REGRAS, PRINCPIOS, VALORES E POSTULADOS PARA BEM APLICAR O DIREITO

Mariana Candido Silva * Rosivaldo Toscano dos Santos Jnior **

RESUMO. A distino entre regras, princpios, valores e postulados continua sendo uma incgnita para muitos operadores do Direito. Visando a trazer luz questo, traaremos a evoluo do conceito de norma jurdica, trazendo o contraponto existente entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico, com a ascenso e a queda deste ltimo. Depois, procederemos distino entre texto e norma, interpretao dos fatos e do direito. Destacaremos as caractersticas e diferenas existentes entre regras e princpios. Discutiremos a existncia de metanormas, e qual seria a natureza jurdica da proporcionalidade, da razoabilidade e da igualdade. Por fim, discutiremos a diferenciao entre valores e princpios. PALAVRAS-CHAVE. Regras. Princpios. Valores. Postulados.

1 DO JUSNATURALISMO AO JUSPOSITIVISMO
Caro leitor, comecemos com um exerccio hipottico. Imaginemos que, no dia de amanh, se iniciasse um terrvel cataclismo. Um vrus transmissvel pelo ar dizimasse, em poucos dias, quase toda a populao do globo, restando, to-somente, uma centena de pessoas geneticamente imunes. No haveria mais os Estados nem os seus ordenamentos jurdicos. Diante dos sobreviventes, se apresentaria uma folha com as seguintes proposies: a) deve-se fazer o justo e abster-se do injusto; b) deve-se evitar o mal e praticar o bem; c) a cada um o que seu; d) no faas aos outros o que no queiras que faam a ti. Perquiridos o leitor h de concordar conosco os sobreviventes acatariam as premissas acima, ainda que se discutisse o alcance de alguma palavra ou expresso. Isso o Direito Natural. A existncia de uma ordem jurdica suprapositiva, eterna e imutvel. Resolvemos fazer tal exerccio hipottico em razo de estarmos imersos em um paradigma positivista que no nos deixa dar conta de que, at o Sculo XVIII, o direito natural tinha precedncia sobre o direito positivado, sendo aquele regra, e este exceo.1

Especialista em Direito e Jurisdio pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN e da Universidade Potiguar UnP. Advogada. ** Especialista em Processo Civil e Processo Penal pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN e Universidade Potiguar UnP. Professor da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN. Juiz de Direito no Rio Grande do Norte. 1 Para maiores detalhes sobre o tema, vide FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2003, p. 170-174. Em posio contrria, BOBBIO, Norberto, para quem, na Grcia antiga, o direito positivo prevalecia sobre o natural. Somente na idade mdia, com a Escolstica que teria ocorrido uma inverso, passando a lex naturalis a prevalecer sobre o direito positivado, posto que fundada pela vontade de Deus (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo e notas Mrcio Pluguesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006, p. 26-27).

2 DIREITO NATURAL EVOLUO

Historicamente, o Direito conheceu trs concepes bsicas, a saber: a) a natureza; b) a lei divina; e c) a razo. 2.1 Fundamento na Natureza Na tica a Nicmaco, ARISTTELES j falava na justia natural como sendo aquela que mantm em toda parte o mesmo efeito e que independe do fato de parecer boa ou no a algum. Em contraponto, citava tambm a justia fundada na lei, que seria aquela que, independentemente de origem, tem seus efeitos fundados na sano veiculada pela norma legal, seu substrato. O autor distingue o direito natural do direito positivo, a que chamou de direito legal (monicondricano), pelo fato de o primeiro ter eficcia em toda parte, enquanto que o segundo a tem eficcia apenas nas comunidades polticas em que posto.2 No Direito Romano, a distino era entre o jus gentium e o jus civilis, que hoje correspondem nossa dualidade entre o direito natural e o direito positivo. O jus civilis se limitava a um determinado povo, e o jus gentium no tinha limites. O jus gentium que seria o direito natural posto pela razo natural, enquanto que o jus civilis posto pelo povo, isto , por uma entidade social criada pelos homens, palavras de NORBERTO BOBBIO.3 Como outro trao distintivo, os direitos naturais seriam imutveis, enquanto o direito positivo se transmudaria conforme os costumes se modificassem, ou uma nova lei adviesse4. 2.2 Fundamento na Divindade Durante a Idade Mdia e o perodo Escolstico, diferentemente do que ocorria na Grcia Antiga, o fundamento no era a natureza, mas sim o Criador. Havia uma lei divina que pressuporia toda ordem jurdica. So Tomaz de Aquino falava, nestes termos, na existncia de quatro Direitos: lex eaterna, lex naturalis, lex humana e a lex divina. Aqui, nos interessam a lex naturalis, definida por ele como a participao da lei eterna na criao racional, e a lex humana, tida como expresso daquela.5 2.3 Fundamento na Razo Humana Nos Sculos XVII e XVIII, sob o plio de novos pensadores, como Ren Descartes, surge HUGO GRCIO. Rejeitando a viso teocrtica, para ele, o direito natural um ditame da justa razo destinada a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio
2 A justia poltica em parte natural e em parte legal. A parte natural aquela que tem a mesma fora em todos os lugares e no existe por pensarem os homens deste ou daquele modo. A legal o que de incio pode ser determinado indiferentemente, mas deixa de s-lo depois que foi estabelecido (ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martins Claret, 2006, p. 117). 3 BOBBIO, 2006, p. 18. 4 Idem, p. 18. 5 Ibidem, p. 18.

segundo seja ou no conforme a prpria natureza racional do homem. E acrescenta que os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so obrigatrios ou ilcitos por si mesmos.6

3 O DIREITO POSITIVO
Curiosamente, o direito positivo nasceu e cresceu sombra do jusnaturalismo, sendo que depois o suplantou. Outro dado interessante que foi exatamente no momento em que atingiu seu pice que a concepo de direitos naturais foi esgotada. Vejamos esses dois pontos. Ainda no Sculo XVII, Thomas Hobbes enxergou as leis naturais prescrevendo-as como sendo aes boas em relao a um certo fim. O bem maior por elas protegido seria a vida, alcanvel atravs da paz. Para se alcanar a paz, dizia ele, o homem precisa sair do estado de natureza e renunciar a alguns direitos, em prol da vida em sociedade proporcionada pelo Estado. O Ente Estatal seria o meio mais eficiente de proteger o bem maior. Inferiu-se da, que a lei natural seria o fundamento do direito estatal e do dever dos sditos de obedecer s leis positivadas.7 Surge, da, a concepo formalista do direito, assim nominada por Bobbio.8 Europa, fins do Sculo XVIII. A burguesia revoluciona a ordem at ento estabelecida e assume o poder, sobre as bases histricas do Renascimento, das grandes navegaes e do descobrimento das Amricas. Com isso, os Estados se fortalecem, e o iluminismo de idias antropocntricas e libertrias ganha corpo, ferindo a viso teolgica e a teoria poltica absolutista at ento estabelecidas. Nesse palco, o direito natural de terceira gerao, fundado na razo, utilizado como uma das bandeiras para a superao da Igreja e da Monarquia, apregoando a classe que ascendia a burguesia - a existncia de um direito natural ao credo e a necessidade de se estabelecerem limitaes ao Estado, em suas relaes com o indivduo. Os iderios do jusnaturalismo findaram consagrados em diversas Cartas, entre elas, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776). O apogeu se deu com o movimento de codificao do Direito, que tem o Cdigo Civil Francs de 1804 (Cdigo de Napoleo) como seu maior expoente. J no Sculo XIX, os direitos naturais se haviam incorporado aos cdigos, perdendo, assim, sua vez e voz no direito, passando a representar no mais o novo, mas ultrapassado-o ante o contexto que enfatizava a cincia e no s a razo humana como forma de explicar o Universo. E foi nesse panorama scio-poltico-conmico que o positivismo jurdico encontrou guarida. Segundo Norberto Bobbio, a expresso Positivismo Jurdico no derivou diretamente do positivismo filosfico. No obstante alguns dos juspositivistas tambm fossem, filosoficamente, positivistas, a expresso adveio da locuo Direito Positivo, em contraposio ao Direito Natural, e essa contraposio deriva, desde a antigidade da viso de justia natural, isto , das leis naturais que regem o universo, e da justia positiva, leis que regulam a vida em sociedade. 9 Do movimento decodificador acima citado, surgiu a Escola da Exegese, que pregava a irrelevncia do direito natural em razo de no estar positivado. O Estado passou a ser visto como nica fonte do direito. O que importava era a lei, e, na interpretao desta, a inteno do

GRCIO, Hugo, apud BOBBIO, 2006, p. 20-21. ENGELMANN, Wilson. Crtica ao positivismo jurdico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 36-37. 8 Dita teoria do formalismo jurdico, na qual a validade do direito se funda em critrios que concernem unicamente sua estrutura formal (vale dizer, em palavras simples, o seu aspecto exterior), prescindindo do seu contedo; segundo o positivismo jurdico, a afirmao da validade de uma norma jurdica no implica tambm na afirmao do seu valor. BOBBIO, 2006, p. 131. 9 BOBBIO, 2006, p. 15.
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legislador. O Direito, assim, identificava-se com a norma legislada e o respeito autoridade do legislador. Na Frana, a Escola da Exegese ganhou fora em razo da desconfiana da nova classe dominante em relao magistratura, cunhada ainda no ancien regimen da Monarquia. Da a clebre frase de Montesquieu de que o juiz a boca que pronuncia as palavras da lei. Cresceu o objetivismo jurdico completo, como se possvel fosse aplicar s chamadas cincias do esprito (cincias sociais) as regras das cincias naturais e da matemtica. Assim como a natureza tem explicaes cientficas para tudo (lei da causa e efeito), e a matemtica uma lgica interna inabalvel, o Direito no tinha lacunas. A f cega na razo (Iluminismo) invadiu o pensamento jurdico. 3.1 O Normativismo Positivista O idealismo formalista atingiu seu pice atravs da escola normativista do direito, capitaneada por HANS KELSEN, para quem Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental 10. Caro leitor, como se pode ver no pensamento kelseniano, separou-se o jurdico do poltico. E aquele no se contaminava com este. E continua o autor, aproveitando para separar, em sua viso, Direito e valor:
Se bem que a cincia jurdica tenha por objeto normas jurdicas e, portanto, os valores jurdicos atravs delas constitudos, as suas proposies so, no entanto tal como as leis naturais da cincia da natureza uma descrio do seu objeto alheias aos valores (wertfreier).11

Um outro expoente do positivismo, alm de Bobbio e Kelsen, foi HERBERT HART. Sua obra mais conhecida, O conceito de Direito, reflete o seguinte: o sistema jurdico uma unio complexa de regras primrias e secundrias, sendo aquelas as regras que impem um comportamento ou absteno dele, e estas as que se dirigem a regulamentar a criao, modificao e extino de regras comportamentais (regras primrias). Fala, ainda, em regra de reconhecimento, que nem norma . Trata-se de um pressuposto ftico (externo) e de aceitao (interno). Quando um tribunal aplica uma regra, reconhece-a como vlida dentro do sistema. Isso no implica, porm, o reconhecimento de princpios, segundo a teoria potivista; Na anlise do autor, admite-se a existncia de uma penumbra de dvida nas situaes em que determinadas regras so aplicadas. Nestes casos, o juiz ou tribunal tem uma esfera de discricionariedade decisiva, mas que no pode ser usada de forma arbitrria: ele deve sempre ter certas razes gerais para justificar a sua deciso e deve agir como um legislador conscencioso agiria, decidindo de acordo com as suas prprias crenas e valores.12

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 01. Idem, p. 89. 12 HART. HERBERT L. A. O conceito de Direito. Trad. Armindo Ribeiro Mendes. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005, p. 336.
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Essa uma grande incoerncia da idia defendida pelo autor positivista. Se levarmos em conta que os princpios no deixam de ser um critrio para se aplicar o direito, eis que h uma delimitao lgico-lingustica de seu significado, o positivismo passa condio de contraditrio ao no reconhecer a normatividade dos princpios, mas aceitando que o juiz, em situaes no abarcadas por regras jurdicas, decida discricionariamente, segundo suas convices pessoais. Isto significa sem critrios. Crticas parte, e voltando descrio da teoria, em poucas palavras resumimos o positivismo jurdico em trs proposies. So elas as seguintes: a) o direito um conjunto de regras utilizado pela comunidade, por meio das qual o poder pblico punir ou coagir quem as violar. No havendo possibilidade de interveno do poder pblico, no haver regra jurdica (por exemplo uma regra moral que no possui coercitividade); b) essas regras so a expresso do direito, e se algum caso no estiver amparado em qualquer dessas normas abstratamente previstas, no poder ser objeto de aplicao do direito; c) dizer que algum tem uma obrigao jurdica significa que seu caso se enquadra em uma regra jurdica vlida que o obriga a fazer ou se abster de fazer algo.13 3.2 Positivismo e Valores O positivismo jurdico nega, nesse diapaso, a possibilidade de se operar com valores ou com normas abertas que poderiam comprometer, segundo essa concepo, a segurana e a objetividade exigida na aplicao da lei. Dando as costas s necessidades sociais emergentes, abriu uma fenda pela qual regimes injustos, mas ancorados na lei, dura lex sede lex, vingaram. Um cinismo implcito invadiu a esfera do direito ocidental no primeiro quartel do Sculo XX. A lei se tornou instrumento de regimes totalitrios, pois no se podiam questionar valores pela tica jurdica. E esse direito assptico serviu de instrumental para impedir o desvelamento da realidade social que o prprio Direito afirmava, em seu discurso, aperfeioar. Mas essa racionalidade cega sofreu abalos, tambm. A primeira onda foi trazida pelo materialismo histrico de Marx, que mostrou a face oculta da ideologia14, em todas as manifestaes sociopolticas e econmicas, e o entrelaamento indissocivel entre essas trs esferas da vida humana. Assim, se o positivismo pretendeu ter um discurso de teoria, findou por se manifestar como uma ideologia.15 A segunda onda foi trazida por Freud.16 O homem, definitivamente, no o dono da razo. Nem tudo consciente. Sem que percebamos, somos comandados, muitas vezes, pelo inconsciente. Mesmo assim, j no limiar da primeira metade do Sculo XX, adveio a Segunda Grande Guerra, ocasionada por regimes legais que se aproveitaram do purismo jurdico para, sob o plio de um discurso de fora e de argumentos de autoridade, oprimir determinadas classes e/ou raas, difundir o totalitarismo e exterminar dezenas de milhes de vidas.17 Das cinzas do holocausto, brotou um novo direito.18

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 17-18. Assumimos o conceito de ideologia como um termo depreciativo usado para descrever as idias polticas de outros que se consideram falsas. Esse uso deriva do uso do termo por Marx para significar uma conscincia falsa, compartilhada pelos membros de uma classe social particular (AUDI, Robert (dir). Dicionrio de filosofia de Cambridge. Traduo Joo Paixo Neto et al. So Paulo: Paulus, 2006, p. 496). 15 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. In A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 26. 16 Idem, p. 7. 17 Ibdem, 26 18 Ibdem, p. 28.
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Embora tenha tido o positivismo, inicialmente, a vantagem da segurana jurdica, sua pretensa imparcialidade e sua cientificidade foram, em muito, danosas. Interessante destacar as palavras de EROS GRAU:
Os positivistas normativistas so, todos, olimpicamente, cientistas; e, enquanto tal, ignoram a realidade e o social; podem, at mesmo (!), ser dotados de sentimento de sociabilidade, mas, enquanto cientistas, esto envolvidos com coisa distinta do direito, as normas jurdicas; como tal, pem-se a servio da justificao de qualquer ordem, desde que vlida; no importa que essa ordem seja inqua, oprima o homem e a dignidade do homem; eles so cientistas, tcnicos, e se recusam a, enquanto juristas, fazer poltica esto tranqilos, tantas vezes em que funcionam como justificadores da iniqidade, porque so cientistas. Seja por ignorncia, seja por convenincia, sustentam a neutralidade da cincia ... Supem que o cientista destitudo de conscincia os 'cientistas' so dotados de licena para matar...19

4 REFLEXO: PODE HAVER DIREITO SEM LEI OU SEM NORMA?

Comeamos este texto com um fato hipottico. Continuemos com outro, concreto. Em 1889, um herdeiro testamentrio assassinou seu av para ficar com a herana. Foi condenado a anos de priso, por isso. Duas outras herdeiras ingressaram na justia cvel para discutir o direito do assassino herana.20 Venceram na primeira instncia. A defesa do requerido, em grau de recurso, sustentou que a lei lhe conferia o direito herana, j que no existia nenhum impeditivo legal prevendo uma situao como aquela, mesmo em face das circunstncias e causas do assassinato. Em seu voto, o juiz Gray defendeu a teoria da interpretao literal, segundo a qual a lei no pode interferir no contexto do seu uso ou na inteno de seu autor.21 Um outro juiz da Corte de Nova Iorque Earl - entendeu que, no obstante a ausncia de uma norma legal sobre a questo, existe um princpio no-positivado de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. Exceto o voto do juiz Gray, os demais magistrados acompanharam o voto do juiz Earl. Elmer, o assassino, acabou preso e sem direito herana.

5 DO IMPRIO DA LEI PARA O IMPRIO DO DIREITO

Como visto acima, em muitos casos a mera aplicao da lei (uma regra) no consegue resolver a questo de uma forma justa. Pelo contrrio. Fere o senso de justia. Mas, como fazer? Violar a lei para realizar a justia? Antes de continuarmos, faz-se importante saber o que se entende por norma jurdica. Norma jurdica toda expresso que confere direitos ou impe obrigaes, isto , tem a funo de dirigir comportamentos. So espcies do gnero norma jurdica, as regras e os princpios. 5.1 Normas: Princpios e Regras

GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 5 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 107. Caso Riggs versus Palmer, citado em DWORKIN, 1978, p. 23. 21 ENGELMANN, 2001, p. 141-143.
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No pacfica a distino dos dois institutos acima. H duas correntes. A primeira a da distino fraca. Sob tal enfoque, as regras e os princpios se distanciam apenas em razo de sua localizao dentro do ordenamento jurdico. Segundo RICCARDO GUASTINI, essa concepo parte da premissa de que os princpios so aquelas normas consideradas pelo legislador, pela doutrina, e/ou jurisprudncia como fundamento de um conjunto de outras normas.22 J para CLAUS-WILHELM CANARIS, os princpios no so normas e, por isso, so incapazes de aplicao imediata, necessitando ser normativamente consolidados ou normatizados.23 Assim, nega-se, aos princpios, qualquer poder de impor um comportamento. Seriam, muito aqum, meras pautas para aplicao das regras. Essa corrente se compatibiliza com o juspositivismo, relegando os princpios a uma alegoria jurdica de inspirao para o legislador, na feitura da norma, e do aplicador da regra. J a distino forte tem como seus maiores expoentes DWORKIN e ROBERT ALEXY. 5.2 Os Princpios na Teoria de Ronald Dworkin com casos paradigmticos como o Riggs versus Palmer, acima relatado, que RONALD DWORKIN inicia um ataque frontal ao positivismo jurdico. O autor divide a norma em duas espcies: regras e princpios. Entende os princpios como espcies de normas que no expressam diretamente a direo a ser tomada e qie se aplicam conforme uma dimenso de peso ou relevncia em caso de conflito sendo o preponderante aplicado, ao contrrio das regras, que so aplicadas disjuntivamente (na base do tudo-ou-nada).24 Assim, para DWORKIN, h duas distines bsicas. A primeira lgica. Segundo ele:
Rules are applicable in an all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision.25

Isto quer dizer que, se duas regras entram em conflito, uma delas no ser vlida. Elas se aplicam na base do tudo ou nada, e a definio de qual a regra a ser aplicada no se encontra nela, mas sim no prprio sistema jurdico (hierarquia, especialidade ou posteridade da regra prevalecente). De outro lado, em casos difceis, nos quais no h regra para solucionar a questo ou, havendo, conflitam entre si, o juiz no pode decidir com base em sua discricionariedade, como queriam os positivistas (incluindo Kelsen), mas sim nos princpios. E estes funcionam de maneira diferente. Como foi visto, a eles, primeiramente, no se prev uma conseqncia especfica quando de sua aplicao, mas sero o fundamento para a deciso judicial em concreto que se tomar, seja ela qual for, especificamente.26 E possuem uma dimenso de peso que as regras no

GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Trad. Edson Bini. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 187. CANARIS, Claus-Wilhelm. O pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. trad. Antonio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 88-99. 24 DWORKIN, 1978, p. 23. 25 DWORKIN, 1978, p. 24. Traduo livre: As regras so aplicveis de uma maneira tudo-ou-nada. Se a situao estipulada na regra se der, ento essa regra vlida, e neste caso a resposta fornecida precisa ser aceita, ou no, e neste caso no contribuiria em nada para a deciso. 26 Ibid., p. 26.
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possuem. Assim, quando dois princpios colidem, ambos so levados em considerao, como vlidos, para se chegar ao preponderante, conforme o peso de cada um naquela situao.27

5.3 Os Princpios na Teoria de Robert Alexy ROBERT ALEXY concorda com Dworkin em que tanto as regras quanto os princpios so normas, porque ambos dizem o que deve ser.28 Porm, enquanto Dworkin afirma que os princpios so, no caso concreto, levados em conta apenas como razo que se inclina a uma ou outra direo, para ele os princpios
Son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacion, que estn caracterizados po el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos29

Assim, os princpios, como mandados de otimizao, se aplicariam da melhor maneira possvel, ainda que em diferentes graus. J a diferena entre regra e princpio qualitativa, e no de grau (maior ou menor generalidade). A soluo em um conflito de regras pode ser estabelecida de duas maneiras: a) declarando invlida uma das regras ou b) introduzindo em uma das regras uma clusula de exceo que elimina o conflito.30 Em se tratando de coliso de princpios, um tem que ceder ante o outro. Mas isso no significa a invalidade do que foi desprezado. Acentua que o conflito de regras ocorre no mbito da validez. J o conflito de princpios que pressupe a validade de ambos tem lugar mais alm: na dimenso de peso.31 E esse peso varia conforme a situao em concreto, podendo um princpio suplantar o outro, numa situao, e ser suplantado em outra. E tal mecanismo ponderao. Concluindo: o conflito de regras se d na dimenso da validade; o conflito de princpios se resolve com base no valor preponderante.32 Cabe alertar que ambos os institutos se complementam no sistema do Direito. Os princpios, porque em razo de sua maior abertura conferem uma plasticidade maior ao sistema jurdico e Constituio, como topos normativo, facilitando-lhe a adaptao s mudanas sociais. Ademais, porque trazem forte carga valorativa, nutrem o ordenamento com contedos ticos reconhecidamente, hoje, essenciais. Por outro lado, as regras asseguram maior segurana e estabilidade ordem jurdica, principalmente em uma sociedade de riscos, onde o que verdade
Ibid., p. 26-27. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de estdios constitucionales, 1997, p. 83. 29 So normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais seno das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos (Ob. cit., p. 86). 30 Ob. cit. p. 88. 31 Ob. cit. p. 89. 32 PEREIRA, Rejane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Renovar, 2006, P. 105.
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hoje j no se garante mais amanh, numa curva geomtrica de acelerao dos acontecimentos. Princpios sem regras geram insegurana e incerteza. Regras sem princpios ocasionam um inaceitvel engessamento diante da realidade social, sempre em inarredvel mudana.33 5.4 QUEBRANDO O POSITIVISMO No mesmo diapaso, SANDRA MARTINHO RODRIGUES, para quem a jurisdicidade dos princpios comprovada indiretamente mediante sua convocao como fundamentos normativo-jurdicos na realizao do direito e a sua assimilao por ele atravs dessa realizao (...) Face ao exposto, podemos concluir, sumariamente, que nem o direito se limita lei, nem a normatividade jurdica se esgota no contedo prescritivo das regras legais, podendo a lei ser fundamentada por princpios supralegais. Tudo isso indica a falncia da concepo positiva do direito.34 at lgico que a lei no pode prever todos os fatos pelos direito abarcados. O formalismo positivista, alis, constitui uma patologia jurdica. Um caso de miopia em face do Direito, que distorce e limita a viso da realidade jurdica, permitindo-se que aparentes dilemas abissais (como o do exemplo dado por Dworkin) assombrem aqueles que se condicionaram a voltar os olhos somente para baixo, ao ler os artigos estritos da lei, e no ergueram a cabea e nem focaram a vista para o horizonte: os valores, os princpios e o futuro. E o constitucionalismo exerceu importante papel na contestao das premissas positivistas com a generalizao do controle de constitucionalidade e o reconhecimento do carter supremo da constituio. Como bem ensina JANE REIS GONALVES PEREIRA,
No por acaso, a idia de que princpios so normas comeou a disseminar-se paralelamente ao abandono da tese de que nem todas as disposies constitucionais ostentam valor normativo, a qual negava eficcia jurdica e imperatividade justamente aos preceitos da Constituio que poderiam ser caracterizados como princpios. legtimo, assim, estabelecer uma relao estreita entre a normatividade dos princpios e a aceitao generalizada da noo de que todas as disposies constitucionais veiculam normas jurdicas imperativas.

No Brasil no foi diferente. Desde a promulgao da Carta de 1988, vivenciamos trs batalhas. A primeira foi para dar plena efetividade normatividade constitucional, mormente no que tange aos direitos fundamentais. A segunda foi a antiga viso de que os direitos fundamentais necessitariam, em alguns casos, de regulamentao, para que fossem aplicados, no tendo o cidado acesso direto. A viragem paradigmtica foi no sentido de que no so os direitos fundamentais que necessitam ser regulamentados pela lei, mas sim, no sentido de que esta precisa se conformar queles. Portanto, os direitos fundamentais podem ser invocados, diretamente, pelo cidado, inclusive com vistas a declarar a invalidade da lei incompatvel com o direito fundamental contrrio, uma vez que aquela pode ser um instrumento de opresso, tambm. A terceira batalha diz respeito ao fortalecimento do Poder Judicirio, com reflexos na sua atuao.

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SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.

66.
34 RODRIGUES, Sandra Martinho. A interpretao jurdica no pensamento de Ronald Dworkin: uma abordagem. Coimbra: Almedina, 2005, p. 22.

O juiz se torna figura relevante no cenrio constitucional, podando atos que tentem violar a seara constitucional35. REN DAVID, referindo-se aos princpios, afirma que nenhum sistema pode passar sem esses corretivos (os princpios) ou sem essas fugas, sem as quais haveria o risco de produzir-se, entre o direito e a justia, um divrcio inadmissvel.36 O prprio Hart, em ps-escrito ao seu famoso O Conceito de Direito, reconheceu que falhara ao no ter melhor se debruado sobre a existncia e as delimitaes dos princpios, e que a aceitao da existncia de princpios como normas no incompatvel com a sua teoria.37 Em resumo, acabamos de quebrar o positivismo com o reconhecimento do carter normativo e impositivo dos princpios jurdicos. Estamos no ps-positivismo. Mas as questes no param por aqui. Se no, vejamos.

6 H METANORMAS?
Vivemos a era dos princpios. Acontece que, agora, precisamos saber se todos os chamados princpios assim o so. J entendemos as normas em sua dupla expresso. Agora, perguntamos: h institutos que tm por finalidade cuidar da maneira com que so aplicados os princpios e as regras? Isto , h metanormas/postulados38 (que servem de instrumental para aplicao das normas: regras e princpios)?39 E qual a natureza jurdica desses entes, em caso de seu reconhecimento? Essa discusso se difundiu por todo o direito ocidental, incluindo at mesmo o anglosaxo. Surgiram trs posies. A primeira e a segunda so pelo no-reconhecimento de um plano instrumental. Seriam princpios, para uns, e regras, para outros. A terceira defende a natureza jurdica de postulados de interpretao/aplicao do direito. So vrios os institutos considerados metanormas, ou postulados: proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, ponderao, concordncia prtica e proibio de excesso. Em razo da limitao do espao, focar-nos-emos nos dois que consideramos principais a proporcionalidade e a razoabilidade, at porque boa parte da doutrina e a maioria de jurisprudncia ainda no entenderam a conceituao, funes e delimitaes de cada um dos institutos. comum a confuso entre proporcionalidade e razoabilidade, e a fundamentao das decises com base nesses postulados como se normas primrias fossem.

7 TAIS INSTITUTOS SO PRINCPIOS?

CLVE, Clmerson Mrlin. O controle da constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais. In Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 385-393. 36 DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 167. 37 HART, 2005, p. 328 e 329. 38 Usaremos essas duas expresses indistintamente, pois seus conceitos refletem o mesmo contedo: institutos que servem de critrio para interpretao/aplicao do Direito. Em nossa doutrina, quem usa mais a expresso postulado EROS GRAU. J metanorma expresso dada por HUMBERTO VILA. 39 Utilizamos essa expresso tendo em vista a acepo do radical grego met(a): (...) reflexo crtica sobre: metafonia, metamrfico, metacronismo, metapsquico, metalinguagem. Conf.: HOLANDA, Aurlio Buarque. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2004, p. 1319.

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No so poucos os autores que conceituam como princpio o que no o . Acreditamos que tenha sido por influncia do positivismo que se tentou buscar uma cristalizao positivada para os institutos que visavam a regular a aplicao/interpretao do direito, uma vez que, na concepo daquele paradigma, o Direito e a lei eram sinnimos. Porm, como adverte EROS GRAU e o prprio Ronald Dworkin, no caso Riggs vs Palmer acima visto , os princpios no precisam ser positivados, visto que j se encontram integrados no sistema jurdico de que se trate, cumprindo ao intrprete exclusivamente descobri-los em cada caso.40 Como no era regra, pois no descrevia expressamente um comportamento, s poderia ser algo mais vago. Um princpio, portanto. Vamos tomar como parmetro a proporcionalidade, que o caso mais ocorrente e claro. H muitas e vastas obras sobre o tema, no exterior, e mesmo em terra brasilis, e todas partindo do paradigma errado, isto , da proporcionalidade como princpio jurdico. E no foram poucos. E no foram os menos destacados que assim caminharam. Com efeito, PAULO BONAVIDES tenta encaixar o chamado princpio em um feixe de dispositivos constitucionais.41 Mas o prprio autor questiona se no seria, na verdade, um princpio de interpretao. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO tambm defende o carter principiolgico da proporcionalidade, e j deve ter escrito uma dezena de artigos sobre o tema, todos sob o mesmo paradigma.42 Para ele, a proporcionalidade seria um princpio constitucional, apesar de admitir que as normas, todas elas, regras ou princpios, so relativos e que:
No h princpio ao qual se possa entender ser acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hiptese, pois uma tal obedincia unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa digamos, individual termina por infringir uma outra por exemplo, coletiva. Da se dizer que h uma necessidade lgica, e at axiolgica de postular um princpio da proporcionalidade. 43

Outro prestigiado autor a embarcar nessa nau LUS ROBERTO BARROSO. Alm de usar como sinnimas razoabilidade e proporcionalidade, procura esforadamente ao longo de vinte e oito pginas encontrar guarida no devido processo legal, com base no due process of law americano e em julgados da corte constitucional alem, para, no final, sem reconhecer o bvio, concluir que:
O princpio da razoabilidade faz uma imperativa parceria com o princpio da isonomia. vista da constatao de que legislar, em ltima anlise, consiste em discriminar situaes e pessoas por variados critrios, a razoabilidade o parmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciao aceitvel e se o fim por ela visado legtimo.44

GRAU, 2002, p. 161. Abarcando o art. 5, V, X e XXV; art. 7, IV, V e XXI; art. 36, 3; art. 37, IX; art. 40, III, c e d, V, e 4; art. 71, VIII; art. 84, pargrafo nico; art. 129, II e IX; art. 170, caput; art. 173, 3, 4 e 5; art. 174, 1 e art. 175, IV, da Constituio Federal. 42 S para exemplificar, vide GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In: LEITE, George Salomo (org). Dos princpios constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 237-253; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenutica constitucional, direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. In Hermenutica plural. BOUCAULT, Carlos E. de Abreu (org). 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 391-412; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e devido processo legal. In: Interpretao constitucional. SILVA, Virglio Afonso da (org). So Paulo: Malheiros, 2005, p. 255-270. 43 GUERRA FILHO, 2002, p. 395. 44 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 5. ed. rev. atual. e ampl. So
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Em recente artigo (embora continuando a entender como sinnimas proporcionalidade e razoabilidade) cunhou a expresso princpios instrumentais de interpretao constitucional para os postulados, e ponderou que:
O emprego do termo princpio, nesse contexto, prende-se proeminncia e precedncia desses mandamentos dirigidos ao intrprete, e no propriamente ao seu contedo (...) consistem premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas, que devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta. Nenhum deles encontra-se expresso no texto da Constituio, mas so reconhecidos pacificamente pela doutrina e pela jurisprudncia.45

KILDARE GONALVES CARVALHO, igualmente, afirma que a proporcionalidade um princpio vinculado ao devido processo legal, visando a conter o arbtrio e viabilizar a moderao no exerccio do poder.46 Para SUZANA DE TOLEDO BARROS, a proporcionalidade advm do cnone do Estado de Direito e, inspirada por Konrad Hesse, da prpria essncia dos direitos fundamentais, como uma garantia especial, traduzida na exigncia de que toda interveno estatal nessa esfera se d por necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a mxima eficcia e otimizao dos vrios direitos fundamentais concorrentes.47 CANOTILHO prefere falar em princpio da proibio de excesso, para oscilar na nomenclatura, chegando a denominar de Standard jurisprudencial.48 Afirma que foi erigido a princpio constitucional, embora confesse que lhe discutido o fundamento constitucional: para uns, derivado do princpio do Estado de Direito; para outros, oriundo dos direitos fundamentais. Por fim, diz que, na qualidade de rule of razonableness, influenciou o direito anglo-saxo.49 Porm, argumenta a positivao da proporcionalidade com base numa passagem da Constituio Portuguesa, em que se regulamenta a decretao do estado de stio.50

8 TAIS INSTITUTOS SO REGRAS

Mas h vozes pela considerao da proporcionalidade como regra, tambm. Essa a viso de ROBERT ALEXY para quem:

Paulo: Saraiva, 2003, p. 218-246. 45 BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 359. 46 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 231. 47 BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 93. 48 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 268. 49 Idem, p. 267. 50 Diz o art. 19, 4 da Constituio Portuguesa: A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia, bem como as respectivas declarao e execuo, devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto s suas extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessrio ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.

A mxima da proporcionalidade costuma ser chamada de princpio da proporcionalidade. No entanto, no se trata de um princpio no sentido aqui exposto. A adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no so ponderadas frente a algo diferente. No que umas vezes preponderem e outras no. O que mais se pergunta se as mximas parciais so satisfeitas ou no, e se sua no satisfao tem como conseqncia a ilegalidade. Portanto, as trs mximas parciais tm que ser catalogadas como regras.51

REJANE REIS GONALVES PEREIRA, acompanhando o jurista alemo, diz que a expresso princpio da proporcionalidade est consagrada pelo uso, mas que, efetivamente, princpio no o , pois a proporcionalidade uma norma metodolgica que exige aplicao integral e, portanto, pode ser qualificada como uma regra. 52 LUS VIRGLIO AFONSO DA SILVA tambm compartilha o entendimento de que a proporcionalidade no princpio, seno que regra. E acentua que a utilizao do termo princpio pode ser errnea, e com mais razo quando se adota o conceito, de Dworkin e Alexy, de regra e princpio como as formas diferentes de expresso da norma jurdica. Para o autor, a proporcionalidade uma regra de interpretao e aplicao do direito.53

9 TAIS INSTITUTOS SO POSTULADOS OU METANORMAS

O maior expoente deste pensamento HUMBERTO VILA. Para ele, em interessante estudo,54 regras e princpios so normas de primeiro grau, que visam a promover um estado de coisas. Compartilhamos-lhe, em muito, o pensamento, nesse tpico. E partimos de um ponto em comum. H determinados entes que no se situam em qualquer das duas categorias, pois no visam a conferir direitos ou impor obrigaes. Funcionam como ferramenta para aplicao das regras e dos princpios. Com efeito, os princpios so normas imediatamente finalsticas, visto que buscam um estado de coisas atravs de um comportamento. As regras so normas imediatamente descritivas de comportamento. De outro lado, esses entes jurdicos, a que vila chama de metanormas, e outros de postulados55, no descrevem direta ou indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente, no se podem confundir princpios com postulados.56 Seriam os postulados normas de segundo grau. O Supremo Tribunal Federal, durante muitos anos, confundiu as expresses proporcionalidade e razoabilidade, reconhecendo em ambas, porm, o status de princpio. Contudo, vozes recentes, ante a revolucionria recomposio da Casa, entendem em carter
51 Ob. cit., p. 112: La mxima de proporcionalidad suele ser llamada principio de proporcionalidad. Sin embargo, no se trata de um principio em el sentido aqui expuesto. La adequacin, necesidad y proprocionalidad en sentido estricto no son ponderadas frente a algo diferente. No es que unas veces tengan precedncia y otras no. Lo que se pregunta ms bien es si las mximas parciales son satisfechas o no, y su no satisfaccion tiene como consecuencia la ilegalidad. Por lo tanto, las tres mximas parciales tienen que ser catalogadas como reglas. 52 PEREIRA, 2006, p. 323. 53 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais. vol. 798. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29. 54 VILA, HUMBERTO. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 122. 55 Em geral uma proposio que se admite, ou se pede seja admitida, com o escopo de tornar possvel uma demonstrao ou um procedimento qualquer (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 2. ed. So Paulo: Mestre Jou, 1982, p.751. 56 VILA, 2006, p. 123.

diferente. Paradigmtico foi o voto do Ministro EROS GRAU na ADI, em que se declarou a constitucionalidade da aplicao do Cdigo de Defesa dos Consumidores s instituies financeiras. E disse o Ministro:
Quanto ofensa na expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, do 2 do art. 3 do CDC ao princpio da razoabilidade, anoto desde logo que ela, tal qual a proporcionalidade, no constitui um princpio. Como observei em outra oportunidade, uma e outra, razoabilidade e proporcionalidade, so postulados normativos da interpretao/aplicao do direito um novo nome dado aos velhos cnones da interpretao, que a nova hermenutica despreza e no princpios.57

Em texto doutrinrio, EROS GRAU acentua que se tratam de uma condio formal ou estrutural de conhecimento concreto (= aplicao) de outras normas.58 Nada h de novo na proporcionalidade e na razoabilidade, postulados que desde h muito e independentemente da formulao dessas duas noes vem o Poder Judicirio exercitando na interpretao/aplicao do direito. E como bem acentua vila, enquanto os princpios e regras so os objetos da aplicao, os postulados estabelecem os critrios de aplicao dos princpios e das regras, servindo de parmetro s normas de primeiro grau, com critrios e medidas. Sempre h uma outra norma frente das metanormas. Como foi visto no momento de delineamento do conceito de princpio, este pode ser aplicado em vrios graus, dependendo da situao ftica em que haja conflito ou concorrncia entre um ou mais destes institutos. Contudo, os postulados no se aplicam desta forma. No so princpios, pois no so realizados em vrios graus, mas em um s (a medida ou no proporcional ou razovel, por exemplo). No so normas, porque no possuem uma hiptese e uma conseqncia, tampouco podem ser declarados invlidos em caso de coliso. No se ponderam nem se declaram vlidos ou no, pois so eles mesmos ferramentas com que se ponderam princpios e se aquilatam a invalidade de uma regra. Alis, no so princpios. So meios. Meios de se aplicar o Direito. E sua funcionalidade diferente. Veja-se que no impem a promoo de um fim (como os princpios). Estruturam a aplicao do dever de promover um fim. No prescrevem comportamentos (como as regras). Estruturam a aplicao das regras que os fazem. Seu processo de aplicao no o de subsuno,59 como o das regras, em que se avalia apenas uma relao entre a hiptese normativa e os elementos de fato, para se chegar norma de deciso. Verificamse vrios elementos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso individual)60 Alis, no se podem aplicar as metanormas v.g. a proporcionalidade ou a razoabilidade como princpios, j que assim se estaria transformando o juiz em legislador, competindo-lhe criar uma norma que, ao alvedrio de qualquer princpio ou regra que o fundamentasse, fosse a mais proporcional ou razovel para aquele caso. Voltaramos viso positivista de discricionariedade judicial. Como bem adverte VILA:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2591/DF Rel. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acrdo Min. Eros Grau, j. 07/06/2006, DJ 29.09.2006, p. 31. 58 GRAU, 2002, p. 178-179. 59 DWORKIN, 1978, p. 24-25. 60 VILA, 2006, p. 124.

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S elipticamente que se pode afirmar que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A rigor, violadas so as normas princpios e regras que deixaram de ser devidamente aplicadas.61

Infelizmente, nossa jurisprudncia ainda no compreendeu a existncia das normas de segundo grau, cometendo falhas facilmente demonstrveis. Portanto, quando o Supremo Tribunal Federal, invocando o princpio da proporcionalidade, por exemplo, concedeu habeas corpus paciente que fora algemada e exposta ao pblico desnecessariamente, uma vez que naquele momento no apresentava perigo de fugir ou ferir algum, com base nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, na verdade reconheceu como o prprio voto da Ministra CRMEN LCIA destaca que:
A Constituio da Repblica, em seu art. 5, inc. III, em sua parte final, assegura que ningum ser submetido a tratamento degradante, e, no inciso X daquele mesmo dispositivo, protege o direito intimidade, imagem e honra das pessoas. De todas as pessoas, seja realado. No h, para o direito, pessoas de categorias variadas. O ser humano um, e a ele deve ser garantido o conjunto dos direitos fundamentais.62

Desta forma, no houve violao direta da proporcionalidade e/ou da razoabilidade, mas sim da dignidade humana e do direito intimidade (art. 5, III e X, da Constituio Federal).

10 O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE PROPORCIONALIDADE

Interessante frisar a umbilicao existente entre a igualdade e a idia de proporo em ARISTTELES.63 O justo uma espcie de termo proporcional, uma igualdade de razes mediadas. Da evoluiu o conceito de igualdade substancial. Sua idia de justia a de que o justo o proporcional, e o injusto o que viola a proporo.64 Na doutrina espanhola se discute o status da proporcionalidade. Duas posies se formaram: a) como princpio geral de direito que expressa um critrio de interpretao dos direitos fundamentais; b) como limite dos limites aos direitos fundamentais.65 Na primeira viso, seria um princpio muito amplo, que obrigaria o operador do direito a alcanar o justo equilbrio entre os interesses em conflito.66 A vantagem dessa concepo seria, sob um enfoque positivista, a maior facilidade de aceitao do instituto, uma vez que, nesse paradigma, se reconheceu a existncia de princpios gerais de direito. Tambm seria uma ponte (ante o reconhecimento do instituto com princpio geral de direito) dada sua dimenso metodolgica, pela inegvel aplicao deste como ferramenta hermenutica.

Idem, p. 122. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 89.429-1/RO, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU 22.08.2006, p. 14. 63 ARISTTELES, 2006, p. 109-110. 64 Idem, p. 110. 65 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 504. 66 Nessa corrente se encontram N. Gonzles Cuellar Serrano, J. Barnes, J. I. Lpez Gonzles, Garcia de Enterra, dentre outros (APUD PULIDO, 2005, p. 504-505.
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Em contraponto, a caracterizao do instituto como princpio geral do direito, haja vista a fluidez de sua aplicao, enfraqueceria a proporcionalidade tal como aplicavelmente desejada. Seria categoriz-lo, como diz Prez Luo, como uma manifestao de mitologia jurdica, pois no seria catalogado no como norma, mas como fonte do direito (de contedo axiolgico e no deontolgico).67 A Constituio estabelece as condies materiais e formais que toda interveno legislativa no mbito dos direitos fundamentais deve cumprir, para ser admissvel, e a proporcionalidade, como limite dos limites aos direitos fundamentais, visaria a aferir essa obedincia.68 PULIDO procurou refutar essa tese, sob o argumento de que aquela concepo pode induzir a pensar que a proporcionalidade seria um cnone ou um parmetro de controle da constitucionalidade capaz de operar desconectado do sistema dos direitos fundamentais sobre o qual incide. A proporcionalidade no poderia, segundo o autor espanhol, ser aplicada sem uma disposio jusfundamental que a sustentasse.69 Contudo, entendemos errnea a posio do autor espanhol, como tentaremos fazer ver mais frente. Tratemos, por ora, da sistematizao do instituto. Em nosso direito constitucional contemporneo, o postulado da proporcionalidade, que deve ser obedecido tanto por quem exerce quanto por quem se submete ao poder, tem por pressuposto: a) a existncia de um ato normativo que afete um direito constitucional fundamental; b) uma relao entre os fins perseguidos e os meios utilizados nesse desiderato; c) uma situao de fato, conforme preleciona PAULO BONAVIDES.70 No mesmo caminho, HUMBERTO VILA dispe que a proporcionalidade constitui um postulado normativo-aplicativo que decorre do carter principal das normas e da funo distributiva do direito, cuja aplicao, porm, depende do imbricamento entre bens jurdicos e da existncia de uma relao meio/fim intersubjetivamente controlvel.71 Se no houver essa relao, no se est a falar da proporcionalidade. No obstante a idia de proporcionalidade j remontasse a Aristteles como foi visto acima , foi a jurisprudncia alem que a sistematizou em trs mximas parciais, a saber:72 a) adequao (Geeignetheit); b) necessidade (Enforderlichkeit) c) proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit). Adequao significa o meio apto a atingir o fim fomentado pela norma. No se exige que este fim seja atingido, mas sim, perseguido. Essa a posio de HUMBERTO VILA, que critica a formulao feita por Gilmar Mendes, atribuindo-lhe um erro de traduo do significado da expresso, uma vez que o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal fala em adequao como atingimento do fim.73

PREZ LUO, Antnio-Enrique. Los Principios Generales del Derecho: Un mito jurdico? Revista de Estudios Polticos. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 1997, vol. 98, p. 19. APUD PULIDO, 2005, p. 508. 68 So partidrios dessa posio M. Medina Guerrero, M. Bacigalupo e J. Barns, para quem o princpio da proporcionalidade est integrado por um conjunto de critrios ou ferramentas que permitem medir e sopesas a licitude de todo gnero de limites normativos das liberdades, assim como quaisquer interpretaes ou aplicaes da legalidade que restrinjam seu exerccio (traduo livre). BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar In. Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 5, 1998, pp. 35-36. APUD PULIDO, 2005, p. 508. 69 Idem, p. 527-528. 70 BONAVIDES, 2004, p. 393. 71 VILA, 2006, p. 149-150. 72 PEREIRA, 2006, p. 320-321 e 324 e ss. 73 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p.43.

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Necessidade quer dizer o meio menos oneroso aos bens ou valores constitucionalmente protegidos, dentre todos os meios possveis. Verifica-se aqui um contedo comparativo entre as possibilidades de deciso. Por fim, proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a sacrificar o mnimo, visando a preservar o mximo de direitos, uma vez que nenhum direito constitucional pode, sob nenhuma circunstncia, suprimir outro por inteiro. Assim, o grau de restrio de um direito fundamental deve justificar-sel em razo do fim perseguido.74 A utilizao da proporcionalidade exige a ocorrncia de uma relao de pertinncia axiolgica entre um meio e um fim, dado que averigua exatamente a medida dessa relao.

11 O POSTULADO DA RAZOABILIDADE
Cabe agora distinguir proporcionalidade de razoabilidade. Com efeito, ainda paira em nossa jurisprudncia uma nvoa espessa. Em nosso dia-a-dia utilizamos a palavra razo em muitos sentidos. Pode indicar certeza (estou com a razo), lucidez (no perdi a razo), motivo (fiz isso em razo daquilo). A palavra razo tem duas origens: o latim ratio e o grego logos, e em ambos tem o mesmo sentido: contar, reunir, juntar. E o que fazemos reflete MARILENA CHAU quando medimos, juntamos, separamos, contamos e calculamos? Pensamos de modo ordenado (...) Assim, na origem, a razo a capacidade intelectual para pensar e exprimir-se correta e claramente, para pensar e dizer as coisas tais como so.75 A proporcionalidade e a razoabilidade no so sinnimas, embora tenham objetivos semelhantes. Suas origens so diferentes. Leciona LUS VIRGLIO AFONSO DA SILVA que a razoabilidade remonta a uma deciso jurisprudencial inglesa de 1948, nos seguintes parmetros: se uma deciso de tal forma irrazovel, que nenhuma autoridade que agisse razoavelmente a tomaria, ento pode a Corte intervir e reformar ou anular o ato.76 V-se que a aplicao da razoabilidade menos exigente que a proporcionalidade, que possui a tridimensionalidade adequao/necessidade/proporcionalidade em sentido estrito. E a Corte Europia dos Direitos Humanos decidiu reiteradas vezes pela desproporcionalidade de uma medida, no obstante a razoabilidade dela.77 Mais uma vez, socorremo-nos de HUMBERTO VILA, que, ao descrever a hiptese de aplicao da razoabilidade, diz o seguinte:
H casos em que analisada a constitucionalidade da aplicao de uma medida no com base em uma relao meio-fim, mas com fundamento na situao pessoal do sujeito envolvido. A pergunta a ser feita : a concretizao da medida abstrativamente prevista implica a no realizao substancial do bem jurdico correlato para determinado sujeito? Trata-se de um exame concreto individual dos bens jurdicos envolvidos, no em funo da medida em relao a um fim, mas em razo da particularidade ou excepcionalidade do caso individual. (...) A razoabilidade determina que as condies pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na deciso.
BILHALVA, Jacqueline Michels. A aplicabilidade e a concretizao das normas constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 134-135. 75 CHAU, Marilena. Convite filosofia. 13. ed. So Paulo: tica, 2003, p. 62. 76 SILVA, 2002, p. 24 77 Idem, p. 30.
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 importante salientar dois pontos na razoabilidade: a) deve-se verificar como paradigma o que ocorre no dia-a-dia, e no o extraordinrio; b) devem-se considerar, alm disso, as peculiaridades da situao em face da abstrao e generalidade da norma. Verifica-se que os dois elementos acima culminam no entendimento de razoabilidade como antagnica arbitrariedade e respeitando a justia do caso concreto, isto , a eqidade. Assume-se, assim, um dever de consistncia e coerncia lgica. HUMBERTO VILA cita como exemplo o caso de uma pequena indstria de mveis que foi excluda da classe de empresa de pequeno porte, irrazoavelmente, por ter feito a importao de quatro ps de sof, uma nica vez, j que havia uma lei que exclua daquela classe as empresas que importassem produtos. 78 Na razoabilidade, a relao entre critrio e medida. Na proporcionalidade, meio e fim. Consoante WILSON ANTNIO STEINMETZ, na razoabilidade objetiva-se verificar se a resultante da aplicao da norma geral (que uma norma constitucionalmente vlida) ao caso individual razovel, no-arbitrria.79

12 DIFERENCIANDO PRINCPIOS E VALORES VALORES

Propositadamente, em vrias passagens, utilizamos os termos princpio e valor intercaladamente, mas como sinnimos, na maioria das vezes atravs de citaes ou remisses doutrina. Em todo o caso, trazemos para este rpido estudo trs enunciados que despertaro para a necessidade de distino dos referidos institutos: 1. Todos tm direito moradia e educao; 2. A moradia mais importante que a educao; 3. Joo quer comprar uma casa. Daqui a pouco saberemos o porqu destas frases. Por ora, importa falar sobre valores, uma vez que os princpios tm forte contedo valorativo, e no incomum a utilizao das expresses como sinnimas. Realmente, primeira vista, difcil, em muitas situaes, distinguir um do outro. Alexy, citando a sistematizao de Von Wright, 80 explica que existem trs grupos de conceitos prticos: deontolgicos,81 axiolgicos82 e antropolgicos.83 Os deontolgicos so mandados de proibio ou atribuio de um direito a algum (um dever-ser). Os conceitos axiolgicos se caracterizam no por expressar o que deve ser, mas sim o que bom. Assim,

VILA, 2006, p. 142-143. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 187 80 ALEXY, 1997, p. 139-146. 81 Deontologia (do grego , dever + , tratado) um termo introduzido em 1834 por Jeremy Bentham para referir-se ao ramo da tica cujo objeto de estudo so os fundamentos do dever e as normas morais. conhecida tambm sob o nome de "Teoria do Dever". um dos dois ramos principais da tica Normativa, juntamente com a axiologia. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Deontologia. Acesso em 02.03.2007). 82 Teoria do Valor. Tambm chamada de axiologia, o ramo da filosofia que est preocupada com o valor e com quais tipos de coisas possuem valor. Construda amplamente, a teoria do valor se preocupa com todas as formas de valor, tais como os valores estticos de beleza e de feira, os valores ticos de certo, errado, obrigao, virtude e vcio, e os valores epistemolgicos de justificativa e falta de justificativa (AUDI, 2006, p. 931). 83 Antropologia. Investigao filosfica relativa natureza humana, partindo frequentemente da questo relativa quilo que caracteriza geralmente os seres humanos em oposio a outras espcies de criaturas e de coisas (Idem, p. 931).
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utilizam-se os conceitos axiolgicos quando se considera algo sob o prisma do belo, do democrtico, do social ou do Estado de Direito, por exemplo. J os conceitos antropolgicos so os de vontade, interesse, necessidade, deciso e ao. Sob esse enfoque se torna mais fcil distinguir os dois entes em apreo. O antropolgico no interessa nossa reflexo. Os princpios so ordens de um determinado tipo, mandados de otimizao, pertencendo ao mundo deontolgico. J os valores constituem uma relao entre um ou vrios critrios, estabelecendo, to-somente, o prefervel. Assim, o que , no modelo dos valores, bom, o no modelo dos princpios, devido. Portanto, o primeiro enunciado deontolgico; o segundo, axiolgico; e o terceiro, antropolgico. vista de JGEN HABERMAS, as normas possuem um sentido deontolgico (que comportamento se deve adotar). Os valores, teleolgico (o que melhor de se buscar) e axiolgico (o que bom). As normas, quando vlidas, obrigam seus destinatrios, sem exceo. Os valores devem ser vistos como preferncias compartilhadas intersubjetivamente. Os valores expressam preferncias tidas como dignas de serem desejadas, podendo ser realizadas ou no. As normas so binrias, vlidas ou invlidas que, em via geral, s aceitam uma resposta sim ou no, ou uma absteno.84 Por fim, podemos concluir que, no Direito, os princpios podem conter valores; mas o inverso no ocorre, visto que os princpios possuem um plus, que a dimenso prtica do deverser, e exatamente esta que se leva em considerao no estudo das normas jurdicas.

13 CONCLUSO
De tudo o que foi exposto, podermos inferir que: O juspositivismo nasceu e cresceu sombra do jusnaturalismo, e depois o suplantou. O auge do positivismo ocorreu com o pensamento de Hans Kelsen (no chamado positivismo normativista), segundo o qual o jurdico deveria ser estudado separado da moral ou da poltica. E aquele no se contaminava com este. Esse discurso isolacionista no fez lume s necessidades sociais emergentes, e abriu uma fenda pela qual regimes injustos, mas ancorados na lei (como foram os casos do nazismo, do stalinismo e do fascismo), se estabeleceram. Aps anos de guerra e milhes de vidas ceifadas, constatou-se que o Direito, embora no seja a moral, no pode se apartar de conceitos ticos. Foi reconhecido, assim, o carter deontolgico dos princpios, isto , foi-lhes conferido o status de espcie do gnero normas jurdicas, ao lado das regras; entendeu-se que nenhum sistema pode ficar sem esses corretivos (os princpios), sob pena de se produzir, entre o direito e a justia, um divrcio inadmissvel, como ocorrido no passado recente da primeira metade do Sculo XX. Embora ainda incipientes, a doutrina e a jurisprudncia vm percebendo que h determinados institutos que no funcionam como regras ou princpios. Seu objeto no visa a regular comportamentos, mas sim estabelecer critrios e estruturar a aplicao das regras e princpios. Surgiu o conceito de metanormas ou postulados: proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, ponderao, concordncia prtica e proibio de excesso. A proporcionalidade foi sistematizada pela jurisprudncia alem, no incio da segunda metade do Sculo XX, em trs mximas parciais, a saber: a) adequao (Geeignetheit); b) necessidade (Enforderlichkeit) e c) proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit). A proporcionalidade averigua a relao de causalidade entre um meio e um fim.
84 HABERMAS, Jgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, Vol. I, p. 316-317.

A razoabilidade, tal qual como a conhecemos atualmente, remonta a uma deciso jurisprudencial inglesa de 1948, nos seguintes parmetros: se uma deciso de tal forma irrazovel, que nenhum raciocnio razovel a tomaria, ento pode a Corte intervir. importante salientar dois pontos na razoabilidade: i) o paradigma o que ocorre no dia-a-dia, e no o extraordinrio; ii) as peculiaridades da situao frente abstrao e generalidade da norma devem ser avaliadas. Deve-se enxergar a razoabilidade em antagonismo arbitrariedade. Na diferenciao entre o que razovel e o que proporcional, o primeiro a relao entre critrio e medida, e o segundo, entre o meio e o fim perseguido. Na diferenciao entre normas e valores, aquelas possuem um sentido deontolgico. Os valores, teleolgico e axiolgico. As normas vlidas obrigam seus destinatrios. Os valores so preferncias compartilhadas intersubjetivamente. Os valores expressam preferncias dignamente desejveis, realizadas ou no. As normas so binrias; s aceitam uma resposta sim ou no, ou uma absteno. Por fim, no podemos ter a pretenso de, num opsculo como este, dar respostas a questes to complexas e relevantes para o cenrio do Direito, como as que envolvem regras, princpios, postulados e valores. Confessamos, humildemente, que apenas almejamos trazer tona os aspectos mais relevantes desses institutos jurdicos, com o fim de levar o leitor reflexo, instigando-o a buscar maiores explicaes sobre os temas versados. Esperamos que este texto sirva-lhe como primeiro passo para uma jornada muito maior.

14 REFERNCIAS
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