. ALEGATOS DE CONCLUSIN La parte actora remite a los argumentos consignados en la demanda. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia recurrida al hallarse establecido que el acto administrativo acusado no mantiene inclume la presuncin de legalidad que lo ampara, al haber incurrido en violacin directa de la ley, esto es, en indebida aplicacin de los textos legales referidos a los derechos preferenciales emanados de la carrera administrativa.

Se decidir la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES En aras de solucionar el problema jurdico planteado, la Sala abordar el estudio del objeto de la apelacin bajo los siguientes argumentos: El artculo 45 del Decreto Nro. 1568 de 1998, indica que el empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deber manifestar su decisin de optar por el tratamiento preferencial o por la indemnizacin mediante escrito dirigido al jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) das calendarios siguientes a la fecha del recibo de la comunicacin de supresin. Si el empleado no manifestare su decisin dentro del trmino sealado, se entender que opta por la indemnizacin. Adoptada y comunicada la decisin por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia, aqulla no podr ser variada por l ni por la administracin. La revocacin a la cual alude la norma en cita, es interpretada por la Sala bajo el entendido de impedrsele al empleado o la entidad en sede administrativa, modificar el sentido de la decisin, pero en sede jurisdiccional y como consecuencia de la nulidad del acto de supresin, el acto indemnizatorio pierde su fuerza ejecutoria, evento en el cual no opera propiamente la revocacin de la decisin porque no obra la voluntad de

las partes interesadas, sino el decaimiento del acto, fenmeno totalmente diferente, que se produce en forma consecuencial a la desaparicin del acto que supedita el reconocimiento indemnizatorio. Sobre la acusada Resolucin Nro. 538 de febrero 17 de 2.000 en cuanto suprimi el cargo ocupado por el demandante. El pilar fundamental de la demanda recae sobre la proteccin del derecho de

preferencia, sustentado en que se le desconoci a la parte actora la posibilidad de continuar en la administracin, puesto que con violacin al principio de estabilidad continuaron en el servicio y en el mismo cargo que ocupaba, varias personas en condicin de provisionales. El artculo 39 de la Ley 443 de 1998, seala que los empleados pblicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresin o fusin de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificacin de una planta, podrn optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnizacin en los trminos y condiciones que establezca el gobierno nacional. 1 El artculo 47 del Decreto Nro. 1568 de 1998, dispone que si el empleado opta por la incorporacin, el jefe de la entidad, dentro de los diez (10) das calendario siguientes al recibo del escrito que as lo manifiesta, deber incorporarlo a un cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional. De las normas en mencin, emerge que la supresin del cargo de carrera comprende para el empleado retirado en virtud del principio a la estabilidad relativa, el derecho a ser incorporado a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, previendo la norma anotada, que la incorporacin operar siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente est provisto con un empleado provisional o encargado.

Sentencia C-370 de 1999, Referencia Expedientes D-2219 y D-2225 (acumulados), Demanda de Inconstitucionalidad contra los artculos 5 parcial, 39 parcial, 41, 48-2 y 56 de la Ley 443 de 1998, Demandantes: Carlos Alberto Lozano Velsquez, Rubn Daro Daz Rueda y otros, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz, sentencia de 27 de mayo de 1999. En el provedo en mencin, se declar exequible la expresin o a recibir indemnizacin contemplada en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998.

Es clara la preceptiva sealada en exigir a la administracin la preferencia de los empleados de carrera sobre los que se encuentren en condicin de provisionales, siendo explicable tal proteccin en el derecho relativo a la estabilidad, que no puede desconocerse a quienes han ingresado al sistema a travs de un concurso pblico de mritos a diferencia de los empleados provisionales. El artculo 125 de la C.P., consagra el derecho a la estabilidad relativa en los cargos de carrera administrativa, evento en el cual los empleados provisionales deben ceder su derecho a ocupar el cargo, para conferirlo a quienes ingresaron a travs de un sistema especial. Solamente de esta manera, se evita patrocinar la indiscriminada prctica de vincular al servicio indefinidamente a personas mediante nombramientos provisionales con desconocimiento de la carrera administrativa. En consecuencia, la administracin cuando decida reducir las plantas de personal de cargos equivalentes, en aras de garantizar plenamente el derecho de preferencia y de estabilidad relativa, deber suprimir en primer trmino los empleos que se encuentren desempeados por personas vinculadas mediante nombramientos provisionales para posteriormente, acudir en el evento de que las finalidades de la supresin de cargos lo aconsejen, a la supresin de cargos ocupados por personas que hubieren ingresado a la administracin mediante proceso selectivo.

Del caso concreto La situacin particular del demandante En el caso concreto, se encuentra probado que el demandante labor al servicio de la entidad desde el 14 de febrero de 1979 hasta el 21 de febrero de 2000; y que el ltimo cargo desempeado fue el de Profesional Aeronutico III Grado 27, de la Divisin de Construccin y Conservacin del Aeropuerto Internacional el Dorado de Bogot, con una asignacin mensual de $1.491.599.oo (fl. 470 cuad. Ppal). Por Resolucin No. 538 del 17 de febrero de 2000 (acusada) el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil dispuso el retiro del cargo de Profesional Aeronutico III de la Divisin de Construccin y Conservacin que ocupaba el demandante, Orlando Ortiz Quintero, teniendo en cuenta que de conformidad con el

Decreto 202 del 15 de febrero de 2000 se suprimieron 60 cargos de Profesional Aeronutico III, Nivel 32, Grado 27, sin que este grado hubiese desaparecido en su totalidad de la planta de personal, pues se mantienen 161 cargos.

Mediante comunicacin del 18 de febrero de 2000 suscrita por el Director General y el Jefe de la Divisin de Personal y Carrera, se le inform al seor ORLANDO ORTIZ QUINTERO que mediante el decreto 202 del 15 de febrero de 2000 se suprimi el cargo de Profesional Aeronutico III, nivel 32, grado 27, en el cual se hallaba nombrado. Conforme a lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, se le hizo saber la opcin de ser incorporado a un cargo equivalente, o a recibir indemnizacin en los trminos y condiciones establecidas en el artculo 137 y siguientes del decreto 1572 de 1998 (fl. 21). Segn certificacin expedida por el Director de Recursos Humanos de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil, el seor Orlando Ortiz Quintero, una vez comunicado de la supresin del cargo de Profesional Aeronutico III, Grado 27 y del derecho que le asista de optar entre percibir la indemnizacin o de tener un tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente, guard silencio dentro del trmino establecido en el artculo 45 del Decreto 1568 de 1998, razn por la cual mediante Resolucin No. 00745 del 6 de marzo de 2000 se procedi a liquidrsele y ordenar el pago del valor correspondiente a la indemnizacin (fl. 293 cuad. Ppal). De conformidad con el decreto 202 de 2000 se suprimieron 508 cargos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil. Hasta el 17 de febrero de 2000 existan en la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil 218 cargos de Profesional Aeronutico III Grado 27. De dichos cargos se encontraban ocupados por personal en provisionalidad, 36; y por personal escalafonado, 182. Despus del 17 de febrero de 2000, con posterioridad a la supresin de cargos ordenada por el Decreto 202 y la Resolucin 538, de febrero de 2000, permanecieron en la planta de personal de la entidad, 161 cargos de Profesional Aeronutico III Grado 27. De estos cargos, quedaron ocupados por personal en situacin de provisionalidad 25, y con personal escalafonado en carrera administrativa, 136 (fls. 293-294 cuad. 2).

Del derecho de preferencia frente a las pruebas que obran en el expediente. En el caso concreto, para predicar violacin al derecho de preferencia con ocasin de la supresin del cargo del demandante, resultaba necesario acreditar que los cargos que permanecieron en la planta de personal ocupados por personas en condicin de provisionalidad, eran equivalentes al que desempeaba el actor. El Decreto Nro. 1173 de 1999, modifica el artculo 158 del Decreto Nro. 1572 de 1998 y contempla que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignacin bsica de aqul no sea inferior a la de ste. Conforme a las exigencias de la norma citada, no bastaba en consecuencia acreditar que subsistieron cargos de la misma denominacin y grado, en razn a que la equivalencia se predica no respecto del cargo genricamente considerado sino de la funcin especficamente considerada, entre otros requisitos contemplados en el Decreto Nro. 1173 de 1999.

De lo probado en el expediente La Sala mediante auto de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), en ejercicio de las facultades conferidas por el artculo 169 del C.C.A, solicit entre otros documentos: certificacin en la que conste la identificacin exacta del empleo que desempeaba Orlando Ortiz Quintero, al momento de la supresin de cargos que defini el Decreto 202 del 15 de febrero de 2000; as como certificacin sobre el nmero de funcionarios con nombramiento provisional que qued en la planta de personal a partir del 18 de febrero de 2000 en el cargo de Profesional Aeronutico III, nivel 32, grado 27. En respuesta a la solicitud formulada la entidad demandada remiti los siguientes documentos: 1.- Certificacin con la identificacin exacta del cargo que desempeaba el seor ORLANDO ORTIZ QUINTERO al momento de la supresin de cargos que defini el decreto 202 del 15 de febrero de 2000: Profesional Aeronutico III, Grado 27, de la

Divisin de Construccin y Conservacin del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogot (fl. 470). 2.- De acuerdo con la certificacin expedida por el Jefe del Grupo de situaciones administrativas de la Direccin de Talento Humano, en el cargo de Profesional Aeronutico III, Grado 27, a 21 de febrero de 2000 quedaron en la planta de personal 22 funcionarios nombrados en provisionalidad. Los tres cargos restantes en la nomenclatura referida para esa poca estaban vacantes (fl. 472 cuad. Ppal).

3.- Manual de Funciones y Requisitos del cargo que ocupaba Orlando Ortiz Quintero. Segn estos documentos, el ltimo cargo desempeado por Orlando Ortiz Quintero fue el de Profesional Aeronutico III, Grado 27, de la Divisin de Construccin y Conservacin del Aeropuerto El Dorado Bogot, con una asignacin $1.491.599.oo. Como se observa en la certificacin expedida por el Jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la Direccin de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil (fl. 472 cuad. Ppal oficio 3102254-504 del 2 de octubre de 2006 en respuesta al requerimiento efectuado mediante auto del 27 de julio de 2006 en cuyo numeral 3 se solicit certificacin del nmero de funcionarios con nombramiento provisional en el cargo de Profesional Aeronutico III, nivel 32, grado 27), efectuada la supresin de cargos ordenada por el Decreto 202 de 2000, continuaron como provisionales 22 funcionarios asignados a dependencias distintas a la DIVISION DE CONSTRUCCION Y CONSERVACION DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO, con funciones especficas diferentes segn se observa del anlisis comparativo de las mismas conforme al manual de funciones aportado (cuad. 3). Adems de exigirse requisitos diferentes conforme las funciones especficas que correspondan a cada cargo. En este orden de ideas, al suprimirse el empleo de Profesional Aeronutico III, Grado 27, de la Divisin de Construccin y Conservacin del Aeropuerto Internacional El Dorado, ocupado por el demandante, y subsistir la vinculacin de funcionarios nombrados en provisionalidad en la Oficina de Control Interno, Grupo Tcnico, Divisin de Licencias Tcnicas, Oficina de Planeamiento, Grupo Administracin de Inmuebles, mensual de

Direccin Administrativa, Divisin de Adquisiciones, Grupo de Cobranzas, Grupo de contratos, Divisin de Investigaciones Disciplinarias, Divisin de Representacin Externa, Grupo Radioayudas, Divisin de Comunicaciones, Aeropuerto Rionegro, Aeropuerto Popayn, Aeropuerto Bucaramanga, respecto de los cuales se demostr que no se exigen los mismos requisitos y ejercen las mismas funciones, no es posible predicar la violacin al derecho de preferencia en los trminos que se aducen en la demanda, en la medida en que los cargos que permanecieron en la planta de personal ocupados por personas nombradas provisionalmente no eran equivalentes al que desempeaba el actor. De acuerdo con lo probado en el expediente, el cargo de Profesional Aeronutico III Nivel 32, Grado 27, exista en cada dependencia de la entidad, asignndosele funciones especficamente diferentes, razn por la cual dichos cargos slo podan ser ocupados por quienes reunieran los requisitos particulares que correspondieran, atendiendo las necesidades del servicio. No demostr entonces el actor como supuesto para alegar su derecho a la incorporacin, la equivalencia de los cargos en la nueva planta de personal que quedaron algunos vacantes y otros provistos mediante nombramiento provisional. La incorporacin en un cargo equivalente operar siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente est provisto con un empleado provisional o encargado. Reitera la Sala que no bastaba acreditar que subsistieron cargos de la misma denominacin y grado, en razn a que la equivalencia se predica no respecto del cargo genricamente considerado sino de la funcin especficamente considerada, entre otros requisitos contemplados en el Decreto Nro. 1173 de 1999. Por ltimo, se precisa que an cuando el objeto de debate recae sobre la Resolucin No. 538 del 17 de febrero de 2000, al igual que en los procesos radicados bajo los nmeros 4990/02; 3291/02 y 4242/02, el presente asunto se define a la luz de la situacin particular del demandante frente a las pruebas que obran en el proceso. La Sala proceder a REVOCAR el fallo de primera instancia en cuanto accedi a las pretensiones de la demanda.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin "A", administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA :

REVOCASE la sentencia de abril 29 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin B Sala de Descongestin, que accedi a las pretensiones de la demanda instaurada por ORLANDO ORTIZ QUINTERO contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil. En su lugar se dispone: NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cpiese, notifquese y publquese. Ejecutoriada esta providencia devulvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA ACLARO VOTO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO