OFICIO DE COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO No es acto administrativo El oficio aludido reitera la comunicacin de 11 de enero de 2002, en la que se le inform

m a la actora el retiro del servicio por no incorporacin a la planta de personal de la entidad accionada, es decir, constituye un mero acto de comunicacin y, por lo tanto, no es acto administrativo definitivo susceptible de ser impugnado ante esta jurisdiccin, por lo que la Sala confirmar la inhibicin para pronunciarse respecto del mismo. SOLICITUD DE INAPLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Suple la solicitud de nulidad del acto. Principio de acceso a la administracin de justicia / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Puede suplirse con la solicitud de inaplicacin del acto. Principio de acceso a la administracin de justicia La demandante solicit la inaplicacin de los artculos 9 del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 y 1, 2 y 5 del Decreto 2864 de la misma fecha. Sobre la naturaleza de actos como los sealados y la pertinencia de su impugnacin, la Seccin Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 8 de marzo de 2007, en la que precis: (...) En esta medida, en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresin del cargo, deba solicitarse la pretensin anulatoria del Acuerdo No.025 de 26 de abril de 2001, proferido por el Concejo Distrital de Bogot, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, el escollo aludido puede considerarse superado en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administracin de justicia, con la peticin de inaplicacin que se formul porque ella surte para el caso los mismos efectos de la declaracin de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, nica y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la presuncin de legalidad de la decisin en el evento de comprobarse la existencia de algn vicio de legalidad en su expedicin.(...).. Nota de Relatora: Se cita la sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 485405, Magistrado Ponente: Alejandro Ordez Maldonado PLANTA DE PERSONAL DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS Modificacin. Competencia / SUPRESION DE CARGO EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI Competencia del Gobierno Nacional para modificar las plantas de personal La solicitud de inaplicacin planteada en la demanda no est llamada a prosperar pues la facultad para modificar las plantas de personal de los establecimientos pblicos del orden nacional est radicada en el Gobierno Nacional y, por lo tanto, el Presidente de la Repblica, con fundamento en el artculo 189, numeral 16, de la Constitucin Poltica, puede modificar la planta de personal de las entidades descentralizadas del nivel nacional. Por las mismas razones, tampoco resultan vulnerados, como lo estima la demandante, los artculos, 121, 189, numeral 14, y 210 de la Carta Poltica, 115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A.

ACTO DE MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI Suprime empleos. No fue un simple cambio de denominacin El Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001, por el cual se adopta la planta de personal del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, en su artculo primero, enumera los empleos que suprime, es decir, que s precis cules cargos desapareceran de la planta de personal. Adicionalmente el mismo acto, en su artculo segundo, enuncia la nueva planta de personal, sin que sea necesaria la expedicin de otro acto administrativo que as lo disponga, por lo que el argumento no est llamado a prosperar. La demandante no acredit que el acto aludido solamente hubiese modificado la denominacin de los empleos y el grado de remuneracin, sin precisar los cargos suprimidos. Para tal efecto debi aportar el Manual Especfico de Funciones de la entidad y demostrar que los cargos de la antigua planta de personal y las funciones correspondientes a los mismos se conservaron en la nueva estructura de personal. NUEVA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI Cargos. Manual de funciones Por Resolucin No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director de la entidad demandada adopt el Manual Especfico de Funciones y Requisitos para los empleos que conforman su planta de personal, lo que indica que los cargos de la nueva planta s tienen sus funciones detalladas en la ley. NUEVA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI Provisin de cargos de carrera / NUEVA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI - Certificado de disponibilidad presupuestal La Sala desestimar igualmente la censura relativa a que el artculo 5 del Decreto 2864 de 2001 dispone una forma de provisin de empleos de carrera vacantes distinta a la ordenada en la ley, por cuanto remite al artculo 2 del Decreto 1572 de 1998 y no a los artculos 7 a 9 de la Ley 443 del mismo ao, ya que el Decreto 1572 es una norma reglamentaria de dicha ley, cuyo objeto es precisamente el desarrollo de las disposiciones en ella contenidas, y la circunstancia de no mencionar la Ley 443 de 1998 en el acto no configura un vicio capaz de invalidarlo. Adicionalmente, las disposiciones a las que alude la actora se refieren a la descentralizacin, desconcentracin y delegacin administrativas, figuras que no tienen relacin con la provisin de empleos de carrera. Ahora bien, el artculo 2 del Decreto 1572 de 1998, en su numeral 3, al disponer el orden en que deber darse la provisin definitiva de los empleos de carrera, seala que, tratndose de empleados de carrera que hayan optado por la reincorporacin, se aplicarn las reglas del artculo 135 del mismo decreto, norma que alude a su vez al artculo 39 de la Ley 443 de 1998, que consagra los derechos de los empleados de carrera administrativa al suprimirse los cargos que desempeaban, es decir que, en estricto sentido, se aplicaron tales disposiciones y la decisin se motiv con base en tales normas. Finalmente, segn el mismo acto en su parte motiva, la entidad demandada present al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica el estudio tcnico exigido por los artculos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del Decreto 1572 de 1998, obtuvo el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la Direccin General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, segn oficio SIDE-DDE9718 de 25 de septiembre de 2001, circunstancias que permiten colegir que las modificaciones a la planta de personal cumplieron los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998.

ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD No le son aplicables los mismos requisitos del empleado de carrera Por no estar escalafonada en carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remocin se efecte con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningn fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivacin alguna si no ofrece suficiente garanta de prestacin de buen servicio. Si an no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del trmino previsto en la ley no le genera ningn derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligacin de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condicin legal de provisionalidad. Nota de Relatora: Se cita las sentencias del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003, Expediente 4972-01, Ponente: Tarsicio Cceres Toro y del 1 de septiembre de 2005, expediente 2542-04, Ponente: Jess Mara Lemos Bustamante

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIN B Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Bogot D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008). Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2002-08677-01(6678-05) Actor: CLARA EUGENIA HERNANDEZ BALEN Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA, FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelacin interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestin, Seccin Segunda, Subseccin B, declar probada la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva

propuesta por el Ministerio de Agricultura, se inhibi para pronunciarse de fondo respecto del oficio de 19 marzo de 2002, y neg las splicas de la demanda interpuesta por Clara Eugenia Hernndez Balen contra la Nacin, Ministerio de Agricultura, Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI. 1. La demanda Clara Eugenia Hernndez Balen, actuando por medio de apoderado, instaur la accin de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, orientada a obtener la nulidad de los siguientes actos: Resoluciones Nos. 56 y 57 de 19 de marzo de 2002, que, respectivamente, incorporaron a algunos funcionarios a la planta global de personal de la entidad demandada, establecida mediante Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, sin incluirla a ella, e hicieron unos nombramientos ordinarios, y oficio No. 2 de la misma fecha, por medio del cual el Director General de la misma entidad le comunic que la supresin del cargo de Jefe de Divisin, Cdigo 2040, Grado 23, producira efectos a partir del 20 de marzo de 2002. As mismo solicit la inaplicacin de los artculos 9 del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 y 1, 2 y 5 del Decreto 2864 de la misma fecha (folios 6 a 31, Cuaderno Principal, C.P.). Como consecuencia de la anterior declaracin, a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit condenar a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o de superior jerarqua, a reconocerle y pagarle todos los salarios, primas, bonificaciones y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta el momento de su reintegro, a declarar que no ha existido solucin de continuidad durante la prestacin de sus servicios, a reparar el dao moral inferido pagndole una suma no inferior a cien (100) salarios mnimos legales mensuales, a reajustar estas sumas, a dar cumplimiento a la sentencia y a pagar las costas procesales en los trminos de los artculos 176 a 178 del Cdigo Contencioso Administrativo. Como fundamento de la accin impetrada expuso los siguientes hechos: Prest sus servicios a la entidad demandada desde el 8 de noviembre de 1996 hasta el 20 de marzo de 2002.

Fue retirada del servicio por medio de los actos acusados por haberse suprimido el cargo de Jefe de Divisin, Cdigo 2040, Grado 23, que desempeaba en provisionalidad, mediante Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001. En la actuacin administrativa que culmin con el acto que la retir del servicio no se dio aplicacin al debido proceso por las siguientes razones: De conformidad con las normas de la estructura orgnica de la entidad demandada, la adopcin de la planta de personal es competencia legal de la Junta Directiva. Segn la misma ley, el acto por el cual la Junta Directiva de la entidad accionada adopta la planta de personal requiere para su validez la aprobacin del Gobierno Nacional. Tambin es funcin legal de la misma Junta Directiva dictar el Manual de Funciones de los diferentes empleos de la entidad. El Presidente de la Repblica, en uso de las facultades que le confiere el artculo 189, numeral 16, de la Constitucin Poltica, expidi el Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001, por medio del cual modific la estructura de la planta de personal de la entidad demandada y determin las funciones de sus dependencias, y, sin estar vigente y por ende no ser oponible, el gobierno nacional expidi el Decreto 2864 de la misma fecha, mediante el cual adopt la planta de personal de la entidad suprimiendo algunos cargos. El artculo 5 del Decreto 2864 de 2001 dispuso una forma de provisin de empleos de carrera vacantes en la planta de personal del DRI diferente a la prevista en la ley, todos los empleos que suprimi son de carrera administrativa y antes de la supresin no exista la disponibilidad presupuestal para cubrir las indemnizaciones respectivas. La supresin de empleos de la planta de personal del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, adems de no haber sido adoptada por autoridad competente, tampoco fue consecuencia de la supresin o fusin de entidades, organismos o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificacin de la planta sino de causas diferentes a las que la ley autoriza, por cuanto:

Si bien en el Decreto 2864 de 2001 se sealan cuantitativamente los empleos que se suprimen de la planta de personal existente y en la planta de personal que dice establecer el mismo Decreto, por la cual sern cumplidas las funciones propias del DRI, en verdad la supresin fue artificial pues la Junta Directiva del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, no precis debidamente las funciones especficas que ellos desarrollaban, a pesar de que tales funciones no han desaparecido legalmente de las que son propias de la entidad, es decir, que la nueva planta de personal no modific las funciones de los empleos sino que simplemente vari su denominacin y el grado de remuneracin. El Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001 no fue expedido por la Junta Directiva del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, no fue motivado ni se fundament en necesidades del servicio ni se bas en los estudios tcnicos exigidos legalmente. Tampoco cont con el concepto tcnico previo favorable del Departamento de la Funcin Pblica, que deba ser expedido a solicitud de la Junta Directiva de la entidad accionada, previa adopcin de la planta por la Junta o el Consejo Directivo. Los empleos pblicos previstos para la planta de personal de la entidad accionada en el Decreto 2864 de 2001 no tienen funciones sealadas en la ley o en el manual de funciones emanado de la Junta Directiva de la misma. Previamente a la remocin acusada la actora no fue oda y no se le permiti ejercer el derecho de defensa ya que la decisin se produjo de plano. El acto de remocin no est motivado, al menos sumariamente, pues no expresa razn alguna que lo haya determinado, tampoco se le notific ni se le indic si eran procedentes los recursos en la va gubernativa, y se ejecut inmediatamente. Del hecho de la remocin y de sus causas no se dej constancia en la hoja de vida. El retiro del servicio se produjo sin que se diera alguna de las causales taxativas previstas en la Constitucin o en la ley.

La decisin de desvincular a la actora del cargo que desempeaba no fue adecuada a los fines de la norma que la autoriza y tampoco existieron hechos que le sirvieran de causa a tal decisin. Al estar desempeando la actora, por nombramiento legal, sus funciones en el cargo del que fue desvinculada se cre a su favor una situacin jurdica de carcter particular y concreto y le fue reconocido un derecho de igual categora. Por medio de los actos acusados la administracin revoc, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, la situacin jurdica particular configurada a su favor. Con posterioridad a la desvinculacin de la actora el DRI incorpor personal diferente del que vena ocupando cargos de carrera, aprovechando la coyuntura para proveer nuevamente los mismos empleos mediante los mecanismos legalmente prohibidos de provisionalidad o encargo volvi a vincular ex empleados suyos que haban sido indemnizados por supresin del empleo, e, incluso, vincul a algunas personas mediante contratos de prestacin de servicios, de todo lo cual se infiere que la supresin de empleos y la forma de provisin de vacantes contempladas en los artculos 1 y 5 del Decreto 2864 de 2001 no fue ms que una coartada utilizada como medio para crear un nmero de vacantes igual al de empleados suprimidos, las cuales fueron provistas satisfaciendo mezquinos intereses electoreros. Las vacantes de los empleos de la nueva planta de personal de la entidad demandada se proveyeron contraviniendo los artculos 7, 8, 9, 10 y concordantes de la Ley 443 de 1998 pues no se inform a la Comisin Nacional del Servicio Civil ni al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica de las correspondientes situaciones para los nombramientos por encargo o provisionalidad, ni se pidi la autorizacin previa para la prrroga del trmino de duracin de los nombramientos por encargo o provisionales. Los actos impugnados infringen las normas en que deberan fundarse, fueron expedidos por funcionario incompetente, en forma irregular, con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa, con falsa motivacin y desviacin de las atribuciones propias del Director General del DRI.

La desvinculacin del cargo le produjo un perjuicio moral ya que lesion su dignidad y su honra.

2. Normas violadas De la Constitucin Poltica, los artculos 4, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 121, 122, 125, 150, numeral 7, 189, numerales 14, 15 y 16, 209 y 210, inciso segundo. De la Ley 58 de 1982, el artculo 5, inciso final. De la Ley 443 de 1998, los artculos 7 a 10, 37, 39, 41 y 56, pargrafo 3. De la Ley 489 de 1998, los artculos 54, literales m) y n), 115 y 119. Del Decreto 2400 de 1968, los artculos 26 y 61. Del Decreto 1950 de 1973, los artculos 105, 183 y 239. 3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestin, Seccin Segunda, Subseccin B, mediante sentencia de 27 de enero de 2005, declar probada la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Agricultura, se inhibi para pronunciarse respecto del oficio de 19 marzo de 2002 y neg las splicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (folios 229 a 249, C.P.): El oficio de 19 de marzo de 2002 no es objeto de pronunciamiento por ser una mera comunicacin a la actora sobre la supresin del cargo y la no incorporacin a la planta de personal, decisiones adoptadas mediante los Decretos 2863 y 2864 de 2001 y las Resoluciones Nos. 56 y 57 de 19 de marzo de 2002, expedidas por el Director del DRI, que, por ende no puede ser objeto de accin de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin contencioso administrativa pues esta, al tenor de los artculos 83, 84 y 85 del C.C.A., juzga los actos administrativos definitivos, es decir, los actos administrativos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y no los meros actos que, como el oficio, slo informan sobre la decisin. No prospera la excepcin de inepta demanda por indebida formulacin de pretensiones, fundamentada en que la actora se abstuvo de solicitar la nulidad de los Decretos 2863 y 2864 de 2001, conjuntamente con los dems actos

demandados, por cuanto respecto de ellos solicit la inaplicacin y como pidi tambin la nulidad de otros actos administrativos, la situacin encuadra en lo sealado por el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de febrero de 2001, con ponencia del Consejero Tarsicio Cceres Toro, en la que se precis: () La jurisdiccin ha admitido excepcionalmente que parte de actos administrativos de carcter general sean acusados en nulidad junto a actos administrativos particulares relevantes en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho siempre que se respeten las reglas de competencia, cuando la impugnacin de los primeros versa nica y exclusivamente en lo atinente a la decisin que afecte al demandante (v.gr. respecto de la supresin de su cargo) al considerar que en ese evento es posible aceptar que la decisin tiene alcance particularizado; pero, en un caso de esta naturaleza, es necesario que se fundamente expresamente la impugnacin de la parte acusada de (sic) citado acto general, al igual que el del acto particular demandado, ya que no basta simplemente pedir su nulidad.() . Se declara probada la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Agricultura por cuanto los actos acusados fueron expedidos por el Fondo de Cofinanciacin para la Agricultura Rural, DRI, entidad autnoma y con capacidad jurdica para actuar dentro del proceso. Segn el acervo probatorio aportado al proceso, contrariamente a lo afirmado en la demanda, con anterioridad a la modificacin de la planta de personal del DRI se cumplieron los requisitos establecidos en las normas, como se corrobora con los oficios de 14 de diciembre de 2001 del Director del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, y SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de 2001, expedido por el Director General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Para la expedicin de los Decretos 2863 y 2864 de 2001 se cumplieron los procedimientos y los requisitos exigidos por la Ley 443 y el Decreto 1572 de 1998, tales como el estudio tcnico, la expedicin del concepto de viabilidad presupuestal y el concepto tcnico favorable del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. En lo que se refiere a la irregularidad relacionada con la ausencia de competencia del Gobierno, que adopt la nueva planta de manera anticipada ya que la

competencia atribuida an no exista debe decirse que, segn oficio 07981 de 15 de agosto de 2002, expedido por el Coordinador del Grupo de biblioteca, archivo y correspondencia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, los Decretos 2863 y 2864 fueron publicados en el diario oficial No. 44.661 de 29 de diciembre de 2001 por lo que no es acertada la aseveracin de que la competencia fue adoptada por el Gobierno de manera extempornea por anticipada. Para los efectos de la accin incoada no es relevante que el Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, Por el cual se adopta la planta de personal del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, se haya expedido conjuntamente con el Decreto 2863 de 29 de los mismos mes y ao pues las facultades atribuidas al Presidente de la Repblica para suprimir empleos de la planta de personal de la entidad demandada derivan del artculo 189, numeral 16, de la Carta Poltica en concordancia con los principios de la Ley 489 de 1998 y no del artculo 9 del Decreto 2863 de 2001. No es aceptable la afirmacin de la demandante segn la cual no hubo supresin de la planta de personal anterior ya que los artculos 1 y 2 del Decreto 2864 de 2001 suprimieron y crearon la nueva planta de personal respectivamente. Igualmente, segn el informe rendido bajo juramento por el Gerente Liquidador del DRI, el cargo desempeado por la demandante fue suprimido. La reestructuracin de una entidad, la modificacin de la planta y la supresin de cargos no son el resultado de una actuacin administrativa de carcter particular y concreto; por lo tanto no requieren de notificacin sino de comunicacin o publicacin cuando afectan a terceros, como en este caso, en el que, segn se deduce del expediente, hubo dos (2) comunicaciones, una en enero de 2002 y otra el 19 de marzo del mismo ao. La demandante no acredit haber sido seleccionada mediante concurso abierto de mritos, nombrada en perodo de prueba, estar inscrita en el registro pblico de carrera administrativa o tener fuero de estabilidad o permanencia en el empleo por lo que, no habiendo ingresado al cargo mediante concurso pblico de mritos, poda ser retirada del servicio de la misma manera en que fue nombrada.

La entidad demandada adelant una reestructuracin a travs de los Decretos 2863 y 2864 de 2001, previo seguimiento de los procedimientos y los requisitos establecidos en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto Reglamentario 1572 del mismo ao, como son, la elaboracin del estudio tcnico, la viabilidad presupuestal y el concepto tcnico favorable. As se establece del documento obrante a folios (sic) 190 a 194, aunque no fue aportado el estudio tcnico.. La demandante, al ser empleada pblica nombrada en provisionalidad, poda ser retirada en cualquier momento por no ostentar derechos de carrera. En el Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, se produjo una modificacin de la planta de personal, la cual es considerada por la ley como causal para retirar del servicio a los funcionarios que considere pertinentes atendiendo a las metas que se proponga cumplir y a las necesidades del servicio. Como lo seal el apoderado de la parte actora, las categoras laborales de funcionarios de libre nombramiento y remocin y de funcionarios que desempeen cargos de carrera en provisionalidad son diferentes, pero, independientemente de que la actora tenga una u otra calidad, lo cierto es que puede ser desvinculada por necesidades del servicio pues no goza de las prerrogativas conferidas a los funcionarios de carrera. Al ser empleada en provisionalidad no era necesario que mediara resolucin motivada ni que se notificara previamente a la actora dicha decisin. Dar por terminado el nombramiento provisional de la actora no constituye una sancin sino una medida administrativa que no se encuentra precedida de proceso alguno ni exige motivacin tratndose de servidores pblicos nombrados en provisionalidad, por lo que en este caso la administracin no ha desconocido el debido proceso. En relacin con la vinculacin de empleados en provisionalidad con posterioridad a la modificacin de la planta de personal y con nombramientos en encargo, la informacin aportada al proceso se refiere a cargos de diferente nivel y denominacin, por ende en manera alguna afectan la situacin laboral de la demandante.

La accionante no demostr el vicio de desviacin de poder de los actos demandados puesto que no acredit la existencia de fines diferentes al mejoramiento del servicio en la expedicin de los mismos. 4. El recurso de apelacin La parte demandante interpuso el recurso de apelacin solicitando revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 251 y 252, C.P.): La sentencia apelada no acometi el anlisis y decisin de todos y cada uno de los extremos de la litis, desconociendo con ello los derechos fundamentales al debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, el acceso a la administracin de justicia y el sometimiento del juez al imperio de la ley. La sentencia no fue proferida con arreglo al artculo 170 del Cdigo Contencioso Administrativo pues carece de la debida motivacin y no analiz suficientemente los hechos en que se fund la controversia planteada, las pruebas aportadas, las normas invocadas y el concepto de violacin. Debe aplicarse el artculo 311 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con el artculo 267 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual el superior jerrquico debe adicionar la sentencia de primera instancia cuando esta omita cualquier punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento siempre que, como ocurri en este caso, la parte perjudicada con la omisin haya apelado o adherido a la apelacin.

5. Consideraciones de la Sala

5.1. El problema jurdico Consiste en decidir si procede el reintegro de Clara Eugenia Hernndez Balen al cargo de Jefe de Divisin, Cdigo 2040, Grado 23, del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI.

Para ello la Sala deber examinar la legalidad de los actos demandados. 5.2. Los hechos probados La demandante prest sus servicios al Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, desde el 8 de noviembre de 1996 hasta el 20 de marzo de 2002, en el cargo de Jefe de Divisin, Cdigo 2040, Grado 23, de la Divisin de Desarrollo Institucional (folios 3 a 5, C.P.). Segn constancia expedida por la Jefe de la Oficina Jurdica del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, por Resolucin No. 2609 de 17 de mayo de 1991 la actora fue inscrita en el escalafn de carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado, Grado 09, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Territorios Nacionales. El registro fue actualizado por Resolucin No.12354 de 5 de septiembre de 1994 en el cargo de Profesional Especializado, Cdigo 3010, Grado 12, de la misma entidad. Esta report como novedad de personal el retiro del servicio por supresin del cargo de Profesional Universitario, Cdigo 3020, Grado 12, por Resolucin No. 2431 de 28 de noviembre de 1995, lo cual conlleva el retiro de la carrera administrativa y la prdida de los derechos inherentes a ella (folio 202, C.P.). Por Resolucin No.230 de 19 de junio de 2000 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Jefe de Divisin, Cdigo 2040, Grado 23 (folios 218 y 219, C.P.). El Director General del Presupuesto Nacional, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de 2001, emiti concepto tcnico favorable de viabilidad presupuestal para la modificacin de la planta de personal de la entidad demandada, en los siguientes trminos: En atencin al oficio del 14 de agosto del ao 2001, le informo que la Direccin General del Presupuesto Nacional emite concepto favorable de viabilidad presupuestal a la propuesta de modificacin de la Planta de Personal de ese rgano. (...). La anterior viabilidad se emite para que el Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, -DRI- contine con los trmites ante el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, de acuerdo con lo establecido en el artculo 14 de la Ley 628 de 27 de diciembre de 2000.. (folio 179, C.P.) (Destacado por la Sala).

El Director del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica emiti concepto en el mismo sentido, mediante oficio de 29 de noviembre de 2001 dirigido al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo texto fue el siguiente: (...) En relacin con el proyecto de adopcin de (sic) Planta de Personal del Fondo me permito manifestarle que una vez efectuada la correspondiente revisin, este se encuentra acorde con las disposiciones que regulan el rgimen de nomenclatura y clasificacin de empleos, y a los requerimientos que sobre modificaciones a las plantas de personal aluden los Decretos 1572 y 2504 de 1998 y cuenta con el certificado de viabilidad presupuestal expedido mediante oficio SIDE-DDE-9718 por la Direccin General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, por tales razones, se emite concepto tcnico favorable para que contine su trmite aprobatorio pertinente.. (folio 184, C.P.) (Destacado por la Sala). Por Acuerdo No. 011 de 27 de noviembre de 2001 el Consejo Directivo del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, adopt los estatutos de la entidad (folios 65 a 70, C.P. y 29 a 40, C.2.). Mediante Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 el Presidente de la Repblica modific la estructura de la entidad demandada y determin las funciones de sus dependencias (folios 39 a 44, C.P. y 18 a 23, C.2.). Por Decreto 2864 de la misma fecha el Presidente de la Repblica adopt la planta de personal de la entidad demandada (folios 45 a 49, 172 a 175, C.P. y 14 a 17, C.2). Mediante oficio de 13 de febrero de 2002 el Director General del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica autoriz la incorporacin de los empleados a la nueva planta de personal creada mediante Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001 (folios 189 y 199, C.P.). El proceso de reestructuracin de la entidad demandada cont con el concepto tcnico favorable del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, segn oficio No.2001EE11572 de 14 de diciembre de 2001 (folio 193 C.P.). Por Resolucin No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director General del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, adopt el Manual Especfico de

Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal de la entidad (folios 41 a 44, C.2.). Mediante Resolucin No. 0056 de 19 de los mismos mes y ao el Director General de la entidad demandada incorpor a algunos funcionarios a la planta global de personal de la entidad establecida mediante el Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001, sin incluir a la demandante (folios 35 a 37 y 157 a 159, C.P.). Por medio de Resolucin No. 0057 de la misma fecha el Director General de la misma entidad hizo unos nombramientos ordinarios en la planta de personal (folios 38 y 160, C.P.). Mediante oficio 2 de 19 de marzo de 2002 el Director del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, le comunic a la demandante que, de acuerdo con la comunicacin de 11 de enero de 2002, en la que se le inform la supresin del cargo que desempeaba mediante Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, esta producira efectos a partir del 20 de marzo de 2002 (folio 2, C.P.). Segn oficio No. 07982 de 15 de agosto de 2002, expedido por el Coordinador del Grupo de Biblioteca, Archivo y Correspondencia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001 fueron publicados en el Diario Oficial 44.661 de 29 de diciembre de 2001, en las pginas 22 a 25, respectivamente (folio 50, C.P.). Por Decreto No. 1290 de 21 de mayo de 2003 se suprimi el Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, entidad adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y se orden su liquidacin (folio 105, C.P.). Segn informe rendido bajo la gravedad del juramento, el 9 de marzo de 2004, por el Gerente Liquidador del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, las funciones correspondientes al cargo de Jefe de Divisin, Cdigo 2040, Grado 23, no fueron suprimidas ni distribuidas a ningn cargo segn la Resolucin No. 052 de 14 de marzo de 2002. Los siguientes son los textos del cuestionario que la parte demandante formul para que fuera absuelto y del informe aludido: a) Cules de las funciones correspondientes al empleo de Jefe Divisin 2040 grado 23, que desempeaba la demandante fueron suprimidas de las funciones propias del DRI y mediante qu acto.

b) Cules de las funciones especficas que desarrollaba dicho empleo fueron distribuidas en otro empleo o empleos, indicando cules y mediante qu acto de la Junta Directiva se hizo dicha distribucin. c) Cules de las funciones especficas del citado empleo fueron suprimidas del cargo mismo y mediante qu acto de la Junta Directiva. (Folio 29, C.P.). () manifiesto a usted respetuosamente que doy contestacin a los puntos contenidos en los literales A, B, C, D, y E; bajo la gravedad del juramento: AL PUNTO 1: A las funciones correspondientes al empleo de Jefe de Divisin Cdigo 2040 Grado 23, que desempeaba la demandante no se suprimi ninguna. AL PUNTO 2: Respecto de las funciones especficas que desarrollaba el empleo de Jefe de Divisin Cdigo 2040- Grado 23 no fueron distribuidas a ningn cargo segn Resolucin No. 052 de fecha 14 de marzo del 2002, por la cual se adopt el manual especfico de Funciones y Requisitos de los empleos de la Planta de Personal del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural DRI- (hoy en liquidacin). AL PUNTO 3: El cargo de Jefe de Divisin Cdigo 2040 Grado 23, fue suprimido mediante Decreto Presidencial No. 2864 de fecha 24 de diciembre del 2001, por el cual se aprob la nueva planta de personal del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural DRI- (hoy en liquidacin) ().. (Folios 126 a 128, C.P.). Anlisis de la Sala. El oficio No. 2 de 19 de marzo de 2002. La Sala confirmar la sentencia de primera instancia en tanto se inhibi para pronunciarse respecto de la peticin de nulidad del oficio No. 2 de 19 de marzo de 2002 ya que constituye una reiteracin de la comunicacin del retiro del servicio por supresin del cargo, que configura un mero acto de informacin que, por lo tanto, no es enjuiciable debido a que no contiene ninguna decisin de fondo sino que se limita a dar a conocer la asumida.

El siguiente es el texto del oficio aludido, De conformidad con la comunicacin del 11 de enero de 2002 del presente ao, en la cual se le inform la supresin del cargo mediante Decreto 2864 del 24 de diciembre de 2001, le comunico que dicha supresin rige a partir del da 20 de marzo de 2002 (...). (folio 2, C.P.) (Destacado por la Sala).

Segn su literalidad, el oficio aludido reitera la comunicacin de 11 de enero de 2002, en la que se le inform a la actora el retiro del servicio por no incorporacin a la planta de personal de la entidad accionada, es decir, constituye un mero acto de comunicacin y, por lo tanto, no es acto administrativo definitivo susceptible de ser impugnado ante esta jurisdiccin, por lo que la Sala confirmar la inhibicin para pronunciarse respecto del mismo. Solicitud de inaplicacin por ilegalidad de los artculos 9 del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 y 1, 2 y 5 del Decreto 2864 de la misma fecha. La demandante solicit la inaplicacin de los artculos 9 del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 y 1, 2 y 5 del Decreto 2864 de la misma fecha. Sobre la naturaleza de actos como los sealados y la pertinencia de su impugnacin, la Seccin Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 8 de marzo de 2007 1, en la que precis: (...) En esta medida, en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresin del cargo, deba solicitarse la pretensin anulatoria del Acuerdo No.025 de 26 de abril de 2001, proferido por el Concejo Distrital de Bogot, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, el escollo aludido puede considerarse superado en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administracin de justicia, con la peticin de inaplicacin que se formul porque ella surte para el caso los mismos efectos de la declaracin de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, nica y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la presuncin de legalidad de la decisin en el evento de comprobarse la existencia de algn vicio de legalidad en su expedicin.(...).. (Destacado por la Sala). La actora sustent su peticin con los siguientes argumentos: El artculo 9 del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 contrara los artculos 121, 189, numeral 14, y 210 de la Carta Poltica, 15, numeral 1, del Decreto 2132 de 1992, 115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A., por cuanto le asigna, inconstitucional e ilegalmente, al Gobierno Nacional la competencia para adoptar la planta de personal de la entidad demandada, atribucin que por mandato del artculo 15 del Decreto 2132 de 1992 le corresponde a la Junta Directiva del DRI.
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Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, sentencia de 8 de marzo de 2007, Consejero ponente Alejandro Ordez Maldonado, Expediente radicado con el No. interno 4854 2005, Demandante: Martha Ruth Avendao Osma, Demandados: Distrito Capital de Bogot y Contralora Distrital de Bogot.

El artculo 9 del Decreto 2863 de 2001 dispone, ARTICULO 9.- ADOPCIN DE LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL. El Gobierno Nacional proceder a adoptar la nueva planta de personal del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, de conformidad con la estructura ordenada por este decreto. PARGRAFO.- Los funcionarios de la planta de personal actual del Fondo DRI continuarn ejerciendo las funciones a ellos asignadas, hasta tanto sea adoptada la nueva planta de personal de conformidad con lo dispuesto en este artculo. . (folios 39 a 44, C.P) (Destacado por la Sala).

Segn el artculo 76, literal d), de la Ley 489 de 1998, corresponde a los Consejos Directivos de los establecimientos pblicos Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgnica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creacin o reestructuracin.. Por su parte el artculo 115 de la misma ley consagra que El Gobierno Nacional aprobar las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global.. Segn la apelante la atribucin del Gobierno Nacional se concreta en el llamado control de tutela y consiste en aprobar la planta de personal adoptada por la junta directiva de la entidad demandada, por lo que en este caso usurp las funciones asignadas a la junta directiva. El Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, por medio del cual se adopt la planta de personal del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, en su parte considerativa estableci, (...) Que en sesin del 27 de noviembre de 2001 la Junta Directiva recomend la adopcin de una nueva Planta de Personal (...).. (folio 45, C.P.) (Destacado por la Sala). El despacho que sustancia la presente causa en un caso similar al que hoy es el objeto de estudio, precis: () El Gobierno Nacional, para expedir los decretos citados, se fund, segn se lee en sus respectivos encabezados, en los artculos 189, numeral 16, de la Constitucin y 54, literales m) y n), y 115 de la Ley 489 de 1998.

En cuanto al Decreto 2863 de 2001 por el cual se modific la estructura del Fondo DRI la Sala encuentra que el Gobierno Nacional se fundament adecuadamente para tales efectos en el artculo 189, numeral 16, de la Constitucin pues, segn dicha disposicin, corresponde al Presidente de la Repblica Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y dems entidades u organismos administrativos nacionales, con sujecin a los principios y reglas generales que defina la ley. Como el Fondo DRI es un organismo administrativo nacional el Presidente de la Repblica no usurp atribuciones de la Junta Directiva de dicha entidad pues, por mandato expreso de la Constitucin, cuenta con competencia para tales efectos. Debe indicarse, adicionalmente, que la expedicin de tal norma se sujet a las reglas generales que defini la ley, en este caso el artculo 54 de la Ley 489 de 1998, cuyas disposiciones, las que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional 2, sustentan en debida forma la modificacin a la estructura del Fondo DRI. De otro lado, la Sala considera que el Presidente de la Repblica s poda suprimir los cargos del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural DRI, establecimiento pblico descentralizado del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura, Decreto 77 de 1987, con base en el artculo 189, numeral 16, de la Carta y en el artculo 54 de la Ley 489 de 1998, pues el Presidente de la Repblica tiene competencia para suprimir los empleos de los establecimientos pblicos descentralizados del orden nacional. Esta tesis fue sostenida por la Seccin Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente No.809-2000, Actor Jos Antonio Galn Gmez, cuya ponencia correspondi al presente Despacho, en la que se dijo, con motivo del examen de legalidad del Decreto 2479 de 1999, expedido por el Presidente de la Repblica, por el cual se modific la planta de personal del Instituto Nacional de Adecuacin de Tierras, con base en que conforme al artculo 189, numeral 16, de la Constitucin el Gobierno Nacional est autorizado para modificar la estructura de los establecimientos pblicos del orden nacional, en la que cabe la conformacin de la planta de personal. Los decretos 2863 y 2864 3 del 24 de diciembre de 2001 indicaron, en forma correcta, las normas que le conferan al Presidente de la Repblica la facultad de modificar las plantas de personal de las entidades descentralizadas del nivel nacional. En consecuencia, no prospera la inaplicacin planteada en la demanda pues, de acuerdo con lo sealado,
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Los literales b); c); d); g), h) e i) del artculo 54 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional y los dems apartes al revisarse en su legalidad se encontraron ajustados a la Constitucin, conforme a la sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Fabio Morn Daz. 3 Este decreto fue modificado, en lo pertinente, por los artculos 3 del Decreto 215 de 2004, 4 del Decreto 1685 de 2003, 3 del Decreto 2368 de 2004 y 3 del Decreto 4319 de 2004. Empero las modificaciones aludidas no afectan a la presente causa por cuanto los actos impugnados se expidieron con anterioridad a las mismas.

la potestad de modificar las plantas de personal de los establecimientos pblicos del orden nacional est radicada en el Gobierno Nacional..4 (Destacado por la Sala). De acuerdo con el pronunciamiento aludido la solicitud de inaplicacin planteada en la demanda no est llamada a prosperar pues la facultad para modificar las plantas de personal de los establecimientos pblicos del orden nacional est radicada en el Gobierno Nacional y, por lo tanto, el Presidente de la Repblica, con fundamento en el artculo 189, numeral 16, de la Constitucin Poltica, puede modificar la planta de personal de las entidades descentralizadas del nivel nacional. Por las mismas razones, tampoco resultan vulnerados, como lo estima la demandante, los artculos, 121, 189, numeral 14, y 210 de la Carta Poltica, 115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A. La Sala desestimar igualmente el argumento segn el cual los artculos 1 y 2 del Decreto 2864 de 2001 no establecen propiamente una planta de personal de la entidad demandada, contraviniendo los artculos 121 de la Constitucin Poltica, 54, literal n), y 39, pargrafo 1, de la Ley 443 de 1998, 5 del Decreto 2863 de 2001 y 84 del C.C.A., ya que solamente variaron la denominacin de los empleos y el grado de remuneracin, sin precisar los cargos suprimidos y las funciones que tales empleos cumplan, distribuyndolas o suprimindolas, por las siguientes razones: El Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001, por el cual se adopta la planta de personal del Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI, en su artculo primero, enumera los empleos que suprime, es decir, que s precis cules cargos desapareceran de la planta de personal. Adicionalmente el mismo acto, en su artculo segundo, enuncia la nueva planta de personal, sin que sea necesaria la expedicin de otro acto administrativo que as lo disponga, por lo que el argumento no est llamado a prosperar. La demandante no acredit que el acto aludido solamente hubiese modificado la denominacin de los empleos y el grado de remuneracin, sin precisar los cargos suprimidos. Para tal efecto debi aportar el Manual Especfico de Funciones de la entidad y demostrar que los cargos de la antigua planta de personal y las funciones correspondientes a los mismos se conservaron en la nueva estructura de personal.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, sentencia de 1 de septiembre de 2005, Consejero Ponente: Jess Mara Lemos Bustamante, Ref: Expediente No. 250002325000200208691 01, Nmero Interno: 2542-2004, Actor: Jaime Antonio Pinzn Archila.

Adicionalmente afirma la apelante que los cargos previstos en la planta de personal del DRI, adoptada por el Decreto 2864 de 2001, no tienen funciones detalladas en la ley o en el reglamento y que estas debera corresponder al manual de funciones previsto en el artculo 15, numeral 2, del Decreto 2132 de 1992. Por Resolucin No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director de la entidad demandada adopt el Manual Especfico de Funciones y Requisitos para los empleos que conforman su planta de personal, lo que indica que los cargos de la nueva planta s tienen sus funciones detalladas en la ley. En efecto el acto aludido en su artculo 1 determina: Adoptar el Manual Especfico de Funciones y de Requisitos para los empleos que conforman la planta de personal del Fondo de Cofinanciacin para Inversin Rural, DRI, aprobada por el Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001() . (folios 41 a 44, C.2.). La Sala desestimar igualmente la censura relativa a que el artculo 5 del Decreto 2864 de 2001 dispone una forma de provisin de empleos de carrera vacantes distinta a la ordenada en la ley, por cuanto remite al artculo 2 del Decreto 1572 de 1998 y no a los artculos 7 a 9 de la Ley 443 del mismo ao, ya que el Decreto 1572 es una norma reglamentaria de dicha ley, cuyo objeto es precisamente el desarrollo de las disposiciones en ella contenidas, y la circunstancia de no mencionar la Ley 443 de 1998 en el acto no configura un vicio capaz de invalidarlo. Adicionalmente, las disposiciones a las que alude la actora se refieren a la descentralizacin, desconcentracin y delegacin administrativas, figuras que no tienen relacin con la provisin de empleos de carrera. De otra parte debe tenerse en cuenta que la actora no era titular de derechos de carrera administrativa por lo que no le son aplicables las normas referentes a dicha clase de empleados. Ahora bien, el artculo 2 del Decreto 1572 de 1998, en su numeral 3, al disponer el orden en que deber darse la provisin definitiva de los empleos de carrera, seala que, tratndose de empleados de carrera que hayan optado por la reincorporacin, se aplicarn las reglas del artculo 135 del mismo decreto, norma que alude a su vez al artculo 39 de la Ley 443 de 1998, que consagra los derechos de los empleados de carrera administrativa al suprimirse los cargos que

desempeaban, es decir que, en estricto sentido, se aplicaron tales disposiciones y la decisin se motiv con base en tales normas. Tampoco es de recibo el argumento segn el cual los artculos 1, 2 y 5 del Decreto 2864 de 2001 no se fundan en necesidades del servicio ni en razones de modernizacin del Estado ni en estudios tcnicos debidamente tramitados que as lo demuestren pues la demandante no acredit la existencia de motivos diversos al mejoramiento del servicio o a la modernizacin del Estado que sustentaran la expedicin de los actos acusados. Finalmente, segn el mismo acto en su parte motiva, la entidad demandada present al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica el estudio tcnico exigido por los artculos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del Decreto 1572 de 1998, obtuvo el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la Direccin General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, segn oficio SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de 2001, circunstancias que permiten colegir que las modificaciones a la planta de personal cumplieron los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998. Los trminos del recurso de apelacin remiten a los planteamientos de la demanda, en la cual la Sala advierte dos grupos de cargos, uno relativo a los actos de retiro demandados y otro a las razones por las cuales se deben inaplicar los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001, aspecto este ltimo que ya se analiz. A pesar de la distincin planteada por la actora, los razonamientos se reiteran, esto es, tanto cuando solicita la nulidad de los actos de retiro como cuando depreca la inaplicacin de los decretos referidos acude a los mismos argumentos, por lo que la Sala se pronunciar respecto de los actos de retiro, salvo en cuanto hace al argumento de la falta de competencia del Presidente de la Repblica para adoptar la nueva planta de personal, aspecto que se abord en la solicitud de inaplicacin de los decretos mencionados, por existir una clara relacin de pertinencia. Como primer argumento aduce que no se dieron los presupuestos exigidos por los artculos 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998 y 41 de la Ley 443 de 1998, que establecen que toda propuesta de adopcin o modificacin de la planta de

personal deber ser analizada de manera previa por el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y que en el caso de establecimientos pblicos del orden nacional debe ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. Segn la apelante el Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001 se limita a indicar, en su parte considerativa, que se present al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica el estudio tcnico para la adopcin y la modificacin de la planta de personal de la entidad accionada pero no hace mencin alguna a que dicho concepto hubiese sido favorable o que se hubiesen resuelto las observaciones expresadas por el Departamento Administrativo. Para la Sala no es de recibo este argumento por cuanto el Director General del Presupuesto Nacional y el Director del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, mediante oficios de 25 de septiembre y de 29 de noviembre de 2001, respectivamente, a los cuales se hace referencia en la parte motiva del acto acusado, emitieron concepto tcnico favorable de viabilidad presupuestal para la modificacin de la planta de personal de la entidad demandada, es decir, que la entidad accionada cumpli dicho requisito. El siguiente es el texto de los oficios aludidos: En atencin al oficio del 14 de agosto del ao 2001, le informo que la Direccin General del Presupuesto Nacional emite concepto favorable de viabilidad presupuestal a la propuesta de modificacin de la Planta de Personal de ese rgano (...).. (folio 179, C.P.) (Destacado por la Sala). (...) En relacin con el proyecto de adopcin de (sic) Planta de Personal del Fondo me permito manifestarle que una vez efectuada la correspondiente revisin, este se encuentra acorde con las disposiciones que regulan el rgimen de nomenclatura y clasificacin de empleos, y a los requerimientos que sobre modificaciones a las plantas de personal aluden los Decretos 1572 y 2504 de 1998 y cuenta con el certificado de viabilidad presupuestal expedido mediante oficio SIDE-DDE-9718 por la Direccin General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, por tales razones, se emite concepto tcnico favorable para que contine su trmite aprobatorio pertinente.. (folio 184, C.P.) (Destacado por la Sala). Plantea igualmente que el Decreto 2864 de 2001 fue expedido sin cumplir el requisito establecido en el artculo 137 del Decreto 1572 de 1998, es decir, la existencia de disponibilidad presupuestal, ya que, para la fecha de la expedicin del acto, 24 de diciembre de 2001, no exista la disponibilidad presupuestal, la

cual se obtuvo el 14 de marzo de 2002, lo que gener falta de competencia para expedir el acto. Tal afirmacin se desestimar por cuanto segn el Decreto 2864 de 2001, en su parte considerativa, el Director General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de 2001, esto es, un mes antes de ser proferido el acto acusado, expidi el correspondiente certificado de viabilidad presupuestal para la modificacin de la planta de personal de la entidad accionada. El siguiente es el texto del acto acusado: () Que el Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural DRI, present al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica el estudio tcnico de que tratan los artculos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del decreto 1572 de 1998, modificado por el decreto 2504 de 1998, y cuenta con el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la Direccin General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de septiembre 25 de 2001, para efectos de modificar su planta de personal () . (folio 45) (Destacado por la Sala). Tampoco es de recibo el argumento de que los actos demandados no se fundan en las necesidades del servicio ni en razones de modernizacin del Estado o en estudios tcnicos debidamente tramitados que as lo demuestren, por las razones ya expresadas, ya que se acredit que la entidad demandada cumpli a cabalidad los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998 para modificar la planta de personal. La apelante arguye que el acto por medio del cual fue desvinculada no se le notific personalmente ni se le inform acerca de la procedencia de los recursos en su contra, argumento que carece de sustento puesto que, mediante oficio 2 de 19 de marzo de 2002, se le comunic la decisin de retiro del servicio en los siguientes trminos: Respetada doctora Clara: De conformidad con la comunicacin del 11 de enero de 2002 del presente ao, en la cual se le inform la supresin del cargo mediante Decreto 2864 del 24 de diciembre de 2001, le comunico que dicha supresin rige a partir del da 20 de marzo de 2002 (). (folio 2).

La accionante desempeaba en provisionalidad el cargo del que fue retirada y, por lo tanto, no gozaba de derechos de carrera administrativa. Al respecto la Sala Plena de la Seccin Segunda de esta Corporacin, en sentencia de 13 de marzo de 20035, seal que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posicin diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la va de libre nombramiento y remocin, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El hecho de que haya sido nombrada hasta que pueda hacerse la designacin mediante el respectivo concurso de mritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazada mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerla. La estabilidad slo existe para el personal de carrera.

Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque la ley no lo dispuso as. Admitir lo contrario equivaldra a conferirle garantas propias de tal condicin.

Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a l en forma discrecional, sin procedimientos ni motivacin, su desvinculacin puede hacerse de la misma manera, como ocurri en este caso.

Por no estar escalafonada en carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remocin se efecte con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningn fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivacin alguna si no ofrece suficiente garanta de
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Sala Plena, Radicacin No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, Actora: Mara Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Tarsicio Cceres Toro.

prestacin de buen servicio. Si an no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.

La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del trmino previsto en la ley no le genera ningn derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligacin de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condicin legal de provisionalidad. De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designacin hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remocin puede efectuarse de la misma manera, motivo por el cual no es de recibo su argumento de que el retiro del servicio se produjo sin que existiera alguna causal prevista en la Constitucin Poltica o en la ley.

Dicho argumento carece de sustento por cuanto en este caso el retiro del servicio de la actora se produjo como consecuencia de la supresin del cargo que desempeaba en provisionalidad, circunstancia prevista expresamente en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, en el literal k), al establecer que el retiro de los funcionarios de carrera se produce por las dems causales constitucionales o legales entre las que se cuenta la supresin del empleo.

En cuanto al argumento de que el acto impugnado se expidi de forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa pues no se observ procedimiento alguno, no se motiv y no se dej constancia en la hoja de vida del hecho de la desvinculacin, como lo dispone el artculo 26 del Decreto 2400 de 1968, considera la Sala que dichos argumentos carecen de sustento por los siguientes motivos. No se vulner el derecho de audiencia y a la defensa de la demandante por cuanto la administracin, mediante oficio de 11 de enero de 2002, ratificado por el oficio de 19 de los mismos mes y ao, le dio a conocer la decisin del retiro del servicio por supresin del cargo (folio 2, C.P.).

El artculo 26 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administracin del personal civil y se dictan otras disposiciones, estableci, El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deber dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (). (Destacado por la Sala) . En relacin con este aspecto el despacho que sustancia la presente causa, en sentencia de 1 de septiembre de 2005, precis: La Sala no comparte el planteamiento de que el acto de retiro est viciado de ilegalidad porque no se dej constancia en la hoja de vida del actor de las causas que ocasionaron la remocin, () una omisin como la indicada no puede generar efectos respecto de los actos que se impugnan porque la anotacin en la hoja de vida es un acto posterior que, en consecuencia, no puede dar lugar a vicios en el acto demandado porque se trata de situaciones jurdicas distintas que no deben ser confundidas. En este orden de ideas la Sala concluye que como la constancia en la hoja de vida sobre los motivos del retiro no constituye elemento del acto administrativo sino un acto posterior, debe desestimarse el cargo formulado..6 (Destacado por la Sala).

Conforme a lo sealado, la Sala considera que tal anotacin constituye un hecho posterior a la decisin de la administracin de desvincular al empleado del servicio y por lo tanto no afecta la validez del acto de retiro, por lo que no es de recibo la censura. Por las razones anteriores tampoco estn llamados a prosperar los argumentos segn los cuales el acto de desvinculacin impugnado incurri en nulidad por ilegalidad y por inaplicabilidad de los actos administrativos en los que se fundament, esto es, los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001, en sus artculos 9, y 1, 2, y 5, respectivamente. Finalmente la demandante solicita en el recurso de apelacin la adicin de la sentencia de primera instancia. Al respecto el artculo 311 del Cdigo de Procedimiento Civil establece:
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, sentencia de 1 de septiembre de 2005, Consejero ponente: Jess Mara Lemos Bustamante, Radicacin nmero: 254204, Actor: Jaime Antonio Pinzn Archila.

Cuando la sentencia omita la resolucin de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento, deber adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del trmino de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo trmino. El superior deber complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisin haya apelado o adherido a la apelacin; pero si dej de resolver la demanda de reconvencin o la de un proceso acumulado, le devolver el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos slo podrn adicionarse de oficio dentro del trmino de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo trmino. . En la peticin no se precisa cules fueron los puntos sobre los que el a quo omiti pronunciarse, lo cual implicara un estudio oficioso de la Sala sobre aspectos indeterminados en la peticin, contrariando as el principio de jurisdiccin rogada imperante en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. De la revisin de las pretensiones de la demanda y de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se infiere que el a quo se pronunci respecto de todas ellas, refirindose a la totalidad de los hechos y asuntos planteados por la demandante, por lo que no se configuran los presupuestos exigidos por el artculo 311 del Cdigo de Procedimiento Civil para aplicar la adicin. En conclusin, la administracin al expedir el acto acusado no desvi sus atribuciones por cuanto la actora desempeaba en provisionalidad el cargo del cual fue retirada y, adems, se cumplieron todos los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998, razn por la cual se confirmar la decisin de primera instancia.

Decisin

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

CONFRMASE la sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestin, Seccin Segunda, Subseccin B, neg las splicas de la demanda interpuesta por CLARA EUGENIA HERNNDEZ BALEN, identificada con cdula de ciudadana No. 41.685.326 de Bogot, contra la Nacin, Ministerio de Agricultura, Fondo de Cofinanciacin para la Inversin Rural, DRI. RECONCESE personera al doctor CARLOS ALBERTO VSQUEZ LOBO, identificado con cdula de ciudadana No. 79.783.823 de Bogot y tarjeta profesional No.110.536 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los trminos y para los efectos del poder visible a folio 268 del expediente. RECONCESE personera a la doctora ROSA INS LEN GUEVARA, identificada con cdula de ciudadana No. 66.977.822 de Cali y tarjeta profesional No.99.385 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los trminos y para los efectos del poder visible a folio 277 del expediente. RECONCESE personera al doctor JOHN LINCOLN CORTS, identificado con cdula de ciudadana No. 79.950.516 y tarjeta profesional No.153.211 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los trminos y para los efectos de la sustitucin del poder visible a folio 276 del expediente. CPIESE, NOTIFQUESE. DEVULVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesin de la fecha. BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ BUSTAMANTE JESS MARA LEMOS