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FILHOS EVOLUO AT A PLENA IGUALDADE JURDICA

MAFALDA LUCCHESE
O Direito Civil Constitucional importa uma interpretao simblica em que estes dois ramos se integram em benefcio do Estado e da populao. Disso resulta uma metodologia de interpretao dessa nova composio jurdica que procura analisar os institutos privados a partir da Constituio e, por vezes, tambm os mecanismos constitucionais a partir da legislao infraconstitucional, o que permite o revigoramento das instituies de Direito Civil. O Direito de Famlia um dos ramos em que mais se percebe a constitucionalizao do Direito Civil, exigindo toda e qualquer norma inerente ao Direito de Famlia a presena de fundamento de validade constitucional. Conforme prelecionam os Professores Cristiano Alves de Farias e Nelson Rosenvald, em Direito Civil Teoria Geral, 6. Edio, Editora Lumen Juris, p. 25: A esse novo sistema de normas e princpios, reguladores da vida privada, relativos proteo da pessoa, nas suas mais diferentes dimenses fundamentais (desde os valores existenciais at os interesses patrimoniais), integrados pela Constituio, de ne-se como Direito Civil Constitucional (ou Direito Civil constitucionalizado). O Direito Civil afastou-se da concepo individualista, que reconhecia a necessidade de a rmar valores individualistas, permitindo o acesso a bens de consumo, tendo a legislao privada claro aspecto patrimonialista, tradicional e conservador da poca das codi caes do sculo passado, e, desta forma, se constitucionalizou.
Juza de Direito da 1. Vara de Famlia de Duque de Caxias.

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Trs so os princpios bsicos do Direito Civil Constitucional, consoante lies do Prof.r. Gustavo Tepedino, citado pelo tambm Profr. Flvio Tartuce, in Manual de Direito Civil, volume nico, 2 Ed., Editora Mtodo, p. 56/57: 1) aquele que pretende a proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Carta Magna). Valoriza-se a pessoa humana em detrimento do patrimnio; 2) a solidariedade social (art. 3, I, da Constituio Federal); 3) o princpio da isonomia ou igualdade lato sensu (art. 5, caput, da C.F.). Assim, na questo referente igualdade dos lhos, passa-se da necessidade de preservao do ncleo familiar (na realidade, preservao do patrimnio), com expresses de discriminao ( lhos legtimos, legitimados e ilegtimos, estes ltimos divididos em naturais ou esprios, sendo que os esprios se subdividiam em incestuosos e adulterinos), para a aplicao plena dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e a proibio de tratamento discriminatrio quanto liao (art. 227, 6, da Constituio Federal). O Direito antigo era essencialmente severo e conservador quanto necessidade da preservao do ncleo familiar, prevalecendo os interesses da instituio do matrimnio em detrimento dos lhos, colocando estes numa situao marginalizada, se nascidos fora do casamento; a nica liao que a lei tomava conhecimento real era a ocorrida no seio do casamento. Puniam-se os frutos dos relacionamentos havidos por pessoas no ligadas pelo matrimnio, por adlteros (na poca era considerado crime) ou em relaes incestuosas. Em decorrncia da viso sacralizada da famlia e da necessidade de sua preservao, puniam-se aqueles que culpa alguma tinham de terem sido gerados fora das normas legais e dos princpios morais vigentes na poca. Os lhos eram classi cados como: legtimos - os gerados dentro do casamento; legitimados eram os lhos naturais que, apenas em situaes espec cas, poderiam ser reconhecidos pelo prprio pai ou me (o lho jamais poderia reivindicar em juzo seu estado de liao); ilegtimos ou naturais nascem de pessoas no ligadas pelo matrimnio.

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Os lhos ilegtimos ainda se dividiam em naturais e esprios. Os naturais eram os nascidos fora do matrimnio, resultantes da unio de duas pessoas que no se casaram, mas poderiam faz-lo, porquanto inexistente qualquer impedimento para tal. Os esprios, por sua vez, eram os que decorriam da unio de duas pessoas impedidas para o matrimnio. Os lhos esprios se subdividiam em incestuosos (fruto do relacionamento entre duas pessoas para as quais h impedimento legal para o casamento, decorrente de vnculo de parentesco) e, os adulterinos (resultantes da unio entre duas pessoas, sendo uma ou ambas legalmente casadas com terceira pessoa). Estes lhos incestuosos ou adulterinos no poderiam ser reconhecidos. O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 358, expressamente vedava o reconhecimento, dispondo: Art. 358. Os lhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos. Esta proibio prejudicava os lhos incestuosos e adulterinos e no seus genitores. Conforme Clvis Bevilqua: a falta cometida pelos pais e a desonra recai sobre os lhos. Ou num ditado italiano que diz: Lalbero pecca e il ramo riceve (a rvore peca e o ramo paga). Tal proibio bene ciava os genitores e prejudicava o lho. Era como se o fruto da relao proibida por lei no existisse, era ignorado, e o pai bene ciado no tinha o nus do poder familiar. Os direitos daquele que no tinha qualquer culpa por nascer de tais relaes vedadas por lei eram excludos, violando os hoje consagrados princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da plena igualdade entre os lhos. Fato curioso que a investigao de paternidade ou de maternidade teve sua origem no Direito Cannico, conforme ensinamentos do doutrinador San Tiago Dantas (Direitos de Famlia e das Sucesses, 2 Ed., Editora Forense, p. 368): ... uma inovao do Direito Cannico que se deve in uncia do cristianismo e pode se dizer que, at mesmo no Direito Romano, s apareceu o instituto depois que a in uncia dos costumes cristos se fazia sentir sobre a elaborao legislativa. verdade

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que no Direito Cannico no se falava em investigao de paternidade, para o m de se conferir o estado de lho ilegtimo. O que preocupava o canonista era o problema alimentar. Estes lhos ilegtimos cujos pais ou mes no se conhecem tm o problema de sua sustentao completamente dependente do aparecimento de seus genitores. Na Idade Mdia, isto ainda se sentia mais fortemente do que hoje, e a Igreja, que lana a obrigao alimentar como uma das obrigaes fundamentais do homem, criada pelo Direito Natural, no hesitou permitir-se a investigao de paternidade, para descobrir quem era o obrigado alimentao. A Igreja, neste particular, to liberal que seu Direito Cannico no hesita em conferir ao de investigao de paternidade com m alimentar, at mesmo aos esprios e aos sacrlegos, e conhecida a disposio cannica que para os lhos dos clrigos manda que as parquias faam uma prestao alimentar, de tal modo a prestao alimentar uma imposio do direito natural, uma decorrncia da natureza humana. A legislao portuguesa, em suas Ordenaes, era mais evoluda que o regime institudo posteriormente pelo Cdigo de Napoleo. Entretanto, fazia distino entre a famlia aristocrtica e a plebeia. Enquanto para os nobres a famlia cuidadosamente defendida pelo Estado, em relao aos plebeus, a famlia no to importante, fazendo-se mais concesses aos direitos dos indivduos. Nas sucesses, havia igualdade entre os lhos naturais e legtimos para os plebeus, entretanto, entre os nobres, s os lhos legtimos herdavam, porquanto vigorava o costume extremamente protetor da hereditariedade da famlia. Em 02-09-1847, a Lei n 463 suprimiu as diferenas existentes nas Ordenaes, sendo equiparados os lhos dos nobres aos dos plebeus; no entanto, a redao era confusa, no se sabendo se o que vigorava era o direito dos nobres, mais conservador ou, se dos plebeus, mais liberal. O Decreto n 181, de 1890, admitiu a investigao de paternidade, porm apenas para casos determinados e s tratando do assunto a propsito dos impedimentos matrimoniais, no se estendendo postulao de estado de lho legtimo.

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Como j exposto supra, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 358, proibia o reconhecimento de lhos adulterinos, bem como a respectiva investigao de paternidade. Posteriormente, a Lei n 883, de 1949, passou a permitir o reconhecimento do lho havido fora do matrimnio, se dissolvida a sociedade conjugal (art. 1), permitindo, ainda, ao lho ilegtimo pleitear alimentos em segredo de justia (art. 4). A lei 6.515, de 26-12-1977, acrescentou Lei 883 o pargrafo nico, que foi transformado em 1 pela Lei 7.250, de 14-11-1984, sendo que esta ltima tambm acrescentou o 2, dispondo: 1. Ainda na vigncia do casamento, qualquer dos cnjuges poder reconhecer o lho havido fora do matrimnio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do lho, e, nessa parte, irrevogvel. 2. Mediante sentena transitada em julgado, o lho havido fora do matrimnio poder ser reconhecido pelo cnjuge separado de fato h mais de 5 (cinco) anos contnuos. A Lei 6.515/77 tambm introduziu o art. 2 Lei 883, passando o direito herana a ser reconhecido, em igualdade de condies, qualquer que fosse a natureza da liao. Assim, com fundamento no art. 4 da Lei 883/49, ingressava-se com pedido de alimentos, em que a paternidade era reconhecida incidentalmente; entretanto, reconhecia-se apenas a obrigao alimentar, mas no o direito de incluir-se a liao, continuando o lho sem o nome do pai. Em vigor desde 05-10-1988, a nova Constituio Federal inscreveu entre os princpios bsicos relativos famlia e criana um mandamento segundo o qual os lhos havidos ou no de relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e quali caes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas liao (art. 227, 6). O atual Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10-01-2002), em seu artigo 1.596, com idntica redao, consagrou o princpio da igualdade entre os lhos, sendo este um dos princpios do Direito Civil Constitucional.

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Isto signi ca que no podem subsistir as restries ao reconhecimento dos lhos havidos fora do casamento, que eram consagradas no direito anterior, bem como que est superada a discriminao que constava no art. 332 do Cdigo Civil de 1916, cuja redao era a seguinte: Art. 332. O parentesco legtimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no, de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoo. O artigo acima j havia sido revogado pelo Lei 8.560, de 1992. A respeito j se manifestou o Superior Tribunal de Justia por ocasio dos julgamentos dos Recursos Especiais ns. 6.821 e 16.827, ambos do relato do eminente Ministro Nilson Naves, publicados do Dirio de Justia nos dias 03-06-91 e 30-11-92, s pginas 74.224 e 22.609, respectivamente, em cujas ementas se l: Filho adulterino. Registro de nascimento realizado pelo pai na constncia do casamento, ainda vigente o art. 358 do Cdigo Civil. vlido, mesmo assim, o registro, somente produzindo efeitos aps a morte do declarante, j ocorrida quando da propositura da ao. Filho adulterino. Reconhecimento pelo pai na constncia do casamento em testemunho pblico. vlido o ato, uma vez dissolvida a sociedade conjugal com a morte do testador.... E, ainda, conforme art. 1, IV, da Lei n 8.560, de 29-12-92, o reconhecimento dos lhos havidos fora do casamento passou a ser irrevogvel, podendo ser feito por manifestao expressa e direta perante o Juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Ressalte-se que a doutrina tem sido praticamente unnime, com Roubier e Serpa Lopes, no sentido de que todas aquelas leis que se referem ao estado das pessoas, principalmente, s relaes de famlia, tm aplicao imediata e geral. Cumpre ressaltar que os lhos adulterinos reconhecidos ou declarados por sentena nos autos de ao interposta com fundamento no art. 4 da Lei n 883, anteriormente vigncia da Constituio Federal de 1988, no necessitam propor ao de investigao de paternidade. H acrdo

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neste sentido publicado na Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, vol 10, 1992, p. 196: Reconhecimento de lho adulterino. Tornado regular pelo advento da nova Constituio Federal e da Lei 7.841/89, convalesce o registro, dispensando a propositura de ao de investigao de paternidade. Na hiptese acima transcrita, o Relator Desembargador Hermano Ducan Ferreira Pinto manifesta-se no seguinte sentido: No vemos sentido prtico no pretender do investigante, se sua paternidade, embora no pudesse ser reconhecida na poca, e, pela forma com que o foi, persiste, certa e de nida por fora do convalescimento do ato, sem valia no incio, mas que, por fora de legislao posterior, tornou-se vlido nos seus efeitos. Outro princpio constitucional que tambm veda a discriminao o da dignidade da pessoa humana, que conforme Ingo Wolfgang Sarlet, citado pelos Professores Cristiano Alves de Farias e Nelson Rosenvald, em Direito Civil Teoria Geral, 6. Edio, Editora Lumen Juris, p. 100: ...estabelece que dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. E prosseguem os Doutrinadores: Dignidade da pessoa humana, nessa ordem de ideias, expressa uma gama de valores humanizadores e civilizatrios incorporados ao sistema jurdico brasileiro, com re exos multidisciplinares.

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A situao para os lhos que no podiam ter o nome de um dos genitores nos respectivos registros de nascimento era por demais vexatria, constando a expresso omitido na forma da lei quando um dos genitores era casado com 3 pessoa. Hoje no mais existem discriminaes entre os lhos e, ainda, nas aes de investigao de paternidade, aquele que se recusa a se submeter ao exame de D.N.A. faz com que se presuma a liao que lhe imputada, conforme Lei n 12.004, de 2009, que introduziu o art. 2-A e seu pargrafo nico Lei 8.560/92, que passou a dispor: Art. 2-A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos. Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio. A mesma lei acima referida revogou, em seu art. 3, a Lei n 883. Assim, atualmente, toda criana tem direito liao completa e sem discriminao.

BIBLIOGRAFIA
DANTAS, San Tiago, Direitos de Famlia e das Sucesses, 2 Edio, Editora Forense, 1991. DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famlias, 6 Edio, Editora Revista dos Tribunais, 2010. FARIAS, Cristiano Chaves de e NELSON Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6 Edio, Editora Lumen Juris, 2007. TARTUCE, Flvio, Manual de Direito Civil, 2 Edio, Editora Mtodo, 2012.