Parte I INSTITUCIONES Y D DE LA UE Captulo I La UE: Aspectos Generales

1. Nociones previas Despus de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la UE se configura como una organizacin internacional, con personalidad jurdica propia. Desde sus inicios este proceso de formacin estuvo conformado por tres organizaciones internacionales: CE (Comunidad Europea), CEEA (Comunidad Europea de la Energa Atmica) y la CECA (Comunidad Europea del Carbn y el Acero). El trmino Unin Europea ha sido acuado en el Tratado de UE firmado en Maastricht en 1992 (TUE), por lo que lo utilizaremos slo cuando situemos nuestra exposicin con posterioridad al 1 de noviembre de 1993, fecha en la que entr en vigor. 2. Origen y proceso de institucionalizacin: Comunidades Europeas y Unin Europea La UE no es un fenmeno aislado, por lo que debe enmarcarse en un proceso ms amplio, que es la creacin de organizaciones internacionales de carcter regional en el mbito de Europa occidental, a partir de la 2 GM. El objetivo inmediato de las tres primeras organizaciones (CE, CEEA y CECA) era la integracin econmica de sus Estados Miembros. Si bien, la UE no ha sido ajena a la aspiracin de alcanzar, como fin ltimo, la unidad poltica de Europa. Comenzando con la CECA, debemos resaltar la ideologa comn de los Estados Miembros, que constitua el elemento de cohesin del proyecto poltico europeo y que aparece en el prembulo del Estatuto del Consejo de Europa, donde dichos Estados reafirman su adhesin a los valores espirituales y morales que son patrimonio comn de sus pueblos y que son el origen de los principios de la libertad individual, la libertad poltica y la preeminencia del derecho, sobre los cuales se funda toda una autntica democracia, as como de los derechos humanos y libertades fundamentales como objetivo de la organizacin y deberes de sus EEMM. La propuesta del Ministro francs Robert Schumann supone abordar las tareas de la unidad europea desde una nueva filosofa: el elemento de cohesin necesario para la unidad europea debe forjarse mediante el establecimiento de unas bases comunes de desarrollo econmico, lo que conlleva un cambio de estrategia; el primer objetivo no es la unin poltica sino la integracin econmica. Empezando por el carbn y el acero. Las instituciones bsicas de la CECA fueron: la Alta Autoridad, integrada por personalidades independientes; el Consejo, compuesto por representantes de los EEMM; la Asamblea, donde estaran representados los parlamentos de los EEMM, y el 1

Tribunal de Justicia, formado por jueces independientes que tienen la misin de asegurar la aplicacin e interpretacin del Tratado constitutivo. En 1955 los EEMM de la CECA abordan la posibilidad de extender la experiencia comn al resto de actividades econmicas y al sector de la energa nuclear. Las negociaciones llevaron a la firma, en 1957 de 3 nuevos Tratados [Tratado de Roma]: Por el que se crea la Comunidad Econmica Europea (CEE) o Mercado Comn Europeo Por el que se crea la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA) Tratado sobre ciertas instituciones comunes a las Comunidades Europeas Todos ellos entraron en vigor el 1 de enero de 1958. Las nuevas comunidades CEE y CEEA tienen una estructura similar a la CECA: Comisin, de composicin parecida a la Alta Autoridad; Consejo, Asamblea y Tribunal de Justicia, instituciones previstas en los respectivos tratados constitutivos, que tambin establecen un Comit Econmico y Social. Sin embargo, se prev que la Asamblea y el Tribunal de Justicia sean comunes a las tres Comunidades Europeas, y que el Comit Econmico y Social sea comn a la CEE y CEEA. En virtud del Tratado de Bruselas de 8 de abril de 1965, se instituye un Consejo nico y una Comisin nica para las tres Comunidades. Si bien, las instituciones son comunes, sus competencias y funcionamiento varan respecto a cada Comunidad. En la actualidad la Asamblea recibe el nombre de Parlamento Europeo, y desde 1979 est integrado por representantes de los distintos partidos polticos elegidos por sufragio universal en cada uno de los EEMM. Por otro lado, la CECA se extingui en 2002 y la CE en 2009. Los tratados constitutivos han dotado a las instituciones comunitarias de poder normativo, de la facultad de crear normas jurdicas obligatorias para los EEMM, siendo una de las caractersticas especficas de las Comunidades Europeas la existencia de un orden jurdico propio, que se aplica respecto de los EEMM y con primaca sobre el D interno. En virtud de las modificaciones introducidas por el Tratado de la UE, se crea una nueva institucin que es el Tribunal de Cuentas, habindose aadido tambin un nuevo rgano consultivo, el Comit de las Regiones. 3. Objetivos y funciones En la filosofa del plan Schumann, el objetivo inmediato era la integracin econmica y el objetivo ltimo la unin poltica. Cabe sealar tambin la existencia de un proceso en la determinacin de los objetivos y funciones de la Comunidad. Junto al TCEE es necesario referirse a tres tratados que amplan y profundizan los objetivos y funciones de la Comunidad: el Acta nica 2

Europea, de 17 y 28 de febrero de 1986 (en vigor el 1 de julio de 1987), el Tratado de la UE, en Maastricht el 7 de febrero de 1992 (en vigor el 1 de noviembre de 1993) y el Tratado de msterdam de 2 de octubre de 1997 (en vigor el 1 de mayo de 1999), por los que se modifican los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. Debemos referirnos tambin al marco estatutario previsto en el Tratado de Lisboa, que est constituido por dos tratados internacionales complementarios: el Tratado de la UE (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE). En los orgenes, los Tratados constitutivos de las mismas slo contemplan medidas de carcter econmico, ha sido la prctica de la Comunidad y sus EEMM, y las posteriores modificaciones de los Tratados realizadas por el Acta nica y por el Tratado de la Unin las que introducen de forma expresa el objetivo poltico subyacente. Integracin econmica El Tratado de Roma prevea como vas para llevar a cabo los objetivos econmicos la instauracin de un mercado comn y el progresivo acercamiento de las polticas econmicas de los EEMM. La instauracin del mercado comn significa conseguir que los mercados nacionales de cada EM se conviertan en un nico mercado comn a todos ellos como si se tratara de un mercado nacional. Para ello, el Tratado establece una serie de medidas que constituyen las denominadas libertades comunitarias: libre circulacin de mercancas, libre circulacin de personas y servicios, y libre circulacin de capitales. Para los productos agrcolas y los servicios de transportes, se prev un trato diferenciado para ambos sectores, estableciendo una poltica agrcola comn y una poltica comn de transportes. En referencia a la poltica de la CEE, el Tratado prev una serie de medidas complementarias para la formacin del mercado comn, y relativas a las polticas econmicas de los EEMM. Son las normas sobre la competencia, las disposiciones sobre poltica econmica, que incluyen medidas tendentes al acercamiento de las polticas econmicas de los EEMM y establecen una poltica comercial comn, y ciertas disposiciones relativas a la poltica social. Los objetivos evolucionan y se amplan en el Acta nica Europea en un doble sentido: superponiendo a la nocin de mercado comn la de mercado interior cuyo establecimiento supone la creacin de un espacio sin fronteras interiores y, de otro lado, incluyendo nuevas esferas de accin comunitaria, como la investigacin y el desarrollo tecnolgico, el medio ambiente y la cohesin econmica y social, o bien profundizando las ya contempladas en el Tratado de Roma, como la cooperacin en materia de poltica econmica y monetaria, o la social. El Tratado de la UE modifica el art. 2 del Tratado de Roma y contempla el establecimiento de una unin econmica y monetaria. Ampla el mbito de la accin 3

comunitaria a nuevas esferas de la economa como la industria, la energa, la proteccin de la salud y de los consumidores, y la poltica de cooperacin al desarrollo. Esta evolucin ha sido impulsada primero por la prctica de las instituciones comunitarias y recogida posteriormente en los Tratados. Unin poltica Los objetivos polticos afloran en 1968, en el programa de accin elaborado por la Comisin. sta propone junto al objetivo de unin econmica y monetaria, el de la unin poltica en un marco de carcter federal y democrtico. La prctica que se consolida es la de la cooperacin poltica a travs de reuniones peridicas de los jefes de Estado y de gobierno de los Estados miembros de las comunidades Europeas, reuniones que se llamaron Consejo Europeo. La primera se celebr en La Haya en 1969. A partir de ella se cre un sistema de intercambio de informacin entre los EEMM para coordinar su accin exterior en intereses comunes. Esta prctica se recoge en el Acta nica Europea. El Consejo Europeo estar compuesto por los jefes de Estado y de gobierno de los EEMM, y por el presidente de la Comisin, y deber reunirse al menos 2 veces al ao. Los aspectos ms significativos del Tratado de la Unin Europea son: la creacin de la ciudadana de la Unin, la reforma de las instituciones comunitarias, democratizando ms su funcionamiento, y la intensificacin de la cooperacin poltica entre los EEMM. Se firm tambin un Tratado para el establecimiento de una Constitucin para Europa, que fue firmado por todos los EEMM de la UE aunque se abandon por falta de ratificaciones. Se realiz entre el Tratado de Niza y el de Lisboa. El Tratado de Lisboa configur una nueva estructura para la UE. Los objetivos de la UE Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la UE sustituye y sucede a la Comunidad Europea, asumiendo sus ds y obligaciones. Se convierte en una sola organizacin internacional con personalidad jurdica propia. La UE se propone el establecimiento de un mercado interior y obrar en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento econmico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economa social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente. Tambin el fomento de la cohesin econmica, social y territorial y la solidaridad entre los EEMM y el establecimiento de una unin econmica y monetaria cuya moneda es el euro. Tambin tiene la Unin objetivos polticos: la creacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, el control de las fronteras exteriores, asilo, 4

inmigracin y prevencin y lucha contra la delincuencia, y la afirmacin de la identidad de la Unin en el mbito internacional a travs de la realizacin de una Poltica Exterior de Seguridad Comn. Adems, pretende promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos y combatir la exclusin social y la discriminacin y fomentar la justicia y la proteccin sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la proteccin de los derechos del nio.

Captulo II Los miembros de la UE

1. Los miembros originarios y las ampliaciones de la UE Los seis estados fundadores eran: Francia, Repblica Federal de Alemania, Italia, Blgica, Holanda y Luxemburgo. Eran la Europa de los Seis. Han tenido lugar diversas ampliaciones hasta llegar a la actual Europa de los Veintisiete, formada por los miembros originarios ms el Reino Unido, Dinamarca, Irlanda, Grecia, Espaa, Portugal, Suecia, Finlandia, Austria, Polonia, la Repblica Checa, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Letonia, Lituania, Hungra, Chipre, Malta, Bulgaria y Rumania. El origen de la evolucin se sita entre las relaciones entre las tres Comunidades Europeas originarias y el Reino Unido. ste permaneci al principio al margen de la experiencia comunitaria. Ello cambi a partir de 1961, cuando inici un acercamiento hacia la integracin europea que representaban aquellas Comunidades. La primera ampliacin se realiz el 22 de enero de 1972, con la incorporacin del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Pasaba de 6 a 9 miembros. Dicha ampliacin supuso, adems de los requisitos econmicos, establecer que el respeto y el mantenimiento de la Democracia representativa y de los DDHH en cada uno de los EEMM constituyen elementos esenciales para la pertenencia a las Comunidades. La adhesin de Grecia, la de Espaa y Portugal (Tratado relativo a la CEE y la CEEA de 12 de junio de 1985, en vigor desde el 1 de enero de 1986) y la de Suecia, Finlandia y Austria supusieron una ampliacin importante del mbito geogrfico de las Comunidades Europeas y de la UE. Adems, evidenciaron la necesidad de adecuar el marco institucional y las competencias de la organizacin a las necesidades de una UE de 15 EEMM con intereses y prioridades heterogneas. Esta misma exigencia estuvo presente en el proceso de adhesin de Polonia, la Repblica Checa, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Letonia, Lituania, Hungra, Chipre y Malta, y de Bulgaria y Rumania, propiciadas por la cada del muro de Berln y el hundimiento del orden bipolar nacido de la II GM. El proceso de ampliacin hacia los pases de Europa Central y Oriental ha sido el ms complejo debido a su dimensin. El primer paso consisti en el establecimiento de una Asociacin para la Adhesin, con una preparacin reforzada del perodo de preadhesin a travs de la firma de los acuerdos europeos de asociacin concluidos por la CE con los pases candidatos. El Consejo Europeo lanz, en 1997, una estrategia de ampliacin global y escalonada, de acuerdo con el grado de preparacin de los candidatos, que implicaba la creacin de

una Conferencia Europea como foro de consulta poltica y la convocatoria de las negociaciones con los Estados candidatos de 1998 a 2000. 2. La adhesin a la UE Las condiciones de adhesin a la UE Los Tratados siempre contemplaron la admisin de nuevos miembros y establecieron varios requisitos de admisibilidad. stos se concretan en el art. 49 del TUE, adems de haberse recogido por el Consejo Europeo de Copenhague en los Criterios de Copenhague. 12El Solicitante debe ser un Estado europeo, debe conjugar los elementos geogrficos, histricos y culturales que lo identifiquen como tal. Debe existir, por parte del solicitante, una voluntad expresada de participar en la obra comn que supone la construccin europea, incluso si para ello es necesaria la modificacin de sus disposiciones constitucionales. La adhesin de un nuevo miembro no puede poner en peligro la existencia de la UE. Los nuevos se asocian a la voluntad inicialmente expresada por los EEMM en los aos 50 y su pertenencia a la organizacin no puede cuestionar su identidad ni suponer una renegociacin de los Tratados. La solicitud de adhesin no es aceptable ms que en relacin con aquellos Estados que participan de un mismo ideal democrtico. El Tratado de msterdam precis este criterio al condicionar la adhesin de nuevos estados al respeto de los ds humanos y al Estado de D. Debe existir en el Estado solicitante una economa de mercado mnimamente eficaz y un marco jurdico-administrativo adecuado. La adhesin no implica nicamente la aceptacin de los Tratados, sino tambin de todos los actos comunitarios que han ido desarrollando a la UE. Incluye los principios y objetivos econmicos y polticos inscritos en los Tratados Constitutivos y en los actos que los modifican. La adhesin debe ser progresiva. Es necesario el establecimiento de perodos transitorios, cuya duracin y modalidades deben ser objeto de un acuerdo que se concluye entre los EEMM y el solicitante. La adhesin implica una serie de adaptaciones de los Tratados. La presencia de nuevos EEMM exige actualizar las normas en que intervienen criterios cuantitativos o numricos.

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El procedimiento de adhesin a la UE Antes del Tratado de Maastricht, el ingreso de nuevos Estados vena regulado en cada uno de los Tratados para las tres Comunidades Europeas y ello supona un ingreso individual en cada una de ellas. Se observaban algunos elementos comunes. Tambin la prctica haba unificado los regmenes de los tres Tratados. Las diferencias que subsistan eran ms formales que sustantivas.

El Tratado de Maastricht estableci un nico proceso de admisin y un sistema de ingreso comn y simultneo a las tres organizaciones y la UE. El Estado candidato ha de dirigir su solicitud al Consejo y ste se pronuncia por unanimidad tras consultar a la Comisin y previa aprobacin del Parlamento Europeo, que se pronuncia por mayora absoluta de los miembros que lo componen. Las condiciones en las que se produce la adhesin del Estado candidato son objeto de un Tratado internacional y un Acta de Adhesin aneja al mismo, entre el Estado candidato y los EEMM. Dicho Tratado y el Acta se someten a ratificacin del Estado candidato y los que ya son parte. El instrumento de adhesin: el Acta de Adhesin El Acta de Adhesin es el instrumento en el que se materializa el ingreso de un nuevo Estado a la UE. Lo constituye un anejo de la Decisin del Consejo y del Tratado concluido entre el Estado candidato y los EEMM. Se distinguen cinco partes principales: 1. 2. 3. 4. Los principios por los que se rige el ingreso de un nuevo Estado. Las adaptaciones de los Tratados, de carcter institucional o no. Las adaptaciones de los actos adoptados por las instituciones. Las medidas transitorias aplicables en los distintos mbitos de la actuacin comunitaria. 5. Las disposiciones relativas a la aplicacin del Acta. Respecto a la aplicacin temporal, la regla general es la de la aplicacin del derecho comunitario desde el mismo momento de la adhesin, sujeto con carcter transitorio a las excepciones previstas en el Acta. En lo referente a la aplicacin territorial, es aplicable al territorio de los nuevos EEMM. Pueden preverse disposiciones especiales en relacin a territorios particulares que exigen un tratamiento pormenorizado. La adhesin se realiza sin posibilidad de cuestionar el sistema comunitario. Es por medio del Acta de Adhesin que se produce la recepcin en el derecho interno de todo el ordenamiento comunitario. Los actos de derecho originario o derivado a los que se haga referencia expresa en el Acta de Adhesin afectarn al derecho interno del nuevo estado miembro en la medida y en el trmino en que lo disponga el Acta. Son de aplicacin los actos denominados atpicos, los no incluidos en el art. 288 TFUE, los actos adoptados por comn acuerdo de los EEMM y los adoptados en el marco de los antiguos pilares intergubernamentales de la UE. El nuevo EM se compromete a la aceptacin de las normas del derecho internacional, incluidos los acuerdos de las Comunidades Europeas, de la UE con otros sujetos internacionales y los acuerdos suscritos entre EEMM. 8

El Acta de Adhesin y el Derecho de la UE A) Las adaptaciones de los actos comunitarios - Adaptaciones institucionales Son las adaptaciones a travs de las que se modula la participacin de los nuevos Estados en las instituciones comunitarias, respecto a la que se rige en principio el criterio demogrfico. Tienen como objeto fijar las modificaciones que devienen necesarias por la adhesin. - Adaptaciones tcnicas del derecho derivado Son ms numerosas. Con ellas se pretende disponer la forma en que incide el ingreso del nuevo Estado en cada sector de la actividad de la UE. En general, las Actas se ocupan slo de los actos de las instituciones que pueden verse afectados por la ampliacin. Son adaptaciones estrictamente de carcter tcnico y tienen la naturaleza de derecho derivado. Se distingue entre las adaptaciones de efecto inmediato y los criterios y orientaciones para las nuevas adaptaciones. B) Las medidas de carcter transitorio Constituyen el contenido propio de las negociaciones de la adhesin y el elemento ms conflictivo, ya que con ellas se determina la forma en que se acceder al sistema comunitario. La aceptacin de todo el derecho comunitario no puede producirse de forma automtica, deben solucionarse los problemas de adaptacin a travs de las medidas transitorias. stas tienen por objeto permitir las adaptaciones para la ampliacin y deben determinarse en cada caso de forma que garantice el equilibrio entre las dos partes, la UE y el Estado candidato. Para ello, se exige la fijacin de calendarios precisos para su aplicacin. A los efectos de su modificacin, suspensin o derogacin, es aplicable a las disposiciones transitorias el mismo procedimiento que se aplica para la modificacin, suspensin o derogacin del derecho originario. Podemos distinguir dos tipos de medidas: Las disposiciones transitorias propiamente dichas, que tienen como finalidad permitir la aplicacin gradual de ciertos actos o disposiciones de D comunitario. Las derogaciones temporales o medidas que prevn la suspensin de la vigencia de ciertos actos, que tienen como objeto demorar la entrada en vigor del acto comunitario hasta determinada fecha (sealada en el Acta). Por regla general, la suspensin se debe a la falta de adecuacin entre el ordenamiento del nuevo Estado y el comunitario. 9

3. Las perspectivas de ampliacin de la UE Algunos Estados se mantienen, por voluntad propia, ajenos a la UE. Como Suiza o Noruega. Mientras otros ya han presentado sus solicitudes para la adhesin, como Turqua, Croacia o la antigua Repblica Yugoslava de Macedonia. Turqua present su solicitud en abril de 1987 pero no se la consider candidata hasta 10 aos despus. Tambin Croacia y la antigua Repblica Yugoslava de Macedonia gozan del estatuto de Estados candidatos. Montenegro y Albania presentaron sus solicitudes en 2008 y 2009 respectivamente. Tambin Bosnia y Herzegovina y Serbia. Un caso a destacar es el de Islandia, que est vinculado desde 1994 a la UE, mediante el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo. Este pas present su solicitud en julio de 2009.

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Captulo IV Estructura Orgnica (II)

Otras instituciones y rganos consultivos El Tribunal de Cuentas A) Naturaleza Es la institucin que se encarga de la fiscalizacin o control de las cuentas de la UE. El apartado 13.1 TUE incluye al Tribunal de Cuentas en el listado de instituciones de la Unin. La atribucin de esta naturaleza institucional al Tribunal de Cuentas ha sido el resultado de una larga evolucin. El Tribunal de Cuentas nace, como rgano de control financiero, con el Tratado de Bruselas. El Tratado de Maastricht refuerza su estatuto jurdico dotndole de la consideracin de institucin de las Comunidades Europeas. Este paso de rgano a institucin pretenda contrarrestar las crticas en torno a la burocracia, ineficacia y poca transparencia en la gestin financiera de la UE. Se trataba de resaltar el importante papel que corresponde al Tribunal de Cuentas para hacer frente a estas dificultades. Este reconocimiento no se tradujo en una ampliacin de sus competencias. El Tratado de msterdam elev el Tribunal de Cuentas a la categora de institucin de la UE y reconocindole el D de legitimacin activa ante el TJ, en defensa de sus prerrogativas. El Tratado de Lisboa mantiene el estatuto del Tribunal de Cuentas como institucin de la UE. No obstante la regulacin de la composicin, el funcionamiento y las competencias del Tribunal de Cuentas y del BCE se remiten por completo al TFUE. B) Composicin Se compone por un nacional de cada EEMM de la UE (art. 283 TFUE). La lista de miembros es adoptada por el Consejo, a partir de las propuestas presentadas por cada EM, y previa consulta al Parlamento Europeo. Los miembros son nombrados por un perodo de seis aos, renovable, y son elegidos entre personalidades que pertenezcan o hayan pertenecido en sus respectivos pases a las instituciones de control externo o personas que estn especialmente calificadas para esta funcin (art. 286 apartados 1 y 2 TFUE). Su estatuto jurdico es similar al de los miembros de la Comisin Europea y de los jueces del TJUE. Ejercern sus funciones con absoluta independencia y en inters general de la Unin (art. 285 TFUE). El Tratado prev que: Los miembros del Tribunal de Cuentas ni solicitarn ni aceptarn instrucciones de ningn Gobierno u organismo (art. 286.3 TFUE). La condicin de miembro del Tribunal de Cuentas es incompatible con el ejercicio de cualquier otra actividad profesional, retribuida o no, debiendo respetar las obligaciones derivadas de su cargo y, en especial, los deberes de

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honestidad y discrecin, incluso una vez finalizado su mandato (art. 286.4 TFUE). Los miembros del Tribunal de Cuentas nicamente podrn ser cesados de su cargo o privados de su D a pensin por el TJUE, a peticin del propio Tribunal de Cuentas (art. 286 apartados 5 y 6). Las disposiciones del Protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la UE, aplicables a los jueces del TJ, son tambin aplicables a los miembros del Tribunal de Cuentas (art. 286.8 TFUE). C) Funcionamiento Se rige por su Reglamento interno. Los miembros se organizan y actan colegiadamente. Eligen de entre ellos un presidente por un perodo de tres aos, renovable. El Reglamento interno define al presidente como un primus inter pares, con voto de calidad en la toma de decisiones, estableciendo adems una relacin de jerarqua, entre el resto de miembros del Tribunal, en razn de su antigedad en el cargo. Se rene en pleno para aprobar el Informe Anual sobre el presupuesto de la Unin y el informe sobre los Fondos Europeos de Desarrollo. Otro tipo de informes y dictmenes podrn aprobarse en las diferentes salas creadas por el propio Tribunal de Cuentas. Su reglamento interno prev tambin la creacin de Comits, dedicados a tratar materias especficas. Establece su calendario de sesiones anualmente, exigindose un qurum de dos terceras partes de los miembros para deliberar. Las reuniones del Tribunal de Cuentas no son pblicas, salvo que esta institucin as lo decida. D) Competencias Ejerce competencias de control y consultivas elaborando informes y dictmenes respectivamente. Ni unos ni otros son jurdicamente vinculantes, pero constituyen la base necesaria para verificar si las instituciones y rganos de la UE respetan las normas de gestin financieras vigentes. a) Competencias de control En el ejercicio de sus competencias de control, le corresponde examinar la legalidad y regularidad del total de ingresos y gastos de las instituciones de la Unin, as como de cualquier organismo creado por ella, a no ser que el acto constitutivo de dicho organismo lo excluya de tal examen. Se trata de garantizar una buena gestin financiera aplicando criterios de economa, eficiencia y eficacia. El Tribunal ejerce su control sobre la documentacin contable aportada por las instituciones y rganos y, en caso necesario, podr practicar su investigacin en las dependencias correspondientes de los mismos o, incluso, en los EEMM. Las tareas de control pueden extenderse a las dependencias de cualquier persona fsica o jurdica que 12

reciba fondos del presupuesto de la UE. En los EEMM, el control se realiza en colaboracin con las instituciones o con los servicios nacionales competentes. Tras el cierre de cada ejercicio, las observaciones del Tribunal de Cuentas se recogen en un Informe Anual, transmitido a las instituciones europeas, que se publica en el Diario Oficial de la UE, junto con las respuestas de dichas instituciones. El Informe Anual tambin contiene la llamada declaracin de fiabilidad, dirigida al Consejo y al Parlamento Europeo, en la que el Tribunal recoge su opinin sobre las cuentas de la Unin y la legalidad y regularidad de las operaciones subyacentes. Adems, puede elaborar otros informes sobre temas especficos. b) Competencias consultivas Los dictmenes del Tribunal de Cuentas tienen carcter preceptivo en la adopcin de normas de la UE en materia financiera y de decisiones relativas a la lucha contra el fraude. Pueden tambin emitirse a instancia de una o varias instituciones de la Unin en ejercicio de un D de consulta facultativa. Con la publicacin de sus informes y dictmenes, el Tribunal de Cuentas asiste al Parlamento Europeo y al Consejo en tanto que instituciones presupuestarias. El Comit Econmico y Social A) Naturaleza El Comit Econmico y Social (CESE) es un rgano consultivo de la UE (art. 13.4 TUE). Da entrada a los diferentes sectores econmicos y sociales y de la sociedad civil organizada en la estructura orgnica de la UE reforzando su legitimidad democrtica y participando as en el desarrollo de una autntica conciencia europea. El art. 300.2 TFUE se refiere a la participacin en el CESE de representantes de las organizaciones de empresarios, de trabajadores y de otros sectores representativos de la sociedad civil, en particular en los mbitos socioeconmico, cvico, profesional y cultural. No es una lista cerrada. La participacin directa de estos sectores en el proceso de integracin europea se vio institucionalizada desde sus inicios, aunque siempre a travs de rganos de naturaleza puramente consultiva. Las sucesivas reformas de los Tratados han supuesto una ampliacin del mbito material de sus competencias y una mayor autonoma. El CESE tiene competencia para aprobar su propio Reglamento interno (art. 303 TFUE). B) Composicin El CESE se compone de 344 miembros que reciben el nombre de Consejeros y que se distribuyen entre los EEMM de la UE repartidos conforme a criterios de carcter econmico, social y demogrfico [Espaa tiene 21]. Corresponde al Consejo decidir a propuesta de la Comisin cul ha de ser el reparto a realizar en la composicin del

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CESE y el nm. De miembros del mismo en cada momento. Los miembros de este rgano no excedern los 350 (art. 301 TFUE). [tiene 369] Son escogidos por el Consejo de las propuestas presentadas por cada EM. La propia lgica del CESE exige tener en cuenta una distribucin equilibrada de los diferentes intereses en presencia. Antes de proceder al nombramiento, el Consejo deber consultar a la Comisin y podr recabar la opinin de las principales organizaciones europeas que integran a representantes de los sectores econmicos y sociales interesados en las actividades de la UE (art. 302 TFUE). No obstante, el Consejo no utiliza esa posibilidad. Como miembros del CESE, estos representantes deben actuar de forma independiente y en inters general de la Unin Europea (art. 300 apartado 4 TFUE). El proceso de integracin europea necesita tener en cuenta los intereses de todos estos actores. Los miembros del CESE son escogidos a ttulo personal y no para representar a determinadas asociaciones o grupos de inters especfico, aunque en ocasiones pueda resultar difcil garantizar su plena autonoma de las organizaciones a las que pertenecen. C) Funcionamiento El Comit trabaja a travs de 4 tipos de rganos: la Asamblea, el Presidente, la Mesa y las Secciones especializadas. La Asamblea, en la que participan todos los miembros del CESE se organiza en tres grupos: Grupo I, empresarios; Grupo II, trabajadores; Grupo III, Actividades diversas. Cada consejero decide libremente a qu grupo quiere pertenecer, aunque su incorporacin depende de la aprobacin del resto de sus componentes. El Presidente y la Mesa son escogidos por un periodo de dos aos y medio. Al primero le corresponde dirigir los trabajos del Comit y ejercer su representacin exterior, pero carece de voto de calidad. Las Secciones especializadas se crean en funcin del mbito material de competencias del CESE segn viene definido por los Tratados. Cada consejero slo puede pertenecer a una Seccin. Pueden crearse subcomits que tratarn materias determinadas de carcter transversal bajo la competencia de diferentes Secciones y que se extinguen una vez cumplida su misin. El Reglamento interno prev igualmente la posibilidad de constituir Observatorios, como estructuras flexibles de investigacin, y Comisiones consultivas, compuestas por Consejeros del CESE y por delegados de diferentes sectores de la Sociedad civil que el Comit quiere asociar. Todos estos rganos asisten al Comit en el ejercicio de su funcin consultiva. La decisin final se adopta por mayora de los votos emitidos en las sesiones plenarias de la Asamblea. Los debates en el pleno y en las Secciones Especializadas son pblicos.

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D) Competencias El CESE es un rgano puramente consultivo. Sus dictmenes no son vinculantes y pueden ser resultado de consultas preceptivas, facultativas o de su propia iniciativa (art. 304 TFUE apartado 1). La consulta al CESE es preceptiva en los supuestos en que viene explcitamente prevista por los Tratados. El Consejo, la Comisin o el Parlamento Europeo estn obligados a solicitar el dictamen del Comit, de no hacerlo el acto legislativo en cuestin podra ser objeto de recurso de anulacin. Estas instituciones podrn tambin consultarle facultativamente siempre que lo consideren oportuno. El Tratado exige que el plazo para que este rgano emita su dictamen no puede ser inferior a un mes desde la notificacin de la solicitud del dictamen (art. 304 apartado 2 TFUE). El mbito material de la consulta preceptiva al CESE es bastante amplio. Las instituciones han utilizado profusamente la va de la consulta facultativa. Cabe sealar que un nmero significativo de los dictmenes emitidos anualmente proceden de la propia iniciativa del Comit. Los dictmenes aprobados, junto con el texto emitido por la seccin especializada y el acta de las deliberaciones son remitidos a las Instituciones. Todos los dictmenes son publicados en la serie C del Diario Oficial de la UE. El Comit de las Regiones A) Naturaleza El CdR es un rgano consultivo de la UE (art. 13 apartado 4 TUE). Se compone de representantes de entes regionales y tambin locales (art. 300 apartado 3 TFUE). Su creacin, con el Tratado de Maastricht, se concibi como una de las medidas tendentes a reducir el dficit democrtico de la Unin y supuso el reconocimiento, por primera vez explcito en los Tratados, de que los entes territoriales de los EEMM deben participar directamente en el proceso de integracin europeo. Se define a s mismo como una Asamblea de naturaleza poltica que, junto con el Consejo y el Parlamento Europeo, constituye uno de los pilares de legitimidad democrtica de la UE. Aunque se trata de un rgano y no una institucin de la Unin, con el tiempo ha ido ganando autonoma. El Comit puede adoptar su propio Reglamento interno y recurrir al TJUE en defensa de sus prerrogativas. Le corresponde un papel especfico en el control del principio de subsidiariedad. En los supuestos en que su consulta es preceptiva, el CdR puede recurrir ante el TJ para solicitar la anulacin de todo acto legislativo de la Unin Europea que considere contrario a dicho principio.

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B) Composicin Tanto el nmero de escaos que conforman el CdR 344 en total como su reparto entre los EEMM es exactamente el mismo que en el CESE. Se prev que el nmero mximo de miembros no superar los 3501. La nica particularidad, en relacin con la composicin de ambos rganos, es que el CdR tiene un nmero igual de miembros suplentes que de titulares (art. 305 TFUE). Esta diferencia responde a que los miembros y suplentes del CdR ocupan cargos de responsabilidad poltica en sus respectivos entes regionales y locales de procedencia. Este factor puede impedirles, en un momento determinado, participar en los trabajos del Comit, siendo necesario contar con un posible suplente previamente designado. Las disposiciones del TFUE en relacin con la composicin del CdR son controvertidas en otros tres aspectos: La ausencia de toda precisin sobre el reparto de los escaos entre representantes de entes regionales y locales conlleva que no existen garantas de un equilibrio entre los diferentes tipos de entes territoriales presentes. La independencia que se exige a los miembros resulta difcil de articular con el requisito de que sean titulares de un mandato electoral de un ente regional o local o que ostenten responsabilidad poltica ante una asamblea elegida. La responsabilidad principal del Consejo, en el procedimiento de eleccin de los miembros, suscita controversia en torno al papel preponderante que corresponde a los Estados, sin que se prevea explcitamente la participacin de los entes regionales y locales ni de las asociaciones europeas o nacionales de los mismos. 1. El reparto de los escaos entre entes regionales y locales es una cuestin espinosa. Tras el rechazo de dividir el CdR en dos cmaras, una de representacin regional y otra de representacin local, la cuestin pas a ser un problema latente en el seno del rgano. Cada EM ha adoptado una solucin diferente, en funcin de las particularidades de su estructura de organizacin territorial interna. De los 21 escaos de Espaa, 17 son de las CCAA y 4 pertenecen a entes locales. La figura del miembro suplente ha sido utilizada tambin por varios Estados para permitir el acceso al CdR de representantes de un mayor nmero de entes territoriales. 2. La exigencia de que los miembros del Comit acten con plena independencia y en inters general de la UE (art. 300 apartado 4 TFUE), puede explicarse en el sentido de que deben representar al conjunto de los entes regionales y locales de los EEMM. No obstante, resulta difcil concebir esta representatividad colectiva, por cuanto el TFUE tambin impone que los miembros del CdR sean titulares de un mandato electoral de un ente regional o local o que ostenten responsabilidad poltica ante una asamblea elegida
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Mireu el PP perqu actualment hi ha ms (369). [Diapo 55].

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(art. 300 apartado 3 TFUE). Es decir, los miembros del Comit lo son porque forman parte del gobierno de los entes regionales o locales de un EM. Resulta complejo desvincular su actuacin en el seno del CdR de su condicin de representantes polticos de dicho ente. 3. El Tratado prev que los miembros sern nombrados por el Consejo, a propuesta de los respectivos EEMM, por un mandato de cinco aos, renovable (art. 305 TFUE). El procedimiento para configurar las listas de candidatos difiere de un Estado a otro. Aunque el TUE no impone la participacin de los entes regionales y locales, todos los Estados les reconocen un cierto papel en la elaboracin de la propuesta. Si el miembro del Comit, durante su mandato, pierde la condicin de representante electo del ente regional o local nacional, deber ser sustituido por otro. Esta precisin tiene como consecuencia una movilidad importante en la composicin del CdR y la eleccin por el Consejo es un procedimiento demasiado lento que dificulta el funcionamiento eficaz del Comit. Por ello, el propio CdR ha propuesto repetidamente modificar el procedimiento de eleccin de sus miembros, eliminando la intervencin del Consejo. C) Funcionamiento El Comit cuenta con una Asamblea, un Presidente y una Mesa. La Asamblea, nico rgano plenario del CdR, se rene al menos una vez por trimestre. En su seno elige al Presidente y la Mesa por un perodo de dos aos y medio (art. 306 TFUE). El Presidente dirige los plenos de la Asamblea y ejerce funciones de representacin en las relaciones que el CdR desarrolla dentro y fuera de la UE. A la Mesa le corresponde organizar los trabajos del Comit. El Comit crea Comisiones permanentes con competencias especializadas en distintos mbitos materiales, que le asisten en el proceso de elaboracin de sus dictmenes. Cada miembro titular pertenecer como mnimo a una Comisin. Es la Mesa la encargada de designar a qu Comisin corresponde la elaboracin de un determinado dictamen o de decidir la creacin de un grupo de trabajo, compuesto por miembros de varias Comisiones, si se trata de un acto de carcter transversal. Una vez aprobado el proyecto de dictamen por la Comisin competente, sta lo enviar para su adopcin definitiva por la Asamblea. Las decisiones del CdR se adoptan por mayora de los votos emitidos en el pleno de la Asamblea. Los miembros del CdR se organizan en delegaciones nacionales, formadas por todos los representantes procedentes del mismo EM. Tambin lo hacen en grupos polticos, cuya constitucin fue inspirada y apoyada por el Parlamento Europeo, en los que el criterio determinante no es la nacionalidad sino las afinidades polticas. Pueden crearse grupos interregionales, como mecanismo de flexibilidad para dar respuesta a las diferentes necesidades de cooperacin que pueden plantearse en el seno del CdR.

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D) Competencias Las competencias son fundamentalmente consultivas si bien, le corresponde tambin un cierto papel de control de la correcta aplicacin del principio de subsidiariedad. En relacin con sus competencias consultivas, los dictmenes del CdR no sern nunca vinculantes y, cuando se pronuncie a instancia de una institucin, dispondr de un plazo mnimo de un mes. Hay que distinguir la consulta preceptiva, la facultativa y la capacidad del CdR para pronunciarse por propia iniciativa (art. 307 TFUE). Cuando la consulta se prev explcitamente en el Tratado, tiene carcter preceptivo, es decir, es obligatorio pedir su dictamen, de lo contrario el acto estara viciado y sera susceptible de recurso de anulacin. Adems, el Consejo, la Comisin o el Parlamento Europeo pueden consultar al CdR siempre que lo consideren oportuno. El Tratado especifica que se prestar especial atencin a aquellos casos en que se pueda ver afectada la cooperacin transfronteriza. El CdR podr emitir dictmenes por propia iniciativa cuando lo considere conveniente. El TFUE contiene una particularidad, al exigir que se informe al CdR cada vez que el Parlamento, el Consejo o la Comisin decidan consultar al CESE. En estos casos, el CdR podr emitir un dictamen por propia iniciativa, si estima que hay intereses regionales en juego. En el desarrollo de sus funciones, no se ha limitado a la emisin de dictmenes. Su composicin ha favorecido que haya sido muy activo en su voluntad de participar en los grandes debates del proceso de integracin europeo. Para ello, el Comit ha desarrollado una extensa prctica de adoptar informes y resoluciones, que tienen como objeto principal exponer su opinin sobre cuestiones polticas de actualidad y de inters para los entes regionales y locales. Los dictmenes, resoluciones e informes son remitidos a las instituciones y publicados en la serie C del Diario Oficial de la UE. En cuanto al mbito material de competencias, es preciso sealar el carcter restrictivo con que TFUE regula la consulta preceptiva al CdR. La Comisin ha utilizado ampliamente la posibilidad de consulta facultativa. Cabe destacar que el CdR organiza sus trabajos conforme a sus propias prioridades polticas, fijadas por la Asamblea al principio de cada mandato, identificando los mbitos materiales que considera de mayor inters y reafirmando as su autonoma. Un aspecto en el que el CdR ha desarrollado una importante funcin es el de la interpretacin y aplicacin del principio de subsidiariedad. Se considera representante privilegiado de este principio. Si en uno de los supuestos sometidos a su preceptiva consulta, aprecia una violacin de este principio, el rgano podr plantear un recurso contra el acto legislativo en cuestin ante el TJUE. Esta competencia supone un primer paso en el reconocimiento del especfico papel que puede jugar el CdR en esta materia.

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Captulo V Ordenamiento jurdico comunitario: fuentes

1. Aspectos generales El ordenamiento se caracteriza por ser un conjunto organizado y estructurado de normas jurdicas, gracias a una serie de reglas que afectan a su creacin, interpretacin y aplicacin y a su jerarqua. Se configura como un ordenamiento jurdico autnomo. El Tribunal de Justicia ha sealado que el Tratado constituye un ordenamiento jurdico propio y novedoso, cuyos rasgos esenciales son su primaca con respecto a los derechos de los EEMM, as como el efecto directo de toda una serie de disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos. La autonoma del ordenamiento pretende liberarlo de cualquier rasgo de subordinacin susceptible de alterar su originalidad, pero a la vez informa las relaciones con los otros ordenamientos jurdicos con los que necesariamente se relaciona, se traduce en su plenitud y unidad, y se refleja en: 1. La existencia de un sistema propio de atribucin de competencias a las instituciones de la UE y la consiguiente limitacin en el pleno ejercicio de la soberana de los EEMM. 2. La existencia de un sistema institucional con capacidad para la creacin de las normas jurdicas comunitarias en el ejercicio de las competencias atribuidas en virtud de los Tratados. 3. La existencia de un mecanismo de control institucional de la aplicacin y la interpretacin del derecho comunitario. 4. La existencia de un procedimiento propio de revisin de los Tratados, en el que participan los EEMM y las instituciones comunitarias. El sistema de fuentes resulta no slo de los Tratados constitutivos y de los actos que los modifican sino tambin de los actos adoptados por las instituciones comunitarias en aplicacin de los mismos. Todo ello sin perjuicio del conjunto de normas que comprende el ordenamiento jurdico comunitario, como los principios generales como el derecho internacional convencional. 2. Derecho originario Las fuentes de derecho originario El derecho originario est constituido por los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y la UE tal y como han sido modificados o adaptados. Las disposiciones de los Tratados constituyen la mxima expresin en la jerarqua del ordenamiento jurdico comunitario y prevalecen sin excepcin ante otras fuentes de derecho comunitario. Desde el punto de vista formal, ello supone a su vez el establecimiento de una jerarqua normativa que fundamenta el ordenamiento jurdico de la UE, en la medida en que constituirn normas de la Unin todas aquellas que los nuevos Tratados establezcan que 19

lo son, y su validez se deducir por su conformidad con la norma superior, y en ltimo trmino, con los Tratados. Deben citarse los siguientes: a) Los constitutivos de las Comunidades Europeas: o TCECA, concluido en Pars el 18 de abril de 1951. En vigor desde el 23 de julio de 1952, expir el 23 de julio de 2002. o TCEE, concluido en Roma el 25 de marzo de 1957. En vigor desde el 1 de enero de 1958, desde el 1 de diciembre de 2009 y en virtud del apartado 1 del art. 2 del Tratado de Lisboa constituye el TFUE. o TCEEA, concluido en Roma el 25 de marzo de 1957 y en vigor desde el 1 de enero de 1958. b) Los tratados y actos que modifican parcialmente los Tratados constitutivos: o Convenio sobre determinadas instituciones comunes a las Comunidades Europeas, concluido en Roma el 25 de marzo de 1957, por el que se unifican el Tribunal de Justicia y la Asamblea. o Tratado por el que se constituye un Consejo nico y una Comisin nica de las Comunidades Europeas, concluido en Bruselas el 8 de abril de 1965. o Tratados por los que se modifican determinadas disposiciones presupuestarias de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado por el que se constituye un Consejo nico y una Comisin nica, concluidos en Luxemburgo el 22 de abril de 1970 y en Bruselas el 22 de julio de 1975. o Decisin del Consejo, de 21 de abril de 1970, relativa a la substitucin de las contribuciones financieras de los EEMM por recursos propios de las Comunidades Europeas. o Decisin del Consejo, de 20 de septiembre de 1976, que contiene el Acta relativa a la eleccin de los representantes en el Parlamento Europeo por sufragio universal directo c) Los tratados y actos que modifican los Tratados constitutivos a travs de un procedimiento de revisin: o AUE, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y el 28 de febrero de 1986, en vigor desde el 1 de julio de 1987. o TUE, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, en vigor desde el 1 de noviembre de 1993. Naturaleza y estructura de los Tratados Los Tratados as como los actos que los han modificado, han conservado el carcter de tratados internacionales, sujetos al ordenamiento jurdico internacional. Los Tratados de Pars (1951) y Roma (1957) crearon la CECA, la CE y la CEEA. En el momento de su nacimiento existan, por tanto, tres Comunidades distintas basadas en textos propios que perseguan similares objetivos fundamentales y que se caracterizaban 20

porque instituan relaciones de integracin que exigan la atribucin de facultades soberanas. Se trataba a pesar de sus semejanzas, de compromisos independientes. Esta autonoma fue atenuada por el Tribunal de Justicia. El Tratado de Lisboa ha resultado en la fusin de la UE y la Comunidad Europea. Con ello, el TCE se convierte en el TFUE y coexiste con el TUE. Adems, la nueva configuracin ha comportado tambin la supresin de la estructura de los tres pilares clsicos de la Poltica Exterior y de Seguridad Comn, de Cooperacin Policial y Judicial en Materia Penal y de la Comunidad Europea. Se establece un solo marco institucional y se generaliza el mtodo comunitario excepto para poltica exterior y de seguridad comn y la defensa. En cambio, la CEEA ha mantenido su personalidad jurdica propia conforme al Protocolo n2 al Tratado de Lisboa por el que se modifica el TCEEA. Ello ha conllevado que la actual estructura de los Tratados sea compleja. El TUE se centra en los principios y valores democrticos de la Unin y apunta su entramado institucional y sus aspectos organizativos fundamentales, adems de introducir de manera explcita las disposiciones relativas a la accin exterior de la Unin, a la Poltica Exterior y de Seguridad Comn y a la Poltica Comn de Seguridad y Defensa. Las clusulas finales anuncian las modalidades de adhesin y asociacin a los Tratados, su entrada en vigor, su mbito de aplicacin y el procedimiento de revisin de los mismos. Por otro lado, el TFUE recoge los objetivos perseguidos por la UE y define con detalle sus reglas de funcionamiento y sus competencias en el marco de las polticas sectoriales, adems de desarrollar la estructura institucional y las disposiciones de carcter financiero. Por ltimo, el Tratado de Lisboa ha incorporado como anejo la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, cuyo carcter vinculante se confirma en la Declaracin n1 relativa a la Carta de los DDFF de la UE. El mbito de aplicacin de los Tratados El mbito de aplicacin territorial ha diferido tradicionalmente en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, siendo sta una cuestin que depende de los EEMM y no de la organizacin. Se determina ahora mediante la combinacin de tres disposiciones. Art. 52 TUE dispone que los Tratados se apliquen al conjunto del territorio europeo de los EEMM. Conforme al art. 355 TUE tambin son de aplicacin a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un EM. Arts. 349 y 355 TFUE reconocen tres posibles regmenes distintos en lo que se refiere a la aplicacin de los Tratados, incluidas las polticas comunes, a los territorios perifricos: 1) un rgimen particular para Guadalupe, la Guayana Francesa, Martinica, la Reunin, San Bartolom, San Martn, las Azores, Madeira y las islas Canarias, por tratarse de regiones ultraperifricas. 2) un 21

rgimen especial de asociacin para los pases y territorios de ultramar, cuya lista figura en el anejo II del Tratado. 3) un rgimen especfico para las islas Aland. Art. 355 TFUE se excepcionan del mbito de aplicacin territorial las islas Feroe, las zonas de soberana del Reino Unido en Chipre, y los pases y territorios de ultramar no mencionados en la lista del Anejo II del tratado que mantengan relaciones con el Reino Unido; adems, slo se aplica parcialmente en las islas del Canal y la isla de Man. El mbito de aplicacin temporal es distinto en cada Tratado. El de la CECA se concluy por un periodo de 50 aos, incorporndose sus disposiciones al Tratado de la CE. Los Tratados constitutivos de la CEE y la CEEA fueron concluidos por un periodo ilimitado. El de la CEE pas a TCE en 1992 y desde el Tratado de Lisboa constituye el TFUE. El de la CECA se mantiene en vigor, si bien desde el 1 de diciembre de 2009 le son de aplicacin diversos artculos del TUE y el TFUE. El TUE, modificado por el Tratado de Lisboa, se concluye por un periodo de tiempo ilimitado. Si bien no se afirma expresamente el carcter indisoluble de la UE, s que se traduce el carcter irrevocable del compromiso asumido por los EEMM. El procedimiento de revisin de los Tratados El Tratado de Maastricht introdujo un procedimiento nico de revisin de los Tratados constitutivos (art. 48 TUE en su forma de procedimiento de revisin ordinario). Sin embargo, el Tratado de Lisboa distingue ahora entre el procedimiento ordinario y los procedimientos simplificados. Tienen distinta intensidad segn afecten a las disposiciones que tienen valor constitucional o a las relativas a las polticas de la Unin y que tienen carcter instrumental. Procedimiento ordinario la iniciativa corresponde a los gobiernos de los EEMM, al Parlamento Europeo y a la Comisin, que deben someter el proyecto al Consejo. ste remite el proyecto de revisin al Consejo Europeo y los notifica a los Parlamentos nacionales. El Tratado de Lisboa prev ahora que el Consejo Europeo, previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisin, adopte una decisin favorable a la convocatoria de una Convencin compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los EEMM, del Parlamento Europeo y de la Comisin para que examine los proyectos de revisin. Esta frmula no estaba prevista anteriormente pero ya se haba empleado en la revisin del Tratado de 2004. Finalmente, la Convencin examinar los proyectos de revisin y adoptar por consenso una recomendacin dirigida a una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los EEMM. Dicha recomendacin podr ser adoptada por el presidente del Consejo. Con ello abre una segunda fase de carcter diplomtico. En ella, los EEMM proceden a la negociacin del contenido del Tratado y del 22

alcance de la revisin para ratificar el texto de acuerdo con sus ordenamientos internos. Procedimientos simplificados a) (apartado 6 art. 48 TFUE) procedimiento simplificado para la modificacin de las reglas relativas a la adopcin de los actos concernientes a las polticas y al funcionamiento de la Unin. As, el primero incorpora un procedimiento de revisin simplificado relativo, especficamente a las disposiciones del Tratado sobre las polticas y acciones internas de la Unin. Cabe la posibilidad de que los EEMM, el Parlamento Europeo o la Comisin presenten al Consejo Europeo proyectos de revisin de la totalidad o parte de las disposiciones del Ttulo III de la Parte III del Tratado, y que ste, por unanimidad y previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisin pueda adoptar una decisin de modificacin de dichas disposiciones. Se precisan dos condiciones esenciales: Dicha decisin europea slo entrar en vigor despus de haber sido aprobada por los EEMM, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Esta decisin no podr aumentar las competencias atribuidas a la Unin por el presente Tratado. b) es un procedimiento de revisin simplificado para la adopcin de determinados actos relativos a las disposiciones de la Parte III del Tratado, con exclusin expresa de aquellas decisiones que tengan repercusiones militares o en el mbito de la defensa. Permite que en aquellas ocasiones en que el Consejo debe pronunciarse por unanimidad, el Consejo Europeo pueda adoptar una decisin que lo autorice a pronunciarse por mayora cualificada, a menos que se oponga de forma expresa alguno de los Parlamentos nacionales. 3. Derecho derivado Las instituciones comunitarias disponen de un amplio poder normativo. Es a travs del ejercicio de este poder que progresivamente se ha ido concretando el ordenamiento jurdico comunitario. Este poder decisorio se expresa a travs de los reglamentos, las directivas y las decisiones, actos jurdicamente vinculantes. El art. 288 TFUE y el art 161 TCEEA disponen que para ejercer las competencias de la Unin, las instituciones adoptarn reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictmenes. La actuacin de las instituciones se encuentra con frecuencia sometida a lo expresamente prescrito en la disposicin de habilitacin pertinente en los Tratados. An cuando existe la posibilidad de elegir qu acto adoptar, la Comisin y el Consejo deben elegir el tipo de acto ms adecuado para la realizacin de los objetivos definidos por la disposicin en la que basan su competencia. Sin embargo, el TUE sigue sin ofrecer una jerarqua de los actos comunitarios. Aunque sin introducir una jerarqua expresa de las normas de la UE, la incorporacin de un listado de los actos jurdicos en el Proyecto de Tratado por el que se estableca una 23

Constitucin para Europa constitua una innovacin al ofrecer un inventario de los actos legislativos y los que no lo son y delimitar sus efectos respecto a los ordenamientos nacionales. Finalmente, esta jerarqua no se introdujo en el de Lisboa. Ahora bien, el nuevo Tratado ha incorporado al menos la distincin entre dos categoras de actos, los legislativos y los no legislativos, al diferenciar entre la funcin legislativa del Parlamento Europeo y el Consejo y la funcin ejecutiva que ejercen el Consejo y la Comisin. Las instituciones comunitarias tienen la obligacin de motivar los reglamentos, directivas o decisiones que adopten en el ejercicio de sus competencias. Esta obligacin persigue un triple objetivo: permitir al Tribunal de Justicia el ejercicio del control de la legalidad de los actos jurdicos; facilitar a las partes enfrentadas en un litigio ante dicho Tribunal la interpretacin del acto en cuestin; y facilitar a los destinatarios el conocimiento de la forma en la que las instituciones comunitarias aplican las disposiciones de los Tratados. Los reglamentos comunitarios De acuerdo con el prrafo segundo del art. 288 TFUE El reglamento tendr un alcance general. Ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada EM. Tres son las notas a destacar: a) Alcance general del reglamento: el reglamento se dirige a sujetos determinados de forma abstracta y global, en funcin de una situacin objetiva de hecho definida por el acto y en relacin con la finalidad de ste ltimo. El reglamento rige todas las situaciones jurdicas que caen bajo su mbito de aplicacin material. Impera el criterio de carcter indeterminado o generalizado de sus destinatarios, lo que no impide que el propio reglamento pueda disponer de una aplicacin no uniforme en los distintos EEMM segn las circunstancias. Es este carcter de generalidad lo que permite distinguir el reglamento comunitario de la aplicable a los destinatarios limitados e individualizados. b) Obligatoriedad en todos sus elementos: El reglamento es obligatorio en todos y cada uno de sus elementos. Por su naturaleza se superpone automticamente a las disposiciones de derecho interno en su totalidad. Considerando que la utilizacin del reglamento persigue la uniformizacin completa de las legislaciones de los EEMM, es obvio que stos no pueden aplicarlo parcial o pasivamente, ni adoptar unilateralmente derogaciones o excepciones no previstas en el mismo. La imperatividad de sus disposiciones lo distingue de las directivas, que slo obligan a sus destinatarios en cuanto al resultado que deba conseguirse. c) Aplicabilidad directa en cada EM: Implica que su ejecucin no requiere intervencin alguna del poder normativo nacional, sino que se aplica de forma simultnea y uniforme en todo el territorio comunitario. Sin embargo, en ocasiones el reglamento, aunque directamente aplicable, puede tambin contener disposiciones nicamente dirigidas a los EEMM, cuyo objeto sea prever su 24

aplicacin por medio de medidas reglamentarias de derecho interno. Cabe considerar esta intervencin en el marco de la aplicacin misma del tratado, ya que el art. 4 TUE impone a los EEMM el deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado, o resultantes de los actos de las instituciones comunitarias. De ello se deduce que los EEMM no pueden adoptar medidas de ejecucin que obstaculicen la aplicabilidad directa de estos actos o que comprometan su aplicacin simultnea en todo el territorio comunitario. La aplicabilidad directa traduce la aptitud de estas normas comunitarias para otorgar derechos e imponer obligaciones directamente a sus destinatarios. El TJCE ha podido subrayar que el reglamento produce efectos inmediatos y confiere directamente a los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales deben proteger. Los reglamentos se publican en el Diario Oficial de la UE, en todas las lenguas oficiales y entran en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o, a falta de ella, a los veinte das de su publicacin (art. 297 TFUE). A partir de entonces los derechos y obligaciones que confiere el reglamento surten efectos. Las directivas comunitarias El prrafo tercero del art. 288 TFUE establece que La directiva obligar al EM destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. La directiva se asemeja ms a un instrumento de accin indirecta, siendo su efecto el de armonizar o aproximar el contenido de las disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas de los derechos internos de los EEMM. Las caractersticas de las directivas son: a) Los destinatarios de la directiva son los EEMM: Se dirigen exclusivamente a los EEMM y slo respecto a stos tiene un efecto imperativo. La obligacin de los EEMM de lograr el resultado en ella fijado se impone a todas las autoridades de los EEMM, a nivel nacional o subestatal, incluidas las autoridades jurisdiccionales. La directiva slo tiene alcance obligatorio para los EEMM. En principio, nicamente produce efectos para las personas fsicas o jurdicas a travs de un acto de transposicin realizado por las autoridades nacionales competentes, segn las formas y reglas de derecho interno. Podemos afirmar que las directivas no tienen aplicabilidad directa, ya que dependen de las medidas que deban adoptar los EEMM. Sin embargo, el TJCE ha admitido que ciertas disposiciones de algunas directivas no estn desprovistas de efecto directo para los particulares. De acuerdo con esta jurisprudencia, la aplicabilidad directa que se atribuye a los reglamentos no impide que otras categoras de actos puedan producir un efecto anlogo. 25

El TJCE se ha caracterizado por el reconocimiento del efecto directo de ciertas disposiciones contenidas en directivas, siempre que se trate de disposiciones completas y jurdicamente perfectas o que enuncien una obligacin precisa e incondicional. Consiguientemente, la autoridad competente de un EM no puede oponer a un particular una disposicin de derecho interno contraria a una disposicin de una directiva de la que puedan predicarse las caractersticas mencionadas. b) La directiva obliga en cuanto al resultado que deba conseguirse: es el instrumento preferentemente utilizado por las instituciones comunitarias para los fines de aproximacin de las legislaciones nacionales cuando sta es necesaria para la realizacin de los objetivos del Tratado. Crea una obligacin de resultado en cuanto a los objetivos que asigna. Se ha advertido, en los ltimos aos, una tendencia de las instituciones comunitarias a adoptar directivas cada vez ms complejas y detalladas, en particular aquellas que persiguen la aproximacin de las reglamentaciones tcnicas de los EEMM. Las razones pueden encontrarse tanto en la necesidad de una mayor precisin para lograr el objetivo perseguido como en la reticencia de los EEMM con legislaciones muy rigurosas a que la flexibilidad de la directiva pueda originar perturbaciones en los intercambios intracomunitarios. El carcter imperativo de la directiva exige una actuacin positiva por parte de las autoridades competentes de los EEMM, a la vez que impide un desarrollo slo parcial de su contenido o la ignorancia de las exigencias definidas en el texto comunitario. c) La directiva deja a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y el medio para su cumplimiento: la directiva despliega sus efectos a travs de un acto de transposicin efectuado por las autoridades competentes de los EEMM, y para ello el art. 288 TFUE deja a stos la determinacin de la forma y los medios ms oportunos para realizar los fines definidos en el plano comunitario. El TJCE ha afirmado explcitamente que la competencia que se deja a los EEMM debe ejercerse en funcin del objetivo que, mediante la directiva, persiguen la Comisin y el Consejo. Tambin ha sealado que la libertad de la que gozan los EEMM corre pareja a la obligacin de los mismos de elegir las formas y los medios ms adecuados para garantizar el efecto til de la directiva. Tambin lo ha hecho respecto a la obligacin de transponer de forma completa todas y cada una de las disposiciones de la directiva y en cuanto a la aplicacin de las mismas en la totalidad del territorio nacional. La discrecionalidad del EM queda tambin limitada al exigirse la transposicin de las disposiciones de la directiva en el plazo de ejecucin previsto en la misma. El incumplimiento de dicho plazo puede dar lugar al inicio del procedimiento por infraccin del derecho comunitario. d) Segn el art. 297 TFUE, la directiva surte efecto por su notificacin al Estado o EEMM destinatarios, siendo su publicacin en el Diario Oficial de la UE simplemente facultativa y a los efectos de informacin, excepto cuando se dirijan a todos los EEMM o hayan sido adoptadas por el procedimiento de 26

codecisin. Su entrada en vigor se produce normalmente el mismo da de su notificacin, salvo en los supuestos indicados, en los que tiene lugar en la fecha sealada en las mismas o a los veinte das de su publicacin. Las decisiones comunitarias De acuerdo con el prrafo cuarto del art. 288 TFUE La decisin ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. Es un acto de carcter individual, puesto que se dirige a un destinatario determinado. Aunque generalmente su adopcin corre a cargo del Consejo, o del Consejo y el Parlamento Europeo, la Comisin tiene tambin competencias para adoptar determinadas decisiones individuales con igual valor normativo. Se predican las siguientes caractersticas: a) La decisin es obligatoria en todos sus elementos: es un acto que vincula a su destinatario. Es obligatoria, igual que el reglamento y al contrario que la directiva, en todos sus elementos; estos es, cuando al objetivo a lograr y en cuanto a los medios y formas de realizarlo. El TJCE ha subrayado su carcter imperativo, al indicar que la decisin es un acto que emana de un rgano competente que decide de forma definitiva y que est destinada a producir efectos jurdicos. b) La decisin es obligatoria para todos sus destinatarios: tiene un carcter individual. Puede dirigirse a una persona jurdica privada resultando entonces directamente aplicable al mismo. Cuando el destinatario es un EM o un grupo de ellos, su correcta aplicacin suele exigir frecuentemente la adopcin de determinadas medidas nacionales. c) De acuerdo con el art. 297 TFUE, la decisin surte efecto con su notificacin a los destinatarios y entran en vigor en la fecha que indiquen. Las recomendaciones y los dictmenes Se distinguen del resto de los actos comunitarios en que no son jurdicamente vinculantes para sus destinatarios. La recomendacin tiene como objetivo promover determinados comportamientos respecto de los EEMM. Suele utilizarse en aquellos supuestos en que resulta prematura la intervencin comunitaria a travs de un acto obligatorio, o se trata de materias cuya competencia corresponde a los EEMM. La recomendacin, sin embargo, constituye un acto susceptible de producir efectos jurdicos significativos en el marco de alguno de los campos de actuacin comunitarios, siendo utilizada en particular como un instrumento eficaz en el mbito de la armonizacin de las legislaciones de los EEMM. Los actos atpicos de las instituciones comunitarias El art. 288 TFUE no enuncia todos los actos que pueden ser adoptados por las instituciones comunitarias. Entre ellos cabra distinguir:

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a) Actos que slo tienen alcance interno: no surten efectos fuera del mbito de las relaciones interinstitucionales. Se trata de los estatutos y reglamentos internos de las instituciones, rganos y comits existentes, as como los reglamentos financieros; tambin de los actos preparatorios de la Comisin y el Consejo. b) Los denominados actos sui generis: son decisiones que no coinciden, ni por sus efectos ni por sus destinatarios, con las del art. 288 TFUE. Se sitan jerrquicamente entre las disposiciones del Tratado y los actos previstos en el art. mencionado. Se trata de actos que modifican disposiciones materiales de los Tratados o del derecho derivado, con objeto de delimitar su mbito de aplicacin espacial o material, y de actos relativos a la aprobacin por el Consejo de acuerdos internacionales con terceros Estados u otras organizaciones internacionales. Especial referencia merecen las decisiones de los representantes de los Gobiernos de los EEMM reunidos en el seno del Consejo. c) Actos surgidos de la prctica de las instituciones: tales actos plantean problemas respecto a su identificacin como actos comunitarios, as como a la determinacin de su valor jurdico. De acuerdo con el TJCE, su naturaleza debe determinarse en funcin de los objetivos que persigan. Slo sern susceptibles del control de dicho Tribunal aquellos actos que traduzcan una intencin clara de producir efectos jurdicos obligatorios. 4. Derecho internacional El sistema de fuentes del derecho de la unin incluye una serie de normas de D internacional que crean derechos y obligaciones para la Unin en tanto que sujeto con personalidad jurdica internacional propia y distinta de la de los EEMM. Los acuerdos internacionales concluidos por la Unin Europea Se incluyen los acuerdos internacionales celebrados por las instituciones de la Unin en el ejercicio de sus competencias, cuyo carcter vinculante tanto para las propias instituciones como para los EEMM est expresamente recogido en el segundo apartado del art. 216 TFUE. Son acuerdos muy numerosos y variados. Encontramos los acuerdos mixtos, que son aqullos en los que participan, adems de terceros, tanto la Unin como los EEMM. El recurso a los acuerdos mixtos se justifica jurdicamente por una cuestin competencial: en la medida en que las materias sobre las que versa el acuerdo sean en parte competencia de la Unin y en parte competencia estatal, la participacin de ambos ser necesaria. La jurisprudencia ha equiparado el estatuto jurdico de dichos acuerdos a los puramente comunitarios. Para la integracin de los acuerdos en el ordenamiento jurdico de la Unin, el TJ ha declarado que las disposiciones del acuerdo forman parte integrante, a partir de su entrada en vigor, del ordenamiento jurdico comunitario. No es necesario ningn acto interno para operar la recepcin de dichos acuerdos, no cabiendo conferir dicho carcter a los actos de derecho derivado (reglamento o decisin) en los que normalmente se plasma la adopcin de un acuerdo por parte de la Unin. 28

En cuanto a las relaciones de los mismos con normas de dicho ordenamiento desde el punto de vista de la jerarqua, puede considerarse que dichos acuerdos ocupan una posicin subordinada al derecho primario y superior al derecho derivado. La subordinacin est garantizada por la existencia del art. 218 TFUE. ste permite que se pueda solicitar al TJ un dictamen sobre la compatibilidad con los Tratados de un acuerdo previsto. En caso de dictamen negativo, el acuerdo no podr entrar en vigor, salvo modificacin del mismo o de los Tratados. No se excluye la posibilidad de interponer un recurso de anulacin contra un acuerdo internacional celebrado por la Unin si se considera que es contrario a los Tratados. Las dos vas garantizan la jerarqua del derecho primario frente a los acuerdos. Otra cuestin es hasta qu punto la Unin est vinculada por acuerdos internacionales celebrados por sus EEMM. El art. 351 TFUE establece que los acuerdos celebrados entre EEMM entre s antes de su ingreso en la Unin ni son parte del D de la Unin ni son oponibles a la misma. Tampoco lo son los acuerdos anteriores celebrados por un EM y un tercer sujeto internacional. Decisiones y acuerdos de los representantes de los Gobiernos en el seno del Consejo El TJ indic que los textos adoptados por los representantes de los EEMM actuando no en cuanto miembros del Consejo sino en cuanto representantes de su gobierno, y ejerciendo as colectivamente las competencias de los EEMM, no estn sometidos al control de legalidad ejercido por el Tribunal. Nos hallamos ante acuerdos internacionales concluidos con vistas a la realizacin de los objetivos de la Unin y ante actos convencionales interestatales o acuerdos internacionales concluidos de forma simplificada. El recurso a este tipo de actos resulta obligado en los casos en que el Tratado remite expresamente a un acto de colectividad de los EEMM para resolver cuestiones institucionales. Pero, sobre todo, se adoptan en muchas ocasiones libremente por los EEMM, si en ausencia de competencias de las instituciones europeas deciden ejercer en comn sus propias competencias, para desarrollar y prolongar los objetivos de la Unin. En cuanto a las formas para su elaboracin u conclusin, a menudo se adoptan tras seguir procedimientos aparentemente similares a los del derecho derivado. Tras la propuesta de la Comisin y dictamen del Parlamento Europeo, se aprueban finalmente en el curso de una sesin del Consejo; sin embargo, la naturaleza de estos actos impone modalidades de adopcin diferentes. La principal nota diferenciadora es la sustitucin en la votacin en el seno del Consejo de la regla de mayora cualificada por la unanimidad. Aunque tambin se publican en el DO, slo entrarn en vigor una vez cumplidos los procedimientos requeridos por el derecho constitucional de cada EM para contraer obligaciones internacionales. Su originalidad radica en que la mayora de los casos se reemplaza la ratificacin formal por la notificacin a la Secretara del Consejo de que el 29

Estado est vinculado por la firma de su representante, sin que se exija normalmente el cumplimiento de otros procedimientos internos; son lo que el derecho internacional pblico denomina acuerdos concluidos en forma simplificada. Las Actas de Adhesin establecen que los nuevos Estados se adhieren a dichas decisiones y acuerdos. 5. Los principios generales del Derecho comunitario El Tribunal de Justicia acude a esta fuente del derecho con objeto de precisar y completar las disposiciones de los Tratados y de la totalidad del ordenamiento de la Unin y proceder a una correcta interpretacin y aplicacin de los mismos. Su funcin es tanto interpretativa como de integracin de lagunas, actuando tambin en ocasiones como parmetro de la validez de los actos de las instituciones europeas. Adems del recurso a los principios generales del derecho predicables en principio de la generalidad de los sistemas jurdicos, el Tribunal de Justicia ha ido integrando al D de la Unin principios generales cuyo origen sita ms concretamente en el derecho internacional. Desde el momento en que son aplicados por el TJ, todos los principios pasan a formar parte del ordenamiento de la Unin, con independencia de su origen. a) El TJ ha acogido nicamente los principios generales que resultan conciliables con las exigencias propias del D de la Unin, entre ellos, el principio del pacta sunt servanda, aplicable a todos los acuerdos internacionales concluidos por la Unin, y los principios relativos a la interpretacin de las normas de derecho o referentes a la aplicacin de los instrumentos internacionales concernientes a la proteccin de los derechos humanos. b) Los principios generales del D de los EEMM gozan del valor de principios generales del D de la Unin puesto que las reglas que contienen son comunes a los ordenamientos jurdicos internos de todos los EEMM. Se trata de principios generales de carcter tcnico, cuyo origen se encuentra muchas veces en el D administrativo. c) Los principios generales que cabe deducir de la propia naturaleza de los Tratados, esto es, de la economa del sistema de la Unin y de los objetivos que stos asignan a las instituciones, pueden encontrarse contemplados, de una forma u otra, en el propio texto de los Tratados. Finalmente, sealar que ha sido en particular la tcnica de la incorporacin de los principios generales en el ordenamiento jurdico de la Unin la que permiti al TJ consagrar la proteccin de los DDFF en el ordenamiento comunitario en un momento en que los Tratados originarios no contenan ninguna mencin al respecto. El TJCE afirm que los DDFF de la persona se integran en los principios generales del derecho, cuyo respeto garantiza esta institucin. El Tribunal, adems de inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los EEMM, ha tenido tambin en cuenta las indicaciones que ofrecen los instrumentos internacionales relativos a la proteccin de los DDHH.

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Captulo VI Ordenamiento Jurdico Comunitario: Caractersticas

1. La articulacin del ordenamiento jurdico comunitario y los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros Las normas de D comunitario integran un ordenamiento jurdico dotado de unidad y cohesin y de especificidad frente a los ordenamientos internos, calidades que lo distinguen al mismo tiempo del D internacional. El establecimiento de los principios y objetivos comunes, del sistema propio de creacin y de aplicacin de normas, as como de control de su validez, aplicacin e interpretacin, lo han dotado de unidad y coherencia. Su especificidad frente a los ordenamientos internos cabe deducirla del propio fundamento de la accin comunitaria en la atribucin de competencias de los EEMM, y en la complejidad y coexistencia de sus fuentes, configurando un sistema normativo hbrido en el que hallamos tanto el procedimiento autnomo de creacin de normas de derecho derivado, como mecanismos de decisin extraordinarios de carcter intergubernamental o mecanismos propios del derecho internacional pblico, junto a normas de derecho interno, resultantes del desarrollo de normas comunitarias. Ello es posible gracias al sistema de garanta que establecen los propios Tratados y el art. 4.3 TUE, que incorpora la obligacin constitucional para los Estados del cumplimiento de sus obligaciones jurdicas nacidas en virtud del Tratado o de sus normas de desarrollo y aplicacin. Esta obligacin sita a los EEMM en un sistema garante de la plena coherencia y del pleno desarrollo acorde con la accin comunitaria, que no ser obstaculizada por la accin unilateral de uno o varios de ellos. Tres rasgos esenciales para comprender las claves de las relaciones mutuas entre ordenamiento comunitario y ordenamientos internos son: a) La atribucin de competencias a las instituciones comunitarias en virtud de los Tratados constitutivos, los EEMM asumen que determinadas competencias estatales pasen a ser ejercidas por las instituciones comunitarias, que disponen as de una competencia de atribucin. Ello supone la limitacin de las competencias exclusivas internas sobre las materias objeto de las mismas. La atribucin ascendente de competencias se realiza en un primer momento (creacin de la Comunidad para los Estados originarios, adhesin para los nuevos miembros) o en bloque, bajo forma de distribucin gradual y diferenciada por sectores y mbitos de competencias. Esta transferencia se opera en un mbito material definido por dos coordenadas: los objetivos del Tratado y la naturaleza e intensidad de los poderes retenidos por las instituciones comunitarias que ejercen sobre las materias objeto de sus competencias. Recordaremos un dato esencial: el sistema comunitario no es en absoluto autosuficiente. Se apoya y se complementa en los sistemas internos en los que

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penetra. La denominada autonoma institucional consagrada por el TJCE sirve a tal fin. b) La existencia de un autntico sistema institucionalizado de creacin, aplicacin e interpretacin de normas, as como de control judicial y financiero Una vez transferidas las competencias, los Tratados constitutivos despliegan su virtualidad en el derecho derivado. Disponen de un sistema institucionalizado de creacin de normas y tambin de control de la correcta elaboracin, interpretacin y aplicacin de tales normas, en manos de la Comisin y el TJCE. La Comisin asume un papel muy relevante en la vida ordinaria de la Comunidad y lleva el peso de la fase precontenciosa ante posibles incumplimientos de los EEMM, instando el procedimiento de infraccin ante el Tribunal (arts. 258 y 260 TFUE). El Tribunal controlar la legalidad de los actos y normas comunitarias de derecho derivado (art. 263 TFUE), o la inactividad de las instituciones (art. 265 TFUE) y la interpretacin del D comunitario en va prejudicial (art. 267 TFUE). El sistema dispone de mecanismos y procedimientos para velar por la correcta administracin del principio de atribucin de competencias y del principio de legalidad comunitaria, as como de sus corolarios: el principio de no intervencin entre instrumentos normativos y el principio de adecuacin de la base jurdica de una norma. Si bien el TJ es el intrprete nico de las normas comunitarias y de los conceptos en ellas contenidos, el aplicador natural del derecho comunitario es el juez interno ordinario. c) La autonoma institucional y de procedimiento que garantiza la cobertura y la eficacia del sistema Las competencias atribuidas a las instituciones comunitarias no nos presentan un sistema comunitario completo. De hecho, el ordenamiento comunitario no ha pretendido jams una duplicacin de instancias innecesarias a nivel europeo, sino que ha previsto desde siempre la cooperacin normativa y administrativa entre ordenamientos y autoridades comunitarias e internas: desarrollo normativo, ejecucin administrativa, aplicacin judicial. Es ms: all donde la norma comunitaria acaba su previsin, reaparece la norma interna complementaria. El TJ velar entonces por la conciliacin entre procedimientos y medidas administrativas internas, y objetivo comn comunitario. El principio de autonoma institucional y de procedimiento configura as una tercera premisa esencial de la construccin comunitaria. El carcter especfico, sistemtico y coordinado con los sistemas internos con los que se articula, nos ofrece un ordenamiento comunitario presto a ser aplicado en los derechos internos, en los que queda traducido; o, de modo directo, a travs de su propia invocabilidad, en caso de crear derechos que los ordenamientos internos no contemplan en un caso concreto, por insuficiencia de su adaptacin. Dos principales caracteres del ordenamiento: su primaca sobre los ordenamientos jurdicos de los EEMM, y la deduccin del efecto directo de sus normas. 32

El art. 19 TUE asigna al TJ la misin de garantizar el respeto del derecho en la interpretacin y la aplicacin del Tratado, la jurisprudencia no tiene el rango de fuente formal del ordenamiento, aunque rene en s un extraordinario valor cuasinormativo de precedente, en particular en su vertiente de consulta prejudicial por la va del art. 267 TFUE. Su efecto directo y su primaca tienen un claro origen jurisprudencial, nacido durante la primera dcada de aplicacin del derecho comunitario por los jueces internos, habiendo sido ambos creaciones y desarrollos decisivos del TJCE. 2. Caracteres del ordenamiento comunitario: el efecto directo de las normas de D comunitario Concepto Histricamente, tanto la Comisin como una importante parte de la doctrina distinguieron las nociones de aplicabilidad directa y de efecto directo. Por su origen, legal en el caso de la aplicabilidad directa (ex art. 189 TCEE), al decir que los reglamentos son directamente aplicables en todos los EEMM y jurisprudencial, en cuanto a la doctrina del TJCE. En cuanto a su contenido, la directa aplicabilidad supondra una referencia tcnica, la autosuficiencia de la norma, no necesitada de ninguna medida comunitaria ni nacional para su aplicacin interna; y el efecto directo, una referencia a la vez tcnica y tuitiva: la invocabilidad de la misma por los particulares, al haber creado la norma comunitaria determinados derechos protegibles. En realidad, ambos conceptos se superponen y se necesitan mutuamente: la virtualidad y la eficacia de las normas comunitarias jurdicamente perfectas, autosuficientes (directamente aplicables), llegando a generar su invocabilidad especfica y directa ante los Tribunales internos (efectos directos). Utilizaremos el trmino aplicabilidad directa cuando apreciemos las caractersticas tcnicas de la norma, y el trmino efecto directo cuando pongamos el acento en la creacin de un derecho invocable por un particular en el plano interno. Cul es el fundamento de la aplicabilidad directa y de la produccin de efectos directos de las normas comunitarias? La doctrina ha fundamentado la directa aplicabilidad del D comunitario y el efecto directo de sus normas en una interpretacin teleolgica, en la propia naturaleza de las Comunidades europeas o en la efectividad, en el efecto til, de las normas comunitarias, y ha considerado dos criterios bsicos: 1) la ausencia de un poder discrecional a ejercer por una institucin comunitaria o interna, o por ambas sucesivamente, y 2) la creacin de un derecho a prevalerse de la norma para los particulares, que stos van a poder invocarla directamente ante su juez comn, con todas sus consecuencias. Cul es el alcance de las normas comunitarias de las que deriva un efecto directo? Afectan a los derechos de los particulares en relacin vertical (efecto directo vertical) 33

y tambin en efecto directo horizontal. Esto es, verticalmente frente a los poderes pblicos y horizontalmente frente a otros particulares. Condiciones. Evolucin jurisprudencial Las condiciones exigidas para que una norma comunitaria sea directamente aplicable y produzca efecto directo, segn jurisprudencia del Tribunal son tres: Que se trate de una disposicin clara: que no contenga ambigedades en cuanto a su tenor imperativo y en cuanto a su objeto, deducible fcilmente por el juez ordinario. Ello no significar que no quepan posibles interpretaciones dispares de la misma. Que sea suficientemente precisa en la delimitacin de su objeto especfico, en la imposicin de una obligacin cierta a cargo de su destinatario que lleve la creacin de un derecho perfectamente identificable. Que sea autosuficiente (completa y perfecta) e incondicional (que no se halle sometida a condiciones de ejecucin que comporten elementos de discrecionalidad; a plazos, o a reservas o A DESARROLLO). o Una norma es autosuficiente cuando no requiere de medida alguna complementaria para su aplicacin. Se tratar de disposiciones que imponen un deber de abstencin, el Tribunal califica de perfecta a aquella norma que no est subordinada en su ejecucin o en sus efectos a la intervencin de acto alguno, sea de instituciones comunitarias o de EEMM. o Tambin se puede considerar tcnicamente completa y perfecta una norma que necesita de determinadas medidas de ejecucin, a realizar por la autoridad comunitaria (Consejo o Comisin) o por las autoridades internas de los Estados. Cuando se imponen determinadas obligaciones de hacer con un criterio claro y rotundo que elimine todo elemento de discrecionalidad de la autoridad que toma la medida de aplicacin necesaria de la norma, sta puede reunir tambin las condiciones para ser jurdicamente perfecta y autosuficiente. Es particularmente importante la observacin del que podemos denominar elemento temporal, plazo o trmino que la norma impone para el nacimiento de una obligacin o de una carga a su destinatario. Lo mismo ocurre cuando se trata del plazo de transposicin de una directiva. En cualquier caso, transcurrido el momento impuesto como condicin temporal, la norma pierde toda condicin, y resta incondicional. Por ltimo, cabe decir que si la norma contiene una reserva o excepcin, y sta es susceptible de control jurisdiccional (p. ej. Art. 45 TFUE), ello no impide su produccin de efectos directos.

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Alcance. Evolucin jurisprudencial La jurisprudencia del TJ va evolucionando en su apreciacin de los posibles efectos directos de una disposicin comunitaria, al hilo de dos lneas de anlisis: a) Un anlisis contextual (estructural y funcional), segn la norma se halle en una disposicin del Tratado, en un reglamento, en una directiva o una decisin dirigida a los EEMM, o en una decisin dirigida a uno o varios destinatarios especficos. Hay que matizar lo siguiente: o No se trata de un anlisis jurdico formal basado en la tipologa estricta de normas comunitarias, o en la extraccin de consecuencias en el plano de los efectos que se deriven de su propia naturaleza de D originario o de D derivado. o S se trata del examen particularizado de los distintos elementos estructurales, as como la determinacin de la funcin esencial de la norma concreta: en atencin a los destinatarios de las obligaciones que impone y a los beneficiarios de los derechos que correlativamente crea segn su propia funcin en el sistema del Tratado. b) Un anlisis material de la norma: de la naturaleza de las cargas u obligaciones que impone, y de su traduccin prctica como obligaciones de hacer o de no hacer. Este doble anlisis se realiza por una simple razn: los Tratados comunitarios adoptan un doble lenguaje tcnico; por una parte, se dirigen a los Estados, a los que erigen en destinatarios de sus normas, sea directamente o indirectamente; y en destinatarios de una obligacin general de fidelidad impuesta por el art. 4.3 TUE. Por otra parte, se dirigen, en ocasiones a los particulares, a los que alcanzan, sea directamente, como destinatarios de aquellas normas que necesitan de ellos en concreto o como garantes de la eficacia general y concreta del sistema, propiciando tanto en el terreno del contencioso comunitario [art. 267 TFUE] como en especial ante las jurisdicciones internas la invocabilidad de sus normas, sobre todo mediante la reclamacin interna de sus efectos, si hallan dificultades en el reconocimiento de sus derechos subjetivos. Esta tcnica jurdica obliga a analizar la estructura y funcin esencial de la norma en el sistema del Tratado, y el contenido especfico de la misma, en concreto, la naturaleza y alcance de la obligacin que establece. Procedamos a distinguir las normas directamente aplicables basndonos en una jurisprudencia del TJ, y siguiendo su tipologa. Distinguiremos al mismo tiempo si se trata de una obligacin de abstencin o de una obligacin de hacer, y si producen un efecto directo limitado (efecto directo vertical) o completo (tambin efecto directo horizontal).

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A) Disposiciones de los Tratados constitutivos Los efectos directos de las disposiciones de los Tratados fueron reconocidos por el Tribunal diciendo que se prestan, por su naturaleza, a producir efectos directos entre los particulares. Aunque no contengan previsiones especficas, el Tribunal ha reconocido un efecto directo completo, por contener prohibiciones rotundas, a los arts. 45, 49, 56 y 57 TFUE (ex arts. 48, 52, 59 y 60 TCEE). Hizo invocables estas normas tanto ante el Estado como ante otros individuos. La jurisprudencia no reconoce, en ocasiones, los efectos directos horizontales de muchas disposiciones de D originario. Distinguiendo la naturaleza de la obligacin que imponen, cabe enumerar las siguientes disposiciones del Tratado que producen un efecto vertical, y que consisten en obligaciones de no hacer: Art. 11 TFUE: prohibicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad, dirigida a los EEMM; el art. 13 TUE, primer prrafo, D a la libre circulacin de los ciudadanos comunitarios y la prohibicin de discriminacin por razn de nacionalidad. Art. 30 TFUE, prohibicin de adoptar nuevos aranceles o exacciones de efecto equivalente. Art. 34 TFUE, prohibicin de las restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente; los arts. 37.1 y 38.1 TFUE imponiendo un deber de abstencin tanto de fijar nuevos contingentes o cuotas, o restricciones de efecto equivalente, como de incrementar las existentes. Art. 37.2 TFUE, que prohbe nuevas medidas contrarias a la apertura le los monopolios estatales de carcter comercial. Antiguo art. 110 TUE, que prohbe las discriminaciones fiscales. En cuanto a las normas que imponen una obligacin de hacer, cabe citar: Antiguo art. 13.2, que impona la supresin progresiva de las exacciones de efecto equivalente a la importacin. Antiguo art. 16, que impona suprimir los derechos de aduana de exportacin y las exacciones de efecto equivalente. Antiguo art. 31.1, que obliga a los Estados a adecuar sus monopolios nacionales de carcter comercial. Art. 90, sobre supresin de discriminaciones fiscales a los productos importados. Podemos, finalmente, recordar determinadas disposiciones del Tratado consideradas como no directamente aplicables, sin vocacin de producir efectos directos y no invocables por los particulares ante sus tribunales: Art. 4.3 TUE, comporta la obligacin general de fidelidad de los EEMM.

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 D de competencia: art. 101.3 TFUE establece las exenciones de la Comisin autorizando determinadas prcticas restrictivas de la competencia; y los arts. 107 y 108 TFUE, sobre declaracin de compatibilidad de ayudas estatales. Antiguos arts. 117 y 118, sobre poltica social en su versin anterior al Tratado de Maastricht. B) Reglamentos y decisiones destinadas a particulares Tanto los reglamentos como las decisiones destinadas a individuos y a empresas son directamente aplicables y producen claramente efectos directos para tales particulares. Aquellos destinatarios de los derechos surgidos de un reglamento podrn reclamar ante sus propias jurisdicciones internas frente a aquellos particulares a los que se les impone una obligacin o una carga. La aplicabilidad directa de un reglamento nunca fue cuestionada ni tampoco sus plenos efectos directos entre individuos. En cuanto a las decisiones destinadas a particulares, por definicin y en base al art. 239, crean directamente derechos y obligaciones para todos sus destinatarios. Se crean no slo para sus destinatarios especficos, sino tambin en favor de terceros afectados por el eventual incumplimiento o no ejecucin de la medida dictada por la decisin. C) Directivas y decisiones dirigidas a los Estados miembros Segn el art. 249 una directiva obligar al EM destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y los medios. Por su propia estructura incompleta no parece admitir su invocacin directa por los particulares. Pero ello no significar que las disposiciones concretas de una directiva no puedan ser claras, precisas e incondicionales como normas jurdicas autnomas, en el sentido antes examinado. Cuando una directiva o una decisin dirigida a los Estados es objeto de una transposicin correcta, sus efectos alcanzan a los particulares a travs precisamente de las normas y medidas internas dictadas a tal fin. Cuando un Estado no ha ejecutado correctamente sus obligaciones nacidas en virtud de una directiva, los particulares ven nacer en ella: a) una vez agotado el plazo de transposicin que la transforma en incondicional, su derecho subjetivo a invocarla ante el juez interno, para obtener la proteccin que le reconoce la norma, y b) ello, nicamente frente al Estado infractor de sus obligaciones. a) Invocabilidad por expiracin del plazo de transposicin El TJ ha ido deduciendo cada vez con mayor frecuencia las condiciones exigidas a una norma contenida en una directiva para la produccin de efectos directos. El razonamiento del Tribunal considera que sera incompatible con el efecto obligatorio de la directiva y la decisin, que las obligaciones que contienen no pudieran ser invocadas ms que por las propias instituciones comunitarias, y que el efecto til de estas disposiciones se hallara debilitado si se impidiera a los 37

individuos hacerlas valer en justicia ante sus tribunales internos, y si se impidiera a tales tribunales tomarlas en consideracin y aplicarlas directamente. El reconocimiento del efecto directo de una disposicin comunitaria aparece como la sancin a una ejecucin tarda o incorrecta: una obligacin de transponer se transforma, transcurrido el plazo, en una abstencin susceptible de ser impugnada ante los Tribunales. Esta aplicabilidad directa, que acta como correctivo ante el incumplimiento de sus obligaciones por el Estado a la hora de transponer la directiva, ha dado muchos frutos en mbitos en que los Estados son reacios a cumplir puntual o perfectamente con sus obligaciones comunitarias. En la dcada de los ochenta y en el mbito social, cumpli un importante papel en la implantacin efectiva del principio de igualdad de trato entre trabajadores masculinos y femeninos. b) Invocabilidad limitada ante la Administracin Si bien los reglamentos y las decisiones pueden producir efecto directo tanto vertical como horizontal, la directiva no ha visto, hasta el momento, reconocer tales efectos plenos. Slo las medidas nacionales de ejecucin de una directiva podrn imponer cargas a los particulares, ya que stos no son sus destinatarios, ni todas las directivas son objeto de publicacin necesaria en el Diario Oficial de las Comunidades. Los particulares, sin embargo, s pueden invocar el efecto directo de determinadas disposiciones de una directiva bajo tres condiciones: Que tales disposiciones renan las condiciones de claridad y precisin requeridas para considerarlas directamente aplicables. Que se erijan en beneficiarios de determinados derechos creados por la propia directiva. Que el Estado, agotado el plazo de transposicin, no se halle conforme al cumplimiento de sus obligaciones nacidas de la directiva. Puesto que no posee efectos directos horizontales, solo podrn hacerse valer ante los rganos previstos para las reclamaciones del Estado destinatario de la directiva. La nocin de obligacin estatal incluir las obligaciones del conjunto de instituciones y rganos estatales, el conjunto de la administracin, incluidos los entes pblicos, los poderes y las instituciones descentralizadas del Estado as como las empresas nacionalizadas. No solo los particulares sino tambin los rganos o instituciones de la propia Administracin podrn, en su caso, invocar el efecto directo de la directiva en el plano interno, si existe va administrativa a tal efecto. D) Acuerdos internacionales suscritos por la Comunidad Las normas nacidas de los compromisos externos de la Comunidad son tambin observadas por el Tribunal como susceptibles de producir efectos directos.

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3. Caracteres del ordenamiento comunitario: su primaca sobre los ordenamientos internos La primaca ofrece una solucin a los conflictos que aparecen en la relacin entre ordenamiento comunitario y ordenamiento interno, y a su correlativa situacin, y en el caso particular a los conflictos entre norma comunitaria y norma interna. El Tratado de Lisboa ha incorporado una referencia al principio de primaca a travs de la Declaracin 17. Para ello incorpora un dictamen del Servicio Jurdico del Consejo que establece que la primaca del Derecho Comunitario es un principio fundamental del D comunitario. Concepto El principio de primaca del ordenamiento comunitario fue formulado por primera vez por el Tribunal de manera contundente en su sentencia en el asunto 6/64, de 15 de julio de 1964, Costa c. ENEL. Por supuesto, con anterioridad se haba presumido este principio pero no se haba abordado propiamente el tema de la solucin a los posibles conflictos entre norma comunitaria y norma interna. A ello se llega en palabras de la citada sentencia en torno a tres ideas fundamentales: a) La aplicabilidad y eficacia directa del D comunitario se haran imposibles si no se construyeran sobre un principio, en caso de conflicto, de primaca del D comunitario. b) La atribucin de competencias realizada a la Comunidad no tendra sentido alguno si no hubiere supuesto una correlativa limitacin de competencias de los Estados, hacindose imposible cualquier medida unilateral contraria. c) El art. 4.3 TUE obliga, como garanta general, a los EEMM a abstenerse de cualquier medida susceptible de poner en peligro la realizacin de los objetivos comunitarios. Dos importantes consecuencias se derivan de esta decisin: la primera ofrece una caracterizacin general del ordenamiento comunitario, que necesita existencialmente de la primaca. La segunda ser una consecuencia de la primera en tanto que regla de solucin de conflictos dirigida al juez ordinario, juez comn de D comunitario. El principio fundamental de primaca del ordenamiento jurdico comunitario se formula fundamentalmente como una norma dirigida al juez nacional, al aplicador del D. Ser el juez interno quien deber consagrarlo da a da, como garanta jurisdiccional del sistema, all donde no llegue el Tribunal de Justicia comunitario. La prctica judicial de los EEMM ha contribuido histricamente de forma eficaz a la consagracin del principio.

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Alcance del principio de primaca No se sabe de qu jerarqua entre autoridades nacionales y comunitarias se tratara, contraria a la base de la construccin europea; sino que se basa en el principio de que esta regla debe prevalecer so pena de dejar de ser comn; y, si no es comn, deja de existir por perder su significacin. a) Al derivarse de su propia naturaleza, cabe predicarla del ordenamiento comunitario en toda su integridad, es decir, tanto de las disposiciones de los Tratados como del D derivado. Sean o no directamente aplicables se benefician de la primaca, prevaleciendo sobre las normas internas contrarias con independencia de su rango legal o normativo. b) La primaca acta ante toda norma nacional, incluso, coherentemente frente a una norma constitucional ms restrictiva. c) Caba preguntarse cul era la situacin ante un conflicto entre norma comunitaria y norma interna posterior contraria. Anteriormente se hablaba de la no aplicabilidad de tal disposicin interna, hasta que el Tribunal dio un gran salto fundamentando tal aplicabilidad de pleno derecho del siguiente modo: la primaca del D comunitario directamente aplicable tiene como efecto impedir la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que seran incompatibles con normas comunitarias y, en consecuencia, privados de eficacia jurdica. d) El Tribunal de Justicia considera que tal obligacin de inaplicabilidad por parte del juez interno no es ms que una garanta mnima: la facultad de los justiciables de invocar las disposiciones directamente aplicables del Tratado ante las jurisdicciones nacionales slo constituye una garanta mnima, y no es suficiente para asegurar la aplicacin plena y completa del Tratado; la incompatibilidad de la legislacin nacional con las disposiciones del Tratado, incluso directamente aplicables, solo puede ser definitivamente eliminada por medio de disposiciones internas obligatorias que tengan el mismo valor jurdico que las que deben ser modificadas. El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su propia competencia, las disposiciones de D comunitario tiene la obligacin de asegurar el pleno efecto de esas normas, dejando inaplicada, si es preciso, y por su propia autoridad, cualquier disposicin contraria de la legislacin nacional, incluso posterior, sin que sea necesario solicitar la eliminacin previa de esta ltima, por va legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional. Las consecuencias combinadas del principio de primaca y del efecto directo son que las normas comunitarias reciben, por su propio fundamento, un estatuto de derecho positivo en el orden jurdico de los EEMM. En los casos en que el D comunitario otorgue derechos subjetivos a los particulares sin que pueda darse una proteccin automtica por ausencia de 40

efectos directos, la combinacin del principio de primaca y del principio de tutela judicial efectiva significar la labor constructiva del juez comn en su interpretacin conforme del D interno; o la deduccin, en su caso, de una responsabilidad clara del Estado infractor. El Tribunal recuerda que la incompatibilidad con el derecho comunitario de una norma interna posterior no cuestiona su virtualidad, transformndola en inexistente. El juez nacional queda obligado a descartar su aplicacin, pero quedan abiertas todas las vas y procedimientos del D interno que sean apropiadas para garantizar los derechos concedidos. El TJUE insiste en el carcter amplio de esa obligacin de inaplicacin de toda disposicin interna contraria, referida no slo al poder judicial sino a todas las administraciones y a toda disposicin interna de aplicacin, incluidos actos y decisiones administrativas. El principio de cooperacin leal del art. 4.3 TUE nos lleva a concluir que el principio de primaca significa el deber de garantizar la proteccin jurdica y judicial de los particulares, con todas sus consecuencias, incluida la tutela judicial efectiva con la posibilidad por parte del juez interno de adoptar medidas provisionales. Esta tutela judicial efectiva se presume con la misma fuerza ante las normas internas supuestamente incompatibles, cuanto ante la posible invalidez de actos comunitarios. La necesidad de garantizar la plena aplicacin del D comunitario impone a los EEMM la obligacin no slo de alinear sus legislaciones con el D comunitario, sino tambin impone el deber de cumplir con ello mediante la adopcin de legislaciones que creen situaciones jurdicas lo suficientemente precisas y poco ambiguas para que los particulares puedan conocer la plenitud de sus derechos y acudir ante su juez natural para hacerlos valer. Ello supone que cuando un EM mantiene un texto de su legislacin incompatible con una disposicin del Tratado, se genera una situacin ambigua y un estado de incertidumbre tal, que supone una infraccin al D comunitario. Una jurisprudencia interna contraria al D comunitario constituye tambin objeto de infraccin. El Tribunal afirma que el principio de cooperacin leal que deriva del art. 10 TCE obliga a un rgano administrativo ante el que se presenta una solicitud a examinar de nuevo una resolucin administrativa firme para tomar en consideracin la interpretacin de la disposicin pertinente del D comunitario efectuada entre tanto por el Tribunal de Justicia cuando: Segn el D nacional, dispone de la facultad de reconsiderar esta solucin; la resolucin controvertida ha adquirido firmeza a raz de una sentencia de un rgano jurisdiccional que resuelve en ltima instancia. Dicha sentencia est basada en una interpretacin del D comunitario que, a la vista de la jurisprudencia del TJCE posterior a ella es errnea y que se ha adoptado sin someter la cuestin prejudicial. 41

 El interesado se ha dirigido al rgano administrativo inmediatamente despus de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia. Todo ello nos lleva a concluir que la consecuencia ltima del principio de primaca de D comunitario es la autntica integracin jurdica entre ordenamiento comunitario e interno, que las jurisdicciones nacionales, el juez interno comn, garantiza. 4. Derecho de la UE y D espaol El art. 93 CE como fundamento de la adhesin de Espaa a la UE La adhesin de Espaa a la Unin est prevista en el art. 93 CE. Este precepto dispone que mediante LO se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una Organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la CE. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin. Fue redactado teniendo en cuenta la previsible adhesin espaola a las Comunidades Europeas, pero con no demasiada fortuna porque contiene una regulacin equvoca e incompleta sin hacer mencin de las CCAA u otros poderes pblicos tambin llamados a intervenir en las cuestiones europeas. Tampoco es correcto que eluda referirse a la formacin del D de la UE, como si slo existiese la fase de ejecucin. El art. 93 es una norma de carcter competencial que seala qu competencias son transferidas a la Unin en cuanto a su ejercicio y cules no y supone una garanta del reparto competencial entre la UE y Espaa, y la violacin de este reparto supone una vulneracin del art. 93. Todo el problema de la compatibilidad de los Tratados constitutivos de la UE con la CE debe enjuiciarse desde el prisma de la lex specialis que es dicho artculo. El TC reconoce nuevas virtualidades al art. 93, que ya no se limita a ser un cauce orgnico-procedimental (como era antes) y tambin dispone de un contenido material propio que permite que la Carta Magna interiorice determinados imperativos de la integracin europea, como su primaca sobre el D interno. El TC seala en trminos metafricos podra decirse que el art. 93 CE opera como bisagra mediante la cual la CE misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurdicos a travs de la cesin del ejercicio de competencias. De este modo se confiere al art. 93 CE una dimensin sustantiva o material que no cabe ignorar. Existen determinados lmites materiales que se imponen a la cesin de competencias a la Unin, que no estn recogidos expresamente en el art. 93 pero se derivan implcitamente del sentido esencial de dicho precepto y se traducen en el respeto de la soberana del Estado, de nuestras estructuras constitucionales bsicas y del sistema de 42

valores y principios fundamentales consagrados en nuestra CE, en el que los DDFF adquieren sustantividad propia. Recuerda tambin que en la hiptesis de que estos lmites se transgredieran estara llamado l mismo a intervenir de acuerdo con los procedimientos constitucionales previstos, siempre que previamente no se solucionaran los excesos de las normas de la Unin con arreglo a los mecanismos establecidos en sus Tratados constitutivos. El informe del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2006, sobre la reforma de la Constitucin, propuso la inclusin en la Carta Magna de un nuevo precepto (art. X bis) o un nuevo ttulo (con un solo art.) con una rbrica destinada especficamente a la UE, en cuyo seno se deberan mencionar todos los elementos relevantes para Espaa de la pertenencia a la UE. Su redaccin sera la siguiente: Nuevo Ttulo [VII bis] u [VIII bis] De la Unin Europea
Artculo X bis: 1. Espaa participa en el proceso de integracin europea y, con este fin, el Estado espaol, sin mengua de los principios consagrados en el Ttulo Preliminar, coopera con los dems Estados miembros a travs de instituciones comunes en la formacin de una unin comprometida con el Estado de Derecho, la democracia y los derechos fundamentales. 2. La prestacin del consentimiento para la ratificacin de los tratados a travs de los que se lleva a cabo la participacin de Espaa en la integracin europea requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales por mayora absoluta de ambas Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, el Congreso, por mayora de tres quintos, podr autorizar la celebracin de dichos tratados. 3. Dentro del marco establecido en el apartado 1, los tratados de la Unin Europea y las normas emanadas de sus instituciones en el ejercicio de sus competencias sern aplicables en Espaa en los trminos definidos por el propio Derecho de la Unin.

Adems, el Consejo de Estado consider que deberan formar parte adicional de este precepto algunas cuestiones con el siguiente tenor literal:
1. Las Comunidades Autnomas participan en la fase de formacin de la voluntad del Estado ante las instituciones de la Unin Europea y en la de ejecucin de su Derecho en materias de relevancia autonmica, con arreglo a las leyes. 2. El Gobierno deber informar al Senado sobre los procesos de adaptacin normativa o los actos de los rganos de la Unin Europea con trascendencia para las Comunidades Autnomas.

La recepcin del D de la UE en el D espaol En la prctica, la incorporacin del D de la UE en los ordenamiento internos puede enfrentarse a diversos problemas, derivados de su distinta tradicin jurdica y segn sean monistas o dualistas. Jurdicamente no es lo mismo que, por s misma, una norma internacional penetre en el ordenamiento interno sin requerir medidas de incorporacin por parte de los poderes del Estado, y por lo tanto, que posea por s mimas rango de derecho positivo interno (recepcin automtica) y que sus disposiciones prevalezcan sobre las normas internas en caso de conflicto (primaca), como suele ser caracterstico 43

de un rgimen monista puro, a que se ajuste al modelo dualista extremo, en el que la norma internacional precisa ser transformada previamente para formar parte del D interno y est equiparada a la ley en caso de conflicto. Es por ello que el TJUE ha establecido el monismo como principio de articulacin de las relaciones entre el ordenamiento comunitario y los ordenamientos internos, estableciendo la recepcin automtica de sus normas en stos, de tal suerte que no pueden ser objeto de ninguna medida de recepcin, se trate de su transformacin en D nacional, su reproduccin en normas internas o su publicacin en los diarios oficiales nacionales, porque pueden poner en peligro la uniformidad del D de la Unin en su aplicacin, ya que puede disimular la naturaleza comunitaria de la norma y afectar a sus efectos, as como retrasar su ejecucin efectiva en la esfera nacional. Los Tratados constitutivos son publicados en los diarios oficiales de los EEMM pero se neutralizan los efectos de la transformacin en los pases que siguen una tradicin dualista, de manera que los Tratados se aplican como D de la UE y no como D nacionalizado. En el concreto caso espaol no habra hecho falta esta jurisprudencia comunitaria ya que el acervo comunitario es automticamente D espaol desde nuestra adhesin. La exigencia de publicacin oficial que contempla el art. 96.1 CE queda exceptuada por el art. 93 para los actos de las instituciones comunitarias, que se publicarn exclusivamente en el Diario Oficial de la Unin Europea (en lengua espaola), en cuanto se trata de una competencia constitucional transferida a la Unin y es obligado aceptar el rgimen de promulgacin y entrada en vigor para sus normas previstas por esta Organizacin. No se han planteado problemas especiales de recepcin del D de la UE en el ordenamiento espaol, a diferencia de lo que ha sucedido en casos concretos respecto a su eficacia y su primaca. La participacin de las administraciones pblicas territoriales en los asuntos europeos La traslacin de competencias del Estado a la UE no implica una prohibicin absoluta de intervencin de las autoridades pblicas nacionales, estatales, regionales o locales en los mbitos materiales transferidos. Estas autoridades, en el marco de sus competencias segn el D interno, pueden y en ocasiones estn obligadas participar en el proceso de formacin de la voluntad comunitaria, al nivel nacional y en el seno de las instituciones europeas, y en su ejecucin en el territorio estatal, en virtud de los principios de cooperacin leal, autonoma institucional y procedimental y subsidiariedad. La ejecucin del D de la UE en Espaa Al nivel estatal, nos encontramos con que el art. 93 CE encomienda expresamente a las Cortes Generales y al Gobierno la garanta del cumplimiento del D de la UE. La pertenencia de Espaa a la UE no ha supuesto ningn cambio sustancial en el ejercicio de la funcin legislativa por las Cortes Generales. Normalmente las leyes tienen su origen en proyectos aprobados por el Gobierno para transponer directivas 44

pero no faltan ejemplos de proposiciones de ley presentadas por los diputados y grupos parlamentarios. Aunque suele ser el Pleno de las Cmaras quien las aprueba, ambas han hecho buen uso del art. 75 CE para delegar en sus comisiones legislativas permanentes el debate e incluso la aprobacin de la legislacin pertinente. Cabe aadir que las Cortes acostumbran a actuar con prontitud en los temas europeos, aprobando las leyes requeridas en los plazos previstos. No obstante, en la ejecucin legislativa del D de la UE se detectan defectos graves que deberan corregirse. Es innegable que opera una cierta confusin y desbarajuste en la ejecucin de las normas de la Unin por las Cortes, que no parecen contar con una planificacin adecuada. Ello conduce a veces a una sucesiva y excesiva promulgacin de normas legales en una materia sin llevar a cabo su codificacin, lo que dificulta el conocimiento del rgimen jurdico vigente, y en otras ocasiones a una confusa formulacin que oscurece su significado y alcance exactos. La participacin del Parlamento en la ejecucin normativa del D de la UE en Espaa es claramente secundaria si se compara con la accin del Gobierno ya que se ha producido nicamente cuando era ineludible, en tanto las normas comunitarias incidan en mbitos con reserva de ley, sea material o formal. Las tcnicas de supervisin utilizadas por las Cortes para los asuntos europeos son variadas: 1) autorizaciones previas a la manifestacin del consentimiento del Estado en vincularse por acuerdos internacionales y de modo particular, para la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas y la ratificacin de las sucesivas reformas de los Tratados; 2) las interpelaciones y preguntas, que constituyen una actividad parlamentaria muy corriente en cuestiones europeas y abarcan temas variados; 3) las proposiciones no de ley y las mociones; 4) los programas, planes, comunicaciones e informes y 5) las comparecencias y sesiones informativas sobre temas comunitarios muy heterogneos. Aunque el control del Gobierno representa una parte significativa de la actividad del Parlamento, la informacin y debate en su seno de los temas europeos no ha sido extraordinario, se ha producido como regla slo en la medida y con el alcance determinados por el Ejecutivo. Las Cortes han enmendado su normativa interna para asociarse ms estrechamente al funcionamiento de la UE. La principal reforma procede de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisin Mixta para la UE. Se mejora la informacin que deben recibir las Cmaras legislativas sobre la poltica gubernamental en el seno de la Unin y las actividades de sus instituciones. Adems, establece que el Gobierno ha de comparecer obligatoriamente ante el Pleno del Congreso con posterioridad a cada Consejo Europeo, ordinario o extraordinario, para informar sobre lo que all se decida y mantener un debate con los grupos parlamentarios. Se crea un rgano parlamentario con la finalidad expresa de facilitar la intervencin de las Cortes cuando la integracin europea entra en juego, como es la comisin Mixta para la UE, que sustituye a la antigua Comisin Mixta para las Comunidades Europeas y se 45

configura como la comisin parlamentaria encargada con carcter general de las tareas de informacin, seguimiento, estudio y debate de cuestiones que afecten a la Unin, tanto en la fase ascendente o de formacin de sus decisiones como descendente o para su ejecucin (art. 3), con notable predominio de su funcin de control poltico del Gobierno. La Comisin Mixta carece de competencia legislativa y no se puede delegar en ella la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley. Con la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de la Ley 8/1994, se reforzar la posicin de la Comisin Mixta, en tanto se trata del rgano que ordinariamente se encargar de supervisar que los proyectos de actos legislativos emanados de las Instituciones de la unin o un grupo de EEMM respetan el principio de subsidiariedad as como instar al Gobierno a la interposicin de un recurso de anulacin contra los actos legislativos europeos que infrinja el principio de subsidiariedad. Se atribuye a la Comisin Mixta la competencia para participar en los procedimientos de revisin simplificados de los Tratados, recibir la informacin de las solicitudes de adhesin y participar en las actividades de Eurojust y Europol. Las Cortes ejercen una funcin tanto legislativa como de impulso, direccin y supervisin del Gobierno en asuntos relativos a la UE cuya trascendencia no debe ser minimizada. Claro que su papel es secundario si se compara con el Ejecutivo, Es el Gobierno el principal responsable de la formacin de la posicin espaola en temas europeos y, en la fase de ejecucin del D de la Unin, es el Gobierno quien se encarga mayoritariamente de su aplicacin interna, tanto de su desarrollo normativo como de la ejecucin administrativa. El predominio evidente del Ejecutivo en el proceso de trasposicin del D de la Unin obedece a razones jurdicas, polticas, motivos de pura convivencia y otras variables. Que la preeminencia del Gobierno pueda explicarse por estos u otros motivos no es bice para exigir al Parlamento una intervencin ms intensa cuantitativamente, y cualitativamente mejorada, en el proceso de integracin europea. El examen de los asuntos europeos dentro de cada CA sigue en lneas generales el patrn de los poderes centrales del Estado, tanto al nivel de los parlamentos autonmicos como de sus ejecutivos. Cuando corresponde a las Autonomas las competencias en los asuntos europeos, son representantes de sus ejecutivos autonmicos quienes participan en la formacin de la voluntad del Estado en los asuntos comunitarios, incluida la presencia en las instituciones y rganos de la UE, y suele ser el Gobierno de cada CA quien se encarga de la aplicacin del ordenamiento comunitario en el territorio autonmico respectivo. Con frecuencia se encuentran diversos rganos al nivel estatal y autonmico con competencias concurrentes y competencias compartidas para gestionar los diversos temas comunitarios, sin que se haya previsto, en muchos casos, un reparto preciso

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de tareas entre ellos y, en otros, sea complicado llevar a la prctica el sistema establecido. Dada esta situacin es inexcusable adoptar mecanismos que regulen sus relaciones recprocas de cooperacin y coordinacin para garantizar la unidad de la accin exterior del Estado. En caso contrario se corre el riesgo de que acten de manera ineficiente y ello represente una infraccin del D de la UE, de la que responder el Estado ante la UE. rganos de colaboracin del Estado y las CCAA en asuntos comunitarios Cabe comenzar mencionando las conferencias sectoriales, la Conferencia para Asuntos Relacionados con la UE (CARUE) y la Consejera para Asuntos Autonmicos de la Representacin Permanente (REPER) de Espaa en Bruselas. Los dos primeros rganos aseguran la participacin autonmica interna (intervencin autonmica en sede espaola en la formacin de la posicin espaola en temas europeos y en la ejecucin nacional del D de la Unin). La Consejera tiene una dimensin externa (presencia autonmica en un rgano estatal que participa en las reuniones y rganos de la Unin que adoptan las normas comunitarias). Las conferencias sectoriales son organismos de encuentro del Gobierno con el conjunto de CCAA para tratar los asuntos relativos a la UE que les afecten, de composicin multilateral y de mbito sectorial que renen a miembros del Gobierno, en representacin de la Administracin General del Estado, y del Consejo de Gobierno, en representacin de las Administraciones autonmicas. A travs de estos rganos debe canalizarse la participacin interna de las CCAA en los asuntos comunitarios. Algunas trabajan bien en Pleno, otras existen prcticamente sobre el papel. En el medio estn la mayora de las conferencias sectoriales, que suelen reunirse sin periodicidad regular y cuyos resultados varan segn los temas y las pocas. Sorprende la inexistencia de una Conferencia o Consejo de Poltica Econmica como foro especfico para las cuestiones econmicas. Por todo ello es preciso llevar a cabo reformas en las conferencias sectoriales. La Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas (CARCE) constituye una plataforma de dilogo, discusin y coordinacin en asuntos comunitarios entre el Estado y las CCAA. Creada en 1988 en el seno del Ministerio para las Administraciones Pblicas, fue institucionalizada el 29 de octubre de 1992 para acometer la solucin progresiva de las cuestiones que plantea la participacin autonmica en la elaboracin y aplicacin del D de la Unin y las polticas comunitarias. Las cuestiones relativas a la composicin, organizacin y funcionamiento de la Conferencia estn reguladas de modo muy prolijo por el Reglamento interno, de 1997, reformado recientemente en cuestiones concretas.

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De acuerdo con el art. 3 de la Ley 2/1997, el mbito temtico de la Conferencia est integrado por cuestiones relacionadas con: 1) la informacin a las Autonomas y la discusin en comn sobre el desarrollo del proceso de construccin europea; 2) el tratamiento y resolucin, con arreglo al principio de cooperacin, de aquellas cuestiones de alcance general o contenido institucional relacionadas con la UE; 3) el impulso y seguimiento del progresivo desarrollo del esquema de participacin de las CCAA aplicable a travs de la respectiva conferencia sectorial o instrumento equivalente en cada una de las polticas comunitarias que afecten a las competencias de aqullas y 4) la garanta de que las conferencias sectoriales cumplirn los procedimientos y las frmulas que permiten intervenir a las Autonomas en las cuestiones europeas. Es obligada una mencin a la elaboracin conjunta y la adopcin de acuerdos en su seno, obligatorios para la Administracin General del Estado y las CCAA que los suscriben. El CARUE no siempre consigue ser un autntico marco de concertacin de la posicin de las CCAA entre s (relaciones horizontales) y con el Gobierno (relaciones verticales) en las materias que a unos y otros interesan, debido a que falta con frecuencia la voluntad poltica de las Administraciones territoriales implicadas para cooperar en su seno. La reforma reglamentaria de 15 de abril de 2010 trata de hacer frente a estos problemas al atribuir al CARUE competencias para convocar una reunin del Pleno y la Comisin de Coordinadores de la Conferencia con diez das de antelacin mnima, y flexibilizar el qurum en el rgano plenario. Tambin la aprobacin del plan anual de actuacin de la CARUE, en el que se definen en comn tareas y objetivos. Ello es otro intento de relanzar su actividad. La Consejera para Asuntos Autonmicos en la REPER de Espaa en Bruselas fue creada en 1996. Dotada con dos puestos de trabajo, dependientes orgnicamente de la Administracin General del Estado, las funciones de la Consejera son las de relacionarse con las oficinas de representacin en Bruselas de las CCAA y canalizar la informacin europea hacia stas. Ha permitido que se formalicen las relaciones de colaboracin y el acceso de las Autonomas a una unidad, la REPER, que por su propia naturaleza y caractersticas desempea un papel esencial en el sistema de participacin de los EM en el proceso comunitario. Las CCAA reclamaron ciertos cambios en su rgimen jurdico para potenciar su eficacia y su dimensin autonmica, que fueron parcialmente acometidos por el Acuerdo de 9 de diciembre de 2004 de la CARCE, sobre la Consejera para Asuntos Autonmicos de la REPER. Se establece que los puestos de trabajo de la Consejera sern desempeados por funcionarios propuestos por consenso de las CCAA, formulada la propuesta en el marco de la CARCE, aunque su nombramiento corresponda todava al Ministerio AAEE y de Cooperacin, as como un sistema para que haya una sucesin en los cargos de consejeros autonmicos de funcionarios 48

propuestos por distintas Autonomas. Y precisa, por otro lado, que los consejeros autonmicos sern miembros de la Delegacin espaola en los Grupos de Trabajo que asistan al Consejo (las llamadas instancias preparatorias) y tambin en las propias reuniones del Comit de Representantes Autonmicos (Coreper) y el Consejo cuando se examinen asuntos que afecten a las competencias autonmicas. Sigue cumpliendo las funciones de seguimiento y transmisin de informacin al Ministerio de Poltica Territorial y las CCAA, y de apoyo y asesoramiento a las Autonomas, que tena desde sus orgenes. Hay que resaltar la interesante evolucin de la participacin autonmica en la formacin del D de la UE en sede comunitaria. Slo desde fechas recientes comienza a articularse un sistema que satisface razonablemente las expectativas autonmicas de participacin directa en las instituciones y rganos comunitarios. Por un lado, con la intervencin de representantes autonmicos junto a los estatales en determinados comits de la Comisin de los aproximadamente 300 que existen. Ello supone asignar a cada CCAA varios comits por perodos de mandato generalmente de un ao, con rotacin entre todas las Autonomas, y mecanismos continuos de informacin continua entre las que participan en un grupo de trabajo y las que no estn representadas. La asistencia de la persona designada por la CA a las reuniones del comit se produce en nombre de la totalidad de ellas. Aunque carecen de poder decisorio estos comits, pues son rganos consultivos, de gestin, reglamentacin, reglamentacin con control y de salvaguarda, incluye a los comits ms significativos que operan en la rbita de la Comisin Europea y son los que generalmente afectan en mayor grado a las competencias autonmicas. A esta participacin se aadi en 2005 la participacin en determinados grupos de trabajo del Consejo. Por acuerdo del CARCE de 9 de diciembre de 2004, se permite la presencia de representantes autonmicos, designados por la CA que vaya a ejercer la representacin de todas las Autonomas, en los grupos de trabajo del Consejo que preparen las reuniones ministeriales en los siguientes cuatro mbitos: 1) empleo, poltica social, sanidad y consumidores; 2) agricultura y pesca; 3) medio ambiente y 4) educacin, juventud y cultura. Adems, las Autonomas participan indirectamente en la esfera comunitaria a travs de los consejeros autonmicos de la Consejera para Asuntos Autonmicos en la REPER antes mencionada, que acuden a reuniones de ms grupos de trabajo del Consejo cuando examinan temas con repercusiones autonmicas relevantes que aqullos antes indicados en los que las CCAA estn representadas directamente. Se contempla tambin en el Acuerdo de 2004 que el Representante Permanente y el Representante Permanente Adjunto de la REPER pueden designar otros grupos de trabajo del Consejo en los que se considere de utilidad o inters que asista un consejero de la Consejera para Asuntos Autonmicos, en representacin autonmica.

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Ms fundamental es el otro acuerdo de la CARCE de la misma fecha relativo al sistema de representacin autonmica en las formaciones del Consejo. Se acepta la incorporacin de un representante de las Autonomas en la Delegacin espaola en el Consejo y la participacin en sus deliberaciones en relacin con los asuntos que afecten a las competencias de las CCAA y Ceuta y Melilla en relacin con cuatro formaciones del Consejo: 1) empleo, poltica social, sanidad y consumidores; 2) agricultura y pesca; 3) medio ambiente y 4) educacin, juventud y cultura. El nmero de reuniones del Consejo en que las Autonomas han estado presentes es significativo. Atendiendo a las reivindicaciones autonmicas de abrir nuevas formaciones del Consejo a su participacin, en la reunin de la CARCE de 2 de julio de 2009 se ha facilitado que acudan los representantes de las CCAA a las reuniones del Consejo de Competitividad que traten cuestiones de consumo y con ocasin de la Presidencia espaola de la UE en el primer semestre de 2010, en la reunin de la CARCE de 15 de abril de 2010 se ha abierto la participacin autonmica a las reuniones del Consejo de Competitividad que aborden temas de ordenacin del juego. El representante autonmico ha de ser de nivel poltico alto que es designado por las Autonomas en el marco de las conferencias sectoriales pertinentes en atencin al grado de inters manifestado por ellas en hacer efectiva su participacin y la prioridad que otorguen al asunto, y que ha de ser rotatorio, con una periodicidad que tenga en cuenta, como regla general, los semestres de la Presidencia del Consejo. El representante acude a las reuniones del Consejo como miembro plenamente integrado en la Delegacin espaola, para prestar asesoramiento al resto de la Delegacin, con posibilidad de intervenir en las deliberaciones de acuerdo con el jefe de la misma y respetando la posicin autonmica comn que exista. La responsabilidad de las negociaciones y de su resultado global queda en manos del jefe de la Delegacin. Estas cuestiones las desarroll el Acuerdo de la CARCE de 12 de diciembre de 2006, que adopta una Gua de Buenas Prcticas para la aplicacin del Acuerdo sobre el sistema de representacin autonmica en las formaciones del Consejo de la UE. A pesar de estos importantes avances, el modelo espaol no puede considerarse cerrado y exigir cambios en los prximos tiempos. Otros rganos e instrumentos a travs de los que las CCAA intervienen en los asuntos europeos son las comisiones bilaterales, los convenios de colaboracin y las comisiones parlamentarias. Al nivel parlamentario debe sealarse el papel de la Comisin General de las CCAA. Creada el 11 de enero de 1994 para fomentar su funcin territorial y convertirlo en una autntica Cmara de representacin autonmica y que constituye una comisin legislativa permanente llamada a cumplir tres funciones bsicas en cuestiones europeas: 1) ser informada por el Gobierno y la Comisin Mixta para la UE sobre los procesos de adaptacin normativa o actos de sus instituciones con trascendencia regional o autonmica; 2) formular al Gobierno 50

sus criterios respecto a la representacin espaola en todos los foros internacionales donde haya una participacin territorial; 3) conocer la cuanta y distribucin de los fondos de la UE destinados a la correccin de los desequilibrios regionales o interterritoriales en Espaa, as como efectuar el seguimiento de la ejecucin de los proyectos de inversin que se financien a su cargo (arts. 55 a 56 bis 9 del Reglamento del Senado). Cabe mencionar el papel que, a modo de caja de resonancia de las aspiraciones autonmicas, puede desempear la Conferencia de Presidentes. Las jurisdicciones espaolas ante el efecto directo y la primaca del D de la UE La generalidad de los jueces y magistrados espaoles aplican las normas comunitarias con efecto directo y postulan la primaca del D de la Unin sobre el ordenamiento interno en caso de conflicto, con la excepcin de la CE. A ello ha contribuido la jurisprudencia del TS y la doctrina del TC, por lo que haremos mencin de 5 casos: 1) El TS conden en 2003 al Estado a pagar a Canal Satlite Digital una elevada indemnizacin por los perjuicios que le ocasion la aplicacin de la legislacin estatal sobre descodificadores y bas su fallo en que la normativa era manifiestamente contraria al D de la Unin. 2) El TS anul en 2004 las principales ventajas de las vacaciones fiscales previstas por unas normas fiscales vascas de 1996 en consideracin a que las ms altas instancias comunitarias europeas han considerado discriminatorias las normas en cuestin, afirmando que el ordenamiento comunitario rechaza la creacin de incentivos que fomenten, en perjuicio de otras, la implantacin de empresas en un territorio determinado dentro de las Comunidades Europeas, alterando la libre competencia entre ellas. 3) El TC otorg en 2004 amparo a la Generalitat de Catalua en un recurso que suscitaba que una STSJ de Catalua haba inaplicado una ley espaola contraria a una directiva comunitaria sin que se hubiera planteado previamente una cuestin prejudicial al TJUE, en razn de una aplicacin errnea de la doctrina del acto claro. 4) La mencionada Declaracin del TC de 13 de diciembre de 2004, en la que distingue entre la primaca del D de la UE y la supremaca de la CE, basndose en que primaca y supremaca son categoras que se desenvuelven en rdenes diferenciados. Aqulla en el de la aplicacin de las normas vlidas; sta, en el de los procedimientos de formacin. La supremaca de la CE es compatible con regmenes de aplicacin que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitucin lo haya as dispuesto, que es lo que ocurre con la previsin contenida en su art. 93. El TC no ha aceptado completamente la primaca del D de la UE sobre la CE, en tanto establece la supremaca de sta para el caso difcilmente concebible de que en la ulterior dinmica del D de la UE llegase a resultar inconciliable con la CE, ya que existen lmites materiales que se imponen a la cesin de competencias a la UE, como la proteccin de los DDFF. Si se sobrepasasen 51

estos lmites infranqueables para la integracin europea, el TC podra intervenir mediante los procedimientos constitucionales previstos, siempre que el conflicto no sea resuelto antes por las propias instancias comunitarias. No habra estado de ms que el TC desarrollase ms esta distincin porque, aunque a nivel terico hay diferencias entre primaca y supremaca, en la prctica pueden llegar a confundirse. Cuando en aplicacin preferente de una norma comunitaria deja de aplicarse una norma interna durante largos aos, qu diferencia real existe entre la primaca y la supremaca?: sea porque ha sido invalidada, sea porque ha sido desplazada definitivamente, en uno y en otro caso lo que sucede en verdad es que hay una norma que no se aplica. 5) El TS reconoci en 2009 el D de un trabajador a disfrutar de las vacaciones anuales retribuidas en un periodo posterior al establecido en el calendario laboral pactado si previamente no pudo hacerlo por estar en una situacin de incapacidad temporal. En su motivacin, el Tribunal recuerda la jurisprudencia del TJUE sobre el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, relativa a las disposiciones mnimas de seguridad y salud en materia de ordenacin del tiempo de trabajo y declar que esta reciente doctrina comunitaria obliga a una nueva lectura de los textos internos en liza, siendo as que la primaca del D comunitario, continuamente afirmada por el TJCE y reconocida con claridad por nuestro ordenamiento jurdico (art. 93 CE) no solamente determina la prevalencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina de los tribunales de los pases miembros en la interpretacin o aplicacin de los preceptos y disposiciones del D comunitario, al tener precisamente atribuida la competencia de interpretacin uniforme del D de la CE [], sino que incluso llega a influir en la interpretacin de la normativa nacional, puesto que [] los tribunales nacionales han de interpretar al lmite del D interno al objeto de alcanzar una interpretacin que sea acorde con las directivas y los principios del D comunitario. Interpretacin pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitucin.

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Captulo VII Ordenamiento Jurdico Comunitario: Aplicacin

1. La aplicacin judicial: el juez interno como juez comunitario El Tribunal afirma que incumbe al juez interno aplicar ntegramente el derecho comunitario y realizar precisamente en el mismo momento de su aplicacin y por su propia autoridad todo cuanto sea necesario para apartar una disposicin interna contraria, a pesar de la existencia de cualquier obstculo interno legislativo, administrativo o judicial eventualmente opuesto a ello. Podemos afirmar que el juez interno ostenta la plenitud de competencia derivada de su calidad y funcin, plenitud fundamentada en el propio derecho comunitario. Ello significa que cualquier traba o limitacin competencial, procesal o administrativa del propio derecho interno del juez, aplicable segn el principio de autonoma institucional y de procedimiento, podr perder su carcter ante una situacin determinada. Cabe observar una evolucin en los siguientes momentos esenciales: La plenitud de la decisin del juez cuando eleva una cuestin prejudicial al TJ: en el marco de las cuestiones prejudiciales y siempre que sea de aplicacin el rgimen general del art. 234 del Tratado, es el juez ordinario quien tomar estrictamente la decisin de apelar, mediante reenvo al TJ, planteando sus cuestiones prejudiciales. Si la posicin inferior o superior del Tribunal supone un rgimen distinto, la decisin y el juicio de pertinencia es estrictamente personal, y as est previsto. Dos son los lmites impuestos por el propio ordenamiento comunitario: 1. Siempre dentro del rgimen general, la transformacin de una facultad en obligacin al no caber recurso ulterior en el plano interno, para garantizar la unidad interpretativa y la aplicacin uniforme. 2. En la aplicacin de la doctrina Foto-Frost el juez interno no puede emitir l mismo un juicio de validez de una norma comunitaria. El TJ reivindica la apreciacin nica de la validez, lo que significar en la prctica la obligacin de remitirle en reenvo prejudicial de validez cualquier duda sobre la legalidad de una norma comunitaria que aparezca en un litigio interno. Sin embargo, el juez interno s puede desestimar el planteamiento de una cuestin de validez, aunque no la pueda pronunciar l mismo. Tambin en el mbito interno puede verse impugnada la omisin de recurrir en reenvo prejudicial, pero esta posibilidad no significa un lmite al poder y a la competencia plena del juez. Parece muy claro que la calidad del juez inferior frente a las jurisdicciones superiores no puede vaciar de contenido un derecho deducido directamente del art. 267 TFUE.

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 La plenitud de competencia del juez en los supuestos de invocabilidad de directivas comunitarias: Ante la no transposicin de las mismas por sus Estados, reclaman en gran nmero de ocasiones los efectos directos posibles que protegen sus derechos. La deduccin de efectos directos de disposiciones tcnicamente aptas de una directiva slo puede pretenderse ante el Estado, u ante organismos que sean una emanacin del Estado. Tiene, pues, una invocabilidad limitada. El TJ ha construido determinadas tesis que palan los efectos negativos de tal ausencia de efecto directo, posibilitando la invocabilidad desde la perspectiva de la interpretacin conforme de la norma interna con respecto a la directiva y de la responsabilidad extracontractual de los Estados, bajo ciertas y rigurosas condiciones. La primera construccin: la obligacin de interpretacin conforme existe en la medida en que se le concede un margen de apreciacin al juez interno. El Tribunal confirma que corresponde a la jurisdiccin nacional dar a la ley interna, en toda la medida en que se le concede un margen de apreciacin por su derecho nacional, una interpretacin y una aplicacin conformes a las exigencias del D comunitario. El Tribunal aprecia que en ausencia de efectos directos horizontales, el juez est obligado a interpretar el D nacional, en toda la medida de lo posible, a la luz del texto y de la finalidad de la directiva para obtener el resultado previsto por ella, y conformarse as el art. 189 del Tratado. Debemos recordar que el TJ considera que si la tcnica de interpretacin conforme, de conciliacin del D interno y comunitario, se hace imposible y no se dan los efectos directos, el juez deber aplicar su propio D. La segunda construccin: el antiguo art. 189 del Tratado (hoy 288 TFUE) nos dice que la directiva obligar al EM destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse. El TJ estableci determinadas condiciones que deban concurrir para que surgiera el D a la reparacin por los Estados infractores, en ausencia de efectos directos de la directiva: I. Que el resultado perseguido atribuya derechos a los particulares, cuyo contenido pueda ser identificable con arreglo a las disposiciones de la directiva. II. Que la violacin est suficientemente caracterizada. Ello sera la inobservancia manifiesta y grave de la norma vulnerada. Cabe decir que tanto la intencionalidad en la violacin, como cuando hay una condena previa en un procedimiento de infraccin seran, per se, violaciones suficientemente caracterizadas, pero no constituyen condiciones objetivas de la responsabilidad del Estado infractor, pudindose dar una violacin al margen de tales datos.

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III.

Que se d una relacin de causalidad entre la violacin de la obligacin que incumbe al Estado y el perjuicio sufrido por quien reclama la reparacin.

El TJ aade algo que haba negado anteriormente: Bsicamente los requisitos enunciados en estas sentencias son los mismos, puesto que el requisito de la violacin suficientemente caracterizada, que no se mencionaba en determinada sentencia, era, sin embargo, inherente a las circunstancias del asunto. En conclusin, la segunda de las condiciones consistir en la aplicacin de un test sobre la existencia de una violacin suficientemente caracterizada de una norma comunitaria, en funcin del margen de apreciacin de que disponga el EM ante su ejecucin: una no ejecucin de una directiva, o una ejecucin incompleta son violaciones caracterizadas. Y el grado de claridad y precisin de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciacin que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias; el carcter intencional o voluntario de la infraccin o del perjuicio causado; el carcter inexcusable o excusable de un eventual error de D, as como las actitudes de las instituciones comunitarias que hayan contribuido a la actitud estatal, seran los elementos configuradores de tal violacin. El Estado incumplidor no es el causante del dao, pero s el responsable del perjuicio. El TJ aade que a falta de reglamentacin comunitaria, corresponde al ordenamiento jurdico interno de cada Estado designar los rganos competentes y regular las modalidades procesales destinadas a asegurar la plena proteccin de los derechos que otorga a los particulares el D comunitario. El TJ ampla la aplicacin del sistema de responsabilidad definido en la jurisprudencia anterior a aquellos casos en los que la violacin procede de una resolucin de un rgano jurisdiccional que resuelva en ltima instancia. La plenitud de competencia del juez interno en la adopcin de medidas provisionales: sus lmites en la apreciacin de validez. El Tribunal analiza tal plenitud desde la posibilidad de adopcin, por el juez interno, de medidas provisionales suspensivas de una ley interna (en un reenvo prejudicial en interpretacin) y medidas suspensivas en el marco de un procedimiento cautelar interno que cuestionaban la validez de una disposicin o acto comunitario. El TJ legitima con pocas condiciones la capacidad de tutela cautelar del juez interno. Dado que el Tratado no ha previsto una posibilidad de reenvo prejudicial de las jurisdicciones nacionales para constatar la 55

carencia o inactividad de una institucin comunitaria, y dado que el control de la misma corresponde de modo exclusivo al tribunal comunitario, el juez nacional no es competente para la adopcin de medidas provisionales sustitutivas en espera de la accin de la Institucin competente. En estos supuestos, la proteccin jurisdiccional individual slo puede ser garantizada por el propio TJUE, en su caso por el Tribunal de Primera Instancia. Queda clara la capacidad del juez para paralizar los efectos en la medida interna en ejecucin de la decisin comunitaria pero qu hay de los efectos que de tal suspensin se deriven? La Comisin solicit, en un caso concreto, al TJ que, para fijar las condiciones de actuacin del juez interno, completara su jurisprudencia sobre los requisitos que deben respetar los rganos jurisdiccionales nacionales para suspender los actos de las autoridades administrativas nacionales que se basen en el acto comunitario cuya validez se impugna. Segn la Comisin, la Institucin comunitaria que adopt el acto de que se trata debera disfrutar de la posibilidad de ser oda, de un modo adecuado, por el rgano jurisdiccional nacional. El TJ declara que en tales casos cabe un recurso interno contra la decisin del juez, sin perjuicio del reenvo prejudicial en ltima instancia por parte del ltimo tribunal. El lmite es el del cuestionamiento de la validez de una disposicin comunitaria por el juez interno: la obligacin que tiene de plantear una cuestin prejudicial de validez se funda en la necesidad de interpretacin y aplicacin uniforme de derecho comunitario por un lado, y en la competencia exclusiva del tribunal para decidir sobre la validez de un acto de una institucin por otro. El Tribunal, en su jurisprudencia, nos dice que, en virtud del D comunitario, el juez nacional debe tener la posibilidad de adoptar medidas provisionales cuando su competencia se funda en acciones en virtud del D comunitario, y que la tutela provisional de tales derechos no podra variar por el mero hecho de que ataque, en unos casos, la compatibilidad de las disposiciones de D interno, o en otros, la validez de los actos comunitarios de D derivado, configurndose un bloque conjunto y nico de tutela judicial cautelar, como sabemos sometido a distintas condiciones. 2. El sistema de recursos. El control de la legalidad. El control de la aplicacin del D de la Unin por los Estados Miembros El art. 19.1 del TUE encomienda al TJ y al Tribunal General garantizar el respeto del D en la interpretacin y aplicacin de los Tratados. Para ello, el TFUE crea un sistema de recursos que se plantean directamente ante los Tribunales de la UE y cuya resolucin

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corresponde a stos en el ejercicio de sus respectivas competencias jurisdiccionales. El sistema se integra por los siguientes recursos: El recurso por incumplimiento de los EEMM de las obligaciones que les incumben en virtud de los Tratados (arts. 258 a 260 TFUE). El recurso de anulacin (art. 263 TFUE). La excepcin de ilegalidad (art. 264 TFUE). El recurso por inactividad de las instituciones (art. 261 TFUE). El recurso por responsabilidad extracontractual (art. 268 TFUE). Los ltimos 4 recursos tienen en comn que hacen posible el control de la legalidad de los actos u omisiones de las instituciones de la Unin mientras que el recurso por incumplimiento garantiza la adecuacin de los actos de los EEMM al D de la UE. El sistema de recursos privilegia la legitimacin activa de EEMM e instituciones de la Unin y, por el contrario, el D de acceso directo de las personas fsicas y jurdicas a los tribunales europeos est muy restringido. El TFUE no prev una va de recurso especfica para la proteccin de los DDHH y las LLFF frente a eventuales vulneraciones de los mismos imputables a las instituciones. La proteccin de los DDHH debe hacerse a travs del recurso de anulacin y de la cuestin prejudicial de validez: pero el primero slo puede ser incoado por particulares en supuestos muy limitados y la apertura del segundo corresponde al rgano jurisdiccional nacional. El Tratado de Lisboa ha introducido mejoras concretas en las condiciones de acceso a las personas fsicas y jurdicas a los tribunales de la Unin por la va del recurso de anulacin. En cambio, no introduce un recurso especfico para el amparo jurisdiccional de los DDFF. El recurso por incumplimiento Se plantea ante el TJ al objeto de que ste declare el incumplimiento por parte de un Estado de las obligaciones que le incumben de conformidad con el D de la Unin. Sirve para garantizar que los EEMM cumplan las obligaciones del ordenamiento jurdico de la Unin. El TFUE prev la imposicin de sanciones econmicas a los EEMM que incumplen la sentencia estimativa del recurso. a) Jurisdiccin competente Se plantea directamente ante el TJ. La jurisdiccin es obligatoria, no est sujeta a ninguna reserva, ni se halla limitada en el tiempo. b) La nocin de incumplimiento El incumplimiento de una de las obligaciones que incumben a un EM en virtud del Tratado justifica la apertura del procedimiento por incumplimiento. Constituye incumplimiento toda infraccin atribuible a un EM de cualquier norma de D de la UE. El incumplimiento puede surgir de la vulneracin de una norma del D 57

originario o de D derivado, tambin de un acuerdo internacional concluido por la UE as como del no respeto de los principios generales reconocidos en la jurisprudencia comunitaria en caso de que el Estado acte en el mbito de aplicacin del TUE y el TFUE. No pueden alegarse circunstancias particulares para justificar o exonerar el incumplimiento. El incumplimiento debe ser imputable al Estado. Se imputan al ste las acciones u omisiones atribuibles a uno de los tres poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial. Tambin se atribuyen al Estado los incumplimientos derivados de acciones u omisiones del poder autonmico (en los Estados descentralizados) o del poder local. El incumplimiento puede consistir en una accin o en una omisin. La existencia de un incumplimiento no debe apreciarse en funcin de la situacin que el Estado miembro presentaba al finalizar el plazo sealado en la fase precontenciosa del procedimiento. Los cambios producidos posteriormente no pueden ser tenidos en cuenta por el TJ. c) Procedimiento administrativo previo al planteamiento del recurso El planteamiento del recurso ante el TJ tiene lugar una vez se ha agotado un procedimiento de carcter administrativo en el que intervienen la Comisin Europea y el EM afectado. Es la fase administrativa o precontenciosa, se fija de forma definitiva el objeto del recurso. Adems, se brinda al EM la ocasin de eliminar la situacin de incumplimiento. La Comisin inicia siempre esta fase. Lo hace a iniciativa propia o a instancia de un EM o de un particular. stos ltimos estn legitimados para denunciar al Estado incumplidor ante la Comisin aunque la decisin de iniciar el procedimiento corresponde exclusivamente a la Comisin. Primero, la Comisin remite un escrito de requerimiento dirigido al EM incumplidor. En l se hace constar el incumplimiento y se insta al EM a presentar sus observaciones respecto a la adaptacin del ordenamiento jurdico interno a las exigencias del D de la Unin en un plazo que suele ser de dos meses a partir de la notificacin del escrito y que es de menor duracin en casos de urgencia. Si la informacin suministrada no resulta satisfactoria o el EM requerido guarda silencio, la Comisin remite un dictamen motivado que consiste en una exposicin detallada de los motivos de hecho y de D del incumplimiento e insta al EM a adoptar las medidas necesarias para atenerse a la normativa europea en un plazo que se computa a partir de la notificacin del dictamen.

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Si transcurrido este ltimo plazo, la Comisin no recibe ninguna informacin que permita concluir que se ha puesto fin al incumplimiento o a los incumplimientos imputados, la Comisin puede interponer el recurso ante el TJ. d) Fase jurisdiccional El TFUE no impone ningn plazo de prescripcin para el planteamiento de la accin de incumplimiento ante el TJ. No obstante, de la jurisprudencia se infiere que la Comisin no debera hacer un uso abusivo de esta libertad. Si un EM prueba que la duracin inusual del procedimiento administrativo ha afectado negativamente a su D de defensa, entonces la demanda de la Comisin sera declarada inadmisible. La demanda debe definir de forma precisa y argumentada el incumplimiento que se imputa al EM de acuerdo con el dictamen motivado. En la demanda jurisdiccional la Comisin no puede modificar ni ampliar los motivos establecidos en el dictamen motivado. S podrn tenerse en cuenta prcticas administrativas posteriores al dictamen motivado que sean de la misma clase que las contempladas en el dictamen. En definitiva, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en funcin de la situacin del EM tal como sta se presentaba al finalizar el plazo sealado en el dictamen. Los cambios producidos posteriormente no pueden ser tenidos en cuenta por el TJ. La Comisin debe probar la existencia del incumplimiento. nicamente en el caso de que la Comisin proporcione pruebas suficientes, el EM estara obligado a alegar y presentar sus propios argumentos. Las alegaciones del EM en su defensa deben ir dirigidas a refutar el incumplimiento que se le imputa mediante argumentos de hecho o de D. El TJ no admite razones o circunstancias particulares como causas justificativas del incumplimiento. Un EM no puede alegar el incumplimiento de otro como causa justificativa de su propio incumplimiento. Tampoco puede alegar en su defensa la nulidad del acto comunitario cuyo incumplimiento se le imputa, una vez transcurrido el plazo de interposicin del recurso de anulacin sin que se haya incoado ste. No obstante esto ltimo, el TJ ha reconocido que defectos graves y manifiestos justifican que una directiva comunitaria se presuma como no existente. Asimismo, excepcionalmente el TJ ha reconocido que la imposibilidad absoluta de cumplir eximira de responsabilidad al Estado siempre que la situacin de incumplimiento estuviera en vas de corregirse de acuerdo con la Comisin Europea. e) La sentencia Eficacia La sentencia que resuelve el recurso por incumplimiento es declarativa, obligatoria para el EM y tiene efecto de cosa juzgada. Este carcter declarativo tiene varias implicaciones en lo tocante al alcance y contenido de la sentencia. La primera consiste en que el TJ carece de competencia para exigir al EM la adopcin de medidas concretas para la correccin del incumplimiento. Adems, el carcter declarativo de la sentencia excluye que el TJ 59

sea competente para imponer un plazo en el curso del cual el EM deba acatar de forma efectiva la sentencia. El TJ carece de competencia para decidir que los actos internos son nulos, inaplicables o incompatibles con el D de la UE. La sentencia es de obligatorio cumplimiento para el EM afectado que estar obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecucin de la sentencia del TJ (art. 260.1 TFUE). Es obligatoria para el poder ejecutivo y legislativo del Estado en la medida en que sus poderes se vean afectados por la misma. Esta obligacin conlleva la prohibicin de aplicar medidas internas contrarias al D de la Unin as como la obligacin de adoptar las medidas necesarias para ejecutar la sentencia. Por su parte, los rganos jurisdiccionales del EM deben aplicar el D interno de forma consistente con el D de la UE, a la luz de la sentencia de incumplimiento. La sentencia produce efecto de cosa juzgada. Ni cabe ni es necesaria ninguna resolucin jurisdiccional ulterior confirmativa del incumplimiento. Sanciones por incumplimiento de la sentencia El art. 260.2 TFUE regula un procedimiento sancionador para las situaciones de incumplimiento de la sentencia. Intervienen la Comisin, el TJ y el Estado afectado. Su finalidad es contribuir decisivamente al cumplimiento efectivo de la sentencia del TJ. Hay que destacar la discrecionalidad que la Comisin tiene a la hora de decidir si inicia o no el procedimiento de cumplimiento de sentencia. Dicha peticin no compele en modo alguno al Tribunal, que podr imponer una sancin o no hacerlo. El procedimiento sancionador se inicia en caso de que la Comisin estime que el EM afectado no ha tomado las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. La Comisin emitir un dictamen motivado que precise los aspectos concretos del incumplimiento de la sentencia, tras haber dado al Estado incumplidor la posibilidad de presentar sus observaciones en un plazo determinado. Transcurrido el plazo y si la inejecucin de la sentencia persiste, la Comisin podr someter el asunto al TJ. La Comisin propone al Tribunal el importe de una multa coercitiva o de una suma a tanto alzado o ambas sanciones de acuerdo con las circunstancias del caso. El TJ podr imponerle cualquiera de las anteriores sanciones. La decisin corresponde en exclusiva al Tribunal. El art. 260.3 TFUE contempla la abreviacin del procedimiento sancionador para el caso de que el incumplimiento del Estado consista en la no transmisin a la Comisin de informacin relativa a la transposicin de una Directiva. La Comisin podr proponer al Tribunal la imposicin de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva en el momento del planteamiento de la demanda inicial de incumplimiento ante el Tribunal. El TJ podr imponer la sancin desde el momento del planteamiento de la demanda.

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El control de la legalidad comunitaria: el recurso de anulacin y la excepcin de ilegalidad A) El recurso de anulacin Permite al demandante llevar ante el TJ y el Tribunal General el control de la legalidad de los actos jurdicos adoptados por las instituciones de la UE. Permite tambin que los rganos judiciales de la UE declaren la nulidad de una norma de la Unin si sta es contraria a una norma superior. Las normas contenidas en el TUE y el TFUE son normas superiores al resto de normas del D de la Unin. Asimismo, una norma de base adoptada por las instituciones es un parmetro de legalidad al que deben ajustarse las normas que la ejecutan. Los principios generales del D de la UE y los acuerdos internacionales de la misma deben ser respetados por las instituciones en su produccin normativa y por ello son superiores a los actos de las instituciones. a) Jurisdiccin competente La resolucin del recurso compete al TJ y al Tribunal General ante cuya jurisdiccin respectiva se plantea directamente la demanda de anulacin. Sobre ambos tribunales recae la competencia para anular un acto normativo de la UE. El Tribunal General se pronuncia en primera instancia sobre los recursos de anulacin planteados por personas fsicas y jurdicas. El TJ resuelve las demandas de anulacin de los EEMM, de las instituciones y del BCE contra normas de la UE; adems, resuelve en casacin los recursos de anulacin planteados por particulares contra resoluciones del Tribunal de Primera Instancia. b) Plazo La demanda debe plantearse dentro del plazo prescriptivo de los dos meses siguientes a la publicacin del acto, a su notificacin al recurrente o en los dos meses posteriores a que el demandante tuviera conocimiento del acto. c) Actos anulables El art. 263.1 TFUE establece que el recurso de anulacin se interpone contra la legalidad de los actos de las instituciones de la Unin y el BCE destinados a producir efectos jurdicos frente a terceros. La obligatoriedad es un presupuesto necesario de la impugnabilidad de los actos normativos de la Unin. De acuerdo con la jurisprudencia son actos obligatorios aquellos capaces de afectar a los intereses del demandante al provocar un cambio en su posicin jurdica o aquellos que afectan de forma adversa a su posicin legal restringiendo sus derechos. El mismo artculo excluye expresamente las recomendaciones y dictmenes del mbito del recurso de anulacin y cualquier acto sin fuerza obligatoria. El contenido y los efectos de un acto concreto resultan decisivos a la hora de determinar si un acto es o no impugnable. De ah que cabe plantear la demanda de anulacin contra los actos normativos tipificados por el TFUE (Reglamentos, 61

Directivas, Decisiones) y contra los actos normativos sui generis o no tipificados en dicho tratado. El TJ ha admitido la impugnabilidad por la va del recurso de una carta as como de una resolucin emanada de las instituciones de la Unin por el hecho de que creaban obligaciones jurdicas. El acto atacable debe proceder de una institucin con competencia para la realizacin del acto litigioso. El TJ admite el recurso de anulacin contra actos definitivos que concluyen el procedimiento administrativo, pero no admite la impugnacin de actos preparatorios o de meras instrucciones. Tampoco son admisibles las demandas contra actos que meramente confirman un acto definitivo. d) Motivos de la demanda de anulacin Se recogen en el art. 263.2 TCE. Incompetencia La nulidad de un acto puede resultar de un vicio de incompetencia externa o interna. La incompetencia externa se produce en caso de que las instituciones comunitarias se extralimiten en el ejercicio del poder atribuido por el TUE o el TFUE invadiendo una competencia que corresponde a los EEMM. La incompetencia interna tiene lugar en caso de que una institucin acta excediendo su mbito competencia e invadiendo las competencias de otra institucin. Vicio sustancial de forma Concurre en caso de incumplimiento de las normas procedimentales esenciales previstas en el TFUE para la adopcin de normas de la Unin. Tambin son anulables por este motivo los actos adoptados con infraccin del deber de confidencialidad y aquellos que infringen el reglamento de procedimiento de una institucin de la Unin. Violacin del tratado o de cualquier norma adoptada en su ejecucin Es el motivo de nulidad ms amplio. Engloba toda infraccin de una norma perteneciente al bloque de la legalidad de la UE. La nulidad trae su causa en la contradiccin entre una norma concreta y una norma superior del ordenamiento jurdico de la Unin. Desviacin de poder Concurre en caso de que una institucin haga uso de su poder con un propsito distinto al previsto en los tratados. Existe desviacin de poder si un acto determinado persigue un objetivo no autorizado por el TUE o el TFUE. e) Legitimacin pasiva Se interpone contra la institucin o instituciones autoras del acto controvertido y contra el BCE. Por lo tanto, estn legitimados pasivamente en el mbito de la accin de anulacin: el Consejo, el Consejo y el Parlamento conjuntamente, el Parlamento, la Comisin y el BCE. 62

f) Legitimacin activa El art. 263.2 TFUE concede a los EEMM, al Consejo, a la Comisin y al Parlamento Europeo una legitimacin privilegiada para interponer el recurso de anulacin. Las entidades polticas no estatales nicamente pueden plantear el recurso en calidad de personas jurdicas si se cumplen las condiciones del art. 263.4 TFUE. El TFUE atribuye al BCE, al Comit de las Regiones y al Tribunal de Cuentas una legitimacin activa restringida: conforme al 263.2 nicamente puede plantearse el recurso de anulacin contra actos que vulneren las prerrogativas que les han sido atribuidas en virtud de los Tratados. El art. 263.4 TFUE reconoce el D de las personas fsicas y jurdicas a plantear el recurso de anulacin en supuestos restringidos. El art. admite la impugnacin de decisiones por parte de sus destinatarios. Admite la impugnacin de decisiones por parte de quienes, aun no siendo destinatarios, se vean afectados directa e individualmente por el acto controvertido. Segn jurisprudencia reiterada, la afectacin directa concurre siempre que la norma impugnada surta efectos directos en la situacin jurdica del particular. Y la afectacin individual concurre si se demuestra que el acto impugnado afecta a una persona fsica o jurdica en razn de determinadas cualidades que le son propias o de una situacin de hecho que le caracteriza en relacin con cualquier otra persona y le individualiza de manera anloga a la del destinatario. El art. tambin admite la legitimacin de las personas contra reglamentos que les afectan directamente y no incluyen medidas de ejecucin. A partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa los recursos de particulares contra reglamentos que afecten al recurrente son admisibles sin necesidad de demostrar la afectacin individual. Si no hay afectacin directa en los trminos expuestos, los justiciables debern intentar la va de la cuestin prejudicial ante el rgano jurisdiccional nacional para impugnar reglamentos.

g) Eficacia de la sentencia El TJ o el Tribunal General declararn nulo y sin valor ni efecto el acto impugnado (art. 265 TFUE). La sentencia que declara nulo un acto retrotrae sus efectos al momento de su adopcin (eficacia ex tunc). En el caso de que la nulidad afecte a un reglamento, el TJ puede sealar aquellos efectos del reglamento declarado nulo que deban ser considerados definitivos (art. 266 TFUE). Por lo tanto se preservan las disposiciones del reglamento no afectadas de nulidad. La sentencia tiene eficacia erga omnes. En lo que a la institucin o instituciones afectadas por la sentencia concierte, el art. 266 TFUE exige que stas adopten las medidas necesarias para su ejecucin. Dicha obligacin deber cumplirse en un plazo razonable. 63

B) La excepcin de ilegalidad El art. 277 TFUE reconoce que en determinadas circunstancias las partes en un litigio tienen D a solicitar ante el TJ o el Tribunal General que un determinado acto de carcter general sea declarado inaplicable una vez transcurrido el plazo de dos meses para su impugnacin por la va del recurso de anulacin. Cualquiera de las partes de un litigio en el que se cuestione un acto de alcance general adoptado por una institucin, rgano u organismo de la Unin podr recurrir al TJ de la UE alegando la inaplicabilidad de dicho acto por motivos previstos en el prrafo segundo del art. 263. El TJ ha afirmado que su objetivo no es otro que el de proteger al justiciable frente a la aplicacin de un reglamento ilegal, sin que pueda cuestionarse el reglamento en s, que se ha convertido en inatacable por la expiracin del plazo previsto en el art. 263 TFUE. a) Jurisdiccin competente El art. 277 TFUE establece que cualquiera de las partes en un litigio en el que se cuestione un reglamento [] podr acudir al TJ alegando la inaplicabilidad de dicho reglamento. La excepcin se plantea ante el TJ y el Tribunal General. No excluye que la excepcin pueda ser invocada en el contexto de un procedimiento ante un rgano jurisdiccional interno, existe un argumento que excluira dicha posibilidad: se trata de que la contestacin de la legalidad del acto de carcter general est conectada con la peticin de anulacin de una decisin de la Unin dictada en ejecucin del primero. Dado que el acto impugnado en el litigio principal es un acto de la Unin, es lgico que esta excepcin pueda ser invocada nicamente ante los tribunales de la UE. b) Incidentalidad y ausencia de autonoma No constituye un D de accin autnomo. Segn el TJ la posibilidad [] de invocar la inaplicabilidad de un reglamento no constituye un D de accin autnomo y slo puede ser ejercitado de manera incidental de tal forma que la validez del reglamento se cuestiona en tanto que base jurdica de los actos de aplicacin impugnados. El TJ ha considerado que en ausencia de D de recurso principal, la excepcin de ilegalidad no puede ser invocada. En otras palabras, el art. 277 TFUE no faculta al TJ para que, en ausencia de una medida de aplicacin particular, se pronuncie en abstracto sobre la legalidad de una norma de carcter general. Las partes de un litigio slo estn facultadas para interponer el recurso si estn afectadas directa e individualmente por una decisin directamente ligada o conectada al acto de carcter general. La funcionalidad prctica de la excepcin es que la declaracin de inaplicabilidad del acto general se pide como fundamento de la ilegalidad de la decisin de la Unin cuya anulacin se solicita en el procedimiento principal. La irregularidad del reglamento determina que la decisin que se impugna en el proceso principal est a su vez viciada de nulidad. 64

c) Naturaleza del acto objeto de una excepcin de ilegalidad El art. 277 TFUE reconoce que la excepcin puede ser invocada frente a aquellos actos de carcter general. Es invocable respecto de reglamentos de base y de reglamentos de ejecucin de los anteriores. El TJ reconoce en su jurisprudencia que la excepcin permite solicitar la declaracin de inaplicabilidad de actos que produzcan efectos anlogos a los reglamentos, y que no puedan ser impugnados por sujetos de D distintos a las instituciones y los EEMM en el marco del art. 263. Cabra incluir a las directivas y a las decisiones dirigidas a uno o varios EEMM. d) Carcter imprescriptible de la excepcin Conforme al art. 277 TFUE, el planteamiento de la excepcin no est sujeto a ningn plazo. Pese a ello, la excepcin de ilegalidad no puede ser alegada con el fin de eludir el plazo de dos meses previsto en el art. 263.5 TFUE para el planteamiento del recurso de anulacin. El TJ ha afirmado que no es posible poner en duda la legalidad de un acto de la Comisin por esta va cuando se ha dejado agotar el plazo y, siendo posible, no se actu en los dos meses posteriores a su modificacin. e) Eficacia de la sentencia Declaracin de inaplicabilidad del acto controvertido que tiene eficacia entre las partes litigantes. No resulta nunca en la anulacin o invalidacin del acto controvertido ni tiene eficacia erga omnes. La eficacia inter partes de la sentencia crea una evidente situacin de inseguridad jurdica por el hecho de que en puridad ste puede seguir funcionando en el ordenamiento jurdico de la Unin. El recurso por omisin El art. 265 TFUE tiene por objeto el que el TJ o el Tribunal General declaren que la inactividad de la institucin demandada es ilcita, debido a que el TFUE exige a sta actuar en un supuesto concreto. Este recurso permite el control de la legalidad de las abstenciones de las instituciones de la Unin. a) Requerimiento previo al planteamiento del recurso jurisdiccional El art. 265 prrafo 2 TFUE slo es admisible si la institucin de que se trate hubiere sido requerida previamente para que acte. El requerimiento debe realizare en un plazo razonable desde que la institucin manifiesta su intencin de abstenerse. Si transcurrido un plazo de dos meses la institucin no hubiera definido su posicin, el recurso podr ser interpuesto dentro de un nuevo plazo de dos meses. b) Fase jurisdiccional del recurso Jurisdiccin competente Se plantea ante el TJ si los demandantes son EEMM, instituciones o particulares que recurren en casacin. Ante el Tribunal General cuando los demandantes son particulares en primera instancia. 65

 Legitimacin pasiva Puede plantearse contra el Parlamento Europeo, la Comisin, el Consejo y contra el BCE (art. 265 TFUE). Legitimacin activa Los EEMM y las instituciones de la unin tienen reconocida legitimacin privilegiada para plantear este recurso ya que sta no est supeditada a la demostracin de un inters especfico. El art. 265 prrafo 1 TFUE habilita a los EEMM y a las dems instituciones a recurrir en relacin con cualquier abstencin de pronunciarse, referida a un acto vinculante o no vinculante, que vulnere el ordenamiento jurdico de la Unin. El BCE tiene competencia para recurrir en los mbitos de sus competencias (art. 265.4 TFUE). Las personas fsicas y jurdicas tienen un acceso limitado a esta va de recurso. El art. 265.3 TFUE establece que nicamente estn legitimadas para recurrir por no haberle dirigido una de las instituciones de la UE un acto distinto de una recomendacin o un dictamen. Queda excluida la legitimacin activa en relacin con abstenciones en la adopcin de recomendaciones y dictmenes. En cuanto al grado de afectacin del demandante por el acto recurrido, el TJ exige que demuestre que de haber sido adoptado el acto le hubiera afectado directa e individualmente. La legitimacin activa de los particulares en el mbito de este recurso est restringida: en la prctica se excluyen las abstenciones relativas a la adopcin de reglamentos. Abstencin susceptible de justificar el planteamiento del recurso jurisdiccional La inactividad de una institucin es ilcita si el demandado estaba obligado a actuar conforme al D originario o al D derivado. En caso de que los demandantes sean personas fsicas o jurdicas la omisin debe referirse a la no adopcin de un acto vinculante. Si los demandantes son instituciones de la Unin o un EM, el acto cuya adopcin se ha omitido no debe ser necesariamente obligatorio. El objeto de la demanda desaparece en caso de que la institucin demandada ponga fin a la omisin en un momento anterior a la sentencia resolutoria del recurso. No es imprescindible que la institucin demandada adopte el acto requerido: bastara la adopcin de un acto preparatorio en el proceso conducente a la adopcin de la decisin final. Eficacia de la sentencia Tiene valor declarativo. Si el recurso est fundado en el TJ o el TG declaran la existencia de una abstencin ilcita. En dicho supuesto, el art. 266 TFUE obliga a la institucin demandada a adoptar los actos necesarios para poner fin a la abstencin. El recurso por responsabilidad extracontractual El TFUE atribuye a la UE la obligacin de reparar los daos causados por sus instituciones o sus agentes a las personas fsicas y jurdicas. Est concebido para el resarcimiento econmico de los daos patrimoniales o morales ocasionados a las

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personas fsicas y jurdicas como consecuencia de la realizacin de un ilcito daoso imputable a la Unin (arts. 268, 340 TFUE y 43 Estatuto TJ). a) Jurisdiccin competente y plazo para la interposicin del recurso De conformidad con el art. 268 TFUE, el TJ y el Tribunal General ostentan en exclusiva la competencia para determinar la existencia de responsabilidad extracontractual de la Unin. El art. 43 ETJ establece que el recurso debe plantearse en los cinco aos posteriores a la produccin del hecho que motiv (la responsabilidad). El plazo se computa desde el momento en que surge el D de reparacin, es decir, desde que se produce de forma efectiva el perjuicio. b) Legitimacin pasiva Corresponde a la institucin o instituciones a quien se reprocha el hecho generador de responsabilidad. Se plantea contra las instituciones de la Unin en razn de los daos derivados de su actividad normativa o bien por los perjuicios derivados de la actuacin de sus funcionarios. c) Legitimacin activa Cualquier persona fsica o jurdica perjudicada por la actuacin de la Unin est legitimada para plantear este recurso. d) Condiciones de la responsabilidad El art. 268.2 TFUE remite esta cuestin a los principios generales comunes a los Ds de los EEMM. El TJ ha extrado el contenido de estas condiciones de los ordenamientos jurdicos nacionales. Existen tres condiciones bsicas cuya concurrencia es necesaria para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad extracontractual de la UE: Acto ilcito La existencia de un acto ilegal o de un comportamiento antijurdico imputable a la institucin demandada o a uno de sus funcionarios como condicin primera y esencial para que se contraiga la responsabilidad de la UE. Se agrava en el caso de que la reclamacin se refiera a actos de carcter general. El TJ ha establecido un rgimen especial de responsabilidad para estos actos. El carcter ilcito del reglamento que ocasiona un perjuicio es condicin necesaria, aunque no suficiente, para apreciar la responsabilidad derivada de un reglamento que implica una eleccin de poltica econmica. En dicho supuesto, la responsabilidad no podr ser comprometida ms que en presencia de una violacin suficientemente caracterizada de una regla superior de D que proteja a los particulares. Una violacin suficientemente caracterizada implica [] que tan slo puede generarse la responsabilidad de la Comunidad si la institucin de que se trate rebasa, de un modo manifiesto y grave, los lmites impuestos

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al ejercicio de sus facultades. El particular debe demostrar que el acto normativo supuestamente daoso infringe una regla de derecho superior. Dao La demostracin de la existencia de un dao para estimar la accin indemnizatoria. El TJ ha utilizado un concepto amplio de dao exigiendo que el demandante sea capaz de demostrar la realidad del mismo. El perjuicio patrimonial, la prdida de una ganancia al igual que el dao moral constituyen un dao a efectos del establecimiento de responsabilidad extracontractual. El dao debe ser cuantificable econmicamente. Aquellos actos que implican elecciones de poltica econmica, las instituciones tienen el poder de ir contra ciertas situaciones subjetivas si su sacrificio resulta necesario para la consecucin del inters general (sacrificio aceptable). La jurisprudencia ha exigido que el dao causado supere el riesgo econmico normal relativo a la actividad desarrollada en el sector afectado. Imputabilidad del dao a la UE Posibilidad de conectar la actuacin ilcita de la administracin de la Unin y el perjuicio ocasionado en virtud de una relacin de causa-efecto. El principio bsico es el de que la administracin de la Unin responde exclusivamente por aquellos daos que le son imputables. La determinacin de la imputabilidad puede plantear dificultades cuando de lo que se trata es de delimitar el alcance de la responsabilidad de las administraciones europea y estatal, en el caso de que la autoridad nacional haya intervenido ejecutando el acto de la Unin. e) Eficacia de la sentencia El Tribunal constata la existencia de responsabilidad dejando que sean las partes las que alcancen un acuerdo sobre la extensin del dao y el importe de la reparacin. 3. La cuestin prejudicial y la cooperacin entre el Tribunal de Justicia y el juez interno La aplicacin del D de la UE no se confa nicamente a una institucin comunitaria sino tambin y sobre todo a los rganos judiciales de los EEMM. Al quedar confiada a los diferentes jueces y tribunales de los EEMM, los riesgos de dispersin en su aplicacin son muy acusados. De ah la necesidad de un mecanismo de control que garantice su unidad ante los numerosos y cualitativamente importantes problemas que su aplicacin podra suscitar y, a fortiori, la importancia de la opcin elegida para llevarlo a cabo, el incidente prejudicial (art. 267 TFUE ex art. 177 TCEE y ex art. 234 TCE y art. 150 TCEEA). El funcionamiento del incidente prejudicial es simple. Significa que todo rgano judicial nacional abocado a fallar un litigio ha de examinar previamente si el ordenamiento jurdico comunitario es aplicable al caso de autos. Si lo estima de necesaria utilizacin, lo aplicar sin ms, y aun en contra de normas de su D interno incompatibles. Si tiene dudas razonables sobre su aplicabilidad al caso, podr o deber plantear el tema al TJ, segn que su decisin sea o no recurrible de acuerdo con las 68

normas de su ordenamiento interno. Quien plantea la cuestin prejudicial se denomina juez a quo y el TJ, que la recibe, es el juez ad quem. Una vez remitida la cuestin, el juez comunitario fallar sobre las cuestiones formuladas por el juez nacional y transmitir la respuesta prejudicial al juez a quo quien, en cuanto la sentencia prejudicial es obligatoria, resolver el litigio nacional a la vista de los que en ella se disponga. El art. 267 TFUE regula un procedimiento prejudicial, no contencioso, que instituye una cooperacin directa entre el juez nacional y el TJ. Puede considerarse satisfactoria la contribucin decisiva de la cuestin prejudicial a la clarificacin y desarrollo progresivo del D de la Unin en un extenso abanico de sectores implicados. Quizs por ello se trata de uno de los procedimientos que menos modificaciones ha experimentado con las sucesivas reformas del D primario. Cuestiones prejudiciales de interpretacin versus cuestiones prejudiciales de validez El art. 267 TFUE distingue entre cuestiones prejudiciales de interpretacin y de validez, pero establece un rgimen jurdico idntico para ambas modalidades, pues las diferencias existentes tanto para su funcin (aclarar el sentido y alcance de una disposicin comunitaria en un caso o bien controlar la legalidad de un acto comunitario una vez expirado el plazo de recurso directo de anulacin en el otro) como por su finalidad esencial (asegurar la uniformidad de la aplicacin del D de la UE en el caso de la interpretacin y preservar su integridad en el caso del examen de validez) no deben ser sobredimensionadas: en ambos casos se persigue siempre salvaguardar la unidad del ordenamiento jurdico comunitario. Objeto de cuestin prejudicial de interpretacin pueden ser todas las fuentes del D de la UE, incluidas las sentencias del TJ y los actos de las instituciones comunitarias que no son obligatorios, como recomendaciones y dictmenes. La cuestin prejudicial de validez es ms restrictiva puesto que no alcanza a los Tratados. Tampoco puede plantearse sobre las sentencias del TJ. No tiene razn de ser plantear cuestiones prejudiciales de validez en relacin con los actos no vinculantes de las instituciones, rganos y organismos de la Unin. En la prctica, las cuestiones prejudiciales de validez se formulan en relacin con los actos obligatorios de las instituciones comunitarias. Merece la pena mencionar que es posible plantear cuestin prejudicial de interpretacin de un acuerdo internacional celebrado por la Unin o que la vincula por efecto de sucesin, pero no examinar directamente su validez en va prejudicial. Lo mismo cabe decir respecto de las decisiones aprobadas por los rganos creados por acuerdos internacionales que sean obligatorios para la UE. Los actos adoptados por los rganos a quien se delegan poderes de accin (Defensor del Pueblo Europeo) pueden ser objeto de interpretacin y de apreciacin de validez. No cabe cuestin prejudicial de interpretacin ni de validez sobre los actos que componen lo que tradicionalmente se ha llamado D complementario (convenios comunitarios y convenios europeos) porque no son D de la UE, por ello el TJ slo tiene competencia respecto a ello si los EEMM se la otorgan expresamente en el mismo convenio o en un protocolo anexo a los mismos. Cabe indicar tambin que en el mbito de los actos de la PESC, el TJ no tiene 69

competencia prejudicial, salvo para controlar que la PESC no afectar a las competencias de las instituciones para ejecutar las acciones y polticas de la UE mencionadas en los arts. 3 a 6 TFUE, y a la inversa (art. 24 TUE, que reenva al art. 40). El objeto de la cuestin prejudicial es la interpretacin y/o la apreciacin de validez de las normas y actos comunitarios que vienen de describirse, con las limitaciones y peculiaridades comentadas. El TJ est obligado a responder a las cuestiones prejudiciales formuladas por un rgano judicial nacional siempre que afecte a su competencia prejudicial, la interpretacin y la apreciacin de validez del D de la UE. Aplicarlo en caso de autos es competencia exclusiva del juez nacional. El TJ no puede resolver las diferencias de opinin sobre la aplicabilidad del D nacional en el procedimiento interno o declarar que es contrario al ordenamiento jurdico comunitario, dado que para ello est el recurso de incumplimiento (art. 258 TFUE). El TJ slo puede declarar invlido el acto comunitario, pero no anularlo, ya que para ello est el recurso de anulacin (art. 263 TFUE). En algunos casos, el TJ puede ser llevado a sobrepasar de hecho lo que es propio de su competencia prejudicial interpretativa: determinar el sentido y alcance del D de la Unin sin aplicarlo al litigio interno. El concepto comunitario de jurisdiccin nacional y de jurisdiccin de ltima instancia Antes de responder a una cuestin prejudicial, el TJ controla si el rgano que la formula es una jurisdiccin de un EM. Ha ido ampliando la definicin de jurisdiccin nacional a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales para acoger a rganos no judiciales segn su D, elaborando un concepto autnomo de jurisdiccin nacional dotado de contenido especficamente comunitario (teora de la adopcin): a los efectos del art. 267 TFUE no importa tanto la denominacin como la funcin que desempea y la situacin jurdica que se le reconozca en su sistema nacional. Cualquier rgano que resuelva en D mediante una decisin obligatoria y cuya situacin estatutaria garantice su independencia e imparcialidad podr ser reputado jurisdiccin a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales. En el caso de Espaa, adems de los rganos jurisdiccionales integrados en el Poder Judicial, tambin son jurisdicciones el Tribunal de Defensa de la Competencia y los Tribunales Econmico-Administrativos; por extensin, lo seran tambin el Tribunal de Cuentas y los tribunales de defensa de la competencia autonmicos. Es jurisdiccin el TC, pues es un rgano jurisdiccional, aun cuando no est integrado en el Poder Judicial, porque cumple todos y cada uno de los requisitos, orgnicos y funcionales, que caracterizan la nocin de rgano jurisdiccional que ha definido el TJ: es un rgano creado por ley que le dota de un estatuto que garantiza su independencia y permanencia para resolver en D los litigios a l sometidos mediante una decisin obligatoria adoptada en el marco de un procedimiento contradictorio.

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El TC no se considera a s mismo jurisdiccin a los efectos del art. 267 TFUE, basndose en que el art. 177 TCEE nicamente resulta operativo en los procesos en que deba hacerse aplicacin del D comunitario y precisamente para garantizar una aplicacin uniforme del mismo. La interpretacin o la apreciacin de validez del D de la UE podr revelarse necesaria para resolver un asunto pendiente ante l y, por tanto, que est obligado a plantear cuestin prejudicial. TCs de otros EEMM han aceptado que pueden plantear cuestiones prejudiciales y en algunos casos ya se han suscitado. La nocin comunitaria de jurisdiccin nacional est justificada por la necesidad de respetar el espritu del proceso prejudicial y hacerlo eficaz. Pero ha sido aplicada de forma excesivamente generosa. Sera, pues, preciso un mayor rigor en su aplicacin para no caer en excesos innecesarios. Hay que tener en cuenta que el art. 267 TFUE distingue, en sus apartados 2 y 3, entre las jurisdicciones facultadas y las jurisdicciones obligadas a plantear cuestin prejudicial. El criterio para distinguirlas no es la posicin del rgano judicial nacional en la jerarqua jurisdiccional interna (teora abstracta) sino el carcter definitivo de la decisin interna (teora concreta o funcional), esto es, la imposibilidad de recurrir en D interno frente a la decisin que pone fin al proceso interno. Una jurisdiccin nacional no estar obligada a plantear una cuestin prejudicial al TJ mientras sea posible interponer los recursos ordinarios y los recursos extraordinarios de infraccin procesal y de casacin frente a sus decisiones definitivas de fondo, porque su sentencia no es firme. No se tiene en cuenta la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales mediante determinados recursos extraordinarios ni los recursos ante un TC porque estn previstos para sentencias que ya son firmes. Por va de consecuencia, determinadas jurisdicciones estn obligadas a formular una cuestin prejudicial, como sucede en Espaa con el TC y el TS. Fuera de estos casos habr que examinar si la decisin que pone fin al asunto es firme. La obligacin de plantear la cuestin prejudicial no es automtica, puesto que depende de la concurrencia de un requisito adicional, la necesidad de una decisin del TJ, de manera que una jurisdiccin cuyas decisiones son firmes no tendr que formular una cuestin si sta no es necesaria para fallar el proceso nacional. La competencia exclusiva del juez nacional para apreciar la necesidad de plantear una cuestin prejudicial en el marco de un litigio real pendiente Las jurisdicciones de los EEMM estn facultadas u obligadas si fallan en ltima instancia a plantear una cuestin prejudicial cuando estimen que una decisin sobre la interpretacin o la validez del D de la Unin es necesaria para poder emitir su fallo en un litigio interno pendiente de solucin. No debe plantearse la cuestin si el objeto ya ha sido aclarado en decisiones previas. Una cuestin es necesaria cuando la respuesta prejudicial puede condicionar el resultado del litigio nacional. No ser necesaria cuando el objeto de la cuestin no sea realmente 71

la determinacin del sentido o la apreciacin de validez de una disposicin comunitaria, sino de una norma nacional o internacional que nada tenga que ver con el litigio nacional. El incidente prejudicial tiene por finalidad ayudar al juez nacional a fallar el proceso nacional, por lo que el TJ ha recordado que el litigio interno NO puede haber finalizado al interponer la cuestin. El TJ exige que debe existir una autntica controversia sobre la interpretacin o la validez de una disposicin comunitaria en el litigio interno y en su defecto, si se trata de un montaje artificial, se declara incompetente para resolver cuestiones prejudiciales. Su aplicacin entraa una interferencia clara en las competencias del juez nacional, que es quien mejor conoce la realidad del proceso interno y quien ha de apreciar si necesita una respuesta del TJ para fallar su proceso. Por el deseo de ser til al juez nacional para solucionar el proceso interno y garantizar la unidad del D de la UE en su interpretacin y aplicacin resulta igualmente que el TJ ha rechazado pronunciarse en otros casos: cuando ha estimado que la cuestin era hipottica; si las pretensiones del demandante en el litigio interno han sido completamente satisfechas; si el juez nacional no le ha dado informacin bastante acerca del contexto fctico y normativo del proceso nacional; o cuando la interpretacin o la apreciacin de validez del ordenamiento comunitario no guardaba relacin con los hechos del litigio nacional. Son los casos de incompetencia del TJ y de inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Las partes del proceso nacional no pueden remitir una cuestin al TJ, ni obligar a la jurisdiccin nacional a que la plantee, ni forzar al Tribunal a que la declare inadmisible, ni cambiar su tenor literal, ni aadir nuevas cuestiones prejudiciales, ni convertir una cuestin de validez en una interpretacin o a la inversa, ni invocar motivos de invalidez no aducidos por la jurisdiccin nacional, ni solicitar que el Tribunal interprete otros aspectos de la disposicin comunitaria. Todo ello sin perjuicio de que puedan hacer uso de las vas de recurso para que se lleve a cabo un control jurisdiccional de la correccin de tal resolucin. La fuerza obligatoria de las sentencias prejudiciales El Tribunal ha proclamado expresamente que una sentencia dictada a ttulo prejudicial tiene por objeto resolver una cuestin jurdica y vincula al juez nacional para la resolucin del litigio principal, as como que la interpretacin de una disposicin comunitaria o su declaracin de invalidez producen efectos ex tunc, a contar desde el momento de su entrada en vigor, sin perjuicio de que puede limitarse su dimensin temporal cuando concurren consideraciones imperiosas de seguridad jurdica. El TJ ha precisado que sus sentencias prejudiciales tienen fuerza obligatoria general. Ello significa que las sentencias son vinculantes para el juez a quo as como para cualquier juez que conozca de un caso anlogo en el que se plantee la aplicacin de la 72

norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en D interno. Si se trata de la interpretacin, hay que seguirla si se pretende aplicar la disposicin comunitaria en el litigio principal. Si se trata de la declaracin de invalidez no se puede aplicar la norma comunitaria en caso de autos. Esta fuerza obligatoria no impide al juez nacional formular una nueva cuestin prejudicial cuanto se estime insuficientemente ilustrado o no est conforme con esta jurisprudencia. Lo nico que no puede hacer un juez es dar una interpretacin diferente de una disposicin comunitaria, ni inaplicarla por s mismo. La vulneracin de las sentencias prejudiciales puede dar lugar a la apertura de recursos judiciales, incluidos los recursos internos de apelacin, casacin y amparo constitucional y desencadenar la apertura del proceso comunitario de incumplimiento del Estado por causa de la actuacin judicial, as como la responsabilidad del Estado por error judicial. Una actuacin judicial interna de este tipo permitira incluso acudir ante el Tribunal Europeo de DDHH. Estos recursos slo podrn accionarse en caso de infracciones graves de las sentencias prejudiciales y de la jurisprudencia comunitaria, cometidas por las jurisdicciones de ltima instancia, de las que se aparten sin mediar planteamiento de cuestin prejudicial. Aspectos procedimentales de la cuestin prejudicial La forma que debe revestir la decisin de planteamiento de una cuestin prejudicial depende de lo dispuesto por los ordenamientos jurdicos internos para los supuestos anlogos de los incidentes procesales. En Espaa debe hacerse por auto, debe motivarse siempre la necesidad de la remisin prejudicial. Debe seguirse la va ms simple de la comunicacin directa por el juez a quo a la Secretara del TJ, mediante correo certificado. sta es la que luego mantendr contacto con el juez nacional remitente, transmitindole copia de los escritos procesales y la decisin del TJ. En la ltima Nota informativa del TJ sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los rganos jurisdiccionales nacionales, de 2009 se aconseja adems que el rgano jurisdiccional nacional redacte su peticin de manera sencilla, clara y precisa, por lo que una decena de pginas suele bastar para exponer de modo adecuado el contexto de una peticin de decisin prejudicial. La decisin debe ser suficientemente completa y contener toda la informacin pertinente. Aunque carece de valor jurdico vinculante, la nota informativa sistematiza una jurisprudencia comunitaria constante que s es de obligado cumplimiento. Por todo ello se ha instituido la prctica trasladar al Tribunal un expediente suficientemente detallado del procedimiento desarrollado ante la jurisdiccin nacional, en aras a que el TJ pueda apreciar mejor la ayuda que necesita el juez nacional. Si ste no acta as, el TJ puede reformular las cuestiones prejudiciales e incluso hay casos en que se niega a responderlas.

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La decisin de la fase del proceso interno en que se plantea la cuestin prejudicial tambin depende de la discrecin del juez nacional. La decisin de plantear una cuestin prejudicial paraliza el curso del proceso, impidiendo que se dicte sentencia hasta que el TJ se hay pronunciado al respecto. Slo as se garantiza que el juez comunitario pueda prestar su ayuda al juez nacional en la resolucin de las dudas que reflejan las cuestiones prejudiciales planteadas. Ello no impide que se puedan adoptar medidas cautelares durante la suspensin, esencialmente en el caso de haberse planteado cuestiones prejudiciales de validez, para garantizar la suerte final del proceso interno. Estas medidas pueden consistir en la suspensin de la aplicacin de una legislacin interna e inclusive de un acto comunitario de cuya validez se dude, as como pueden tener carcter positivo. Se trata de una aplicacin analgica del art. 278 TFUE que es muy beneficiosa para los justiciables. Sin perjuicio de lo anterior, es posible impugnar la resolucin judicial de planteamiento de cuestiones prejudiciales, como tambin la que rechaza hacerlo, si as lo permite el ordenamiento interno. Tambin dependen de la normativa procesal interna los efectos suspensivo, devolutivo o ambos de los recursos internos. El TJ mantiene su competencia en tanto que el juez nacional no le comunique que ha sido revocada su decisin de remisin prejudicial. Si se le notifica que ha sido estimado el recurso contra la decisin de planteamiento de la cuestin prejudicial, el TJ archiva el asunto por falta de objeto, puesto que su funcin en el marco del incidente prejudicial no es dar respuestas tericas sobre el D de la UE. Los jueces nacionales tienen la obligacin de motivar la decisin de remisin prejudicial. El procedimiento prejudicial est regido por las reglas generales del Reglamento de procedimiento del Tribunal, sin perjuicio de que existan reglas especficas (arts. 23 y 23bis del Estatuto del TJ y arts. 103, 104, 104bis y 104ter del Reglamento de procedimiento del TJ, de 13 de abril de 2010). Hay una fase escrita, con dos meses improrrogables desde la notificacin del Tribunal de la existencia de una cuestin prejudicial, para formular alegaciones u observaciones escritas. El plazo es comn para todos los legitimados para intervenir. A continuacin puede abrirse una fase intermedia de informacin para ampliar los conocimientos sobre el litigio nacional, solicitando aclaraciones y documentos adicionales a quienes intervinieron e incluso a los que no presentaron observaciones u alegaciones escritas. Pero no hay propiamente una fase de instruccin de tal suerte que la celebracin de una fase probatoria hay que hacerla, si procede, en el proceso nacional. El procedimiento se cierra con una vista pblica, en la que las partes presentan oralmente sus observaciones o alegaciones, tras la cual el abogado general presenta sus conclusiones generales y despus el TJ dicta sentencia. En ciertas condiciones se admite una derogacin del principio de la vista oral, y el Tribunal puede resolver por auto motivado. Sobre costas no hay pronunciamiento y las costas de las partes del proceso principal sern 74

determinadas por la jurisdiccin nacional al fallar el litigio interno. En caso de que alguna de las partes del proceso principal carezca de recursos suficientes, el TJ y el rgano judicial nacional pueden conceder una ayuda para cubrir los gastos ocasionados por su intervencin ante el TJ. Las partes podrn ser representadas por personas que no sean abogados si la legislacin nacional permite una representacin diferente en el litigio interno (art. 104, apartado 2 del Reglamento de procedimiento), as como que la lengua del procedimiento es la oficial del Estado al que pertenezca el juez nacional y si hay varias, es la lengua oficial del Estado elegida por ste para formular la cuestin, pudiendo los EEMM y terceros litigar en su propia lengua, si es una de las oficiales de la UE (art. 29 Reglamento de procedimiento). En el curso del proceso las partes pueden intervenir, junto con los EEMM y la Comisin, aunque no sean partes en el proceso ante el juez nacional, as como la institucin, rgano u organismo de la Unin que haya adoptado el acto cuya validez o interpretacin se cuestiona. En determinados casos tambin pueden intervenir terceros Estados vinculados convencionalmente con la Unin (art. 23 ETJ). Las facultades de los legitimados para intervenir estn muy restringidas porque no pueden cambiar el contenido de las cuestiones prejudiciales planteadas por el juez nacional, ni aadir nuevas cuestiones, ni impugnarlas para que se declaren sin objeto por el TJ. Existe un procedimiento prejudicial acelerado cuando las circunstancias acrediten que existe una urgencia extraordinaria en que se d respuesta a la cuestin prejudicial, en virtud de la cual se puede prever un plazo ms breve para la presentacin de las alegaciones u observaciones escritas y la falta de conclusiones del abogado general (art. 23bis ETJ, desarrollado por el art. 104bis del Reglamento de procedimiento). Paralelamente, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se ha establecido un nuevo procedimiento de urgencia para cuestiones relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia, que aade al procedimiento acelerado la posibilidad de restringir la autorizacin para presentar alegaciones y observaciones escritas a las partes y otros interesados contemplados en el mismo art. 23, y, en casos de extrema urgencia, llegar a omitirse la fase escrita del procedimiento (art. 23bis ETJ, regulado con detalle en el art. 104ter del Reglamento de procedimiento). La sentencia prejudicial es firme desde el da de su pronunciamiento (art. 65 del Reglamento). Dispone automticamente de autoridad de cosa juzgada formal y presenta la peculiaridad de que no cabe accionar frente a ellas ninguno de los medios extraordinarios de rescisin de la cosa juzgada formal. Lo nico que cabe es la correccin de oficio de los errores puramente de hecho contemplados en el art. 66 del Reglamento, los lapsus calami: errores de pluma, clculo o inexactitudes evidentes en el plazo de dos semanas a partir de que la sentencia se haya pronunciado. La sentencia prejudicial ser transmitida al juez nacional, pidindole que informe al TJ acerca de la aplicacin que haga de ella en el proceso interno y que le enve su decisin definitiva en el mismo.

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La actitud de las jurisdicciones espaolas ante el incidente prejudicial El nmero de cuestiones prejudiciales planteadas contina estando lejos de la media de otros EEMM de dimensiones similares a la espaola y existen algunas anomalas y errores. La mayora de jurisdicciones espaolas ha planteado cuestin prejudicial. La nica ausencia significativa sigue siendo la del Tribunal Constitucional. A la hora de decidir si proceda o no consultar al TJ, los integrantes del poder judicial espaol han evitado como regla todo automatismo, consta en numerosas resoluciones judiciales que no basta la mera invocacin de una parte para el reenvo de un asunto al Tribunal de Luxemburgo, sino que pertenece a la jurisdiccin nacional la apreciacin de su procedencia o no, incluso de oficio y, por consiguiente, han pasado a comprobar si el D de la UE era o poda ser aplicable para la resolucin del asunto y si haba dudas sobre su sentido o alcance o jurisprudencia comunitaria sobre el tema. Y por lo general han motivado suficientemente la decisin tomada, sea para formular la cuestin prejudicial, sea para rechazar su planteamiento. El TJ no ha declarado inadmisibles las cuestiones prejudiciales espaolas, salvo excepcin, aunque con frecuencia hayan debido ser reformuladas. La decisin de planteamiento de cuestin prejudicial ha tomado prcticamente siempre la forma de auto y se ha decidido como regla dentro del plazo para dictar sentencia. Tras recibir la sentencia, los tribunales han hecho generalmente aplicacin correcta de la misma para la solucin del litigio, respetando as su fuerza vinculante y sus efectos en el tiempo. La decisin de plantear cuestin prejudicial como su rechazo y la vulneracin de las sentencias prejudiciales son susceptibles de recurso judicial en D espaol. En Espaa han sido interpuestos recursos de reposicin y splica, as como de queja y apelacin, hubiera o no jurisprudencia comunitaria sobre la materia. Por lo general han sido desestimados porque proceda la remisin del tema al TJ cuando el juez haba procedido a plantearla, tambin porque no era necesario acudir ante l en los supuestos en que haba rechazado hacerlo, o se haban aplicado bien las sentencias prejudiciales. Los recursos se han interpuesto contra la sentencia de fondo y frente al auto estimatorio y desestimatorio de la remisin prejudicial. Se ha accionado igualmente el recurso de casacin, que permite al TS en unos casos apreciar de oficio si determinadas disposiciones del D de la UE que no haban sido tenidas en cuenta en instancias inferiores haban sido bien aplicadas en el caso de autos, y en otros le lleva a no plantear cuestin prejudicial y a no tomar en consideracin el ordenamiento comunitario por no haberse alegado su aplicacin en las sentencias impugnadas. El TC ha aceptado un recurso de amparo por no haberse planteado una cuestin prejudicial pero con ciertas condiciones restrictivas, ya que exige que el juez nacional 76

que inaplique una ley nacional en el caso sometido a su enjuiciamiento no haya planteado cuestin prejudicial ni tampoco respetado la jurisprudencia comunitaria existente para casos anlogos. Esta doctrina suscita dudas sobre su compatibilidad con la jurisprudencia el TJ puesto que parece afirmar que no hay violacin de la tutela judicial per se cuando un juez nacional no plantea la cuestin prejudicial o no sigue jurisprudencia anterior de la Unin, siempre que aplique la ley frente a la norma de la Unin en vigor. Si aplica la ley interna no hay quiebra de la tutela judicial; pero si la inaplica so pretexto de hacer cumplir la norma de la Unin, viola la tutela judicial salvo que se plantee la cuestin, a pesar de que el TJ no vincula la inaplicacin de la ley interna al previo planteamiento de una cuestin prejudicial y mucho menos a la evacuacin de cuestin de constitucionalidad. No se han interpuesto formalmente recursos de incumplimiento contra el Estado espaol derivados de las actuaciones de sus tribunales, pero la Comisin Europea ha dejado claro que podra llegar a hacerlo y en un caso reciente parece claro que el incumplimiento del D de la Unin imputado a Espaa es debido a una interpretacin errnea de este ordenamiento por el TS. Tampoco se ha llegado ante el TEDH por actuaciones judiciales espaolas contrarias al art. 267 TFUE. No cabe descartar una evolucin porque cada vez son ms frecuentes las veladas amenazas de interposicin de acciones de responsabilidad patrimonial del Estado en caso de no plantear cuestin prejudicial y/o no seguir la jurisprudencia comunitaria en casos similares que contienen los escritos de las partes de los procesos nacionales.

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Parte II LA INTEGRACIN ECONMICA Captulo VIII La Integracin Econmica: El Mercado Interior y la Unin Econmica y Monetaria
1. Conceptos previos Originariamente, la finalidad de la Comunidad Europea era promover un desarrollo armonioso de las actividades econmicas en el conjunto de la Comunidad, una expansin continua y equilibrada, una estabilidad creciente, una elevacin acelerada de nivel de vida y relaciones ms estrechas entre los Estados que la integran 2. Prevean como instrumentos la instauracin de un mercado comn y el progresivo acercamiento de las polticas econmicas de los EEMM. La entrada en vigor del Tratado de Lisboa aade la unin econmica y monetaria como instrumento necesario para la realizacin de estos objetivos, y el fomento de la cohesin econmica, social y territorial y la solidaridad entre los EEMM. Fases de la integracin econmica En los procesos de la integracin econmica que pueden apreciar distintas etapas que corresponden a diferentes grados de integracin econmica. Hay que tener presente que existe la dificultad de que la tipologa expresada concuerde totalmente con la realidad prctica.

La zona de libre comercio viene a suponer en trminos generales una libre circulacin de mercancas. Por zona de libre cambio se entiende la eliminacin de los obstculos arancelarios y no arancelarios a las exportaciones e importaciones comerciales de los productos que son originarios de los EEMM de la zona, manteniendo cada uno su propia poltica arancelaria con respecto a terceros Estados. Los EEMM pueden aplicar diferentes aranceles con respecto a los productos que se importen de un tercer Estado. Como ejemplo caracterstico podemos mencionar la Asociacin Europea del Libre Comercio. En la unin aduanera, cada uno de los Estados de la Unin elimina los obstculos arancelarios y no arancelarios en relacin al comercio de los productos entre los miembros de la Unin. Tambin se establece un arancel
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Art. 2 TCE.

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exterior comn y, por tanto, los productos provenientes de terceros Estados satisfacen el mismo arancel independientemente del Estado por el que se introduzcan. Se crea un cordn exterior que implica que, en ciertos aspectos de la poltica comercial, los EEMM deban estar coordinados. Como ejemplo cabe mencionar el Benelux. El mercado comn supone la existencia de la unin aduanera, pero adems requiere la liberalizacin de los factores productivos. Implica una liberalizacin de TODOS los factores de produccin tanto de mercancas, personas, servicios y capitales. La unin econmica supone la existencia previa de un mercado comn pero adems conlleva que exista cierto grado de armonizacin de las polticas econmicas de los EEMM. La integracin econmica es la ltima fase del proceso y supone no slo una armonizacin de las polticas econmicas de los Estados sino que expresa su unificacin y, por tanto, la necesidad de la existencia de una autoridad supranacional que obligue con sus decisiones a los EEMM. La nocin de Mercado Comn y su evolucin a) Para la formacin del mercado comn, en el TFUE se prev una serie de medidas. Se asegura la libre circulacin de mercancas, de personas y servicios y de capitales. Se trata de conseguir que la produccin y el intercambio se realicen como si se tratara de un mercado nacional, un mercado nico comn en todos los EEMM. El TJUE ha manifestado que la nocin de mercado comn responde a la eliminacin de todos los obstculos a los intercambios intracomunitarios con la idea de fusionar los mercados nacionales en un mercado nico, realizando, tanto como sea posible, las condiciones similares a las de un mercado interior. b) Con la entrada en vigor del Acta nica Europea, surge la nocin de mercado interior. Es un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales estar garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado (art. 26 TFUE). La liberalizacin de los factores productivos, en un marco de competencia perfecta, permitira incrementar el desarrollo en los EEMM y disminuir los desequilibrios regionales. Se trataba en definitiva en definitiva de realizar una resignacin de los recursos productivos. La distribucin de la riqueza a la que conducira la accin del mercado no se produjo. Tras la constatacin de este hecho, se crea en 1975 el Fondo Europeo de Desarrollo Regional como instrumento de la poltica regional. Con la adopcin del Acta nica Europea se incorpora al TCE un captulo relatico a la cohesin econmica y social, aspectos que se vieron complementados con la entrada en vigor del TUE y la regulacin de un nuevo fondo de cohesin.

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c) El otro gran objetico econmico es la consecucin de la unin econmica y monetaria. La articulacin jurdica del TUE exige nicamente la unin monetaria. La integracin monetaria en ese Tratado diseada se ha sustentado sobre la concesin del mercado interior. La justificacin de la unin monetaria en la necesidad de mejorar el funcionamiento del mercado interior le confiere un carcter tcnico que la desvincula de un componente que sugiere cierta integracin poltica. La realizacin del Mercado Comn y las Libertades Comunitarias Las libertades comunitarias se realizan en la medida en que sean necesarias para garantizar el funcionamiento del mercado interior. El propio Tratado de Roma descarta la liberalizacin de las actividades que no tienen un contenido econmico. Se excluyen ciertos empleos en la administracin pblica del mbito de aplicacin de la libre circulacin de trabajadores. El Tratado no se aplica a las actividades que participan en el ejercicio de la autoridad pblica, ni a las sociedades que no persiguen nimo de lucro. Supuestos excepcionales en los que un EM puede no aplicar la liberalizacin comunitaria cuando se renan determinadas condiciones: En la libre circulacin de mercancas estn previstas las medidas de los EEMM que se fundamenten en la proteccin de la salud y la vida de las personas y animales. En la libre circulacin de personas y servicios esta excepcin est prevista para las disposiciones de los EEMM que prevean un rgimen especial para extranjeros justificadas por razones de orden pblico, seguridad pblica y salud pblica. 2. Principios y mtodos para la realizacin de las libertades comunitarias En el TFUE se prev un conjunto de medidas a adoptar por las instituciones comunitarias y por los Estados miembros en torno a tres principios. 1. El principio de progresividad tiene su razn de ser en las dificultades de orden econmico y jurdico que tienen los EEMM en el momento de la creacin de la Comunidad Europea. Se impone un perodo de tiempo para que estos cambios se puedan conseguir de forma gradual. En el Tratado de Roma originario se dispona que la instauracin del Mercado Comn se hiciera de forma escalonada, establecindose un periodo transitorio de 12 aos que finaliz el 1 de enero de 1970. Se consideraba esta necesidad en cada una de las libertades comunitarias. Los Estados se han adherido a la UE, encuentran en cada Acta de Adhesin previstas disposiciones que pretenden amortiguar tanto el efecto que la adhesin

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comporte para el nuevo EM como las repercusiones que tenga para el funcionamiento de la UE. El principio de progresividad tambin se recoga en el Acta nica Europea. El plazo para la consecucin del mercado interior deba alcanzarse el 31 de diciembre de 1992. La consecucin de la unin econmica y monetaria requera la superacin en 3 etapas: o La primera, que entr en vigor el 1 de enero de 1994, que supona la completa realizacin de la libre circulacin de capitales. o La segunda implicaba el cumplimiento de unos criterios de convergencia nominal por los EEMM. o La tercera, que culmin el 1 de enero de 1999, para aquellos Estados que satisficieron los criterios de convergencia. El principio de progresividad se plasmaba tambin en determinadas previsiones de cambio o mutacin haba una mayor integracin que hallamos en el texto de los propios Tratados constitutivos. 2. El principio de no discriminacin y eliminacin de restricciones encuentra su formulacin general en el art. 12 TFUE y ha sido tratado por la jurisprudencia comunitaria. Se prohibir toda discriminacin por razn de la nacionalidad entre las personas fsicas y jurdicas de los EEMM, asimismo se prohben las restricciones a la libre circulacin de mercancas por su origen comunitario y a los capitales. A) La nocin de discriminacin Una primera aproximacin a esta nocin se encuentra en una sentencia del TJUE, que consider que es discriminatorio el tratar de manera diferente situaciones similares o tratar idnticamente situaciones diferentes. Las desigualdades debidas a fenmenos naturales no deben ser calificadas como discriminatorias, slo las diferencias de tratamiento que resulten de las actividades humanas y las medidas tomadas por las autoridades pblicas entrarn dentro de la nocin de discriminacin segn el Tratado. Las discriminaciones pueden tipificarse en funcin de su origen formal (o de derecho) o material (o de hecho). Origen formal: no slo pueden ser discriminatorias las actuaciones de las autoridades pblicas sino tambin aquellas en las que el estado no es parte directamente, por ejemplo las reglamentaciones. Las discriminaciones en razn de la nacionalidad pueden presentarse en razn de su origen material de una forma directa o una forma disimulada. La directa es la violacin del principio de no discriminacin. Las discriminaciones indirectas tambin son prohibidas, se trata de discriminaciones disimuladas que, por aplicacin de diversos criterios de distincin, conducen al mismo resultado que las directas.

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B) Contenido del principio de no discriminacin El principio de no discriminacin va dirigido a las situaciones que se desarrollan en el interior de las fronteras de cada EEMM. Se trata de asegurar en cada Estado la igualdad de trato con el nacional para todos los ciudadanos comunitarios. Ello a travs de dos obligaciones asumidas por los Estados: La obligacin de no introducir nuevas discriminaciones en su legislacin o su prctica administrativa recibe el nombre de clusula stand still o status quo. El la libre circulacin de mercaderas se prohiba que se establecieran nuevos derechos de aduanas para las importaciones y exportaciones de los EEMM. Respecto a personas y servicios, se dispona que los EEMM no podran introducir nuevas restricciones ni al establecimiento en su territorio de nacionales de otros EEMM, ni a lograda libertad en materia de prestacin de servicios. En referencia a los capitales, los EEMM procurarn no introducir dentro de la Comunidad ninguna nueva restriccin de cambio que incida en los movimientos de capitales y en los pagos corrientes relacionados con tales movimientos ni hacer ms restrictivas las reglamentaciones existentes. Segn la obligacin de eliminar las restricciones existentes en la forma y plazos establecidos por el TCE y las instituciones comunitarias, los Estados deban suprimir progresivamente las restricciones existentes en el momento de la entrada en vigor del Tratado de Roma, en la forma y los plazos previstos por el mismo y las instituciones comunitarias. En la libre circulacin de mercancas se suprima la aduana para la importacin y exportacin entre los EEMM. En personas y servicios la restriccin se diriga al respeto a la libre circulacin de trabajadores, al derecho de establecimiento y la libre prestacin de servicios. En relacin a los capitales, se estableca la supresin de restricciones a los movimientos de capitales y pagos entre los EEMM. 3. El principio de equivalencia en las condiciones de acceso al mercado va dirigido a toda la UE. Su fundamento reside en el hecho de que en el mbito de la realizacin de las libertades comunitarias existen aspectos que son compartidos entre la Unin y sus EEMM. Esta delimitacin de competencias permite que cada EM pueda regular de manera diferente las condiciones que han de satisfacerse para acceder en su territorio a una determinada actividad econmica, o para comercializar un producto, o realizar una inversin de capital. Dada la divergencia de legislaciones existentes en cada EM, se pretende conseguir que las condiciones de acceso al mercado previstas en cada legislacin

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sean equivalentes en todos los Estados, cosa que no significa que sean las mismas. Para ello, las instituciones comunitarias pueden adoptar medidas tendentes a la coordinacin o a la armonizacin de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los EEMM. Bsicamente, aunque no exclusivamente, en relacin con la libre circulacin de mercancas, se previ la adopcin de directivas para eliminar los obstculos que las diferentes reglamentaciones estatales ocasionaban a la libre circulacin comunitaria a fin y efecto de garantizar la consecucin del mercado interior. 3. La unin econmica y monetaria Se cristaliz esta propuesta en el Informe Werner. Las principales decisiones de poltica econmica deban ser adoptadas a nivel comunitario; previndose la creacin de un rgano que fuera el centro de decisin de poltica econmica, as como la creacin de un sistema comunitario de bancos centrales. La realizacin del Plan Werner no fue completa y no finaliz en una unin econmica y monetaria. La unin econmica y monetaria se articula fundamentalmente a partir de la realizacin del mercado interior. La unin monetaria no deviene nicamente de la necesidad de conseguir los mximos beneficios del mercado interior, sino que intervendrn de diversa forma otros factores que tomados en su conjunto explicaran esta actitud de los EEMM. Cabra destacar: a) El optimismo europesta que en los medios empresariales y la opinin pblica de los EEMM comportaba la creacin del mercado interior. b) La actitud francesa de tener un mayor peso especfico en una unin monetaria antes que continuar bajo la dominacin alemana en el sistema monetario europeo. Actitud apoyada por otros Estados. c) La actitud de Alemania que, una vez unificada, acreditara mediante la unin monetaria su voluntad irrevocable de mantenerse en el proyecto de integracin europea. d) La creencia por los gobiernos de los EEMM de que la estabilidad de precios es el fundamento del crecimiento y la creacin de empleos. En este sentido la unin monetaria otorga la estabilidad de precios necesaria. Objetivos y etapas de la Unin Econmica y Monetaria Se distinguen tres etapas y su culminacin implica la creacin de una moneda nica, el euro. El principal objetivo de la UEM es conseguir la estabilidad de precios.

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Una nica moneda, aunque no fuera estrictamente necesaria para la consecucin de una unin monetaria, podra ser vista, por razones econmicas, psicolgicas y polticas como algo natural y deseable para el desarrollo de la UM, y asimismo demostrara la irreversibilidad de la unin; adems facilitara la gestin de la poltica monetaria y evitara los costes derivados de la convertibilidad de las monedas Informe sobre la UEM en la CM. La aplicacin de la Unin Econmica y Monetaria Surgen varios interrogantes. El relativo al mantenimiento de los criterios de convergencia en el seno de la UEM, para los EEMM, y las relaciones entres stos y los excluidos. a) Los EEMM asumen unas obligaciones, la ms significativa de las cuales es el mantenimiento de la disciplina presupuestaria. En caso de incumplimiento se aplica el procedimiento previsto por el art. 126 TFUE. La dificultad de esta aplicacin ha sido acreditada por el TJCE. En la sentencia Comisin contra Consejo, se reflejan las diferencias entre ambas instituciones sobre los criterios y los actos adoptados por el Consejo en el procedimiento por dficit presupuestario incoado contra Francia y la Repblica Federal de Alemania. b) En cuanto a las relaciones con Estados externos, los problemas derivan de la necesidad de que stos puedan mantener unas relaciones que les permitan incorporarse a la UEM. Se ha previsto el establecimiento de un Mecanismo de Cambios que supone la vinculacin de las monedas de los Estados que pretenden incorporarse a la Unin y el euro. Se prev, adems, que en supuestos de tensiones monetarias, se puedan poner en prctica unos mecanismos de intervencin de apoyo a una moneda. stos deben ser automticos aunque podrn suspenderse si se pone en peligro la estabilidad de los precios. Este 84

mecanismo se fundamenta desde una doble perspectiva: para ayudar y garantizar que los EEMM preparticipantes orienten sus polticas hacia la estabilidad de precios y hacia la convergencia monetaria; y que representa una proteccin tanto para estos Estados como para los participantes en el euro contra presiones no deseadas en los mercados de divisas. Los rganos de la Unin Monetaria: el Banco Central Europeo y el Sistema Europeo de Bancos Centrales El rgano principal es el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC), que est integrado por el BCE y los Bancos Centrales de los EEMM (art. 128 TFUE). El objetivo principal del SEBC es el mantenimiento de la estabilidad de los precios as como apoyar las polticas econmicas generales de la Unin con el fin de contribuir a la realizacin de los objetivos comunitarios, todo ello actuando de acuerdo con el principio de economa de mercado abierta y de libre competencia (art. 127 TFUE). Entre las funciones bsicas destacan: definir y ejecutar la poltica monetaria, poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los EEMM y promover el buen funcionamiento de los sistemas de pagos. Los rganos son los del BCE, el Comit Ejecutivo (6) y el Consejo de Gobierno. El Consejo de Gobierno est formado por el Comit Ejecutivo y los gobernadores de los BC de los EEMM (art. 283 TFUE). Comit Ejecutivo:

Son elegidos por los gobiernos de los EEMM de comn acuerdo de entre personalidades de prestigio reconocido y experiencia profesional en asuntos monetarios o bancarios. La eleccin se realiza por un periodo de 8 aos no reelegibles.

La cualidad ms significativa de los miembros es la necesidad de absoluta independencia de los rganos rectores del BCE. Se constata dicha independencia en la medida en que goza de una autonoma financiera, ya que sus ingresos y gastos no estn sujetos al presupuesto comunitario. Se lo dota de un capital, cuyos accionistas son los Bancos Centrales nacionales, beneficindose de los recursos que obtenga con las operaciones financieras que realice.

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El BCE dentro de su mbito competencia, tiene capacidad normativa y puede adoptar actos de derecho derivado: reglamentos, decisiones, recomendaciones y dictmenes. Sus actos normativos estn sujetos al control jurisdiccional del TJUE y est legitimado activamente para interponer recursos de anulacin y recursos por omisin.

Captulo IX Las libertades comunitarias (I): La libre circulacin de mercancas y la libre circulacin de capitales
1. La libre circulacin de mercancas Concepto de libre circulacin de mercancas Se halla recogida en el Ttulo II Libre Circulacin de Mercancas del TFUE. Es un principio fundamental del Mercado Interior, tal como reconoce el art. 26.2 del mismo Tratado. En sus inicios comport la creacin de la Unin Aduanera. Pronto se observa que en el seno del Mercado Interior, los obstculos a la libre circulacin de mercancas pueden ser de origen pblico o privado y que entre los primeros hay que distinguir entre los tarifarios o no tarifarios, es decir, arancelarios o no arancelarios. Su objetivo concreto ser la eliminacin de todos los obstculos existentes de carcter fsico, tcnico, fiscal, ya se trate o no de obstculos tarifarios y siempre que impidan el libre comercio intracomunitario de los productos en un mercado plenamente fusionado. El objetivo se proyecta en un calendario estricto para su realizacin durante el perodo de 1985-1993. Su ejecucin a fecha de 1 de enero de 1993 iba a mostrar un balance muy positivo sobre la plena y efectiva culminacin de esa libertad, comparativamente la de mayor xito. Se puede decir que existe un rgimen general de la libre circulacin que contempla la supresin de toda medida estatal que obstaculice los intercambios comunitarios teniendo en cuenta tambin otras normas como son las de competencia o de discriminaciones fiscales. Ttulo VII TFUE Normas Comunes sobre Competencia, Fiscalidad y Aproximacin de las Legislaciones: o Cap. I: Normas sobre competencia, Seccin II: Ayudas otorgadas por los Estados (arts. 107 a 109 TFUE) o Cap. II: Disposiciones Fiscales (arts. 110 a 113 TFUE). Las propias reglas de libre competencia, en las relaciones que mantienen los arts. 34 y 37 con los 26.2, 101, 102 y 106 TFUE. El Acta nica acarre la inclusin de nuevas bases jurdicas de armonizacin legislativa en el Tratado, que posibilit la adopcin de numerosas Directivas en tiempo preciso. Actualmente, la aproximacin de legislaciones opera en virtud del art. 114 TFUE; 86

consiste bsicamente en armonizar de acuerdo con unos estndares de proteccin. Hay que aadir un acto nuevo que es la notificacin de conformidad con el apartado 114.4 TFUE, autorizacin para mantener medidas nacionales ms estrictas que las disposiciones de una medida de armonizacin de la CE. mbito de aplicacin material y territorial Alcanza a los productos comunitarios comercializados en el interior de la Comunidad. Las siguientes nociones no estn siempre definidas en el TCE, por ello se concretan en la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJCE. A) Nocin de mercanca Comprende todo producto estimable en dinero y susceptible de transaccin comercial, segn el TJCE. Comprende no slo los bienes de consumo sino obras de arte o bienes culturales. Incluso se consideran tambin las mercancas de valor econmico negativo: residuos txicos. El Tratado excluy las armas, municiones y explosivos. Los productos agrcolas, por otra parte, aparecen excluidos del rgimen de mercancas del TCE porque se someten a la Poltica Agrcola Comunitaria (PAC), un rgimen especfico y slo se aplica el general de forma supletoria. B) Nocin de producto comunitario La categora producto comunitario comprende tanto a los productos originarios de los EEMM como a los productos procedentes de terceros pases que se encuentren en libre prctica en los EEMM. El Reglamento del Consejo 802/68 CEE de 27 de junio de 1968 consideraba producto originario los productos totalmente producidos en la Comunidad o cuya transformacin sustancial se haya operado en la misma. Segn el art. 29 TFUE, por productos en libre prctica se entiende: productos procedentes de terceros pases respecto de los cuales se hayan cumplido, en dicho EM, las formalidades de importacin y percibido los derechos de aduana y cualesquiera otras exacciones de efecto equivalente exigibles, siempre que no se hubieran beneficiado de una devolucin total o parcial de los mismos. A partir del 1 de enero de 1993, los productos comunitarios circulaban en el interior de la Comunidad sin el acompaamiento de ningn formulario de aduanas. Por otra parte, la supresin de las aduanas oblig a la reorganizacin del rgimen de trnsito para otro tipo de productos. C) Territorio aduanero comunitario Se defina en el antiguo art. 299 TCE y fue progresivamente extendido por los Reglamentos as como por los Tratados de Adhesin. Comprende el territorio de los

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EEMM, aunque se contemplan regmenes especiales para pases y territorio de ultramar y regiones ultraperifricas. Contenido de la libre circulacin de mercancas Los objetivos y principios de la libre circulacin de mercancas son la supresin de todo tipo de obstculos o trabas que restrinjan el comercio intracomunitario y la armonizacin de las legislaciones en tanto necesaria. A) Creacin de la Unin Aduanera: establecimiento del arancel aduanero comn La Unin Aduanera se distingue por el establecimiento de un mecanismo comn de proteccin frente a productos de terceros Estados, el denominado Arancel Aduanero Comn (AAC). ste fue adoptado por Decisin del Consejo de 13 de febrero de 1960, a la que sigui el desarrollo de un complejo sistema armonizado de designacin y codificacin de mercancas, simplificado por el Cdigo Aduanero Comunitario. Los esfuerzos actuales se encaminan a reforzar la cooperacin administrativa aduanera entre los EEMM, utilizando sistemas informatizados. La Unin Aduanera comporta respecto de los productos comunitarios: la supresin de los derechos de aduana y de las exacciones de efecto equivalente, la supresin de las restricciones cuantitativas y las medidas de efecto equivalente. B) Supresin de los derechos de aduana y exacciones de efecto equivalente Supresin de los derechos de aduana o cargas pecuniarias que gravaban los productos comunitarios importados de otro EM. El principio de supresin progresiva prev la eliminacin total de los aranceles al fin del perodo transitorio (antiguo art. 13 TCE) y seala etapas que marcan el ritmo de progresividad de reduccin arancelaria (arts. 14 y 15 TCE). La supresin de las exacciones de efecto equivalente se contemplan tambin en el TCE originario. La nocin exaccin de efecto equivalente es una creacin jurisprudencial. Se trata de toda carga pecuniaria, distinta de un derecho de aduana o de una imposicin interior en el sentido del antiguo art. 90 TCE, que produce los mismos efectos proteccionistas o discriminatorios que los derechos de aduana, y que es devengada por razn del cruce de frontera de un producto. Sus caractersticas la reconocen por ser: una carga unilateralmente impuesta, por el Estado cualquiera que sea su denominacin, su tcnica de percepcin, el fin perseguido o el destino de las sumas recaudadas, incluso aunque no se perciba en provecho del Estado mismo, independientemente de que su importe sea mnimo y sea cual sea la naturaleza de los productos gravados, y aunque no ejerza ningn efecto discriminatorio o protector con respecto a la produccin nacional, incluso aunque no exista produccin nacional en competencia. Todo ello salvo como el TJCE advierte que se justifique que se percibe por razn de un servicio efectivamente prestado por las autoridades nacionales, en 88

cuyo caso slo se admitir, si las sumas percibidas remuneran el servicio prestado al importador o exportador y si su importe se calcula en funcin y proporcionalmente al servicio, no sobre la mercanca. Por ltimo, el TJCE ha distinguido entre las exacciones de efecto equivalente de las imposiciones interiores (arts. 110-113 TFUE). C) Supresin de las restricciones cuantitativas y de las medidas de efecto equivalente Se recogen en los arts. 28 a 31 del TCE. Supresin de las restricciones cuantitativas: la prohibicin de contingentes o restricciones cuantitativas a las importacin o exportacin no carente de inters e igualmente tambin en relacin con los EEMM de reciente incorporacin, agotados tambin los periodos transitorios. Supresin de las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas: Las medidas de efecto equivalente estn prohibidas en virtud del art. 34 TFUE, disposicin que goza de eficacia directa. En su conocida frmula Dassonville, el TJCE la defini como toda reglamentacin comercial de los EEMM susceptible de obstaculizar, directa o indirectamente, actual o potencialmente, el comercio intracomunitario. Se entiende por medida estatal la reglamentacin de cualquier orden as como la jurisprudencia interna, las prcticas administrativas, incluso las incitaciones al consumo de productos nacionales en el marco de una campaa institucional, emanadas de cualquier tipo de autoridad estatal. Dicha reglamentacin debe ser susceptible de constituir una traba u obstculo al comercio intracomunitario. La construccin jurisprudencial ha ampliado la nocin de medida de efecto equivalente no slo a las medidas distintas y especficamente aplicables a los productos importados sino a las medidas indistintamente aplicables a los productos nacionales o importados, cuyos efectos restrictivos sean excesivos o desproporcionados. - Lmites a la nocin de medida de efecto equivalente: los lmites son las consecuencias de la jurisprudencia del TJCE. En primer lugar, el Tribunal establece dos principios: 1. En ausencia de reglamentacin comn, compete a los estados regular las condiciones de produccin y comercializacin de los productos. 2. Ello implica la aceptacin de la disparidad entre las reglamentaciones nacionales y que stas pueden constituir obstculos al comercio intracomunitario. Para que una disposicin nacional sea admisible es necesario que se justifique por razn de la proteccin debida a las exigencias imperativas propias de la libre circulacin de mercancas. Siempre que se renan esas condiciones, que reciben una interpretacin restrictiva, la reglamentacin nacional no constituir una medida de efecto equivalente y no ser aplicable el art. 34 TFUE.

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La doctrina del TJCE ha reconocido dos principios bsicos que fundamentan la libre circulacin de mercancas: 1. El principio de equivalencia de reglamentaciones o la aceptacin de los productos legalmente fabricados en otro EM. Un EM no debe prohibir la venta sobre su territorio de un producto legalmente fabricado y comercializado en otro EM aun si aquel producto se fabric segn prescripciones tcnicas o cualitativas diferentes. 2. El principio de reconocimiento mutuo de certificados y homologaciones. Las autoridades del Estado importador no deben exigir sin necesidad anlisis tcnicos o controles qumicos o ensayos de laboratorio, cuando los mismos han sido ya efectuados en otro EM y sus resultados estn a disposicin de las autoridades. El TJCE declar que es posible que existan normas comerciales que regulen las modalidades de venta de los productos y constituyan medidas de efecto equivalente segn el art. 34 TFUE si no cumplen dos requisitos: a) Deben aplicarse a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional. B) Deben influir del mismo modo, de hecho y de Derecho, en la comercializacin de los productos nacionales y de los procedentes de otros EEMM. Si dichas reglamentaciones se aplican por igual a todos los agentes que participan en el mercado nacional, se excluyen del art. 34. El TJCE dispone que el art. 34 puede tambin aplicarse cuando un EM se abstenga de adoptar las medidas necesarias para hacer frente a obstculos a la libre circulacin de mercancas debidas a causas que no sean de origen estatal.

Las excepciones a la libre circulacin de mercancas El art. 36 TFUE contiene una serie de motivos excepcionales en base a los cuales los EEMM pueden justificar prohibiciones o restricciones que no debern constituir un medio de discriminacin arbitraria ni una restriccin encubierta del comercio entre los EEMM. No deben identificarse con las exigencias imperativas. El art. 36 debe recibir una interpretacin restrictiva. Sus excepciones operan en el momento en que una vez determinada la exigencia de una medida de efecto equivalente, no justificable por una exigencia imperativa en el sentido del art. 34, procede comprobar si esta medida se justifica por alguna de las excepciones del art. 36. Pueden justificarse medidas distintas y especficamente aplicables slo a los productos de importacin o exportacin. Adecuacin de los monopolios comerciales El art. 37 TFUE contiene el principio de adecuacin progresiva de los monopolios nacionales de carcter comercial, hasta el fin del perodo transitorio. La nocin monopolio comercial excluye expresamente los monopolios sobre servicios. Se 90

atribuye carcter estatal al monopolio que ostenta cualquier organismo mediante el cual un EEMM de iure o de facto, directa o indirectamente, controle, dirija o influya sensiblemente en las importaciones. El TJCE interpret el art. 37 en el sentido que prescriba la adecuacin o supresin de las discriminaciones entre los nacionales de los EEMM respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado, que no la supresin del monopolio en s. La evolucin de la doctrina del TJCE plantea el posible mbito temporal limitado del artculo, en cuyo caso sera de aplicacin a partir del fin del periodo transitorio del art. 34 TFUE, como clusula general. 2. La libre circulacin de capitales Concepto de libre circulacin de capitales Se enunci como una de las cuatro libertades bsicas en el TCE. Histricamente, dicha libertad comport: la supresin de las restricciones a los movimientos de capitales pertenecientes a las personas, fsicas o jurdicas, residentes en los EEMM, as como de las discriminaciones por razn de nacionalidad, residencia de las partes o lugar de colocacin de los capitales. Se entendieron por movimiento de capital las transferencias de carcter autnomo de un EM a otro; o dentro de un mismo Estado, las transferencias a un no residente, distintas de las que constituyen una contraprestacin en el marco de una transaccin subyacente. Estas ltimas se califican de transferencia de pago. Se distingui la libre circulacin de capitales por el freno de sus avances, siempre tardos. Las causas de dichos retardos deben hallarse en: Histricamente, en la extremada prudencia de la formulacin de sus reglas en la redaccin originaria del TCE que obliga a los EM a la supresin de las restricciones a los movimientos de capital, durante el perodo transitorio, y que somete dicha supresin, al principio de la progresividad al que aade la condicin, en la medida necesaria para el buen funcionamiento del Mercado Comn. Por otra parte, el rgimen inicial apareca muy flexible en sus trminos. Adems, desde el punto de vista de la armonizacin, las Directivas a adoptar deban basarse en la difcil regla de la unanimidad para su aprobacin, regla que no se rebajara a la mayora cualificada hasta el Acta nica. El TJCE no admiti el efecto directo de esta disposicin una vez expirado el perodo transitorio. Finalmente, el TCE dispuso numerosas clusulas de salvaguarda, que actan como regmenes derogatorios de la libre circulacin y cuyo uso y abuso por parte de los Estados miembros fue remarcable. Se distinguen las siguientes situaciones: el caso de desviacin del trfico monetario, el caso de

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perturbaciones graves en su equilibrio financiero o ante situacin de crisis grave de su balanza de pagos. Tras el Acta nica, se persigue que el residente de un EM pueda acceder a los mercados de capitales y a los productos financieros ms ventajosos, que se hallen disponibles en cualquier otro EM, en las mismas condiciones que los residentes en aquel EM. Las implicaciones efectivas entre la libre circulacin de capitales y la creacin del espacio financiero comunitario. Desde el Acta nica se considera la libre circulacin de capitales, en el marco de los fenmenos de cooperacin econmica internacional, en partculas de la extraordinaria internacionalizacin de mercados financieros y de capitales. Desde entonces, se obtuvieron positivos resultados. La libre circulacin de capitales se inscribe en el objetivo ms amplio de la construccin de la UEM, objetivo fundamental de la UE. Desde la primera etapa, los Estados mostraron sus temores a que la liberalizacin de los movimientos de capital agravase los desequilibrios entre los EEMM en sus balanzas de pagos. La libre circulacin de capitales haca indispensable el refuerzo de la cooperacin monetaria y la coordinacin de las polticas econmicas, sin embargo los EEMM se muestran en ese momento reacios a prosperar en el mismo para conservar su autonoma en poltica monetaria. Los objetivos de la liberalizacin de capitales se vinculan necesariamente a las etapas programadas para alcanzar dicha UEM. Al hacer as coincidir en el tiempo, la liberalizacin de los movimientos de capital, a partir de la entrada en vigor de la Directiva 88/361 CEE con fecha 1 de julio de 1990, que marca tambin la primera etapa de dicha UEM. A partir del 1 de enero de 1994, coincidiendo con la segunda fase de la UEM, los arts. 67 a 73 TCE fueron sustituidos por los arts. 56 a 60 TCE (actuales 63 a 75 TFUE), marcando la internacionalizacin de la libre circulacin de capitales. No obstante, es el Tratado de Maastricht el que aport un paso trascendental en la construccin comunitaria, aunando la voluntad poltica necesaria para establecer los mecanismos institucionales y describir las etapas y objetivos precisos en cada momento, para alcanzar esta tercera fase. mbito de aplicacin material y personal de la libre circulacin de capitales En su origen, los beneficiarios de la libre circulacin de capitales fueron los residentes de los EEMM. La calificacin de residente en un EM depende nicamente de las previsiones del propio ordenamiento interno. En cuanto al mbito de aplicacin material, el TCE no aport una definicin de movimiento de capital. Segn la doctrina del TJCE se entiende en tanto operaciones financieras que contemplan esencialmente la colocacin o inversin del montante en causa y no la remuneracin de una prestacin. 92

Los arts. 63 y 64 TFUE produce una internacionalizacin del rgimen de libre circulacin de capitales, acogiendo bajo el mismo ttulo capitales y pagos y extendiendo el mbito de sus beneficiarios al establecer que quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales y a los pagos entre EEMM y entre EEMM y terceros pases. Contenido y etapas de realizacin de la libre circulacin de capitales El contenido de esta libertad se articul sobre los siguientes principios: a) Supresin de toda restriccin a los movimientos de capitales. Se entiende restriccin como cualquier traba legal, incluso administrativa, que imponga condiciones de forma o de fondo que dificulten las operaciones de capital y que pueda tener o no su origen en las reglas de cambio. b) La supresin de toda discriminacin por razn de nacionalidad o residencia de las partes o del lugar de colocacin del capital. Supone la eliminacin de las reglamentaciones nacionales que comportan discriminaciones. Su realizacin se llev a cabo de manera progresiva. Se distinguen diferentes etapas: 1. Se adopta la Primera Directiva del Consejo de 11 de mayo de 1960 y la Segunda Directiva del Consejo de 18 de diciembre de 1962, ambas complementarias entre s y que basndose en listas (ABCD) califican las operaciones de capital y les reconocen grados de liberalizacin. Despus se recalifican estas operaciones y se reducen a tres las listas, por obra de la Directiva 86/556 CEE. Fue frecuente durante esta etapa que los EEMM suspendiesen la aplicacin de dichas Directivas, recurriendo a las clusulas de salvaguardia mencionadas. 2. Marcada por la adopcin de la capital Directiva del Consejo 88/361 de 24 de junio de 1988, que consagra la liberalizacin total e incondicional de todos los movimientos de capital, en vigor desde el 1 de julio de 1990. Esta Directiva culmina la libre circulacin de capitales y deroga definitivamente el sistema de listas de operaciones. Prev una clusula de salvaguardia especfica que autorizaba a reintroducir controles sobre los movimientos de cambios a corto plazo, cuando aqullos comporten perturbaciones graves en el comportamiento de la poltica monetaria y de cambio. La Directiva contempl regmenes de transicin para Espaa, Irlanda, Grecia y Portugal. 3. Coincide con la tercera etapa de la UEM, la visin liberal se extiende a terceros y se internacionaliza el rgimen establecido por el Tratado alcanzando a los capitales y pagos. Con las limitaciones impuestas por el art. 64 TFUE, y sin perjuicio de las restricciones que existan en materia de movimientos de capitales con destino o procedencia de terceros pases que supongan inversiones directas. Tambin sin perjuicio del mantenimiento de discriminaciones fiscales, de la 93

supervisin prudencial de las entidades financieras y de la previsin de nuevas clusulas especficas, que actan respecto a terceros estados, junto al mantenimiento de las clusulas de salvaguardia de carcter general o como las del art. 75 TFUE.

Captulo X Las Libertades Comunitarias (II): la Libre Circulacin de Personas y Servicios

1. La libre circulacin de personas. Aspectos generales La libre circulacin de personas en la formacin del mercado comn Es una de las libertades fundamentales dentro de la sistemtica del Tratado de Roma. A) Concepto y mbito de aplicacin Hace referencia a los nacionales de un EM que se desplazan a otro EM con la finalidad de realizar una actividad econmica. Se refiere, por tanto, a dos tipos de medidas: 1. Las que pretenden eliminar los obstculos de entrada, permanencia y salida de los nacionales de un EM a otro EM. 2. Las que aseguran que estos nacionales podrn acceder libremente a una actividad econmica y ejercerla en el territorio de cualquier EM. Si la actividad que se pretende ejercer es asalariada, estaremos ante la libre circulacin de trabajadores mientras que si se pretende ejercer una actividad econmica independiente, ser de aplicacin la normativa comunitaria relativa al derecho de establecimiento o a la libre prestacin de servicios. La libre circulacin de personas implica el traslado de un nacional migrante de un EM a otro, con la intencin de acceder a una actividad econmica y ejercerla. Si no se conjuntan estos dos elementos, la situacin queda al margen del D comunitario. ste sera el supuesto de las situaciones internas o el supuesto de que la actividad que se ejerza no tenga carcter econmico. Se ha producido una ampliacin del concepto de libre circulacin de personas. El TJCE ha considerado que son usuarios de in servicio los turistas, los que se desplazan para recibir cuidados mdicos y los que realizan viajes de estudios o de negocios. El requisito general para beneficiarse de la normativa comunitaria es ser nacional de un EM. La determinacin del vnculo de nacionalidad es competencia de cada EM. En ciertos casos, el hecho de ser nacional de un Estado no presupone automticamente beneficiarse de la libre circulacin de personas comunitarias, sino que las autoridades estatales competentes explicitan qu se entiende por nacional de ese EM a efectos comunitarios. Es el supuesto del Reino Unido, en el que no todos los nacionales se 94

benefician de la libre circulacin comunitaria o el caso de los nacionales daneses que residen en las islas Feroe, a los que no se les aplica la libre circulacin de personas. Se ha de resaltar que el momento de adquisicin de la nacionalidad es irrelevante para beneficiarse de las disposiciones comunitarias. B) Contenido jurdico Supone tanto la adopcin de medidas relativas a facilitar el desplazamiento y la residencia de los beneficiarios como las medidas tendentes a facilitar el acceso y ejercicio a una actividad econmica de los mismos beneficiarios. El derecho de desplazamiento y residencia en el interior de la Unin Europea En el art. 45.3 TFUE se prev el derecho de libre desplazamiento y residencia en el mbito de la libre circulacin de trabajadores, siendo esta disposicin comn y por tanto aplicable a toda la libre circulacin de personas. A) mbito de aplicacin personal Se refiere a los nacionales comunitarios, y sus familias, que ejercen o han ejercido una actividad econmica en un EM. El Consejo adopt la normativa comunitaria para garantizar el efectivo derecho de entrada y residencia tanto si se ejerce la actividad de forma asalariada como si se ejerce a los efectos del derecho de establecimiento y libre prestacin de servicios, as como el derecho a permanecer en un EM a quienes han ejercido una actividad asalariada o no en el mismo. El Consejo adopt una serie de directivas que ampliaban los beneficiarios del D de desplazamiento y residencia a nacionales que no ejercen de forma directa una actividad econmica, as como sus familias. En concreto, la directiva sobre el derecho de residencia, a la directiva sobre estudiantes y a la directiva relativa al D de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad profesional. Segn la Directiva del Consejo 2004/38 de 29 de abril de 2004, se benefician del derecho de entrada y residencia: Los nacionales de un EM Su cnyuge, la pareja de hecho que ha celebrado una unin registrada de acuerdo con la legislacin de un EM, en la medida en que la legislacin del Estado receptos concede a las uniones registradas un trato equivalente al matrimonio, sus descendientes directos menores de 21, o a su cargo, y los del cnyuge o pareja de hecho, y sus descendientes directos o de su pareja que estn a su cargo, y ello sin tener en cuenta la nacionalidad que ostente el miembro de la familia.

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B) Contenido jurdico Consiste en el derecho para sus beneficiarios de entrar y salir del territorio de cualquier EM, as como de permanecer en l; y en la correlativa obligacin de los EEMM de no exigirles, para el paso de sus fronteras o estancia en su territorio, ninguna condicin adicional a las previstas en la normativa comunitaria. A tenor de la Directiva del Consejo 2004/38, el ejercicio del derecho se realiza de la siguiente forma: En cuanto al derecho de desplazarse, se ejercita mediante la presentacin de un carn de identidad o un pasaporte vlido. En cuanto al derecho de residencia, los ciudadanos europeos tendrn derecho de residencia en el territorio de otro EM por un perodo de hasta tres meses con la nica condicin de estar en posesin de un documento de identidad o pasaporte vlido. Para perodos de residencia superior a tres meses, se tiene derecho en alguna de las siguientes situaciones, alternativamente: o Es un trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado receptos. Se considerar trabajador si sufre una incapacidad laboral resultante de una enfermedad o accidente; o si, tras haber estado empleado durante ms de un ao, se haya inscrito en el servicio de empleo competente para encontrar trabajo, tras quedarse en paro involuntario. Tambin si sigue una formacin profesional que guarde relacin con su empleo previo. o Dispone de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del EM de acogida y de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el EM de acogida. o Est matriculado en un centro pblico o privado, reconocido o financiado por el Estado receptos con la finalidad principal de cursar estudios y tiene un seguro de enfermedad y garantiza a la autoridad competente que tiene recursos suficientes para s y su familia para no ser una carga para la asistencia social del EM de acogida durante su residencia. Tras haber residido legalmente durante un periodo continuado de cinco aos en el EM de acogida, tendrn un derecho de residencia permanente en el mismo. Este estatuto se pierde por la ausencia continuada del Estado receptor durante ms de dos aos consecutivos. En determinados supuestos, el requisito de cinco aos podr ser inferior, como en los trabajadores que hayan alcanzado la edad para adquirir el derecho a una pensin de jubilacin. El TJCE ha precisado que constituyen derechos directamente conferidos por el Tratado o por el derecho derivado que los regula. Es decir que los EM no otorgan estos derechos sino que lo reconocen en virtud de la normativa comunitaria. Las normas comunitarias se entienden sin perjuicio de la competencia de los EEMM en lo relativo a las medidas destinadas a controlar los movimientos de poblacin en su 96

territorio. Estas medidas son en principio compatibles con el Tratado siempre que no se practiquen de forma sistemtica, arbitraria o con severidad intil. C) Las excepciones al libre desplazamiento y estancia: las medidas adoptadas en razn del orden pblico, salud y seguridad pblicas. El TFUE dispone excepciones al libre desplazamiento y estancia de los nacionales comunitarios en los arts. 45.3 y 52.1, incluidas tambin en el art. 62. Se refieren a limitaciones justificadas por razn de orden pblico, seguridad y salud pblicas. Se reserva a cada EM la posibilidad de impedir la entrada en su territorio, o no conceder, o no renovar la carta de residencia, o proceder a la expulsin de un nacional comunitario cuando dicha medida se justifique por razn de orden pblico, seguridad y salud pblicas. a) El concepto de orden pblico, salud y seguridad pblicas El concepto de salud pblica est definido de forma negativa: las nicas enfermedades que podrn justificar una medida que limite la libre circulacin sern las que tengan potencial epidmico como se definen en los instrumentos correspondientes de la OMS, as como otras enfermedades infecciones o parasitarias contagiosas siempre que sean, en el pas de acogida, objeto de disposiciones de proteccin para los nacionales. Slo justifican la expulsin de un EM si sobrevienen en el perodo comprendido en los tres meses siguientes a la fecha de llegada. En los conceptos de orden pblico y seguridad pblica no existe una definicin a nivel comunitario, como tampoco una diferenciacin entre ellos. El TJUE ha reconocido que estamos ante conceptos cambiantes y variables en cada EM. La aplicacin de estas excepciones se produce cuando estamos ante una amenaza real y suficiente que afecte a unos de estos intereses fundamentales. Se deja a loa EM la elaboracin de estas nociones, que han de ser interpretadas restrictivamente. b) Lmites a la aplicacin e las medidas adoptadas en razn del orden pblico, salud y seguridad pblicas En la directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2004/38 de 29 de abril se incluyen unos lmites a la aplicacin de estas medidas: No se pueden adoptar con finalidades econmicas. Su aplicacin se ha de fundamentar en el comportamiento personal del individuo. El Tribunal en la actualidad considera que el comportamiento que se pretende evitar debe estar prohibido a los propios nacionales del EM, o, en todo caso, este Estado ha de combatir de forma efectiva el comportamiento considerado socialmente peligroso. Un aspecto diferente es la prohibicin de que estas medidas se adopten como una prevencin general hacia un grupo de personas.

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 Las condenas penales no pueden generar automticamente un tipo de medidas por razn de orden pblico o seguridad pblica, sino que ha de haber indicios suficientes de que el nacional de un EM representa una amenaza real y suficientemente grave para los intereses fundamentales del Estado. Las condenas penales pueden servir para demostrar un comportamiento del implicado que constituya una amenaza actual al orden pblico. Se contemplan tambin en la Directiva una serie de garantas para proteger al ciudadano europeo que ha sido objeto de una medida de orden pblico, salud o seguridad pblicas para evitar una situacin de indefensin. Entre estas garantas se recoge que la decisin de expulsin o de denegacin del permiso de residencia se ha de notificar a la persona afectada, o que sta pueda interponer los mismos recursos que dispongan los nacionales del EM contra los actos administrativos. El EM receptor, al adoptar una decisin de expulsin, deber tener en cuenta la duracin de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situacin familiar y econmica, su integracin social y cultural en el EM de acogida y la importancia de los vnculos con su pas de origen. El EM receptor no podr tomar una decisin de expulsin contra un ciudadano de la UE cuando haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden pblico o seguridad pblica. No se podr adoptar una decisin de expulsin contra un nacional de un EM, excepto si la decisin se basa en motivos imperiosos de seguridad pblica, cuando el sujeto hubiera residido en el EM de acogida durante los diez aos anteriores; o fuera menor de edad, salvo si la expulsin es necesaria en inters del nio. 2. La libre circulacin de trabajadores Concepto de libre circulacin de trabajadores Supone el desplazamiento y residencia de un nacional de un EM con la finalidad de realizar un trabajo asalariado en cualquier sector de la actividad econmica. Arts. 45 a 48 TFUE y Reglamento 1612/68 de 15 de octubre de 1968 sobre la libre circulacin de trabajadores dentro de la Comunidad. mbito de aplicacin personal La nocin de trabajador asalariado ha quedado establecida por la jurisprudencia comunitaria. El Reglamento del Consejo 1611/68 dispone que la cualidad de trabajador asalariado se debe reconocer indistintamente a los trabajadores permanentes, de temporada, fronterizos o que ejerzan sus actividades con ocasin de una prestacin de servicios. A tenor del Reglamento, tambin se benefician de la libre circulacin de trabajadores, el cnyuge del trabajador y sus hijos menores de 21 aos que estn a su cargo, incluso si en ambos casos no estn en posesin de la nacionalidad de un EM. El TJCE estableci que la nocin de trabajador asalariado tena un carcter comunitario y su contenido no poda depender nicamente de los derechos internos de los EEMM. 98

El Tribunal ha decidido que el concepto de trabajador debe ser definido segn unos criterios objetivos que caractericen la relacin laboral. La caracterstica esencial de esta relacin es la circunstancia de que una persona preste unos servicios que tengan un valor econmico a favor de otra persona y bajo la direccin de sta y en contrapartida reciba una remuneracin. mbito de aplicacin material Comprende a todas las actividades econmicas que se ejercen de forma asalariada, con la nica exclusin de los empleos en la administracin pblica. A) La nocin de trabajo asalariado Tiene su concrecin en la jurisprudencia del TJCE y, segn l, la nocin de trabajador asalariado debe interpretarse de forma amplia. No slo comprende las actividades a tiempo completo sino tambin las que se realicen a tiempo parcial. Se trata, en todo caso, de que se realice una actividad econmica real y efectiva, excluyndose aquellas actividades que sean tan reducidas que se puedan considerar como marginales o accesorias. Se incluyen las actividades econmicas asalariadas a tiempo parcial, cuya remuneracin sea inferior a la del salario mnimo. El Tribunal no considera como actividad asalariada la realizada en puestos de trabajo obtenidos en empresas cuya finalidad no sea econmica, sino, por ejemplo, la de constituir un medio de reeducacin o reinsercin. B) La exclusin de los empleos en la administracin pblica El art. 45.4 TFUE establece una clusula de exclusin segn la cual quedan excluidos del mbito de aplicacin material de la libre circulacin de trabajadores los empleos en la administracin pblica. La razn obedece al hecho de que los empleos en la administracin pblica no estn sujetos de manera estricta a una finalidad econmica. El TJUE entiende que la nocin de empleo en la administracin pblica, en el sentido del art. 45.4, no puede dejarse a la discrecin de los EEMM, ya que limitar las disposiciones del D comunitario atentara a la unidad y eficacia de este derecho. Aade que la interpretacin de esta nocin debe hacerse de forma restrictiva. Los EEMM, por regla general, realizaban una aproximacin institucional u orgnica que se fundamentaba en la naturaleza pblica o no de la institucin en la que se desarrollaba el trabajo, mientras que las instituciones comunitarias adoptaban una aproximacin funcional que tiene en cuenta la naturaleza del trabajo a desarrollar por el beneficiario de la libre circulacin. Esta aproximacin funcional supone el cumplimiento de dos condiciones acumulativas: que el trabajo implique una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder pblico y que las funciones que se desarrollen tengan por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras colectividades de carcter pblico. El TJUE 99

debe examinar en cada caso concreto si el caso se ajusta o no al criterio funcional debido al carcter abstracto de sus trminos. El Tribunal ha declarado que no es un empleo en la administracin pblica: enfermera en hospitales pblicos, profesor en centros docentes pblicos o investigador en centros pblicos. Este particularismo ha intentado ser superado mediante la adopcin de una comunicacin por parte de la Comisin. sta considera que es un trabajo en la administracin pblica, segn el criterio funcional: las fuerzas armadas, la polica y otras fuerzas de orden pblico; la magistratura; la administracin fiscal y la diplomacia. Quedan tambin excluidos los funcionarios o agentes en los ministerios del Estado, los gobiernos regionales, colectividades territoriales u otros organismos asimilados, as como los bancos centrales. En relacin con los sectores sobre los que la Comisin pretende realizar sus intervenciones de forma prioritaria para evitar una utilizacin abusiva de la reserva del art. 39.4 TCE por parte de los EEMM, cabe destacar: los organismos que sean responsables de la gestin de un servicio de carcter comercial (transporte pblico, distribucin de agua y electricidad, compaas de navegacin areas o martimas, servicios de correo y telecomunicaciones, etc.). Las razones para incidir en estos sectores son que se comprueba que existe un sector privado que tambin realiza estas actividades y que se evidencia que estas actividades pueden ser ejercidas sin acudir al requisito de la nacionalidad. Contenido jurdico Implica bsicamente la igualdad de trato en el acceso y en el ejercicio a un trabajo asalariado, segn se recoge en el art. 45.2 y .3 TFUE. Es decir, la prohibicin de discriminar por razn de la nacionalidad tanto en el acceso como en el ejercicio de una actividad asalariada; y supone la equivalencia de condiciones de acceso al mercado de trabajo, as como de otras condiciones que forman parte de la poltica social. Se prev tambin la adopcin de medidas en materia de seguridad social de los trabajadores migrantes a fin de establecer un sistema que permita garantizar sus derechos a percibir las prestaciones sociales. A) El principio de igualdad de trato con el nacional En aplicacin del art. 45 TFUE, el Reglamento 1612/68 de 15 de octubre de 1968 recoge en su articulado la necesidad de eliminar las discriminaciones por razn de nacionalidad al acceso y a las condiciones de ejercicio de una actividad asalariada. En cuanto a dicho acceso, se prohben todos los requisitos no previstos o contemplados para los nacionales. El Reglamento dispone que el trabajador nacional de un EM no podr ser tratado de forma diferente que los nacionales, en cuanto se refiere a condiciones de empleo y trabajo, especialmente en materia de retribucin, despido y reintegracin profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situacin de desempleo. 100

El trabajador comunitario se beneficia tambin de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales. La familia del trabajador asalariado tambin se beneficia de las ventajas sociales, as como de la igualdad de trato en el acceso a la enseanza general y la formacin profesional. Existe una excepcin a esta igualdad de trato contemplada en el art. 3 del Reglamento en relacin con los conocimientos lingsticos del trabajador en funcin de la naturaleza del puesto de trabajo a cubrir. B) Medidas en materia de Seguridad Social El art. 48 TFUE se refiere a la necesidad de coordinar los diferentes sistemas de Seguridad Social de los EEMM. Se han regulado la aplicacin de los regmenes de la SS a los trabajadores por cuenta ajena. Los principios que se desprenden de la coordinacin realizada por la UE garantiza la igualdad de trato de los trabajadores migrantes de los otros EEMM con los nacionales, en lo que se refiere al rgimen de cotizacin y prestaciones de la SS; asegurar al trabajador migrante la acumulacin de los perodos de cotizacin que ha realizado en los distintos EEMM a los efectos de establecer el nacimiento, la conservacin y el clculo de las prestaciones sociales que ha de recibir, y la posibilidad de realizar el pago de las prestaciones sociales a los beneficiarios que residan en el territorio de cualquier EM. 3. El derecho de establecimiento y la libre prestacin de servicios El acceso y ejercicio a una actividad independiente se puede realizar de dos formas: mediante el establecimiento en otro EM, o mediante la prestacin de servicios. Ambas se refieren al ejercicio de las mismas actividades; lo que vara son las condiciones de ejercicio. Estn regulados en los arts. 49 a 62 TFUE. Concepto de derecho de establecimiento y de libre prestacin de servicios Se entiende por establecimiento aquella instalacin material, estable y permanente de una persona fsica o jurdica nacional de un EM en el territorio de otro EM, con el fin de ejercer en l una actividad no asalariada de naturaleza econmica. Esta instalacin puede ser una implantacin principal o una implantacin secundaria. Se entiende por prestacin de servicios el ejercicio de actividades econmicas no asalariadas a partir de un establecimiento situado en el territorio de un EM y destinado a un beneficiario que resida en el territorio de otro EM, con exclusin de toda instalacin estable y permanente en el pas destinatario de la prestacin. El TJCE ha precisado que en determinadas condiciones se puede admitir que el prestador tenga cierta infraestructura en el Estado de acogida para facilitar a la realizacin de la prestacin. El establecimiento supone una voluntad de permanencia y estabilidad mientras que la prestacin de servicios representa un carcter temporal y no estable. La realizacin 101

efectiva del derecho de establecimiento implica necesariamente el desplazamiento de personas de un EM a otro, mientras que la realizacin efectiva de la libre prestacin de servicios no. Las normas comunitarias sobre la libre prestacin de servicios son aplicables a: situaciones en que el destinatario y el prestatario estn en el mismo EM, situaciones en las que no se produce ningn desplazamiento o incluso en que coinciden en el mismo Estado la residencia o establecimiento del prestatario del servicio, la del destinatario y la prestacin del servicio, siempre que en algn momento de la operacin haya alguna conexin internacional. mbito de aplicacin personal Los beneficiarios son tanto las personas fsicas, los nacionales de los EEMM, como las sociedades, entendida toda sociedad civil o mercantil, incluso las cooperativas y d ems personas jurdicas de D pblico o privado que persiguen un fin lucrativo (art. 54 TFUE). Estas sociedades han de cumplir dos condiciones: la constitucin de la sociedad se ha de hacer de acuerdo con la legislacin de un EM, y su sede social, administracin central o centro de actividad principal debe estar dentro del territorio de la Comunidad. Conviene diferenciar distintas categoras. Para instalar un establecimiento principal se han de cumplir los requisitos de la nacionalidad en personas fsicas y los del art. 48 TFUE para personas jurdicas. Para establecimientos secundarios (agencias, filiales o sucursales) es necesario adems que el beneficiario est establecido en el territorio de la Unin Europea. mbito de aplicacin material Alcanza a todas las actividades econmicas no asalariadas, con la nica exclusin de las que participan en el ejercicio de la autoridad pblica o las que el Consejo pueda decidir. A) Actividades no asalariadas El art. 49 TFUE establece que se trata de las actividades realizadas por cuenta propia y de forma independiente. El Tribunal ha precisado que una actividad econmica se ejerce de forma independiente cuando se demuestre que se ejerce sin que exista ningn vnculo de subordinacin por lo que respecta a la eleccin de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y retribucin; bajo responsabilidad propia, y a cambio de una remuneracin pagada ntegra y directamente. En el art. 57 se dispone que se considerarn servicios las prestaciones realizadas a cambio de una remuneracin, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulacin de mercancas, capitales y personas. No se debe interpretar de forma restrictiva.

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El TJUE ha interpretado de forma amplia la nocin actividad econmica, considerando como tales el ejercicio profesional del deporte, o incluso ciertas actividades realizadas por miembros pertenecientes a una comunidad religiosa, espiritual o filosfica en el marco de las actividades comerciales de dicha comunidad. Respecto a la prestacin del servicio tambin la nocin de remuneracin se interpreta ampliamente y no implica necesariamente fines lucrativos; incluso la remuneracin puede ser indirecta, y estimarse en consideracin al modo global de organizacin econmica de una actividad. Estas actividades no asalariadas tienen un lmite marcado por la posibilidad de que el Consejo pueda excluir determinadas actividades de la aplicacin del derecho de establecimiento (art. 51 prrafo 2 TFUE). B) La exclusin de las actividades que participan en el ejercicio de la autoridad pblica En el art. 45 prrafo 1 se dispone que las disposiciones del derecho de establecimiento no se aplicarn a las actividades que estn, aunque sea de manera ocasional, relacionadas con la autoridad pblica. Ni el TFUE ni el D derivado definen la nocin de autoridad pblica. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que los lmites del trmino autoridad pblica tienen un alcance comunitario y que su aplicacin no debe exceder de los lmites para los que est prevista. Su interpretacin, por tanto, debe ser restrictiva. Contenido jurdico Implica la efectiva realizacin de la igualdad de trato con el nacional y la realizacin de la equivalencia a nivel comunitario de las condiciones que se exigen para acceder y ejercer una actividad no asalariada. A) El principio de igualdad de trato con el nacional Se prev la eliminacin de las restricciones que tengan su origen en: procedimientos y prcticas administrativas que supongan un obstculo para el D de establecimiento; la adquisicin y explotacin de bienes inmuebles de un EM por nacionales de otro EM; las condiciones de apertura, en el territorio de cada EM, de agencias, sucursales o filiales; as como las condiciones de admisin del personal del establecimiento principal a los rganos de gestin o de control; las ayudas que puedan conceder los EEMM a sus nacionales, falseando las condiciones para el establecimiento (art. 50 y 62 TFUE). El Tribunal declar que las directivas previstas en el art. 50 TFUE cumplan dos funciones. Una consista en eliminar, durante el perodo transitorio, los obstculos que se oponan al derecho de establecimiento; y otra que consista en introducir, en los ordenamientos jurdicos de los EEMM, una serie de disposiciones cuyo objetivo era facilitar el ejercicio efectivo del D de establecimiento.

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La primera funcin resultaba superflua ya que a partir del 1 de enero de 1970 el actual art. 49 TFUE era directamente aplicable. El Tribunal tambin reconoci el efecto directo del art. 56 y expres que son invocables ante las jurisdicciones nacionales. B) El principio de equivalencia de las condiciones exigidas por los Estados miembros Se hace necesario adoptar una serie de medidas que permitan coordinar las condiciones que en cada Estado miembro se exigen para acceder a una actividad econmica no asalariada y ejercerla. Se prev: La coordinacin de las disposiciones de los EEMM que regulan las garantas que en los distintos Estados se exigen a las sociedades para proteger los intereses de los socios y de los terceros (art. 50.2 g) del TFUE). La coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los EEMM relativas al acceso y ejercicio de las actividades no asalariadas (art. 53.2 TFUE). El reconocimiento de los ttulos, diplomas y otros certificados que facultan al ejercicio de una actividad no asalariada (art. 53.1 TFUE). Esta disposicin es una medida de coordinacin del acceso y ejercicio de una profesin, aunque centrada en un aspecto concreto. En este sentido, la actividad de las instituciones se ha dirigido al reconocimiento de los ttulos profesionales de las profesiones liberales. La excepcin al ejercicio de una actividad econmica: las medidas adoptadas en razn del inters general Es un concepto elaborado por la jurisprudencia comunitaria. El inters general lo alegan los EEMM para justificar la exigencia de requisitos para ejercer unas actividades econmicas especficas. Los intereses que han sido calificados por el TJCE como dignos de proteccin son variados y abarcan diferentes mbitos. En principio, las caractersticas que ha de tener una regla de un EM para poder ser alegada como medida justificada por el inters general son: La medida ha de ser aplicable a todos los nacionales de los EEMM. Esta condicin no debe ser interpretada, en el sentido de que toda la legislacin nacional aplicable a los nacionales establecidos en ese Estado pueda ser ntegramente aplicable, de la misma forma, a las actividades ejercidas con carcter temporal, por personas establecidas en otros EEMM. La condicin alegada en razn del inters general ha de ser objetivamente necesaria para proteger dicho inters. La existencia de una equivalencia en las condiciones que permiten el acceso y ejercicio a una actividad econmica, entre

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el Estado de origen y el Estado receptor acta como lmite a la necesidad objetiva de una medida justificada por el inters general. La proteccin no puede ser conseguida con una medida menos restrictiva.

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Parte III LA UNIN POLTICA Captulo XI Derechos Fundamentales y Ciudadana de la Unin

1. Nociones previas En 1983 los jefes de Estado y de Gobierno reunidos en el Consejo Europeo de Stuttgart adoptaron la Declaracin solemne sobre la Unin poltica, quedando manifiesta su voluntad poltica de alcanzar la unin poltica europea. Esta voluntad tuvo su primera concrecin en la Conferencia Intergubernamental sobre Unin Poltica Europea en Roma del 15 de diciembre de 1990 al 7 de febrero de 1992, y la posterior adopcin del TUE. Se requiere establecer los parmetros de cohesin e identidad entre sus componentes. stos venan marcados por los derechos de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y las normas comunitarias confieren a los nacionales de los EEMM, as como por la interpretacin llevada a cabo por el TJCE. Consisten bsicamente en: Libre circulacin de personas, vinculada al ejercicio de una actividad econmica. Nocin de Europa de los ciudadanos en virtud de la cual se extiende la libertad de desplazamiento y residencia en la CE a todos los nacionales de los EEMM, aunque no ejerzan ninguna actividad econmica. La incorporacin jurisprudencial de los DDFF como principios generales del ordenamiento jurdico comunitario, operada por el TJCE, cuando tales derechos tienen conexin con las normas comunitarias y estn reconocidos en las constitucionales de los EEMM o en convenios internacionales por ellos suscritos. 2. La proteccin de los DDHH y Libertades Fundamentales en la Unin Europea En su planteamiento originario, no haba mencin de los DDHH en los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, y la posible contradiccin entre el D comunitario europeo y los DDHH y LLFF garantizados por las constituciones de los EEMM. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas El principio de primaca del D comunitario plantea el problema de si las normas comunitarias pueden aplicarse de forma contradictoria con los derechos y libertades fundamentales reconocidos en las constituciones de los EEMM. Los tribunales constitucionales han descartado su competencia para ejercer el control constitucional sobre las normas comunitarias. Este razonamiento, sin embargo, no se mantiene cuando se trata de los derechos fundamentales. 106

A nivel comunitario, el TJCE ha producido una amplia jurisprudencia integrando los derechos y libertades fundamentales en cuando los considera principios generales del derecho comunes a los EEMM y ha sealado la conveniencia de que se tengan en cuenta los instrumentos internacionales relativos a la proteccin de los DDHH de los que los EEMM sean parte o hayan colaborado en su elaboracin. El TJCE ha reiterado dos lneas de razonamiento consistentes en: 1) afirmar el principio de primaca del D comunitario y, 2) afirmar que no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con los DDFF. Ha reafirmado su funcin de garante de estos derechos en el mbito comunitario llegando a establecer que debe proporcionar todos los elementos de interpretacin necesarios para la apreciacin, del rgano jurisdiccional nacional, de la conformidad de dicha normativa [la nacional de aplicacin del D comunitario] con los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia tal como estn expresados, en particular, en el Convenio Europeo sobre los Ds humanos. La garanta jurisdiccional del TJCE alcanza a los DDFF slo en la medida en que sean afectados por una norma de D comunitario pero no `puede suplir la norma escrita cuando sta no exista. El proceso de incorporacin de los DDHH en el texto de los Tratados originarios En los Tratados no haba catlogo ni reconocimiento expreso de los DD y LLFF, ni tampoco contenan ninguna garanta especfica para su salvaguardia. El compromiso alcanzado en la Conferencia Intergubernamental de Bruselas convocada para la modificacin de los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas fue el de incorporar tal referencia en el prembulo del Acta nica Europea. Ha habido que esperar hasta la Conferencia Intergubernamental de Roma y al Tratado de Maastricht para que se introdujera una referencia expresa a los derechos y libertades fundamentales. A) El Tratado de Maastricht La novedad ms significativa fue la inclusin del art. F.2 formulado en los siguientes trminos:
2. La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.

Cabe hacer las siguientes observaciones: Lo primero que se evidencia es que esta clusula no figura entre los objetivos de la UE, es una norma de comportamiento que queda excluida del control jurisdiccional del TJCE.

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 En la concepcin de Maastricht esta norma despliega sus efectos fuera del marco comunitario, en las esferas de cooperacin intergubernamental. Respecto a sus beneficiarios, la clusula es superflua ya que se limita a recoger una frmula reiterada por la jurisprudencia y no supone un refuerzo adicional a la proteccin de las personas beneficiarias del D comunitario. Otra novedad del Tratado fue la inclusin de una clusula en el TCE en la que se establece que la poltica de cooperacin al desarrollo deber contribuir al respeto a los DDHH y LLFF (art. 130, U.2 y posteriormente art. 177 TCE). Cabe sealar que las clusulas que este Tratado incorpor como novedad tienen su mbito de aplicacin territorial y personal referido a Estados terceros y a nacionales migrantes de Estados terceros, no son susceptibles de garanta jurisdiccional, salvo en materia de cooperacin al desarrollo, y en nada refuerzan la salvaguardia de los DD y LLFF de los ciudadanos de la Unin. B) El Tratado de msterdam 1. Lo ms significativo es la proclamacin en el art. 6.1 de que la Unin se basa en los principios de libertad, respeto de los DDHH y LLFF y el Estado de D, principios comunes a los EEMM. 2. Como consecuencia del art. 6,1 cabe destacar ciertas medidas relacionadas con los DDHH dirigidas a los EEMM o a la Unin. a. EEMM se afirma que todos comparten los principios del artculo y se establece un procedimiento para controlar y sancionar los supuestos en que un EM viole las LLFF, los DDHH o el Estado de D (art. 7 TUE y 309 TCE). Se establece como condicin necesaria que soliciten su ingreso como miembros de la Unin (art. 49 TUE). b. Unin establece el control jurisdiccional sobre el cumplimiento del art. 6.2 (F.2 de Maastricht) por las instituciones de la Unin. 3. El art. 46.d TUE establece que la competencia del Tribunal, se refiere textualmente a que ser aplicable al apartado 2, pf.6 con respecto a la actuacin de las instituciones, en la medida en que el Tribunal sea competente con arreglo a los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y al presente tratado. El TJCE ejerce su control sobre el cumplimiento por las instituciones de la Unin de la obligacin de respetar los DDHH contenida en el art. 6.2. Puede entenderse que el art. 46.d se establece la competencia del tribunal en la materia, pero lo que hace es proporcionar una base legal para su jurisprudencia relativa a los DD y LLFF. Este control jurisdiccional deber circunscribirse a las medidas que las instituciones comunitarias adopten en el mbito de las competencias que le han sido atribuidas en los Tratados, y siempre que ese mbito est sujeto al control jurisdiccional. No alcanza este control a la accin de la Unin con respecto a la poltica exterior y de seguridad comn ni tampoco a las disposiciones sobre cooperacin policial y judicial en materia penal. 108

La competencia del TJCE en este mbito est condicionada por la aceptacin de su competencia por parte del Estado (art. 35 TUE). En el Tratado de msterdam se ofrecen bases para la evolucin progresiva en materia de control jurisdiccional. C) El Tratado de Niza Fue firmado el 26 de febrero de 2001 en la Conferencia Intergubernamental convocada para la reforma de los Tratados constitutivos de la CE y la UE. En ella se plante la conveniencia de introducir en el texto del nuevo tratado una enumeracin de los DDHH y LLFF. Pere a ello, qued excluida del texto del Tratado. La modificacin ms significativa afecta al Tratado de la UE y se refiere a la obligacin de los EEMM de respetar los principios de libertad, democracia y respeto a los DDHH. El procedimiento de control y sancin para los supuestos de constatacin de la existencia de una violacin grave y persistente de estos principios se ampla incluyendo en el art. 7 TUE la posibilidad de constatar la existencia de un riesgo claro de violacin grave por parte de una EM. Se ampla tambin la competencia del TJCE a las disposiciones exclusivamente procedimentales contenidas en el art. 7 (clusula del art. 46.e TUE). En cuanto a la CE, la modificacin se limita a incorporar una clusula (art. 181.A) estableciendo que la poltica de la Comunidad en el mbito de la cooperacin econmica, financiera y tcnica con terceros pases contribuir al objetivo general de desarrollo y consolidacin de la democracia y el Estado de D, as como al objetivo del respeto de los DDHH y de las LLFF. La Carta de Derechos Fundamentales de la UE Tanto el Parlamento Europeo como la Comisin se han pronunciado en ocasiones sobre la necesidad de dotar a la Comunidad de un instrumento donde se reconozcan de forma expresa los DDHH y las LLFF. La Comisin Europea cre en 1998 un grupo independiente de expertos con el encargo de analizar y evaluar las posibilidades y los obstculos existentes para un reconocimiento explcito de los DDFF. De las recomendaciones interesa destacar dos ideas: 1) la percepcin de que es urgente establecer en la UE un planteamiento global para la garanta de los DDFF y la necesidad de que estos Ds sean visibles y 2) la afirmacin de que no basta con la garanta jurisdiccional de los DDFF, sino que para su garanta es necesario establecer y desarrollar polticas concretas que hagan posible su ejercicio efectivo. La decisin del Consejo Europeo celebrado en Colonia en junio de 1999 de que se elabora una carta de DDFF de la UE, y al establecimiento para ello de un rgano con participacin de los delegados de los jefes de Estado y de Gobierno, el presidente de la Comisin y miembros del Parlamento Europeo y los parlamentos nacionales. Los trabajos de este rgano (denominado Convencin) finalizaron con la elaboracin del 109

proyecto Carta de DDFF de la UE que fue aprobado por el Consejo Europeo celebrado en Biarritz los 13 y 14 de octubre de 2000. A) Contenido y naturaleza jurdica El contenido de la Carta incluye los Derechos y libertades contenidos en el Convenio europeo para la salvaguardia de los DDHH y las LLFF, los Ds especficos de la ciudadana de la Unin establecidos en el TCE, y ciertos Ds econmicos y sociales teniendo en cuenta la Carta Social Europea y la Carta Comunitaria de Derechos Sociales. Este contenido se sistematiza entorno a seis captulos. En cuanto a la naturaleza jurdica de la Carta, para el Parlamento la declaracin de DDFF era un elemento de la Constitucin europeo, por ello la Carta debera incorporarse en los Tratados constitutivos, y los Derechos en ella contenidos deberan estar garantizados jurisdiccionalmente por el TJCE. Por su parte, la Comisin y el Consejo opinaban que la Carta debera ser un catlogo de DDFF dirigido a vincular a las instituciones comunitarias. El resultado final es que la Carta no se incorpor al Tratado de Niza, ni se ha formalizado en un tratado aparte concluido por los EEMM y la Comunidad; la forma adoptada ha sido la de una proclamacin solemne del Parlamento, el Consejo y la Comisin hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000; a travs de ella, las instituciones convienen en que, en el ejercicio de sus competencias respetarn los derechos y libertades contenidos en la Carta. No fue posible un consenso entre las instituciones comunitarias ni entre los EEMM sobre cul deba ser el estatuto de la Carta. B) Eficacia y significado Hay que tener en cuenta que la Carta est dirigida a las instituciones y rganos de la Unin respetando el principio de subsidiariedad, y a los EEMM nicamente cuando aplican del D de la Unin. La eficacia de la Carta se limita al mbito del D comunitario y al ejercicio de la competencia que corresponde a las instituciones o a los Estados. La Carta no supone ninguna nueva competencia ni ninguna nueva misin para la Comunidad ni para la Unin, y tampoco modifica en modo alguno las competencias atribuidas a las instituciones en virtud de los tratados ni atribuye Ds a los individuos. Hay que sealar dos criterios de interpretacin contenidos en la Carta: 1) entender que cuando los Ds contenidos en la Carta coinciden con los garantizados por el Convenio europeo para la salvaguardia de los DD y LLFF, su sentido y alcance ser el mismo que les confiere el Convenio; 2) lo determina la afirmacin de que en ningn caso la Carta puede ser interpretada en el sentido de que limita los DDHH y LLFF reconocidos por el D internacional, por las convenciones en que sean parte la Unin, la Comunidad o los EEMM. 110

El significado jurdico de la Carta consiste en establecer un lmite al ejercicio de las competencias de las instituciones comunitarias y rganos de la Unin, En caso de transgresin de ese lmite, la garanta jurisdiccional del TJCE slo entrara en juego respecto del acto de esas instituciones y slo en la medida en que el TUE o los tratados de las Comunidades Europeas le hayan conferido competencia para ello. La aspiracin poltica de que la UE sirva de referencia a sus ciudadanos como garanta del ejercicio de sus DD y LLFF. Las dos opciones para colmar esta aspiracin siguen siendo la introduccin de un catlogo de DDHH y LLFF en el D originario, y la adhesin de la Comunidad Europea al Convenio Europeo para la salvaguardia de los DDHH y LLFF. El Tratado para el establecimiento de una Constitucin incorporaba ambas opciones. La incorporacin de los DDHH en el Tratado de Lisboa El Tratado de Lisboa incluye el respeto a los DDHH entre los valores que fundamentan la accin de la UE, as como entre los objetivos de la Unin en sus relaciones con el resto del mundo (arts. 2 y 3 TUE). Ello se concreta en el art. 6 TUE:
1. La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarn en modo alguno las competencias de la Unin tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarn con arreglo a las disposiciones generales del ttulo VII de la Carta por las que se rige su interpretacin y aplicacin y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones. 2. La Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesin no modificar las competencias de la Unin que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarn parte del Derecho de la Unin como principios generales.

En el Tratado de Lisboa se produce lo que se ha denominado una incorporacin por referencia o una aceptacin de obligaciones por referencia pero lo cierto es que la Unin cuenta ahora con un catlogo de principios, derechos y libertades objetivo cuyo valor jurdico es igual al de los Tratados constitutivos. El Tratado contiene una clusula de aplicacin general (art. 21 TUE y art. 205 TFUE). Esta concierne a la poltica exterior y de seguridad comn; la cooperacin para el desarrollo; la cooperacin econmica, financiera y tcnica con terceros pases, y la ayuda humanitaria.

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La proteccin de los DDHH y LLFF por las instituciones de la Unin se circunscribe al mbito material de las competencias que le son atribuidas y a la aplicacin del D de la Unin y no supone una nueva atribucin de competencias. 3. La ciudadana de la Unin Antecedentes: la Europa de los ciudadanos En el comunicado final de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Pars en 1974, se abrieron dos vas de actuacin encaminadas a la realizacin de la Europa de los ciudadanos: una consista en establecer una Unin de pasaportes y la introduccin, para ello, de un pasaporte uniforme en todos los EEMM; y otra propona la atribucin de unos derechos especiales a los nacionales de los EEMM. La Comisin propuso la composicin del grupo de trabajo y elabor un informe donde abogaba por la supresin de los visados de entrada y salida, as como de los permisos de residencia y trabajo. En cuanto a la nueva nocin de derechos especiales, entendi que se trataba de ciertos derechos de carcter cvico y poltico tradicionalmente negados a los extranjeros (derecho de voto y la elegibilidad a nivel local y el acceso a la funcin pblica en el Estado de residencia). No lleg a ningn resultado concreto, dadas las dificultades polticas y jurdicas que planteaban la adopcin de este tipo de medidas. El Consejo Europeo de Fontainebleau (junio 1984) aprob un acuerdo de principio sobre la creacin de un pasaporte europeo y decidi la creacin de un grupo ad hoc sobre la Europa de los ciudadanos presidido por Prieto Adonnino con el mandato de elaborar y presentar un informe al Consejo. El Comit ad hoc elabor dos informes. El primero se centraba en la libre circulacin de personas, la simplificacin de las formalidades administrativas para el trnsito de fronteras y la extensin de las posibilidades de empleo y residencia. En cuanto a los derechos especiales, el segundo informe los refera a la participacin en el proceso poltica tanto de la CE como de los EEMM. Tampoco estos informes desembocaron en resultados concretos, salvo la referencia del primero a la libre circulacin de personas en el Acta nica Europea. A) La inclusin de la ciudadana de la Unin en el TUE y el TCE En un documento elaborado por el gobierno espaol para la Conferencia intergubernamental sobre la Unin Poltica se acuaba la nocin de ciudadana europea como un estatus vinculado a la condicin de nacional de un EM y que, sin perjuicio de los derechos derivados de su nacionalidad confieren unos derechos especiales de ciudadano europeo; derechos que se concretaban tanto en el interior de la Comunidad como fuera de ella. La propuesta espaola fue favorablemente acogida en el dictamen de la Comisin Europea emitido en vistas a la celebracin de la Conferencia intergubernamental, y por el Consejo Europeo de Roma, siendo finalmente recogida en lo esencial en el TUE. 112

El tratamiento de la ciudadana de la Unin en el TUE presentaba la peculiaridad de enunciarse como un objetivo de la Unin, dentro de las disposiciones comunes del Ttulo I del TUE, pero su desarrollo se introduca como una modificacin del TCE. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la regulacin del estatuto del ciudadano europeo se incluye en el TFUE. B) Concepto, titularidad, naturaleza jurdica Podemos definirla como un estatuto especfico (de carcter poltico y naturaleza pblica) que expresa el vnculo entre los nacionales de cada EM de la Unin con los otros EEMM y con la propia UE. En cuanto a su titularidad, el art. 20 TFUE establece que ser ciudadano de la Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un EM. Respecto a su naturaleza jurdica, se trata de un estatuto jurdico personal que viene configurado por: Es complementario y no sustitutivo de la nacionalidad (art. 20.1 TFUE). Aade derechos y deberes a los propios de la nacionalidad, sin interferir ni limitarlos. Es de derecho pblico, ya que los derechos se ejercen frente a los entes pblicos. Tiene carcter cvico y poltico, es independiente del ejercicio de una actividad econmica. Se confiere en virtud del derecho internacional convencional, ya que se crea por el TUE. El estatuto de la ciudadana de la Unin es independiente del derecho interno de los Estados y slo puede modificarse, interpretarse o derogarse de conformidad con los trminos establecidos en el TUE o con el derecho internacional que rige los tratados o con el derecho internacional general. Contenido: los derechos de los ciudadanos de la Unin Cabe destacar que los derechos que se refieren a las instituciones de la Unin pueden ser ejercidos por todos los ciudadanos de la Unin y los derechos que se refieren a los EEMM pueden ser ejercidos slo por los ciudadanos que se encuentren en otro EM o en un tercer Estado. Mientras unos derechos afectan a todos los ciudadanos de la Unin, otros slo afectan a los ciudadanos fuera de su Estado nacional. A) Derechos referidos a los EEMM Expresan la vinculacin del estatuto de ciudadana de la Unin con los EEMM i en su formulacin todos contemplan a los ciudadanos de la Unin desplazados de su Estado nacional.

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a) Derecho a la libre circulacin y residencia Art. 21 TFUE: Todo ciudadano de la Unin tendr derecho a circular y residir libremente en el territorio de los EEMM con sujecin a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y a las disposiciones adoptadas para su aplicacin. La formulacin de este derecho est directamente vinculada al estatuto de ciudadana de la Unin, no a la libre circulacin de personas. Sin embargo, el mismo artculo 21 remite a la regulacin de la libre circulacin de personas. Desde su inicio, las disposiciones de la libre circulacin de personas han respondido a distintas bases jurdicas; contemplando diferentes categoras de beneficiarios, incluidas las sociedades y determinados nacionales de terceros Estados, y confiriendo diferentes derechos en funcin de los beneficiarios. Ello dio origen a un complejo entramado de reglamentos y directivas sobre la libre circulacin de personas, difcilmente compaginable con el estatuto de la ciudadana de la Unin y evidenci la necesidad de refundir estas disposiciones. En opinin de la Comisin el mantenimiento de la legislacin previa a la institucin de la ciudadana de la Unin constituye una herencia del pasado de la que es preciso deshacerse. En 2004 se lleg a la adopcin de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los EEMM. Lo ms significativo de la Directiva es la armonizacin de los dos principios que convergen en la libre circulacin de personas: 1) el derecho primero e individual de circular y residir libremente en el territorio de los EEMM, con sujecin a las condiciones y limitaciones presentes en el Tratado; 2) la libre circulacin de personas en tanto que constituye una de las libertades fundamentales en el mercado interior, que implica un espacio sin fronteras en el que esta libertad estar garantizada con arreglo a las disposiciones del Tratado. b) Sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales Art. 22.1 TFUE: todo ciudadano de la Unin que resida en un EM del que no sea nacional tendr derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del EM en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales. Es un derecho de carcter poltico vinculado a la residencia. Se trata de un derecho en principio negado a los extranjeros o sometido a reciprocidad; su reconocimiento puede requerir la modificacin de la Constitucin. As sucedi en Espaa en relacin al art. 13.2 CE. El art. 22.1 TFUE tambin se refiere a las modalidades de ejercicio del derecho as como a la posibilidad de establecer excepciones cuando as lo justifiquen problemas especficos de un EM. 114

El Consejo adopt la Directiva 94/80/CE de 19 de diciembre de 1994. sta parte de dos principios: Que el ciudadano de la Unin tiene derecho a votar en las elecciones municipales del Estado de residencia pero no tiene la obligacin de hacerlo. Que lo establecido en la Directiva no afecta a la legislacin interna de cada EM en relacin al sufragio activo y pasivo de sus nacionales fuera del territorio nacional (art. 1). La Directiva contiene en un anexo la relacin de las administraciones locales que en cada EM estn concernidas por la directiva, estableciendo que cuando se produzca alguna modificacin, el Estado lo comunique a la Comisin para revisar el anexo. Las revisiones se publicaran en el Diario Oficial de la UE. A las condiciones de ejercicio, la Directiva contiene disposiciones sobre el tiempo de residencia exigido (art. 4); la posibilidad de negar el derecho de sufragio pasivo a quienes en su Estado nacional se les haya privado del mismo (art. 5); la aplicacin de las incompatibilidades establecidas en la legislacin del Estado de residencia para sus propios nacionales, as como la posibilidad de que el Estado de residencia de reservar el cargo de alcalde para sus nacionales (art. 5.3). Respecto al desarrollo del proceso electoral, el EM de residencia tiene la obligacin de informar, en tiempo y forma oportunos, a los electores y elegibles de las condiciones y modalidades del ejercicio del derecho, as como adoptar las medidas necesarias para que el ciudadano de la Unin pueda inscribirse en el censo electoral, e informar al interesado de la resolucin sobre dicha inscripcin o, en su caso, de la admisin o no de su candidatura (arts. 8 y 10). Contra la denegacin de inscripcin en el censo, o el rechazo de su candidatura, el ciudadano podr interponer los mismos recursos que los nacionales (art. 11). Finalmente en el art. 12, la Directiva establece medidas de excepcin, en atencin a las circunstancias especficas en que pueden encontrarse determinados Estados de la Unin, como Blgica o Luxemburgo. c) Derecho a la proteccin diplomtica y consular Cuando un ciudadano de la Unin se encuentra en un tercer Estado, y su Estado nacional no tiene representacin diplomtica o consular en el mismo, el art. 23 TFUE prev una forma de proteccin especial: se establece la posibilidad de que el ciudadano de la Unin pueda acogerse a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Cabe recordar que uno de los requisitos para ejercer la proteccin diplomtica es el de la nacionalidad de la reclamacin y que el Estado frente al que se reclama podr exigir el cumplimiento de dicho requisito. 115

El art. 23 dispone que los EM establecern entre s las normas necesarias y entablarn las negociaciones internacionales requeridas para garantizar dicha proteccin. B) Derechos referidos a las instituciones de la UE Expresan la vinculacin de la ciudadana de la Unin con las instituciones de la UE. Salvo el relativo a las elecciones al Parlamento Europeo, todos los dems se reconocen a los residentes de la UE tambin, no son derechos especficos de los ciudadanos de la Unin. a) D a participar en las elecciones del Parlamento Europeo en el Estado de residencia Art. 22 TFUE: Todo ciudadano de la Unin que resida en un EM del que no sea nacional tendr derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el EM de residencia, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Las principales cuestiones que suscita son: el establecimiento de un procedimiento uniforme en todos los EEMM para las elecciones al Parlamento Europeo, contemplado en el art. 223 TFUE, pero que todava no se ha adoptado; las modalidades de ejercicio y la posibilidad de que se establezcan excepciones cuando as lo justifiquen problemas especficos de un EM. Las dos ltimas cuestiones son objeto de la Directiva 93/109/CE de 6 de diciembre de 1993 sobre las elecciones del Parlamento Europeo de los residentes en EEMM. La directiva parte de dos principios bsicos: el principio de libertad de eleccin, en virtud del cual el ciudadano de la Unin puede ejercer su derecho en el Estado de residencia o en el nacional; y el principio de voto nico y candidatura nica, conforme al cual nadie puede votar o ser candidato en ms de un EM. Las condiciones de ejercicio son: La necesidad de solicitar la inscripcin en el censo electoral del Estado de residencia, si se opta por ejercer en ese Estado el derecho de sufragio activo o pasivo. La no discriminacin en el acceso a los derechos electorales que deber hacerse en iguales condiciones que los nacionales. El efecto extraterritorial de las normas de exclusin de candidatos, de modo que ninguna persona privada del derecho a presentarse como candidato en su Estado pueda ser elegida al Parlamento Europeo en el Estado de residencia. La obligacin del Estado de residencia de informar a los residentes comunitarios, en la forma y los plazos adecuados, sobre cmo pueden ejercer su derecho. Finalmente, la directiva se refiere a las excepciones en el supuesto en que los ciudadanos de la Unin en edad de votar, residentes en un EM del que no son nacionales superen el 20% de los nacionales de ese Estado en edad de votar.

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b) D de peticin al Parlamento Europeo y de denuncia al Defensor del Pueblo Ninguno de estos derechos (art. 24 TFUE) es especfico del Estatuto de ciudadana de la Unin, estn abiertos a cualquier persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un EM. En cuanto al Parlamento Europeo, el derecho de peticin ha de ser sobre un asunto propio de los mbitos de actuacin de la Unin que afecta directamente al peticionario (art. 227 TFUE). En cuanto al Defensor del Pueblo, ha de ser relativo a un caso de mala administracin en la actuacin de las instituciones u rganos comunitarios, excepto el Tribunal de Justicia y el Tribunal General en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales (art. 228 TFUE y Estatuto del Defensor del Pueblo art. 2.2). c) D a dirigirse a las instituciones y rganos comunitarios y a acceder a los documentos comunitarios Conforme al art. 24 TFUE, todo ciudadano de la Unin podr dirigirse por escrito a cualquiera de las instituciones u rganos comunitarios en una de las lenguas del art. 55 apartado 1 TUE y recibir una contestacin en la misma lengua. Se trata de un derecho estrechamente vinculado al principio de transparencia, esto es, que est dirigido a facilitar una mejor informacin y comunicacin con todas las instituciones, todos los mbitos y acerca de todos los documentos. El derecho a acceder a los documentos comunitarios figura en el TFUE en un artculo transversal (el 15) incluido entre las disposiciones comunes a varias instituciones, en la Primera Parte del Tratado. Segn este artculo todo ciudadano de la Unin as como toda persona fsica o jurdica que resida o tenga domicilio social en un EM tendr derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin con arreglo a los principios y las condiciones que se establezcan. El Parlamento Europeo y el Consejo adoptaron en 2001 el Reglamento 1049/2001 relativo al acceso al pblico de los documentos de estas instituciones. Se aplica a todos los documentos que estn en poder de la institucin y en todos los mbitos de actividad de la UE (art. 2), si bien se prev un tratamiento especial para documentos sensibles y se establecen excepciones. El art. 4 establece los supuestos en que las instituciones denegarn el acceso a los documentos. Estos derechos no agotan la posibilidad de dotar de un mayor contenido al estatuto de la ciudadana de la Unin. As, conforme al art. 25 TFUE El Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, podr adoptar 117

disposiciones encaminadas a completar los derechos previstos en la presente parte y recomendar su adopcin a los EEMM con arreglo a sus respectivas normas constitucionales. Garantas jurdicas de los Derechos contenidos en el Estatuto de ciudadana de la Unin La inclusin de la ciudadana de la Unin tiene consecuencias jurdicas importantes; entre ellas configuran el sistema de garantas jurdicas de los derechos de los ciudadanos de la Unin. Este sistema de garantas se articula en torno a las siguientes vas de actuacin: El seguimiento comunitarios de su aplicacin (art. 25 TFUE), segn el cual cada tres aos la Comisin informar al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comit Econmico y Social sobre la aplicacin de las disposiciones relativas a la ciudadana de la Unin. Los principios que rigen el derecho comunitario europeo: en virtud del principio de primaca del derecho comunitario, los derechos reconocidos en los arts. 21 a 24 prevalecen sobre el derecho interno; y en virtud del principio de efecto directo pueden ser alegados ante las autoridades de los EEMM, y stas tienen la obligacin de salvaguardarlos. Las garantas en caso de violacin: doble va para garantizar su cumplimiento: 1) facultad de la Comisin de emitir un dictamen constatando el incumplimiento (arts. 258, 259 y 260 TFUE); 2) el recurso ante el TJUE de conformidad con el art. 259 TFUE. Garantas sobre la aplicacin por la jurisdiccin interna: el TJUE tiene la competencia para pronunciarse con carcter prejudicial sobre dicha interpretacin, en los trminos establecidos por el art. 267 TFUE.

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Captulo XII El Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

1. Aspectos generales En los 70, los EEMM plantearon intensificar sus mecanismos de cooperacin poltica para la creacin de un espacio judicial europeo. Esta cooperacin dio lugar a lo que se denomin la zona gris de la cooperacin poltica que gradualmente se configur como un mbito de cooperacin intergubernamental especfico. Es de vital importancia la vinculacin que se produce con la necesidad de garantizar la efectiva consecucin de la libre circulacin de personas y especialmente con el Libro Blanco de la Comisin para la consecucin del mercado interior (es un documento donde se explica la estrategia de la Comisin para conseguir el mercado interior). En la Conferencia Intergubernamental que adopt el Acta nica Europea se adopt una declaracin general expresando que lo dispuesto en el AUE no afectar al derecho de los EEMM de adoptar aquellas medidas que estimen necesarias en materia de control de la inmigracin de terceros pases y de la lucha contra el terrorismo, la criminalidad, el trfico de drogas y de obras de arte y antigedades. En segundo lugar, en la Declaracin poltica realizada por los Gobiernos de los EEMM dentro del mbito de la circulacin de personas se manifestaba que: con objeto de promover la libre circulacin de personas, los EEMM cooperarn, en particular, en lo que respecta a la entrada, circulacin y residencia de los nacionales de terceros pases. Cooperarn en lo que se refiere a la lucha contra el terrorismo, la criminalidad, la droga y el trfico de obras de arte y antigedades. Se deduca la voluntad de los EEMM de excluir la regulacin de estos aspectos del mbito comunitario aunque se mostraran dispuestos a cooperar. Se debe mencionar la elaboracin del Documento de Palma, que recoge en sus propuestas de acciones los deseos de una mayor cooperacin interestatal en el mbito de la libre circulacin de personas. Los sectores sobre los que se pretenda actuar eran: la cooperacin civil y penal, en las fronteras exteriores, interiores y en el territorio de la Comunidad, lucha contra el trfico de drogas, contra el terrorismo, poltica de visados, materia de asilo y estatuto de refugiado. El desarrollo y la aplicacin fueron escasos. La situacin de falta de accin fue sustituida por la actividad de un grupo de EEMM que, fuera del mbito de accin comunitaria, firmaron un convenio relativo a la supresin gradual de los controles en las fronteras comunes, el cual posteriormente fue completado con la firma (ambas en Schengen) del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen y que entr en vigor el 26 de marzo de 1995. El sistema implic la instauracin de una estructura orgnica que adoptaba decisiones que vinculaban a los participantes y que permiti la eliminacin de los controles fsicos en las fronteras interiores, trasladndolas a las fronteras exteriores. El catlogo de normas era muy amplio. Se incorpor al D de la Unin cuando entr en vigor el 1 de noviembre de 1999 el Tratado de msterdam.

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La supresin de las fronteras entre los EEMM y establecer un frontera comn exterior presenta una doble vertiente de cooperacin intergubernamental que se concretaba en el TUE en diversos mbitos. Aunque era la primera vez que apareca en un texto de un Tratado comunitario, no era un concepto nuevo ya que los ministros de Justicia e Interior venan aproximando sus posiciones y cooperando en el semiclandestino Grupo de Trevi. En el TUE se legalizan las reuniones y se hacen emerger a la luz pblica. Con la entrada en vigor del Tratado de msterdam se creaba un nuevo ttulo en el TCE sobre visados, asilo, inmigracin y otras polticas relacionadas con la libre circulacin de personas que comunitarizaba ciertos aspectos de la cooperacin en asuntos de justicia e interior; el mantenimiento de la cooperacin intergubernamental entre los EEMM en los mbitos de cooperacin policial y judicial en materia penal, y la incorporacin del acervo adoptado en el marco de los Acuerdos de Schengen. Con el Tratado de Lisboa, desaparece la estructura de los tres pilares desaparece y se crea una nueva organizacin internacional, la UE. Se le atribuyen competencias exclusivas compartidas entre la UE y los EEMM. Dentro de estas competencias se encuentran el espacio de libertad, seguridad y justicia. El TFUE comporta un cambio en la denominacin del ttulo anteriormente mencionado del TCE, ahora llamado Polticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigracin. Este cambio conlleva un incremento de la capacidad de decisin de las instituciones de la UE. Coincidiendo con la entrada en vigor del Tratado de msterdam, se celebr en Tampere (Finlandia) un Consejo Europeo que se dedic exclusivamente a establecer las directrices polticas que permitieran la creacin y consolidacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia. Se aprob un programa de accin que defina los objetivos y los medios para alcanzarlos durante el primer quinquenio de funcionamiento del Tratado de msterdam. 5 aos despus, coincidiendo con la firma del Tratado que estableca una Constitucin para Europa, el Consejo Europeo adopt un segundo programa de accin con una vigencia de cinco aos. La finalidad del Programa de la Haya era continuar y consolidar las acciones realizadas por las instituciones comunitarias durante el anterior quinquenio. Tambin se daba respuesta a las modificaciones introducidas por el Tratado Constitucional y se atenda a las nuevas preocupaciones derivadas de la adhesin de pases de Europa Central y Oriental. Para el periodo 2010-2014 se elabor el Programa de Estocolmo, que tiene el objetivo de profundizar en el espacio de la libertad, seguridad y justicia aprovechando tambin las revisiones que introduce el Tratado de Lisboa. 2. La configuracin del espacio de libertad, seguridad y justicia Finalidades principales: Garantizar la ausencia de controles de las personas en las fronteras interiores y desarrollar una poltica comn de asilo, inmigracin y controle de las fronteras

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exteriores que se base en la solidaridad entre EEMM y sea equitativa respecto a nacionales de terceros pases. Garantizar un alto nivel de seguridad mediante medidas de prevencin de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha contra ellos, medidas de coordinacin y cooperacin entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, as como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal e, incluso, la aproximacin de las legislaciones penales. Facilitar la tutela judicial, garantizando en especial el ppio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil.

Las polticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigracin Segn los arts. 77 y 79 TFUE, deben regirse por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad, tambin financiera, entre los EEMM. A) La poltica de control de fronteras Tiene por objetivo garantizar la ausencia de controles a la circulacin de personas cuando crucen las fronteras interiores, asegurar la vigilancia eficaz y controles de personas en el cruce de las fronteras exteriores e instaurar un sistema integrado de gestin de las fronteras exteriores. Mediante el procedimiento legislativo ordinario, se adoptarn medidas relativas que comporten el desarrollo de estos objetivos y, en conctreto, que se refieran a los siguientes mbitos: la poltica comn de visados y otros permisos de residencia de corta duracin; los controles a las personas que crucen las fronteras exteriores; las condiciones que deben satisfacer los nacionales de terceros pases para circular libremente dentro de la Unin; el establecimiento progresivo de un sistema integrado de gestin de las fronteras exteriores. Asimismo dispone que el Consejo podra adoptar disposiciones relativas a los pasaportes, documentos de identidad, permisos de residencia o documentos equivalentes. B) La poltica comn en materia de asilo, refugio y proteccin temporal El art. 78 TFUE contempla que la Unin ofrezca un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer Estado que necesite proteccin internacional que se ajuste a la Convencin de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. La actuacin de la UE se ha focalizado en la adopcin de unos mnimos estndares comunes para permitir la coordinacin de los aspectos procedimentales. Lo ms significativo ha sido la elaboracin de actos que establecen los requisitos y criterios de actuacin mnimos para convenir los beneficiarios de las diferentes formas de proteccin o para determinar la competencia para conocer las solicitudes presentadas.

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Las instituciones europeas consideran que nos encontramos en situacin de pasar a una segunda fase que conduzca a la instauracin de un procedimiento comn de asilo y de un estatuto uniforme y equivalente. C) La poltica de inmigracin Los objetivos son garantizar una gestin eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de terceros pases que residan legalmente en los EEMM, as como la prevencin y lucha contra la inmigracin ilegal y la trata de personas. Se prev la adopcin de un conjunto de medidas que deben ser adoptadas por el Consejo y el Parlamento Europeo con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Se subrayan las siguientes: las condiciones de entrada y residencia y las normas relativas a la expedicin de visados permisos de residencia de larga duracin; la definicin de los derechos de los nacionales de terceros pases que residen en la UE legalmente; la regulacin de la inmigracin y la residencia irregulares. Asimismo, la Unin puede celebrar acuerdos, con terceros Estados, de readmisin de los nacionales que no cumplen con las condiciones de entrada, estancia o residencia en los EEMM, y pueden adoptarse medidas de fomento y apoyo de la accin de los EEMM destinadas a propiciar la integracin de los nacionales de terceros pases. Cabe resaltar que ciertos aspectos importantes de estas polticas permanecern en manos de los EEMM. La admisin de los nacionales de terceros Estados a la UE y las medidas para su integracin La Directiva del Consejo 2003/109 generaliza el principio de igualdad de trato con el propio nacional, que garantiza al extranjero la posibilidad de residir en otro EM en unas condiciones similares a las de los ciudadanos europeos. La lucha contra la inmigracin irregular La actividad para luchar contra ella ha sido muy amplia; se ha desarrollado en cuatro mbitos: la represin de la entrada, circulacin y estancia irregulares; la cooperacin de los EEMM en la expulsin de los nacionales de los terceros Estados; la lucha contra el empleo irregular y la directiva de retorno. En noviembre de 2002, el Consejo adopt una Directiva definiendo el concepto de ayuda a la entrada, circulacin y estancia irregulares; en esta directiva se tipificaba como infraccin facilitar intencionadamente o ayudar a la entrada, circulacin y estancia irregular de los nacionales de terceros estados. Se adopt tambin una Decisin marco que estableca un marco penal previendo sanciones administrativas y penales a las personas fsicas o jurdicas que participen en estas actividades. El Consejo tambin ha adoptado normativa estableciendo sanciones para los transportistas que trasladen a viajeros nacionales de terceros Estados sin los documentos exigidos. Se ha adoptado normativa comunitaria reconociendo las decisiones de expulsin emitidas por un EM y dirigidas a un nacional de tercer pas que se encuentre en 122

el territorio de otro EM; coordinando la organizacin de vuelos conjuntos para expulsar extranjeros objeto de una decisin de expulsin desde el territorio de dos o ms EEMM. El instrumento ms importante es la Directiva 2009/52 del Parlamento Europeo y el Consejo de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mnimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros pases en situacin irregular. Ello parte de la prohibicin general de emplear a nacionales de terceros Estados que no tengan D a residir en la UE. Para ello se prev que los empleadores cumplan diligentemente una serie de obligaciones cuya infraccin puede dar lugar a sanciones econmicas de diverso tipo. Finalmente, en diciembre de 2008, el Parlamento y el Consejo adoptaron la Directiva que establece las normas y procedimientos comunes que deben aplicarse en los EEMM para el retorno de los nacionales de terceros pases en situacin irregular. La finalidad principal es incrementar la eficacia en la lucha contra la inmigracin irregular, aumentar el porcentaje de ejecucin de las decisiones de retorno de los inmigrantes. La cooperacin judicial en materia civil En el Tratado de Lisboa se concreta el desarrollo de una cooperacin judicial en asuntos civiles con repercusin transfronteriza que se fundamente en el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, y que se puede incluir la adopcin de medidas de aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias de los EEMM. El Parlamento y el Consejo pueden adoptar una serie de medidas que deberan garantizar el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, la notificacin y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales, la compatibilidad de las normas aplicables en los EEMM en materia de conflictos y de jurisdiccin, la cooperacin en la obtencin de pruebas, una tutela judicial efectiva y la eliminacin de obstculos al buen funcionamiento de procedimientos civiles, desarrollar mtodos alternativos de resolucin de litigios y apoyar a la formacin de magistrados y del personal al servicio de la administracin de justicia. La cooperacin judicial en materia penal En el Tratado de Lisboa se establece que se fundamentar en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, incluyendo la aproximacin de las disposiciones legales y reglamentarias de los EEMM en unos mbitos procedimentales, de formacin y cooperacin; y otros mbitos que tienen contenido ms sustantivo. Mediante el procedimiento legislativo ordinario, el Parlamento y el Consejo adoptarn medidas que tiendan a consensuar los siguientes aspectos: establecer normas para garantizar el reconocimiento de las sentencias y resoluciones judiciales; la prevencin y 123

resolucin de los conflictos de jurisdiccin entre los EEMM; apoyar la formacin de magistrados y del personal al servicio de la administracin de justicia; facilitar la cooperacin entre las autoridades judiciales de los EEMM en el marco del procedimiento penal y de la ejecucin de resoluciones. Desde el punto de vista sustantivo, el TFUE contempla la posibilidad de que se adopten directivas que incluyan la definicin de infracciones penales y sanciones en mbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensin transfronteriza. Los mbitos delictivos previstos son: terrorismo, trata de personas y explotacin de mujeres y nios, trfico ilcito de drogas y de armas, blanqueo de capitales, corrupcin, falsificacin de medios de pago, delincuencia informtica y delincuencia organizada. Cabe la posibilidad de adoptar directivas con normas mnimas relativas a la definicin de las infracciones penales y las sanciones cuando la aproximacin de las legislaciones en materia penal resulte imprescindible para garantizar la ejecucin eficaz de una poltica de la Unin. Como elemento central se encuentra el Eurojust, una unidad compuesta por fiscales, jueces o funcionarios de polica con competencias equivalentes, asignadas por cada EM, con la misin de contribuir a una adecuada coordinacin entre las autoridades nacionales encargadas de la persecucin del delito y colaborar en las investigaciones relativas a la delincuencia organizada. La finalidad principal es apoyar y reforzar la coordinacin y cooperacin entre las autoridades nacionales que investiguen o persigan la delincuencia grave que afecte a ms de un Estado o que deban ser perseguidas de acuerdo con unos criterios comunes. La estructura, el funcionamiento, el mbito de aplicacin y las competencias sern determinados con reglamentos del Parlamento Europeo y el Consejo segn el procedimiento legislativo ordinario. Las competencias: inicio de diligencias de investigacin penal y la propuesta de incoacin de procedimientos penales, as como la coordinacin de estas acciones y la intensificacin de la cooperacin judicial. El Tratado de Lisboa prev tambin la creacin de una Fiscala Europea, a partir de Eurojust, que ser competente para descubrir los autores y los cmplices de infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unin y para incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de juicios contra ellos (art. 86 TFUE). La cooperacin policial El Tratado de Lisboa prev una mayor cooperacin polica, en la que participen todas las autoridades competentes de los EEMM. Para ello se podrn adoptar medidas, mediante el procedimiento legislativo ordinario, que impliquen: intercambio de informacin, apoyo a la formacin de personal, equipos e investigacin cientfica policial; tcnicas comunes de investigacin relacionadas con la delincuencia organizada. Adems, mediante procedimiento especial, el Consejo podr establecer medidas relativas a la cooperacin operativa entre las autoridades nacionales (art. 87 TFUE).

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El instrumento ms relevante es la Oficina Europea de Polica (Europol). Este instrumento ha sido sustituido mediante la Decisin del Consejo de 6 de abril de 1009, que lo transforma en una Agencia de la UE con personalidad jurdica propia y con sede en los Pases Bajos. Su objetivo es apoyar y reforzar a las autoridades policiales y servicios con funciones coercitivos de los EEMM en los siguientes mbitos: prevencin de la delincuencia grave que afecte a ms de un Estado, terrorismo y formas de delincuencia que lesionen un inters comn, objeto de una poltica comn de la UE. Las competencias son: recogida, almacenamiento y anlisis de la informacin que transmita un EM, un tercero o una instancia diferente; lo referente a investigaciones y actividades operativas realizadas por las autoridades competentes de los EEMM o por los equipos conjuntos de investigacin. No puede aplicar medidas coercitivas, stas son exclusivas de las autoridades nacionales competentes.

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Captulo XIII La Accin Exterior de la Unin Europea (I)

1. La personalidad jurdica internacional de la UE La UE no slo acta en el interior de sus EEMM sino que tiene una proyeccin externa de relacin con terceros Estados y otras organizaciones internacionales, en TUE no se contemplaba expresamente esta posibilidad. Se abri un debate sobre si la Unin Europea gozara implcitamente de subjetividad internacional. Los argumentos en su defensa eran diversos y se justificaban en una suma de indicios de variada naturaleza. Un amplio sector doctrinal consideraba que tales disposiciones atribuan a la UE la capacidad para concluir tratados internacionales y ello era un elemento fundamental para completar la incipiente formacin de una personalidad jurdico-internacional implcita de la Unin. En todo caso, en la actualidad, en el art. 47 TUE claramente expresa la personalidad jurdica de la UE. Dada su personalidad jurdica, la UE puede: Celebrar Tratados internacionales con otros sujetos de D internacional. Participar en las actividades de otras organizaciones internacionales, accediendo al estatus de miembro de las mismas. Ejercer el D de legacin tanto activo como pasivo. Ser responsable internacionalmente, tanto de una forma activa como pasiva.

La UE tambin tiene la ms amplia capacidad jurdica que los EEMM reconocen a las personas jurdicas, pudiendo adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles y comparecer en juicio. La UE estar representada por la Comisin. La competencia de la Unin Europea en materia de relaciones exteriores La UE es competente para obligarse internacionalmente, y por tanto puede celebrar acuerdos internacionales sobre aquellas materias que explcitamente se establecen en los Tratados funcionales. El TJCE estableci que cada vez que, en una poltica comn prevista por un Tratado, la Comunidad haya establecido disposiciones instaurando reglas comunes, los EEMM ya no tienen la competencia para contraer con terceros obligaciones internacionales que puedan afectar a estas reglas. Adems, la CE poda tomar compromisos internacionales en los mbitos en los que explcitamente no tena tal competencia, en la medida en que fuera necesario para el ejercicio de las competencias que le eran propias en el mbito intracomunitario. Cada vez que el D comunitario ha establecido competencia en el plano interno con miras a realizar un objetivo determinado, la Comunidad est investida de la competencia para obligarse internacionalmente en la medida necesaria para la realizacin de este objetivo, incluso en ausencia de una disposicin expresa a este respecto. Existen ciertos lmites que se expresan en dos esferas de actuacin. De un lado, la actividad de la Unin en el exterior no puede alterar la construccin comunitaria. De 126

otro lado, la actuacin exterior de la Unin no puede basarse en materias que estn reservadas a la competencia de los EEMM, o sobre materias que no estn comprendidas entre los objetivos de la Unin. La representacin de la UE Tiene la facultad de enviar representantes a otros sujetos de D internacional y de recibir agentes diplomticos (D de legacin activo y pasivo). Este derecho no se atribuye explcitamente, su base se encuentra en el protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la UE. A) El derecho de legacin activo La institucin que representa a la UE es, en distinta forma, la Comisin y el Consejo. La representacin del Consejo se realiza por la identidad del Estado que ejerce la presidencia del Consejo. En caso de que el Estado presidente no tenga representacin diplomtica en determinado Estado, la funcin de representacin la llevar a cabo el Estado al que le corresponda la presidencia en el perodo siguiente. La Comisin ha abierto en terceros Estados unas delegaciones en el exterior dependiendo del alcance de sus propias competencias. Existen distintos tipos de representaciones de la Comisin: Delegaciones de la Comisin ante terceros Estados o ante organizaciones internacionales Tienen carcter primordial por la importancia polticoeconmica del Estado en cuestin, por los intereses comunitarios en un rea regional concreta, o bien porque ayuda a la Comisin a asumir su papel ante determinadas organizaciones internacionales. En otros terceros Estados en los que no existe una oficina del tipo anterior La Comisin ha abierto oficinas de prensa e informacin cuya funcin es hacer conocer los objetivos, los problemas y las realizaciones de la UE. Delegaciones de la Comisin en el mbito de las convenciones de Lom/Coton Ha abierto delegaciones en los pases ACP (frica, Caribe y Pacfico), cuyas misiones son la de informar a las autoridades del Estado ACP de las actividades comunitarias susceptibles de afectar a la cooperacin con dicho Estado as como ayudar a poner en prctica la cooperacin tcnica y financiera prevista en las convenciones de Lom. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el art. 221 TFUE establece que las delegaciones de la Unin en terceros pases y ante organizaciones internacionales asumirn la representacin de la UE. Estarn bajo la autoridad del Alto Representante de la Unin para AAEE y Poltica de Seguridad. Actuarn en estrecha cooperacin con las misiones diplomticas y consulares de los EEMM. El Alto Representante se apoyar en un Servicio Europeo de Accin Exterior. Este servicio trabajar en la colaboracin con los servicios diplomticos de los EEMM y 127

estar compuesto por funcionarios de los servicios competentes de la Secretara General del Consejo y de la Comisin y por personal en comisin de servicios de los servicios diplomticos nacionales. La decisin de abrir o cerrar una delegacin la adopta el Alto Representante de comn acuerdo con la Comisin y el Consejo. Cada delegacin est bajo la autoridad de un Jefe de Delegacin. Ser responsable ante el Alto Representante de la gestin global de la labor de la delegacin. El personal de las delegaciones constar de personal del Servicio Europeo de Accin Exterior y, cuando resulte apropiado, de personal de la Comisin. B) El derecho de legacin pasivo Actualmente, ms de un centenar de Estados tienen representacin diplomtica ante la UE. Las misiones y su personal acreditado ante ella gozan de inmunidades y privilegios diplomticos habituales con las condiciones y limitaciones de aquellas que rigen las relaciones diplomticas. Las tareas que desarrollan son las tpicas de la funcin diplomtica. Las relaciones de la UE con otras organizaciones internacionales A) Planteamiento general En el art. 220 TFUE se regulan las relaciones de la Unin con otras organizaciones internacionales. Concretamente, con los rganos de las UN y de sus organismos especializados. Se contempla que la Unin mantendr relaciones apropiadas con otras organizaciones internacionales. El Alto Representante y la Comisin son los encargados de mantener estas relaciones y de aplicar lo dispuesto en el mencionado artculo. La opinin ms extendida de la interpretacin de esta disposicin es que justifica el establecimiento de ciertas relaciones con organizaciones internacionales, en la medida en que se vinculen con las estructuras administrativas de estas organizaciones y no con las actividades que desarrollan en su mbito de actuacin. Si estas relaciones van ms all de estos aspectos son las instituciones comunitarias competentes para concluir Tratados internacionales las que, segn el art. 218 TFUE, actuarn segn sus competencias. B) La participacin de la UE en las organizaciones internacionales y en las conferencias internacionales Esta participacin adquiere diversas formas. En primer lugar, la posibilidad de que la Unin pueda ser miembro de otra organizacin internacional, o participe con pleno derecho en una conferencia internacional y asuma dentro de ellas compromisos que la vinculen, depende en parte de los objetivos que tenga esta organizacin internacional y del alcance de las competencias de la UE. Sin embargo, por regla general la Unin debe contentarse con un estatus inferior al de miembro o al de participante de pleno derecho en una conferencia internacional. En 128

algunos supuestos, la UE obtiene el estatuto de observador permanente, el cual permite un reconocimiento formal y la posibilidad de participar en los trabajos que se desarrollen, aunque carezca de voto para tomar decisiones. Lo usual, tambin, es que la Unin tenga un estatuto de observador ante la conferencia internacional pudiendo adoptar una actitud pasiva o activa, en cuyo caso puede participar en los debates del seno de la conferencia e incluso presentar propuestos a travs de los EEMM, aunque sin voto. Existen diversos modelos de representacin: Representacin bicfala responde a una composicin integrada por representantes de la Comisin y del Estado presidente del Consejo. El papel de portavoz suele recaer en el representante de la Comisin siempre que los temas recaigan en competencias comunitarias. En el resto de asuntos lo suele ejercer el Consejo a travs del Estado que ejerce la presidencia. Delegacin nica integrada por representantes de la Comisin y los EEMM. Representacin por la Comisin Se ve representada nicamente por la Comisin. La conclusin de Tratados internacionales En el TFUE se regula la participacin de las instituciones en las distintas fases del procedimiento de conclusin de tratados. A continuacin se analizarn los distintos tipos de tratados que puede concluir la UE. A) El procedimiento de conclusin de tratados En el art. 218 TFUE se establece el procedimiento de conclusin de acuerdos entre la UE y terceros Estados y otras organizaciones internacionales. Resulta aplicable tanto a las competencias que en materia de relaciones exteriores estn expresamente contempladas en el Tratado constitutivo como a las que se desprenden implcitamente del articulado o de los actos de las instituciones comunitarias. No obstante, existe la posibilidad de celebrar acuerdos mediante otros procedimientos. a) La participacin del Consejo y de la Comisin = El poder de negociacin depende de la Comisin, mientras que el poder de concluir tratados recae sobre el Consejo. o Por lo general, los Estados que quieren celebrar un acuerdo con la UE inician contactos o conversaciones exploratorias. La Comisin (o el Alto Representante) realizan estos primeros contactos formales, de los que suele informar al Consejo. Si considera que las negociaciones pueden prosperar, solicita al Consejo la autorizacin para abrir las negociaciones propiamente dichas. La autorizacin va acompaada de unas lneas de orientacin sin efectos jurdicos. La negociacin la conducen los funcionarios de la Comisin en consulta con los Comits especiales designados por el Consejo y 129

compuestos por representantes de los EEMM. Este Comit tiene un papel consultivo que consiste en orientar a la Comisin en el marco de las directrices del Consejo y aunque tiene cierto margen de interpretacin, no puede modificarlas. o El Consejo es la institucin que tiene la competencia de vincular a la UE mediante un acuerdo internacional. No obstante, el Consejo puede autorizar a la Comisin (o al Alto Representante) para que apruebe en nombre de la UE las adaptaciones necesarias del acuerdo cuando ste prevea un procedimiento simplificado o la intervencin de un rgano no creado por el acuerdo. En principio, el Consejo concluye el acuerdo por mayora cualificada. Como excepcin el Consejo decide por unanimidad en: acuerdos de asociacin; de cooperacin econmica, financiera y tcnica con los Estados candidatos a la adhesin; el acuerdo de adhesin de la Unin al Convenio Europeo para la Proteccin de los DDHH y las Libertades Fundamentales; y los acuerdos que se refieran a un mbito que requiera la unanimidad para la adopcin de un acto de la Unin. Por el mismo procedimiento, el Consejo, a instancia de la Comisin o el Alto Representante, puede adoptar una decisin que suspenda la aplicacin de un acuerdo internacional o puede establecer la posicin de la UE, en un organismo, creado por un acuerdo internacional, que adopte actos con efectos jurdicos. b) La participacin del Parlamento Europeo = En el art. 218.6 TFUE se exige que el Consejo, antes de concluir un acuerdo internacional, consulte al Parlamento. En Consejo, en funcin de la urgencia, puede establecer un plazo temporal y si el Parlamento no se pronuncia en ese trmino, puede concluirse el acuerdo sin su concurso. Esta consulta adquiere ms relevancia en los supuestos que requieren la aprobacin del Parlamento con el acuerdo a celebrar ya que supone que se le conceda un derecho de veto sobre la conclusin del acuerdo. Es exigida en: acuerdos de asociacin, los que creen un marco institucional especfico al organizar procedimiento de cooperacin, el de adhesin de la UE al Convenio Europeo para la Proteccin de DDHH y LLFF, los que tengan implicaciones presupuestarias importantes para la Unin, y los acuerdos que se refieran a mbitos que apliquen el procedimiento legislativo ordinario o que, aplicando el especial, requiera la aprobacin del Parlamento. c) La participacin del Tribunal de Justicia = En el art. 218.11 TFUE se prev que el Parlamento, la Comisin, el Consejo o un EM puedan solicitar un dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad del acuerdo internacional con las disposiciones del Tratado. Si es negativo, el acuerdo slo podr entrar en vigor en la medida en que el Tratado fuera revisado. La actuacin del Tribunal deviene un modo de controlar preventivamente la adecuacin del acuerdo internacional al D de la UE. 130

B) Tipologa de tratados internacionales Existen mltiples tipologas de tratados. Pueden ser sistematizados teniendo en cuenta que los criterios de clasificacin no son excluyentes, por tanto, un mismo acuerdo puede estar comprendido en ms de una clasificacin. a) Acuerdos puramente comunitarios y acuerdos mixtos La diferencia entre ambos se fundamenta en lo siguiente: cuando la UE participa en la conclusin de acuerdos internacionales y trata materias que en su totalidad entran en el mbito de las competencias que le son atribuidas por los Tratados constitutivos, cierra acuerdos puramente comunitarios. Cuando el acuerdo trata materias que no son competencia de la Unin, es un acuerdo mixto. Slo la Unin puede concluir tratados puramente comunitarios y los EEMM estn obligados a respetarlos y aplicarlos. En los acuerdos mixtos, la participacin de la Unin se limita a materias del acuerdo que dependen de su competencia mientras el resto del acuerdo slo puede ser aceptado por los EEMM. Los mixtos suelen ser multilaterales y el problema emerge cuando se plantea que un EM no es parte del convenio, en qu medida le afectan entonces las disposiciones del tratado? Los acuerdos bilaterales suelen ser puramente comunitarios. b) Acuerdos comerciales y los acuerdos de asociacin Los acuerdos comerciales son los celebrados por la Unin en el mbito de la poltica comercial comn y hacen referencia a los aspectos que dotan de contenido a dicha poltica. Existen otro tipo de acuerdos comunitarios que tienen un carcter privilegiado, son acuerdos mixtos y se denominan acuerdos de asociacin. Segn el art. 217 TFUE, los acuerdos de asociacin son aquellos celebrados por la Unin en uno o ms Estados con organizaciones internacionales que establezcan una asociacin que entraa derechos y obligaciones recprocos, acciones comunes y procedimientos particulares. c) Acuerdos celebrados en el mbito de las polticas de la UE En cada revisin de los Tratados constitutivos se ha ampliado la competencia de la UE para concluir acuerdos internacionales en determinadas polticas. En la medida en que exista una competencia exclusiva de la UE, sta puede celebrar tratados internacionales en relacin con las materias que dotan de contenido a estas polticas.

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2. Esferas de actuacin en las relaciones exteriores Las relaciones exteriores en materia comercial A) Naturaleza y fundamento jurdico a) Las competencias en materia comercial: la relacin entre el arancel aduanero comn y la poltica comercial comn Las competencias en materia comercial vienen reguladas en el TFUE en dos partes distintas: 1) en el marco de la Unin Aduanera (arts. 30 a 32) y la previsin del arancel aduanero comn. 2) en las disposiciones relativas a la poltica comercial comn (arts. 206 y 207). El arancel aduanero comn se configura como el elemento exterior distintivo del concepto de Unin aduanera. La finalidad es que las cargas aduaneras que soportan los productos al penetrar en la Unin sean iguales. El TJUE ha considerado que las instituciones comunitarias disponen de una competencia general que puede fundamentarse tanto en el art. 30 como en el 207 del Tratado. b) Objetivos y mbito material El TFUE establece que los EEMM se proponen contribuir al desarrollo del comercio mundial, a la supresin progresiva de las barreras a los intercambios internacionales y a las inversiones extranjeras y a la reduccin de las barreras arancelarias. El problema que se plantea es que estos objetivos no son siempre compatibles y pueden crear confusiones en cuanto a la direccin que debe tomar la poltica comercial comn. Adems, la poltica agrcola comn incide en la regulacin de los intercambios con terceros pases. Los regmenes derivados de dicha poltica son los que han provocado mayores problemas de armonizacin. El TFUE tan slo contiene una enumeracin de instrumentos con los que llevar a cabo una poltica comercial comn. El TJUE ha delimitado progresivamente el contenido y los instrumentos previstos en los Tratados constitutivos. Por un lado, la UE ha ido ampliando su actuacin internacional en diversos sectores, con lo cual se ha planteado la necesidad de delimitar el alcance de sus competencias as como los poderes y procedimientos de adopcin de decisiones de las instituciones comunitarias en los respectivos mbitos. Por otro, la nocin de comercio internacional se ha visto sobrepasada por los propios acontecimientos de la Sociedad Internacional. La doctrina ha discutido el contenido de esta poltica, oscilando entre una interpretacin extensiva, por la cual la poltica comercial de la UE debera comprender no slo el intercambio de mercancas sino tambin otros sectores que pueden incidir en el comercio exterior, y una interpretacin restrictiva, limitando el contenido de tal poltica, centrndose en los intercambios de mercancas.

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El Consejo y la Comisin defienden posturas enfrentadas. La Comisin ha desarrollado una teora instrumentalista segn la cual las medidas del Tratado constituiran medidas de poltica comercial per se, cualquiera que sea su objetivo y dependeran de la competencia comunitaria. Por el contrario, el Consejo sera partidario de una teora finalista, segn la cual sera objeto de la poltica comercial toda accin de la Unin que tengo por objetivo modificar el volumen o la corriente de intercambios. En un primer momento, el TJUE asimil el contenido de la poltica comercial de la Unin con la de los EEMM y opt por una interpretacin amplia del concepto de poltica comercial. La propia dinmica de la interpretacin ha obligado al TJUE a replantearse y matizar su jurisprudencia para evitar que la poltica comercial fuera progresivamente absorbiendo los dems mbitos del TFUE. El Tratado de Lisboa extiende el mbito de aplicacin de la poltica comercial comn al incluir el comercio de servicios, los aspectos comerciales de la propiedad intelectual e industrial las inversiones extranjeras directas. Se mantiene, asimismo, la regla general de la mayora cualificada para celebrar acuerdos internacionales pero con ciertas excepciones (art. 207 TFUE). c) La naturaleza exclusiva de las competencias comunitarias en materia comercial El TJUE ha reconocido la naturaleza exclusiva de la competencia en el mbito de la poltica comercial comn, incluyendo el arancel aduanero comn. Sin embargo, existen obstculos para su plena afirmacin como competencia exclusiva: el carcter ambiguo con el que el TJUE se ha pronunciado sobre el carcter exclusivo de la competencia en materia comercial. La interconexin entre la poltica comercial y otros mbitos muestra la necesaria participacin de los EEMM para aplicar los objetivos de la UE. B) La aplicacin de la poltica comercial comn a) Los instrumentos unilaterales: medidas relativas a la importacin, exportacin y proteccin comercial La UE ha aplicado su poltica comercial mediante instrumentos unilaterales y convencionales. Estos instrumentos se establecen en relaciones de complementariedad, yuxtaposicin y, en ocasiones, de conflicto. El rgimen general arancelario viene contenido en el arancel aduanero comn. Segn ste, el Consejo, por mayora cualificada y a propuesta de la Comisin, fija los derechos del arancel aduanero comn (art. 31 del TFUE). En materia comercial, relativo a la reduccin arancelaria, los derechos de la aduana que la CE aplica a las importaciones de productos industriales originarios de terceros pases se sitan alrededor del 4%. Los ds de aduana del arancel aduanero comn pueden ser derogados, suspendidos o sometidos a contingentes. La derogacin del arancel puede 133

adoptarse unilateralmente por parte de las instituciones comunitarias o en el marco de los acuerdos comerciales preferenciales que celebra la UE con terceros pases. La suspensin arancelaria unilateral es una medida que permita la renuncia total o parcial, durante un perodo de tiempo determinado, de los derechos de aduana aplicables en virtud del arancel aduanero comn. Si la medida se aplica a una cantidad limitada de mercancas, se califica de contingente y si se aplica a una cantidad ilimitada, de suspensin. El Arancel Integrado de las Comunidades Europeas (TARIC) rene, anualmente, todas las medidas comunitarias relativas a las importaciones y exportaciones de productos. La unificacin de la legislacin aduanera se encuentra en el Cdigo aduanero comunitario. Junto a las disposiciones arancelarias, se prevn otras medidas tendentes a unificar el rgimen de las importaciones. El Reglamento 260/2009 regula el rgimen comn aplicable a las importaciones. De l se deduce el principio de la liberalizacin de las importaciones en el sentido de que las importaciones de terceros pases acceden libremente al mercado comunitario sin estar sujetos a restricciones cuantitativas, sin perjuicio de las clusulas de salvaguarda compatibles con las obligaciones derivadas de la OMC. El rgimen aplicable a las exportaciones viene regulado en el Reglamento del Consejo 1061/2009, de 19 de octubre de 2009. El principio general que se deriva es el de la liberalizacin de las exportaciones de los productos comunitarios hacia terceros estados. Existen medidas especficas para ciertos tipos de productos. El marco jurdico comercial internacional (GATT de 1994) establece una prohibicin general de restricciones cuantitativas a importaciones y exportaciones. Tales restricciones slo estarn justificadas cuando estn cubiertas por alguna de las clusulas de salvaguarda o de las excepciones previstas en los acuerdos del sistema de la OMC. El GATT, as como el Acuerdo sobre Medidas de Salvaguardia permiten imponer un incremento de aranceles o restricciones cuantitativas cuando el aumento de las importaciones de un determinado producto pueda causar un grave dao a la industria nacional o de la UE. sta ha adoptado contingentes cuantitativos que suponen la limitacin a una determinada cantidad de la importacin de una mercanca a la Unin. Los reglamentos prevn la posibilidad de que los EEMM adopten medidas de vigilancia y salvaguardia, en forma de restricciones cuantitativas o prohibiciones, por razones de salud pblica, moralidad pblica, o proteccin de la salud y de la vida de las personas y animales o preservacin de los vegetales, de proteccin del patrimonio artstico, histrico o arqueolgico, proteccin de la propiedad industrial y comercial. Un tercer bloque de medidas unilaterales lo forman los instrumentos de proteccin frente a las prcticas comerciales prohibidas o desleales realizadas desde terceros pases. Son las medidas antidumping, que pretenden evitar los efectos negativos para el mercado comunitario derivados de las exportaciones de terceros Estados y que son 134

objeto de dumping, entendido ste como la venta de un producto a un precio inferior al coste de produccin. Comprende tambin las medidas antisubvencin, que aplican un derecho compensatorio a los productos originarios de terceros Estados que se han beneficiado en sus pases de origen de una subvencin concedida directa o indirectamente para la manufactura, produccin, exportacin o transporte de cualquier producto y que ocasione un perjuicio a la industria comunitaria. Por ltimo, el Reglamento 3286/94 tiene como objetivo la reaccin comunitaria ante medidas que suponen un obstculo al comercio segn normas internacionales y que supongan un perjuicio para las empresas comunitarias. b) Los diferentes regmenes comerciales existentes: la distincin entre los acuerdos preferenciales y no preferenciales Los regmenes preferenciales suponen unas ventajas comerciales ms favorables que el rgimen general en el marco de la OMC. Estos regmenes presentan diversas gradaciones y particularidades. Inicialmente, se dirigi hacia los Estados de Europa Occidental miembros de la EFTA, los pases de la Cuenca Mediterrnea y los Estados del grupo ACP. Posteriormente, se extendieron hacia los pases de Europa Oriental y Central (PECO). Estos acuerdos comerciales preferenciales coexisten con las medidas unilaterales derivadas del Sistema de Preferencias Arancelarias Generalizadas as como otras medidas destinadas a los pases menos desarrollados. Los acuerdos no preferenciales se han concluido con prcticamente el resto del mundo. Este sistema diferenciado de preferencias arancelarias ha sido calificado, por la doctrina, de pirmide de privilegios o de sistema discriminatorio por pases. En la actualidad, se erosiona la distincin entre regmenes preferenciales y no preferenciales. Las relaciones exteriores de cooperacin de desarrollo El papel de la UE viene condicionado por el hecho de que la cooperacin al desarrollo es una competencia compartida con sus EEMM. El hecho de que la UE slo disponga de competencias sectoriales hace que sea una entidad jurdicamente poco idnea para hacer frente a la complejidad y al carcter multidimensional del fenmeno del subdesarrollo y de los instrumentos de esta cooperacin. Se podra considerar que la UE puede aportar un valor aadido a la estrategia internacional de cooperacin al desarrollo en la medida en que dispone de una valiosa experiencia de polticas, instituciones instrumentos, elaborados en un marco internacional, que tienen como objeto la redistribucin econmica hacia colectivos y territorios desfavorecidos. A) Naturaleza y fundamento jurdico a) Las competencias de la UE en materia de cooperacin al desarrollo Los tratados constitutivos no atribuan competencias expresas a las Comunidades Europeas en materia de cooperacin al desarrollo. No fue hasta el TUE cuando se dispuso expresamente una poltica de cooperacin al desarrollo. Sin embargo, las instituciones comunitarias adoptaron acciones de cooperacin al desarrollo, despus de 135

la entrada en vigor de los tratados originarios, fundamentndolas jurdicamente en toda una serie de disposiciones del Tratado. La cooperacin al desarrollo es, tal como prev TFUE, una competencia compartida. Se busca la coordinacin entre la UE y sus EEMM. Con este fin, se atribuye a la Comisin el poder de adoptar iniciativas. En definitiva, la regulacin de la cooperacin al desarrollo comunitaria refleja que sta debe responder a un objetivo de coherencia con las otras polticas comunitarias as como de complementariedad y coordinacin respecto a las acciones estatales. El Tratado de Niza introdujo un nuevo ttulo en el TUE dedicado a la cooperacin econmica, financiera y tcnica con terceros pases. La cooperacin financiera se refiere a la financiacin de proyectos y programas de inversin pblica y la cooperacin tcnica abarca el asesoramiento tcnico. El TFUE ha reagrupado en un Ttulo nica, las disposiciones relativas a la accin exterior de la UE. Se pretende con ello incidir en una mayor coherencia y coordinacin. En el art. 12 TUE se sistematizan una serie de objetivos existentes en cada poltica sectorial exterior. El TFUE aade una nueva seccin relativa a la ayuda humanitaria, mbito, ste ltimo, que se ha venido regulando a travs del D derivado. Cabe interpretar como una limitacin a la expansin de las competencias comunitarias en este mbito, la referencia prevista en el apartado 4 del art. 4 TFUE, segn la cual el ejercicio de la competencia comunitaria en materia de cooperacin al desarrollo no puede tener como efecto impedir a los EEMM ejercer la suya. b) Objetivos e instrumentos El TUE y el TFUE disponen objetivos de tipo socioeconmico y de carcter poltico. Para los primeros, se prev que la accin de la UE en materia de cooperacin al desarrollo debe tender a la bsqueda de un desarrollo sostenible en los planos econmico, social y medioambiental de los pases en desarrollo; a fomentar la integracin de todos los pases en la economa mundial y a la reduccin y erradicacin de la pobreza. Esto objetivos reflejan una concepcin compensadora de las desigualdades Norte-Sur, tambin la voluntad de conciliar el desarrollo econmico y el social. Desde una perspectiva poltica, la cooperacin al desarrollo de la UE debe contribuir al objetivo del desarrollo y consolidacin de la democracia y el Estado de D as como al objetivo de la promocin y el respeto de los DDHH y las Libertades fundamentales. Se conciben democracia y desarrollo econmico como dos realidades indisociables. La UE exige el respeto a estos principios y valores para establecer unas relaciones de cooperacin. Desde una perspectiva jurdica plasma en la previsin de las denominadas clusulas democrticas. Se prev que las relaciones se fundamentan en aquellos principios y valores, erigindose como un elemento esencial del acuerdo, de forma que, puede llegarse a denunciar o suspender el acuerdo si no se cumplen. 136

Por lo que se refiere a los instrumentos de la cooperacin al desarrollo comunitario, el TFUE tan slo se refiere a que el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptar las medidas necesarias. Adems, se menciona al Banco Europeo de Inversiones (BEI) como instrumento financiero que debe contribuir a la ejecucin de los objetivos de la cooperacin. Finalmente, se hace una referencia a la coordinacin entre la UE y sus EEMM en este mbito. B) La aplicacin de la cooperacin al desarrollo a) La distincin entre la dimensin regional y la mundialista de la cooperacin al desarrollo de la UE Las instituciones de la UE han utilizado instrumentos convencionales y unilaterales para aplicar las distintas medidas en materia de cooperacin al desarrollo, ya sean surgidas en el marco de la estrategia internacional de cooperacin al desarrollo o las aplicadas en el marco de sus relaciones preferenciales con ciertos grupos de pases. Este carcter preferencial se debe a los vnculos de tipo histrico, poltico, econmico y cultural entre los EEMM de la UE y estos grupos de pases. A partir de los 70, fue realizando acciones en materia de cooperacin al desarrollo a escala mundial. La Comisin propuso en 1971 completar la cooperacin regional y preferencial con una dimensin mundialista. La Cumbre de Jefes de Estado y Gobierno de 1972 en Pars acord desarrollar una estrategia global en materia de cooperacin al desarrollo que reforzase la cooperacin regional. A partir de entonces puede hablarse de una doble orientacin en materia de cooperacin al desarrollo: una dimensin regional y una dimensin mundialista. La regional se traduce en una cooperacin y unos instrumentos ms globales y una participacin financiera ms relevante. Ello refleja el objetivo de establecer unos vnculos prioritarios con los pases ACP o PTM. El carcter regional de la cooperacin al desarrollo de la Unin tambin condiciona el acceso a los instrumentos financieros. Los fondos destinados al Grupo ACP y PTM son los ms importantes cuantitativamente. Asimismo, estos grupos de pases tienen acceso a instrumentos especficos creados para financiar acciones de desarrollo en los mismos. b) La dimensin regional de la cooperacin al desarrollo comunitaria: las relaciones con el grupo ACP Las relaciones con el grupo ACP tienen su origen en las disposiciones de la IV parte del TCE, que regulaba las relaciones entre los EEMM originarios de la UE y una serie de territorios de ultramar. El acceso a la independencia de algunos de estos territorios motiv la celebracin de una serie de Convenios. La entrada del Reino Unido en la CE supuso la reestructuracin de dichas relaciones. El primer acuerdo fue el de Lom, firmado en 1975, entre la CE, sus EEMM y 46 Estados que configuraban entonces el grupo ACP. Los pases beneficiarios eran los pases africanos que firmaron las convenciones de Yaound as como una serie de pases en la Commonwealth. Hasta la actualidad, se han firmado cinco convenciones sucesivas entre la UE, sus EEMM y los 137

pases del ACP. stas han dispuesto un rgimen comercial y unas medidas tendentes a favorecer el desarrollo de estos pases especialmente destacables. Desde una perspectiva financiera, los acuerdos prevn prstamos y subvenciones con cargo al FED y al BEI con el fin de financiar medidas en los distintos mbitos de cooperacin previstos. Las diferentes generaciones de acuerdos han ido aumentando los mbitos de cooperacin y el volumen de los montantes financieros dedicados a promover el desarrollo de estos pases. Los acuerdos contemplan clusulas tendentes a favorecer la integracin regional. A pesar de los objetivos e instrumentos aplicados, los datos econmicos relativos a las relaciones entre la UE y ACP no fueron positivos. Por ello, se reestructuraron las relaciones con un nuevo acuerdo de asociacin, firmado el 23 de junio de 2000 en Coton, sobre unas bases distintas. Se caracteriza por su carcter mixto, su mayor grado de formalizacin institucional y por el hecho de que responde a una lgica de asociacin ms que de cooperacin al desarrollo. Tiene un contenido amplsimo con objetivos muy generales de carcter econmico, social y poltico. La mayor novedad deriva del hecho de que el acuerdo inicia un proceso progresivo de liberalizacin comercial recproca. c) La participacin de la UE en el sistema internacional de cooperacin al desarrollo La UE ha venido aplicando una serie de instrumentos surgidos de la estrategia internacional de cooperacin al desarrollo. El Sistema de Preferencias Generalizadas Arancelarias (SPG) se adopt mediante la Resolucin 21 (II), de 26 de mayo de 1968, de la Conferencia de las UN sobre el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD). La UE fue la primera entidad desarrollada en aplicar este instrumento en 1971. El TJCE consider que la base de este instrumento deba situarse en las disposiciones de la poltica comercial comn, en contra de la opinin del Consejo. En palabras del Tribunal, este instrumento expresa una nueva concepcin de las relaciones comerciales internacionales que deja un amplio margen para objetivos de desarrollo. El SPG ha experimentado una evolucin pero supone una reduccin y, hasta, una exencin arancelaria de una serie de productos originarios de los PVD, dentro de unos lmites y condiciones derivados de la sensibilidad de estos productos para la economa de la Unin. Los beneficiarios han sido casi la totalidad de pases en vas de desarrollo y territorios dependientes. Una buena parte de estos pases reciben, al mismo tiempo, concesiones comerciales ms favorables en el marco de los acuerdos con el grupo ACP o PTM. Las diferentes reformas del SPG han introducido un sistema de graduacin de las preferencias por productos y por pases con la finalidad de responder a unas exigencias de equidad e imparcialidad. La aplicacin de este instrumento ha sido criticada, aludiendo a su complejidad tcnica o a su falta de eficacia.

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La UE ha llevado a cabo acciones de ayuda alimentaria con el objetivo de fomentar la seguridad e independencia alimentarias de los pases en vas de desarrollo. La ayuda humanitaria tiene como objetivo la asistencia a las poblaciones vctimas de catstrofes naturales o de origen humano. La regulacin comunitaria refleja una concepcin amplia de ayuda humanitaria que abarcara no slo acciones de socorro inmediato sino tambin medidas que puedan constituir un paso previo a acciones de desarrollo o reconstruccin. Puede destacarse las acciones especficas de cooperacin financiera y tcnica o los instrumentos cuyo objetivo es el promover las inversiones en pases subdesarrollados y potenciar la cooperacin entre pequeas y medianas empresas. Otros mbitos de las relaciones exteriores A) Las relaciones con los pases de la Asociacin Europea de Libre Comercio: el Espacio Econmico Europeo La creacin y evolucin de la Asociacin Europea de Libre Comercio (EFTA) estn unidas a la UE. Las relaciones entre ambas se han visto afectadas por el hecho de que ciertos EEMM de la EFTA se retiraron y se unieron a la UE. Las relaciones se formalizaron jurdicamente, en un primer momento, mediante una serie de acuerdos bilaterales. stos suponan la creacin de un libre intercambio de productos industriales. La intensificacin de tales relaciones se plasm en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo (EEE), firmado el 2 de mayo de 1992 y en vigor a partir del 1 de enero de 1994, por la CEE, la CEEA, sus EEMM y los miembros de la EFTA. El TJUE adopt un dictamen en que declaraba la incompatibilidad entre el acuerdo sobre el EEE y el TCE, en especial respecto al mecanismo jurisdiccional previsto en el nuevo acuerdo. El contenido de ste supone, segn el Tribunal, la creacin de un espacio econmico homogneo, en el cual el D, esencialmente idntico al vigente dentro de la CEE, deba aplicarse de la manera ms uniforme posible. Por tanto, supone la extensin a los pases de la EFTA de una parte sustancial del acervo de la UE en el plano econmico, en particular por lo que se refiere a las cuatro libertades comunitarias, la libre competencia, la poltica de medio ambiente, proteccin de los consumidores, educacin o poltica social. El acuerdo es aplicado a travs de una serie de rganos especficos. La nueva legislacin comunitaria, en las reas cubiertas por el EEE, se integra en los ordenamientos jurdicos de los EEMM de la EFTA a travs de las decisiones del Comit Mixto. Tan slo el hecho de que Noruega, Islandia o Liechtenstein no tienen como objetivo su adhesin a la UE explica que siga en vigor este acuerdo.

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B) Las relaciones con Latinoamrica La asuncin por parte de la UE de una estrategia mundialista en materia de cooperacin al desarrollo propici un primer acercamiento comunitario a los pases de Amrica Latina. La adhesin de Espaa y Portugal en 1986 supone un punto de inflexin en las relaciones en la medida en que estos nuevos EEMM intentaron proyectar, en la accin exterior de la UE, sus especiales vnculos con Amrica Latina. En la dcada de los 90, el contexto poltico y econmico internacional ha planteado un marco especialmente idneo para el desarrollo de estas relaciones. Las relaciones comerciales, en especial en materia agrcola, y la deuda externa han sido objeto de desacuerdos. El marco jurdico e institucional de estas relaciones se ha formalizado a travs de distintas generaciones de acuerdos bilaterales y subregionales; y a travs de distintas instancias de cooperacin y concertacin. Las sucesivas generaciones de acuerdos bilaterales han ido aumentando materialmente su alcance econmico y poltico. Se ha pasado de acuerdos comerciales a acuerdos de cooperacin y, finalmente, a acuerdos de asociacin. Los acuerdos internacionales entre las UE, sus EEMM y los pases de las Organizaciones latinoamericanas responden a unas necesidades e intereses recprocos que se traducen en modelos distintos. El acuerdo con el Mercosur es el que dispona, originalmente, unos objetivos ms ambiciosos. Sin embargo, el acuerdo contempla unos medios de accin muy generales sin obligaciones concretas de resultado. La futura estrategia entre la UE y tres bloques regionales latinoamericanos (pases del Pacto Andino, de Centroamrica y el Mercosur) es la de sustituir los actuales acuerdos por acuerdos de asociacin que contemplen dilogo poltico, la creacin progresiva de una zona de libre comercio y el establecimiento de una cooperacin global. C) La poltica de vecindad a) Nocin: una nueva estrategia para las relaciones con el entorno geogrfico ms prximo a la UE La Comisin ha propuesto una nueva estrategia con el fin de reorganizar e impulsar las relaciones polticas y econmicas con los pases de su entorno ms prximo que no son candidatos potenciales a la adhesin. La poltica de vecindad incluye a tres pases del este de Europa (Bielorrusia, Ucrania y Moldavia), a los pases terceros mediterrneos (Marruecos, Argelia, Tnez, Lbano, Egipto, Jordania, Israel, la Autoridad Palestina y Siria) y los tres pases del Cucaso (Georgia, Armenia, Azerbaiyn). Se excluyen los pases candidatos a la adhesin. Las relaciones con Rusia se rigen por una asociacin estratgica especfica que contempla algunos elementos de la poltica de vecindad.

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Las diferencias de desarrollo econmico entre la UE y estos pases puede devenir un elemento de inestabilidad en todos los rdenes. Por ello, los objetivos proclamados por la Comisin son los de crear una zona de estabilidad y seguridad entre la UE y sus vecinos as como evitar la emergencia de nuevas lneas divisorias a raz de la ltima ampliacin. La poltica de vecindad se erige como una estrategia intermedia en el marco de las relaciones exteriores de la UE. El art. 8 TUE dispone que la UE desarrollar con los pases vecinos unas relaciones preferentes para crear un espacio de prosperidad y buena vecindad basado en los valores de la UE. El Tratado distingue esta categora de relaciones de las establecidas con pases candidatos i de los acuerdos de asociacin con terceros pases. La poltica de Vecindad se plantea como una estrategia a largo plazo, que se basa en dos modelos de relacin: el EEE y la Asociacin Euro mediterrnea pero aade un impulso poltico en la medida en que se pretende articular todas las polticas e instrumentos ya existentes dirigidos a estos pases. Ello permite, aun as, el desarrollo de unas relaciones diferenciadas con cada pas. Se proclama que las relaciones con cada Estado dependern de los respectivos intereses y capacidades. Los instrumentos fundamentales son los acuerdos internacionales existentes entre la UE y estos pases as como otros instrumentos unilaterales ya aplicados por la UE. De entre ellos, pueden destacarse los planes de accin. b) Las relaciones con los pases del este de Europa y del Cucaso La formalizacin jurdica de las relaciones se ha plasmado en la celebracin de los acuerdos de colaboracin y cooperacin. Junto a estos, la UE y estos pases tambin han celebrado acuerdos sectoriales en mbitos como la energa nuclear, el comercio de productos textiles o la cooperacin en ciencia y tecnologa. Todos estos estados se benefician de la asistencia tcnica y financiera y de las medidas especficas como en materia de asistencia humanitaria o alimentaria. Los acuerdos de cooperacin y colaboracin son acuerdos marco donde se identifican toda una serie de mbitos en los que las partes se comprometen a cooperar. Se deja en manos de los rganos instituidos por los acuerdos la aplicacin y desarrollo de las acciones previstas. Los acuerdos se configuran como instrumentos tendentes a promover las reformas polticas, econmicas y legislativas necesarias para permitir a estos pases una progresiva armonizacin con el sistema poltico, econmico y jurdico de la UE as como su integracin en el sistema comercial internacional. Los acuerdos se fundamentan en el respeto a la democracia, el derecho internacional y los DDHH as como el principio de economa de mercado. La futura estrategia de la UE con estos pases es la de celebrar acuerdos de asociacin que incluyan zonas de libre comercio, una progresiva armonizacin econmica as como medidas para combatir la inmigracin ilegal. 141

c) Las relaciones con terceros pases mediterrneos Se han sucedido acuerdos de asociacin tendentes a la creacin de una unin aduanera (Grecia, Turqua, Malta), acuerdos comerciales preferenciales (Israel, Espaa), acuerdos comerciales no preferenciales (Lbano, Yugoslavia), acuerdos denominados de asociacin pero puramente comerciales (Tnez y Marruecos) o acuerdos de cooperacin global (Magreb, Mashrek y Yugoslavia). En 1995, en Bcn, se celebr la Primera Conferencia Interministerial que plante la estrategia de la Asociacin Euromediterrnea. Se basaba en la idea de pasar a una lgica de asociacin. La Asociacin Euromediterrnea se concibe como un objetivo a largo plazo. Se persegua una zona euromediterrnea de estabilidad poltica y de seguridad. Las lneas maestras de la estrategia se centraban en los siguientes aspectos: el establecimiento de una cooperacin poltica como factor de estabilidad, el libre comercio y el aumento de la cooperacin econmica, tcnica, financiera y en mbitos sociales y culturales. Los acuerdos disponen un dilogo poltico regular que refleja una evidente finalidad poltica. La finalidad de dicho dilogo es procurar crear las condiciones que contribuyan a asegurar una mayor seguridad y estabilidad en la regin mediterrnea. Los acuerdos prevn la creacin progresiva de una zona de libre comercio. Finalmente, prevn tambin disposiciones relativas al D de establecimiento y servicios, disposiciones en materia de pagos, capitales, competencia y otras disposiciones econmicas, cooperacin econmica, cooperacin social y cultural o cooperacin financiera. En definitiva, se basan en un nuevo concepto de globalizacin de las relaciones, que incluye aspectos polticos y de seguridad, a diferencia de las anteriores iniciativas comunitarias. As, por un lado, se dispone una estructura multilateral (las Conferencias Euromediterrneas), como foro de dilogo global entre la UE y los PTM y, por otro, los acuerdos bilaterales se configuran como el principal instrumento de aplicacin de los objetivos previstos en el marco multilateral. Los Jefes de Estado o de Gobierno euromediterrneos, reunidos en Pars el 13 de julio de 2008, decidieron dar un nuevo impulso a la estrategia de la Asociacin bajo el nuevo nombre de Proceso de Barcelona: una Unin por el Mediterrneo. Ello se basa en el acervo de la Asociacin Euromediterrnea pero seala como nuevos objetivos la voluntad de reforzar el nivel poltico de las relaciones: compartir la responsabilidad de las relaciones multilaterales y conseguir que sean ms concretas, visibles y tiles para los ciudadanos de la regin. Se identifican los siguientes mbitos principales de cooperacin: el desarrollo econmico y social; la crisis mundial en el mbito de la seguridad alimentaria; la degradacin del medio ambiente; la energa; las migraciones; la lucha contra el terrorismo y el extremismo y la promocin del dilogo intercultural. 142

Una de las novedades de esta estrategia es su mayor institucionalizacin. As, la creacin de la copresidencia, con el objetivo de reforzar la dimensin asociativa entre los pases del Norte y del Sur, o de la secretara permanente. El marco institucional viene configurado por la Cumbre de jefes de Estado o de Gobierno; la copresidencia, las reuniones de los ministros de AAEE; la asamblea parlamentaria euromediterrnea; la Fundacin Anna Lindh para el dilogo de culturas; el secretariado, con sede en Barcelona, y el Comit permanente conjunto, con sede en Bruselas. La financiacin se nutrir de diversas fuentes: el presupuesto de la UE; las contribuciones de los Estados y del sector privado; los instrumentos financieros especficos de la UE para los pases mediterrneos u otros instrumentos financieros internacionales y regionales.

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Captulo XIV La Accin Exterior de la Unin Europea (II): la Poltica Exterior y de Seguridad Comn
La poltica exterior y de seguridad comn (PESC) es un mbito de la accin exterior de la UE regulado en el Ttulo V TUE. Ello expresa su diferenciacin con otras polticas de la Unin. Esas diferencias hacen referencia a su naturaleza jurdica, a la delimitacin del mbito material de competencias de la Unin y al rgimen de obligaciones de los EEMM en este terreno, as como a la estructura de funcionamiento de esta poltica. Como novedad, del Tratado de Lisboa, estas diferencias no alcanzan a los objetivos y principios rectores de la PESC, pues stos se fijan en el TUE con carcter general para toda la accin exterior de la UE. 1. Antecedentes: la Cooperacin Poltica Europea Se inici cuando acababa de alcanzarse el proceso de la unin aduanera en 1968. Se convoc la primera Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno que se celebr en la Haya el 1 y 2 de diciembre de 1969, y que puede considerarse como el origen del sistema de Cooperacin Poltica Europea. En la Declaracin final de la Conferencia, los Estados miembros (seis, en aquel momento) reafirmaron su fe en las finalidades polticas que dan a la Comunidad todo su sentido y alcance y encargaron a los ministros AAEE que estudien la mejor manera de progresar en el campo de la Unificacin Poltica, en la perspectiva de la ampliacin. Supone la voluntad de los EEMM de retomar la dimensin poltica del proceso de integracin europea, actitud a partir de la cual se genera el sistema de Cooperacin Poltica Europea. Concepto y evolucin La Cooperacin Poltica Europea (CPE) hace referencia a un sistema de informacin y consultas entre los EEMM de las Comunidades Europeas para armonizar sus puntos de vista materia de poltica exterior, mediante la celebracin de reuniones peridicas de los ministros de AAEE y de los jefes de Estado y de Gobierno en el marco del Consejo Europeo. A) Los informes de Luxemburgo y Copenhague En cumplimiento de la Declaracin final de la Conferencia de La Haya, los ministros de AAEE presentaron un informe sobre Los problemas de la unificacin poltica que fue aprobado en la reunin de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada en Luxemburgo en octubre de 1970, informe conocido como informe de Luxemburgo o informe Davignon. a) Los ministros de AAEE dieron prioridad a la armonizacin de los puntos de vista en materia de poltica internacional, proponiendo objetivos y mtodos que constituyen la base de la cooperacin poltica europea.

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La propuesta consista en establecer un sistema de informacin u consultas entre los EEMM, para garantizar una mayor comprensin mutua sobre los grandes problemas de la poltica internacional, acercar sus puntos de vista y favorecer en la medida de los posible la adopcin de acciones comunes; el centro del sistema son las reuniones peridicas de los ministros de AAEE, previendo invitar a la Comisin para conocer su opinin cuando los trabajos de los ministros puedan repercutir en las actividades de las Comunidades Europeas, as como la celebracin de un coloquio semestral entre los ministros de AAEE y la Comisin Poltica del Parlamento Europeo. b) Este sistema se precisa tres aos despus en el informe de Copenhague (conocido tambin como Davignon II), aprobado por la reunin de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Copenhague los das 10 y 11 de septiembre de 1973. Entre las medidas para mejorar la cooperacin poltica propone una mayor frecuencia de las reuniones de los ministros AAEE (al menos cuatro anuales); concreta la funcin que corresponde a la Presidencia para organizar los trabajos de la cooperacin poltica, y refuerza las estructuras de apoyo de los trabajos de los ministros de AAEE. Tambin se fija el objetivo de establecer prioridades en los temas a tratar en el marco de la CPE, y el compromiso de los Estados de consultarse antes de adoptar su propia postura sobre estas cuestiones. Lo ms destacado es la expresa distincin que se establece entre la actividad de las Comunidades Europeas y la CPE. La cooperacin poltica, que trata al nivel intergubernamental de problemas de poltica internacional, es distinta de la actividad comunitaria que procede de los compromisos suscritos por los EEMM en el Tratado de Roma y se aade a esta ltima. Una y otra tienen como objetivo contribuir al desarrollo del proceso de Unificacin Europea. B) Las reuniones de Paris (1974) y Stuttgart (1983) a) Un paso ms lo da la conferencia celebrada en Pars los das 9 y 10 de diciembre de 1974, donde se institucionaliza el Consejo Europeo. En el comunicado final de la conferencia se expresa el compromiso de los Jefes de Estado y de Gobierno de reunirse, acompaados de sus ministros de AAEE, tres veces por ao y, cada vez que sea necesario, en Consejo de la Comunidad a ttulo de cooperacin poltica. b) Una ltima evolucin viene marcada por la Declaracin Solemne sobre la UE adoptada en Stuttgart en 1983, Se perfila el Consejo Europeo como una instancia esencial tanto para la CPE como para establecer las directrices de orden poltico general de las Comunidades Europeas. Se concreta la composicin del Consejo Europeo al establecer que el Consejo Europeo rene a los Jefes de Estado y de Gobierno y al presidente de la Comisin, asistidos por los ministros de Relaciones Exteriores de los EEMM, as como por un miembro de la Comisin 145

y se definen sus funciones entre las que destaca la de expresar de manera solemne la posicin comn de los EEMM en cuestiones de relaciones exteriores. Nos encontramos ante una prctica de cooperacin poltica que no encuentra una base jurdica en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas; y que se defina como un mecanismo y una accin separada de las instituciones comunitarias y de la actividad de la Comunidad, situacin que no se formaliza jurdicamente hasta la adopcin del Acta nica Europea. C) La adopcin del Acta nica El AUE, que entr en vigor en julio de 1987, supuso las siguientes concreciones: Una confirmacin de la prctica anterior, haciendo referencia expresa en su art. 1, prrafo tercero, a los procedimientos acordados en los informes de Luxemburgo, Copenhague y Londres, as como en la Declaracin Solemne sobre la UE y las prcticas establecidas por los EEMM. La institucionalizacin jurdica del Consejo Europeo, fijando su composicin y la periodicidad de sus reuniones, que se celebrarn por lo menos dos veces al ao (art. 2 del Acta). La regulacin del mecanismo y el procedimiento de la CPE en materia de poltica exterior: Ttulo III del Acta nica. La explicitacin, como materia susceptible de cooperacin poltica, de las cuestiones de seguridad europea, concretamente de los aspectos polticos y econmicos de la seguridad [art. 30.6 a) del Acta].

Naturaleza y funcionamiento El sistema de CPE presentaba una doble naturaleza: como estructura de cooperacin distinta de la Comunidad pero adicionada a la misma, y como sistema de diplomacia concertada entre los EEMM de la Comunidad. Funcionaba como una forma de cooperacin entre los EEMM de las Comunidades Europeas, independiente del funcionamiento de la CEE, en virtud de lo cual los Estados asuman la obligacin de concertarse polticamente para llegar a una posicin para llegar a una posicin comn en cuestiones de poltica exterior que fueran de inters para todos ellos. No significaba ninguna renuncia de los Estados a adoptar su propia postura en materia de poltica exterior; el Estado se comprometa a tener en cuenta la posicin de los dems y a tomar en consideracin el inters que presenta la adopcin de posiciones europeas comunes. La CPE poda referirse a cualquier asunto de poltica internacional que ofrezca un inters general exceptuando las materias objeto de las relaciones exteriores de la CEE y los aspectos militares de la seguridad y la defensa. El Acta nica Europea estableci tambin los mtodos a travs de los cuales los Estados deberan concretar las cuestiones que podran ser objeto de una posicin comn que solo podra adoptarse a travs del consenso de todos los EEMM. 146

El control y seguimiento de la aplicacin de la CPE corresponda a la Presidencia y a la Secretara, sin que excluyera que la aplicacin de las medias adoptadas se llevase a cabo por parte de los EEMM. 2. La Poltica Exterior y de Seguridad Comn Naturaleza jurdica La PESC responde al modelo de cooperacin interestatal en virtud del cual se posibilita la accin concertada de varios sujetos de D internacional para la consecucin de unos resultados que consideran deseables. El TUE introdujo esta poltica en los tratados por vez primera incorporando en la CPE ciertas mejoras procedimentales y organizativas que no implicaban un cambio en la concepcin del ejercicio del poder. Las reformas posteriores han perfeccionado la estructura general de la PESC pero no han alterado la naturaleza jurdica intergubernamental de esta poltica. El Tratado de Maastricht permiti un mayor grado de institucionalizacin de la PESC utilizando para ello parte de la estructura orgnica comunitaria. Ello no inclua los procedimientos de toma de decisiones, ni trasladaba a este mbito el papel que esas instituciones tenan asignado en el seno de las Comunidades Europeas. Las reformas introducidas por el Tratado de msterdam permitieron un mayor grado de visualizacin de la PESC, una cierta mejora en la definicin de sus instrumentos jurdicos y en el proceso de elaboracin, adopcin y ejecucin de los mismos. El Tratado de Niza reforz la dimensin de seguridad y defensa de esta poltica y las capacidades de la UE para la gestin de crisis, permitiendo cierta flexibilizacin en los niveles posibles de cooperacin entre sus EEMM. Actualmente, la PESC, fruto del Tratado de Lisboa, mantiene su naturaleza intergubernamental y se caracteriza por su continuidad con el modelo precedente, incluida su diferenciacin de otras competencias y polticas de la Unin. El art. 24 TUE concibe la PESC como una competencia de la UE que se regir por reglas y procedimientos especficos. La definirn y aplicarn el Consejo Europeo y el Consejo, que debern pronunciarse por unanimidad salvo cuando los Tratados dispongan otra cosa. Queda excluida la adopcin de actos legislativos. Contina sealando el papel especfico que desempean las dems instituciones de la UE en este mbito. El art. 40 TUE confirma la diferenciacin conceptual entre la PESC y las dems competencias de la UE al disponer que ni los procedimientos de la PESC afectarn a las competencias de la UE recogidas en los arts. 3 a 6 TFUE, ni viceversa. mbito material de aplicacin Esa delimitacin exige una operacin en sentido negativo: a tenor del art. 40 TUE, no forman parte de la PESC los mbitos de la accin exterior de la UE que pertenezcan a las competencias recogidas en los arts. 3 a 6 TFUE. 147

La delimitacin del mbito material de la PESC tiene como punto de partida el primer prrafo del art. 24 TUE, donde se afirma que la competencia de la UE en materia de PESC abarcar todos los mbitos de la poltica exterior y todas las cuestiones relativas a la seguridad de la Unin, incluida la definicin progresiva de una poltica comn de defensa que podr conducir a una defensa comn. La determinacin concreta de sus contenidos depende de la voluntad conjunta de los EEMM: slo el acuerdo entre stos permite la existencia de un acto o decisin, la consiguiente expresin de la posicin de la UE sobre un tema o hecho determinado y/o la adopcin de acciones por la UE. A diferencia de lo que ocurra con el AUE, los Estados no han asumido un simple compromiso de comportamiento, pues el TUE afirma taxativamente que la Unin dirigir, definir y ejecutar una poltica exterior y de seguridad comn (art. 24.2 TUE). En determinadas ocasiones, la ausencia de un consenso mnimo entre los EEMM ha impedido a la UE contar con una poltica comn acerca de hechos y conflictos de transcendencia internacional. El TUE identific desde el Tratado de Maastricht un conjunto de objetivos de la PESC que permitan la definicin de una poltica comn de defensa e, incluso, el establecimiento de una defensa comn. Hasta la reforma del Tratado de Niza, la UE abord las cuestiones relativas a la seguridad y defensa sirvindose para ello de un complejo mecanismo de relacin con la Unin Europea Occidental (UEO), que tena por objetivo convertir a esta organizacin en el componente de defensa de la UE. Sus deficiencias condujeron a la supresin de dicho mecanismo. La generacin de consensos entre los Estados ha permitido la delimitacin de mbitos materiales en los que los EEMM estn dispuestos a cooperar. Consensos que actualmente se recogen en los arts. 42 a 46 TUE bajo el nombre de Poltica Comn de Seguridad y Defensa (PCSD). El art. 43.1 TUE enumera la tipologa de misiones para las que est pensada dicha poltica. Para la realizacin de estas misiones, el TUE excluye el desarrollo de capacidades propias de la UE y sta depende de los medios operacionales de naturaleza civil y militar que le proporcionen los EEMM. stos deben dar su consentimiento, caso por caso, a participar en la realizacin de una misin acordada por la UE. El Tratado de Lisboa ha introducido una novedad importante en el mbito de la PCSD: en virtud del art. 42.7 TUE si un Estado miembro es objeto de agresin armada en su territorio, los dems EEMM le debern ayuda y asistencia con todos los medios a su alcance, de conformidad con el art. 51 de la Carta de las NU. La disposicin incorpora un compromiso de legtima defensa colectiva que no despliega sobre todos los EEMM idnticos efectos jurdicos. Debe entenderse sin perjuicio del carcter especfico de la 148

poltica de seguridad y defensa de determinados EEMM y deber ajustarse a los compromisos adquiridos en el marco de la OTAN, que seguir siendo el fundamento de su defensa colectiva y el organismo de ejecucin de sta. Hay que destacar que estas condiciones son las mismas a las que se somete todo el desarrollo de la PCSD (art. 42.2 TUE). Objetivos y principios rectores Una novedad del Tratado de Lisboa ha sido la identificacin de los objetivos y principios de la accin exterior de la UE, de toda su actuacin en la escena internacional, con independencia de cul sea el ttulo competencial que la fundamente. Objetivos y principios que tambin se predican en el PESC como se afirma en el art. 23 TUE. Los objetivos de la accin exterior se enumeran en el segundo apartado del art. 21 TUE:
2. La Unin definir y ejecutar polticas comunes y acciones y se esforzar por lograr un alto grado de cooperacin en todos los mbitos de las relaciones internacionales con el fin de: a. b. c. defender sus valores, intereses fundamentales, seguridad, independencia e integridad; consolidar y respaldar la democracia, el Estado de Derecho, los derechos humanos y los principios del Derecho internacional; mantener la paz, prevenir los conflictos y fortalecer la seguridad internacional, conforme a los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, as como a los principios del Acta Final de Helsinki y a los objetivos de la Carta de Pars, incluidos los relacionados con las fronteras exteriores; apoyar el desarrollo sostenible en los planos econmico, social y medioambiental de los pases en desarrollo, con el objetivo fundamental de erradicar la pobreza; fomentar la integracin de todos los pases en la economa mundial, entre otras cosas mediante la supresin progresiva de los obstculos al comercio internacional; contribuir a elaborar medidas internacionales de proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente y de la gestin sostenible de los recursos naturales mundiales, para lograr el desarrollo sostenible; ayudar a las poblaciones, pases y regiones que se enfrenten a catstrofes naturales o de origen humano; y promover un sistema internacional basado en una cooperacin multilateral slida y en una buena gobernanza mundial.

d. e. f.

g. h.

El primer apartado del art. 21 TFUE enuncia un conjunto de principios rectores de toda la accin exterior de la Unin, definiendo las reglas bsicas a las que debe sujetarse: la democracia, el Estado de D, la universalidad e indivisibilidad de los DDHH y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la dignidad humana, los principios de igualdad y solidaridad, el respeto de los principios de la Carta de las NU y del D internacional, as como el fomento de la cooperacin internacional y de soluciones multilaterales a los problemas comunes, en particular en el marco de las NU. Buena parte de estos objetivos y principios son compromisos que los EEMM han asumido en el marco de otros foros internacionales (ONU, Consejo de Europa) y no dejan de constituir parmetros razonables de la poltica exterior de cualquier Estado democrtico y de D. Se constituyen en parmetros normativos de la accin de la Unin en la escena internacional, en general, y de la PESC en particular. Los principios y 149

objetivos enumerados son la base sobre la que el Consejo Europeo debe determinar los intereses y objetivos estratgicos (art. 22 TUE) y tambin los objetivos y orientaciones generales de la PESC (art. 26.2 TUE). Rgimen de obligaciones de los EEMM El TUE establece un conjunto de reglas de conducta de los EEMM en el mbito de la PESC. Esas reglas imponen obligaciones generales a los Estados y son las siguientes: apoyo activo y sin reservas a la PESC, principio de lealtad y solidaridad mutua, actuacin conjunta para reforzar su solidaridad poltica mutua, deber de abstencin de acciones individuales contrarias a los intereses de la UE y deber de abstencin de acciones que puedan perjudicar o mermar la eficacia de la accin de la UE como fuerza de cohesin en las relaciones internacionales (art. 24.3 TUE). Manifestaciones especficas son los arts. 32, 34, 35 y 41 TUE, donde se formulan una serie de obligaciones para los EEMM. Funcionamiento A) Marco institucional y orgnico Los tratados excluyen con carcter general la competencia del Tribunal de Justicia de la UE para pronunciarse sobre las disposiciones relativas a la PESC o los actos adoptados sobre la base de stas (art. 24.1 TUE y 275 TFUE), con la salvedad de su competencia para controlar el respeto del art. 40 TUE y la legalidad de las decisiones que impongan medidas restrictivas a personas fsicas o jurdicas (art. 263 TFUE). Tambin se excluye parcialmente la competencia del Tribunal de Cuentas (art. 41 TUE). Cabe afirmar que Consejo Europeo, Parlamento Europeo, Consejo y Comisin son las instituciones que participan en la PESC, aunque slo los Consejos tienen capacidad de decisin. El Consejo Europeo es la institucin de referencia para la definicin y elaboracin de la PESC. A l le corresponde determinar los intereses estratgicos de la Unin, fijar los objetivos y definir las orientaciones generales de la PESC, incluidos los asuntos que tengan repercusiones en el mbito de defensa (art. 26.1 TUE). Tiene asignada la capacidad para decidir por unanimidad el establecimiento de una defensa comn (art. 42.2 TUE). Cabe destacar su funcin como instancia de apelacin para cuando un Estado manifieste su oposicin a una decisin PESC de las que haya de adoptarse por mayora cualificada (art. 31.2 TUE). El Consejo es la institucin sobre la que recae la responsabilidad de desarrollar la PESC (art. 26.2 TUE). Elaborar su poltica y adoptar las decisiones necesarias para definirla y aplicarla, utilizando para ello los mecanismos y procedimientos establecidos en el TUE. Corresponde al Alto Representante la 150

funcin de velar por la unidad, la coherencia y la eficacia de la UE en su conjunto, evitando posibles contradicciones con la PESC y otras polticas de la Unin. El Alto Representante de la Unin para AAEE y Poltica de Seguridad es una figura creada en virtud del Tratado de msterdam con el objetivo de mejorar la visualizacin internacional de la UE y de su PESC. El Tratado de Lisboa le ha asignado una doble ubicacin institucional: preside el Consejo de AAEE y es vicepresidente de la Comisin. Segn el art. 18 TUE, el Alto Representante est al frente de la PESC y la PSCD y se encarga, como vicepresidente de la Comisin, de las responsabilidades que incumben a la misma en el mbito de las relaciones exteriores y de la coordinacin de los dems aspectos de la accin exterior de la UE. Ello ha exigido una modificacin del procedimiento para su designacin: su nombramiento corresponde al Consejo Europeo por mayora cualificada, con la aprobacin del presidente de la Comisin. Sus competencias se encuentran en los arts. 26,27, 33 y 36 TUE. Para el desarrollo de estas competencias cuenta con el apoyo de un servicio europeo de accin exterior, previsto en el art. 27.3 del TUE y desarrollado en una decisin del Consejo de 26 de julio de 2010. Este servicio est sometido a la autoridad del Alto Representante aunque trabaja en coordinacin con la Comisin, el Consejo y los servicios diplomticos de los EEMM, y consta de una administracin central, con sede en Bruselas, y de las delegaciones de la Unin en terceros pases y organizaciones internacionales. La Comisin no tiene poder de decisin. Con carcter general el art. 21 TUE le mantiene la funcin, compartida con el Consejo, de velar por la coherencia del conjunto de la accin exterior de la Unin, misin para la que debiera ejercer de ayuda la ya mencionada doble ubicacin del Alto Representante. El TUE mantiene una limitada participacin de la Comisin en la definicin y realizacin de la PESC, pues slo le asigna un D a presentar propuestas que, adems de no ser exclusivo, debe en ocasiones ejercer junto al Alto Representante (arts. 30 TUE, 215 y 218.3 TFUE). El papel del Parlamento Europeo se regula en el art. 36 TUE, que le permite un cierto control poltico global de la PESC. Tambin se le reconoce el D a ser informado regularmente por el Alto Representante sobre el desarrollo de esta poltica. Tambin le corresponde a ste la obligacin de consultar a la Cmara sobre los aspectos y las opciones fundamentales de la PESC y la PCSD. Como novedad, el TUE reconoce al Parlamento la capacidad para dirigir preguntas o formular recomendaciones al Consejo y al Alto Representante sobre el conjunto de mbitos cubiertos por la PESC, facultad que refuerza los poderes de control poltico del Parlamento en este mbito. El tratado de Lisboa ha elevado a dos la previsin de debates anuales sobre los progresos realizados en el desarrollo de la PESC, incluida la PCSD. Por ltimo, existen rganos auxiliares con competencias ceidas a este mbito de la accin exterior de la UE:

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o Representantes especiales de la UE (art. 33 TUE) son designados por el Consejo con un mandato especfico en relacin a cuestiones polticas concretas y ejercen dicho mandato bajo la autoridad del Alto Representante. Pueden abarcar desde tareas similares a los buenos oficios hasta la responsabilidad de administracin de un territorio, y suelen designarse representantes especiales para las regiones o pases que son objeto de atencin preferente por la UE. o Comit Poltico y de Seguridad (art. 38 TUE) creado en virtud del Tratado de Niza, es un rgano integrado por representantes de los gobiernos de los EEMM, que acta en paralelo y sin perjuicio de las funciones asignadas al COREPER. Le corresponde el seguimiento de la situacin internacional en los mbitos concernientes a la PESC, la emisin de dictmenes dirigidos al Consejo y la supervisin de la ejecucin de las polticas acordadas en este mbito. Tambin ejerce el control poltico y la direccin estratgica de las operaciones de gestin de crisis emprendidas por la UE, bajo la responsabilidad del Consejo y el Alto Representante. o Comit Militar creado en enero de 2001 por el Consejo y al que se asigna la direccin militar de las operaciones de gestin de crisis de la UE. Lo integran los Jefes de Estado Mayor de la Defensa de los EEMM, representados por delegados permanentes. o Estado Mayor creado en enero de 2001 por el Consejo, es un rgano inserto en las estructuras de la Secretara Gral del Consejo. Se compone de personal militar destacado por los EEMM con carcter permanente y tiene asignadas las funciones de alerta temprana, evaluacin de situaciones y planteamiento estratgico de operaciones de gestin de crisis. Funcionalmente est subordinado al Comit Militar. o Agencia Europea de Defensa creada en 2004 en virtud de una decisin del Consejo y sometida a su autoridad. Se encuentra en el art. 45 TUE. Su objetivo es reforzar las capacidades militares y de armamento de la UE para la gestin de crisis, incluida la base industrial y tecnolgica del sector de la defensa. B) El sistema de actos: tipologa y procedimientos de adopcin El art. 25 TUE seala que la Unin dirigir la PESC definiendo sus orientaciones generales, adoptando decisiones y fortaleciendo la cooperacin sistemtica entre los EEMM para llevar a cabo sus polticas. El art. 31.1 TUE excluye expresamente la adopcin de actos legislativos. El Consejo Europeo no slo adopta las orientaciones generales de la poltica sino tambin las decisiones que determinan los intereses y objetivos estratgicos de la Unin. Las orientaciones generales no son un acto jurdico formal sino una competencia del Consejo Europeo cuyo ejercicio constituye en s mismo un medio para la definicin y realizacin de la PESC. Quedan recogidas dichas 152

orientaciones en las Conclusiones adoptadas en las reuniones del Consejo Europeo y son la base necesaria sobre la que el Consejo adoptar sus decisiones (art. 26.2 TUE). Por su parte, las decisiones del Consejo Europeo determinando los intereses y objetivos estratgicos de la Unin son un instrumento jurdico preciso que el TUE pone en manos de esta institucin para todo el mbito de accin exterior de la UE. El Tratado indica su procedimiento de adopcin (unanimidad en el seno del Consejo Europeo, basndose en una recomendacin del Consejo) y cul ha de ser su contenido esencial (art. 22.1 TUE). La adopcin de una decisin de este tipo tiene efectos procedimentales, sus medidas de desarrollo podrn ser adoptadas por mayora cualificada en el seno del Consejo, salvo que se trate de medidas con repercusiones en el mbito militar o de la defensa (art. 31.2 y 3 TUE). El Consejo es competente para la adopcin de las restantes decisiones en este mbito. Cabe distinguir dos tipos de decisiones: o Las que ponen en marcha una accin operativa de la Unin (art. 28 TUE): se fijan los objetivos, el alcance, los medos que haya que facilitar a la Unin, las condiciones de su ejecucin y, si es necesario, su duracin. Son vinculantes para los EEMM en las posiciones que adopten y en el desarrollo de su accin y, salvo casos de imperiosa necesidad, deben esperar a una decisin del Consejo si tienen dificultades importantes para su aplicacin. Hasta el Tratado de Lisboa eran llamadas acciones comunes. o Las que definen el enfoque de la Unin sobre un asunto concreto de carcter geogrfico o temtico (art. 29 TUE): los EEMM deben velar por la conformidad de sus polticas nacionales con esas posiciones de la Unin. Antes del Tratado de Lisboa se llamaban posiciones comunes. El procedimiento de adopcin de decisiones en el seno del Consejo se regula en el art. 31, la regla general es la unanimidad. Las cuestiones de procedimiento podrn, aun as, decidirse por mayora de miembros del Consejo y se indica una lista de decisiones que pueden adoptarse por mayora cualificada en su seno. La unanimidad se flexibiliza mediante el mecanismo de abstencin constructiva: si un miembro del Consejo se abstiene en una votacin, podr acompaar la abstencin con una declaracin formal en virtud de la que no estar obligado a aplicar la decisin pero admitir que sea vinculante para la UE. Si el nmero de miembros que realizan esta declaracin representa un tercio de los EEMM y un mnimo de un tercio de la poblacin de la Unin, no se adoptar la decisin. Supuestos en los que el Consejo puede adoptar decisiones por mayora cualificada: decisiones que se adopten a partir de una decisin del Consejo Europeo relativa a los intereses y objetivos estratgicos de la Unin; decisiones que se adopten a partir de una propuesta del Alto Representante en respuesta a 153

una peticin del Consejo Europeo; la designacin de representantes especiales y cualquier decisin para la aplicacin de decisiones previas del Consejo. No obstante, el Tratado permite reconducir la adopcin de estas decisiones a la unanimidad, pues regula la posibilidad de que un miembro del Consejo declare que tiene la intencin de oponerse a la adopcin de una decisin que debera adoptarse por mayora cualificada; en tal caso, no se proceder a la votacin y podr remitirse el asunto al Consejo Europeo para que decida por unanimidad. El Consejo Europeo podr por unanimidad ampliar a otros supuestos los casos en los que el Consejo podr decidir por mayora cualificada siempre que no se trate de decisiones con repercusiones en el mbito militar o de la defensa. En el mbito de la PESC, la Unin tambin puede celebrar acuerdos internacionales con Estados u organizaciones internacionales (art. 37 TUE), siguiendo el procedimiento del art. 218 TFUE. C) Financiacin Hasta el Tratado de msterdam se mantuvo prcticamente al margen del presupuesto de la Unin. Ahora, segn el art. 41 TUE, la financiacin de esta poltica descansa mayoritaria aunque no exclusivamente en dicho presupuesto. Los gastos administrativos corren a cargo del presupuesto de la Unin, as como los gastos operativos, excepto los relativos a las operaciones con repercusiones en el mbito militar o de la defensa y los supuestos en que el Consejo decida por unanimidad otra cosa, en cuyo caso corrern a cargo de los EEMM. Los Estados que hubieran hecho uso de la abstencin al decidir no estarn obligados a contribuir a su financiacin. La urgencia ha llevado a incluir en el TUE la previsin de un procedimiento especfico que garantice el acceso rpido a los crditos del presupuesto de la Unin; procedimiento que deber adoptar el Consejo previa consulta al Parlamento. Respecto a la financiacin de las operaciones de la Unin con repercusiones en el mbito militar o de la defensa, se han producido algunos avances en la definicin de mecanismos conjuntos de carcter permanente. Por un lado, el denominado Athena, fondo diferenciado del presupuesto comunitario que se destina a financiar los costes comunes de este tipo de operaciones. Como novedad introducida por el Tratado de Lisboa, el Consejo deber establecer un fondo destinado a financiar los preparativos de las operaciones de gestin de crisis contempladas en los arts. 42.1 y 43 TUE. Estos dos fondos se constituyen mediante contribuciones directas de los EEMM. D) Mecanismos de cooperacin ms intensa entre los EEMM La posibilidad de desarrollar en el seno de la PESC frmulas de cooperacin reforzada, posibilidad inicialmente prevista por el Tratado de Niza y que el Tratado de Lisboa ha reformado y mejorado.

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Los mecanismos de cooperacin reforzada permiten a un grupo de EEMM avanzar ms rpidamente en un mbito de competencias no exclusivas de la Unin y hacerlo utilizando para ello las propias estructuras de la UE. Se prevn dos vas: 1) La aplicacin del rgimen general de cooperaciones reforzadas regulado en el art. 20 TUE y en los arts. 326 a 334 TFUE, aplicacin que se somete a un conjunto de especificidades, En el mbito de la PESC es el Consejo la institucin a la que debe dirigirse la solicitud para establecer una cooperacin reforzada, ste la autoriza y tambin es el Consejo quien decide, previa consulta al Alto Representante de la Unin, si un EM est en condiciones de incorporarse a una cooperacin reforzada ya en funcionamiento. En todos los casos, el Consejo decide por unanimidad. El papel de la Comisin se reduce a dictaminar la coherencia de la cooperacin reforzada prevista con las dems polticas de la UE y se asigna al Alto Representante la funcin de dictaminar dicha coherencia. El Parlamento Europeo ser informado de las decisiones que adopte el Consejo. 2) La cooperacin estructurada permanente, un rgimen especial al que pueden acogerse aquellos EEMM que deseen acometer de forma ms intensa el desarrollo de sus capacidades de defensa y proveer con ello a la UE de capacidades para la gestin de crisis (art. 42.6 y 46 TUE y Protocolo n10 del Tratado). El establecimiento y composicin inicial de una cooperacin estructurada permanente lo decide el Consejo por mayora cualificada. Una vez iniciada, el Tratado reconoce el derecho de los EEMM a incorporarse a una cooperacin ya existente. Ese derecho se somete a condiciones de fondo (cumplir los criterios y asumir los compromisos establecidos en el Protocolo), cuya comprobacin compete a los Estados ya participantes (que debern confirmar, por mayora cualificada, la incorporacin de un nuevo Estado). Idntico procedimiento se prev para la suspensin de un Estado participante, en el caso de que no se cumplan los criterios o no se pueda seguir asumiendo los compromisos del Protocolo. Por el contrario, la retirada voluntaria de un Estado de la cooperacin estructurada permanente pnicamente necesita la notificacin al Consejo por parte de ste.

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