CAPTULO I

PROCESO DE EJECUCIN

1. DEFINICIN DE LOS PROCESOS DE EJECUCION:

El Proceso de ejecucin es aquel mediante el cual se persigue el cumplimiento forzado de: a) sentencia consentida o ejecutoriada; b) transacciones o acuerdos homologados judicialmente; c) cobro de honorarios regulados en concepto de costas; d) multas o sanciones conminatorias procesales; e) ttulos ejecutivos. Lino Palacio define al proceso de ejecucin como aquel cuyo objeto consiste en una pretensin tendiente a hacer efectiva -de acuerdo con la modalidad correspondiente al derecho que debe satisfacerse- la sancin impuesta por una sentencia de condena1. Lino Palacio agrega que ... el proceso de ejecucin es susceptible de agotar autnomamente el cometido de la funcin jurisdiccional, o sea que, en ciertos casos, es posible llevar a cabo la ejecucin forzada sin que ella haya sido precedida por un proceso de conocimiento. Tal es el supuesto de los denominados ttulos ejecutivos extrajudiciales, a los que la ley, en razn de tratarse de documentos que contienen una auto declaracin de certeza del derecho proveniente del deudor o de la administracin pblica, asigna efectos equivalentes a los de una sentencia condenatoria, regulando a su respecto un proceso aunque sustancialmente anlogo al estructurado en materia de ejecucin de sentencias. Segn De la Plaza, caracterizase el proceso de ejecucin, en relacin ntima con la naturaleza de la pretensin que en l se formula, por la finalidad concreta y especfica que se persigue, que no es otra sino la de actuar en defensa de un derecho ya reconocido, con mayor o menor amplitud, para lograr que se cumpla, designio ltimo del proceso, con fines reparadores de una violacin que consiste en el incumplimiento por el que las debe de las obligaciones que contrajo. Gmez de Liao Gonzlez sostiene que las caractersticas de la ejecucin procesal son las que indica a continuacin: Jurisdiccionalidad: Una de las funciones que integran la actividad jurisdiccional, es la ejecucin. La ejecucin entraa graves peligros en orden a los derechos de la persona, debiendo revestir necesariamente de las garantas que otorga la jurisdiccin. Autonoma: El proceso de ejecucin, puede ser anterior, y en consecuencia desvinculado 'ab initio' de la cognicin que en el proceso civil, puede no llegar a producirse. Puede tambin ser

PALACIO, 1994, Tomo VII: 210-211

posterior, y ello constituye el supuesto normal. E incluso puede ser una consecuencia -el declarativo- del de ejecucin para impedir la continuacin de la ejecucin, por causas sobrevenidas de vigencia inexcusables. Por todo ello, por algn sector doctrinal se afirma la autonoma de la ejecucin, generalmente referida a la inversin cronolgica de los dos procesos, porque en todo caso si la cognicin no ha precedido a la ejecucin, vendr o puede venir despus. Certeza jurdica: La nota autonmica est ligada a la certeza jurdica, porque la ejecucin procede nicamente cuando existe certeza sobre el derecho que pretende hacer efectivo, no bastando la presencia de un derecho cualquiera, sino que ha de parecer rodeado de unas exigencias legales. La mxima certeza es la que proporciona la sentencia recada en anterior proceso declarativo. Sin embargo en el proceso civil, existen casos en los que el derecho aparece revestido de unas circunstancias, que le otorgan una certeza legal, a la que normativamente se le conoce el privilegio de la ejecucin directa sin necesidad de que su autenticidad sea verificada por una resolucin judicial previa. Actividad coactiva y forzosa: Para exigir el cumplimiento aparecen primero las medidas coactivas de carcter sicolgico, consistentes en la amenaza de un mal impuesto al transgresor de la norma, come puede ser el embargo mismo, o el arresto sustitutorio en caso de ejecucin de penas pecuniarias. La propia mecnica del proceso de ejecucin opera primeramente como prevencin del incumplimiento, en cuanto el mismo garantiza que si lo mandado no es obedecido la amenaza ser puesta en prctica, y cuando aqullas resultan eficaces, se habla de ejecucin pasiva, porque realmente la ejecucin activa comienza cuando las medidas coactivas no han dado resultado, porque, la ejecucin en sentido propio supone una obligacin incumplida.

2. LOS TTULOS EJECUTIVOS REGULADOS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL.

Una vieja discusin doctrinaria en relacin con el ttulo de ejecucin se orienta a dilucidar si el ttulo configura un acto o un documento. Palacio2 explica esta discusi6n as: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el documento no es ms que el aspecto formal del acto; y este, en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de Derecho material existente entre las partes; en cambio, Carnelutti, adhirindose a la segunda tesis, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa del juez o de las partes, y agrega que siendo esa declaracin un acto, con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del documento. Alsina, dentro de la misma ptica de Carnelutti, seala que el ttulo no es otra cosa que el documento que
2

PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T VII, ob. cit, p. 224

comprueba el hecho del reconocimiento: como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal. Seala Palacio3, las concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse si se considera que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se integra, por un lado, a travs de un acto configurativo de una declaracin de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto substancial) y por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaracin (aspecto formal). Desde este ltimo punto de vista el ttulo ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto jurdico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que son propios a la interposicin de la pretensin ejecutiva. Enfocado, en cambio, el problema desde el punto de vista substancial, el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto, segn se trate de ttulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los primeros solo pueden invalidarse mediante la demostracin de los hechos posteriores a su creacin, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esas hiptesis como en la consistente en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la ejecucin, que el derecho del acreedor nunca existi. El artculo 688 del Cdigo Procesal Civil establece que los ttulos ejecutivos provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonoma privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados y las sentencias judiciales firmes. Se debe precisar que tanto la transaccin judicial y la conciliacin judicial, una vez homologados, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juzgada. Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con una determinada prestacin, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecucin de sentencias. Adems, el efecto de la cosa juzgada es tal, que solo se podra enervar dichos efectos por actividad fraudulenta en la forma que seala el artculo 178 del CPC.

2.1. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no hacer. Las sentencias declarativas no contienen dicha exigencia y si bien disponen la inscripcin registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la eficacia de lo declarado por tales sentencias, las que son ajenas al concepto dc ejecucin forzada. En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin sobre prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor. La ejecucin de
3

PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T VII, ob. cit, p. 224

dichos fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada porque se agota en la mera inscripcin registral para que por su publicidad se pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta encierra las sentencias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin.

2.2. LOS LAUDOS ARBITRALES Y SU EJECUCIN Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurra a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, segn el artculo 67 de la Ley Arbitral (D. Leg. N 1071); y, b) no tenga facultades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige en el artculo 690 del CPC. En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscaran en la actividad jurisdiccional el apoyo para la ejecucin forzada del laudo, no para iniciar un proceso de ejecucin, sino para requerir de la jurisdiccin la vis compulsiva, como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. En ese sentido lase el inciso 2 del artculo 67 de la Ley Arbitral que seala: (...), a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesara en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregara a la parte interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin. Hay, pues, diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo, con facultades y sin facultades de ejecucin dadas a los rbitros. De Ah que se debe tener en cuenta, para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el convenio arbitral facultades especiales otorgadas a los rbitros para la ejecucin del laudo, en rebelda de la parte obligada, conforme refiere el artculo 67.1 de la Ley de Arbitraje, como sera el caso del otorgamiento de escritura, en la que el rbitro podra suscribir la escritura pblica en representacin del rebelde, por tener facultades expresas para ello. En ese sentido vase el siguiente pronunciamiento de la Sala Civil de Lima:4 Si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de solicitar la ejecucin forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios rbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito est condicionando a que los rbitros y la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio arbitral. El hecho de que se seale que toda controversia relacionada con la ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que los rbitros estn facultados para ejecutar el laudo. Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de ttulo de ejecucin, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento arbitral pueden surgir resoluciones
4

Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Ob. cit., p. 604.

distintas al laudo, como las que provienen por conciliacin o transaccin. En el hipottico caso de que se exigiera su ejecucin, estos acuerdos aparentemente no podran ser ejecutados judicialmente como los laudos, situacin que conlleva a algunos crticos del tema a plantear la modificacin de este inciso a fin de que se entienda la redaccin del inciso 2 como resoluciones arbitrales firmes. Esta position pareciera ya resuelta con lo regulado en el artculo 50 de la Ley de Arbitraje (D. Leg. N 1071). La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecucin en sede arbitral, reiterando lo establecido al respecto en el artculo 9 de la derogada LGA. Esto implica que no solo la cognicin del conflicto puede ser de conocimiento de los rbitros, sino que dicha delegacin tambin puede ser extensiva si las partes lo permiten al proceso de ejecucin. No se trata de que los rbitros ejerzan el ius imperium, sino que diluciden las prestaciones de la ejecucin, hasta su mnima expresin, de tal manera que la jurisdiccin ingrese como apoyo al proceso de ejecucin dirigido por los rbitros. Lo que se busca no solo es atribuir facultades a los rbitros para que intervengan en un proceso de cognicin, sino que tambin puedan incursionar en el proceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius imperium siempre las ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de intervencin de la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medidas cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn operaria el apoyo para la ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca ejecutar los ttulos y la executio, como poder exclusivo de la jurisdiccin. Debemos sealar en este extremo que los rbitros tienen una jurisdiccin limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio; por ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciacin del arbitraje para el logro de medidas cautelares hasta su finalizacin ejecucin del laudo arbitral como ya se ha sealado. El artculo 67 de la Ley de Arbitraje se orienta a ampliar la cobertura de accin de los rbitros con la aceptacin de las partes al proceso de ejecucin, sin trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto lo podramos mostrar de la siguiente forma: si, por ejemplo, se condena al pago de una prestacin liquidable, perfectamente en el proceso de ejecucin arbitral se podra definir la suma liquida, para luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir a la jurisdiccin, no a pedir que se inicie la ejecucin, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la executio, para vencer la resistencia del rebelde. Igual lgica opera en la ejecucin de la medida cautelar o en el acopio de las pruebas. Como seala Griffith5, el Poder Judicial debe limitarse a asistir a los rbitros en reconocer y ejecutar un laudo. En esa misma Lnea de pensamiento, Lorca6, considera que normalmente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un embargo, pero no cabe duda de que las modalidades de la ejecucin dependern en gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de hacer o de no hacer o de entregar determinada
5

GRIFFITH DAWSON, Frank. "El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin?" En: Ius et Veritas, N 15, ao VIII, p. 206 6 LORCA NAVARRETE, Antonio Mara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de arbitraje espaol, Manual terico - prctico de jurisprudencia arbitral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p. 446.

cosa, el apremio para su ejecucin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de daos y perjuicios. En consecuencia, se pude ya concluir que la ejecucin del laudo depender en gran medida del tipo de conducta que se contenga en el mismo". Segn Lohmann, cuando se permite que las partes o el reglamento a que estas se hubieran sometido otorguen a los rbitros facultades ejecutivas especiales para hacer viable el cumplimiento del laudo en rebelda de la parte obligada, la naturaleza de las facultades depender mucho de la naturaleza del conflicto como de la confianza de las partes en los rbitros; pero es una posibilidad que la ley ha querido permitir. No siempre ser posible que ante una parte rebelde, el rbitro pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecucin forzosa del laudo. En tales casos, no queda ms remedio que recurrir al Poder Judicial. Vanse, segn el citado autor, algunos casos en los que la delegacin de facultades a los rbitros podra operar en mejor forma, como la entrega de cartas fianzas para que en caso de incumplimiento, los rbitros o la institucin las ejecuten a favor de la parte vencedora a efectos de imputarlas a la deuda, o aquellos supuestos donde las partes, de conformidad con el artculo 1069 del CC, hayan autorizado a los rbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes prendados. Tambin se podra otorgar poderes especiales para que suscriban documentos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o para ejecutar privadamente una hipoteca. Como seala Chocrn7, las relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje, son de carcter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se requiere imperium o protestas de la que carecen los rbitros a los cuales se les atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en virtud de la autonoma de la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que implican determinadas actividades escapan a la autcratas de los rbitros y es por ello que se produce la intervencin de los Tribunales del Estado. Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos se refiere al control que pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse formulado contra l recurso de anulacin, el juez tendra que despachar automticamente la ejecucin del laudo?; la ejecucin operara aun cuando el laudo hubiera sido originado en un convenio arbitral nulo de pleno derecho? En definitiva, no debe admitirse tal hiptesis, que una cuestin inarbitrable, decidida por la va arbitral, pueda luego recurrir a la ejecucin forzada en sede judicial. En caso contrario, se estara afirmando que las causas de nulidad de un convenio arbitral pueden quedar saneadas con el paso del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo legalmente establecido para interponer el recurso de anulacin contra el laudo. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de pleno derecho (ver el artculo 5 del TP del CC). Existe base jurdica suficiente para considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de control judicial en la fase de ejecucin del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se atenta contra la esencia de la institucin arbitral; antes lo contrario, se trata de constatar sin entrar en el fondo de lo resuelto que la misma se ha desarrollado con arreglo a las prescripciones legales.

CHOCRON GIRALDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje, Bosch, Barcelona, 2000, p. 210.

Sobre el particular, resulta interesante compartir la opinin de Ormazbal8, tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considerada como inexistente podran justificar el rechazo del rgano jurisdiccional a despachar ejecucin, porque al no poderse hablar en tal caso de acto jurisdiccional, de sentencia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedir la produccin de cosa juzgada, el juez debera denegar el despacho de la ejecucin ante la ausencia del hecho tpico que legitima el inicio de la ejecucin. Al juez no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que est cubierto por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como seala Chocrn9 , en este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anulacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del fondo se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulacin contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda serlo y en los casos que el laudo fuera contrario al orden pblico. El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales. Nos ubicamos frente a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual rango, pues el Cdigo Procesal Civil est regido por el D. Leg. N 768 y la Ley de Arbitraje por el D. Leg. N 1071. Frente a ello, para establecer la norma aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el criterio general. Ello implica, como seala Garca Toma10, que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especifico. Esta disyuntiva legal tambin ha sido de invocacin para sustentar casaciones como la que aparece ante la sala civil transitoria, mediante la Casacin N 1100-03-Lima, de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito, sostenemos que resulta de aplicacin a la ejecucin del laudo, la LGA, por el principio de especificidad. En ese sentido, lase la Casacin N 574-99-Lima, de fecha 10 de agosto de 1999. Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradiccin, seala el artculo 690-D del CPC; en cambio, el artculo 68.3 de la Ley Arbitral recoge dos supuestos para la oposicin, la pendencia de un recurso de apelacin o anulacin y razones basadas al cumplimiento del laudo; ntese que la extincin de la obligacin no est presente como argumento de oposicin en la LGA. El recurso de apelacin se encuentra restringido en la Ley Arbitral. Vase lo regulado en el artculo 68.4 de la Ley Arbitral: La autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo. La explicacin a la regulacin del artculo 68 de la ley citada, no est referida propiamente al procedimiento de la ejecucin en sede judicial, sino a las reglas a contemplarse en el proceso de ejecucin iniciado por los propios rbitros, en atencin a las facultades especiales otorgadas a estos. Bajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr para asistir a ella a travs del juez ejecutor; de
8

(117) ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo. La ejecucin de laudos arbitrales, Bosch, Barcelona, 1996, p. 117 9 CHOCRON GIRALDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 206. 10 Garca TOMA, Vctor. La ley en el Per, Grijley, Lima, 1995, p. 22.

ah que de manera expresa se le seala al ejecutor judicial que no puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo. El propio artculo 68 de la LGA hace referencia a la ejecucin judicial del laudo, no al proceso de ejecucin. Si bien los rbitros inician el proceso de ejecucin por contar con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del poder de ejecucin para la satisfaccin forzada de lo laudado. Poder de ejecucin y proceso de ejecucin responden a dos situaciones y conceptos diversos. Tanto los rbitros como los jueces ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso de ejecucin, mas ser siempre el juez de la jurisdiccin quien cuente con los atributos del poder de ejecucin. Aqu radica la diferencia y la explicacin a toda esta regulacin de la Ley Arbitral para la ejecucin del laudo. Esta forma de intervencin de la jurisdiccin para apoyar a la ejecucin de los mandatos provenientes de los rbitros, no es propia de los laudos, sino que tambin opera para la ejecucin de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral, en la forma como lo regula la Ley Arbitral. Otro aspecto que concurre a la reflexin es la intervencin de los rbitros en prestaciones determinables. Seala Muoz Sabat11 los rbitros no extralimitan sus funciones por el hecho de que una vez determinadas por ellos en el laudo las deudas y crditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben entregar o percibir cada socio terminan resolviendo que procede que las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo, nombren o designen la persona o personas que se encarguen de toda la documentacin social y de la liquidacin y divisin del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestin estaba en la evidentsima imposibilidad prctica de poder cuidar de una liquidacin definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de emisin del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los rbitros hubiesen ya procedido al nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre los socios, pero la cuestin no es esta, sino la de destacar una vez ms la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar habrn de desarrollarse en periodo de ejecucin de laudo". Frente al criterio expuesto por Muoz Sabat, la ejecutoria emitida por la Cuarta Sala Civil de Lima, el 18 de noviembre de 2002, en el Expediente N 2041-2002 seguido por la Municipalidad de San Isidro con el Consejo Directivo de la Asociacin Vecinal para el Serenazgo de San Isidro, acoge precisamente el cuestionamiento materia del comentario12. El mensaje tradicional del arbitraje seala el futuro de la ejecucin a la justicia estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atreverse a caminar en el en materia de ejecucin (artculo 9 de la LGA derogada y el artculo 67 de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se torne en inoperante para los fines que se busca, nos permitir recin voltear la mirada hacia la jurisdiccin para invocar la executio sobre el laudo arbitral, como se viene haciendo en la actividad cautelar y probatoria arbitral. Mientras ello no suceda, la actividad privada debe seguir discurriendo por las sendas del arbitraje.

11

MUOZ SABATE, Luis. Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991), Bosch, Barcelona, 1992, p. 562 12 Como refiere dicha ejecutoria, declara infundada la contradiccin y dispone que el Consejo Directivo de la Asociacin demandada proceda a la disolucin y liquidacin de la asociacin, conforme a lo establecido en sus estatutos y en la ley.

El 28 de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en el habeas corpus N 6167-2005PHQTC-LIMA ha sentado algunos precedentes vinculantes en materia de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el interesante voto singular de Gonzales Ojeda que deslinda, de manera acertada, los argumentos vertidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con el fallo. Los principales argumentos que expone el voto singular, refieren: la funcin jurisdiccional resulta la expresin de un poder del Estado y esto no solo es una declaracin, sino una clara delimitacin de sus alcances en el mbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdiccin estatal, precisamente por tratarse de un poder, es la nica que ostenta la llamada coertio; es decir, una especfica expresin del ius imperium mediante la cual solo los jueces pueden realizar actos de ejecucin, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un derecho (...). Los rbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no estn en la capacidad de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervencin con el propsito de lograr la ejecucin forzada de sus mandatos. Los laudos arbitrales tienen la caracterstica de incidir en el mbito declarativo de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qu si una parte decide no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la nica salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la va judicial (precisamente actuando el titulo ejecutivo laudo o acta conciliatoria). Igualmente, seala el voto singular, las decisiones expedidas por parte de la jurisdiccin estatal tienen la posibilidad de adquirir inmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situacin que no se verifica en otras zonas compositivas donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos ltimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad relativa o preclusin. Pero, definitivamente, la jurisdiccin estatal es la nica que tiene la caracterstica bsica de la universalidad, en el sentido de que las otras tcnicas compositivas han sido creadas nicamente para tipos especficos de controversias, mientras que la jurisdiccin estatal protege de cualquier tipo de derecho, sin importar que este o no previsto expresamente por ley. Como ya se ha sostenido, el elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecucin es el ttulo, el cual puede ser una resolucin judicial de condena o un acto negocial o administrativo que acrediten la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible. Esto es, que los ttulos de ejecucin son aquellos que contienen actor constitutivos de prestaciones no solo declaradas por el rgano jurisdiccional sino que tambin pueden tener su origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto ser de vinculacin formal entre los partcipes de la controversia. El aspecto formal de este ttulo genera-do por el ejercicio de la autonoma privada de partes se va a expresar en las actas de conciliacin de acuerdo a ley como lo seala el inciso 3 de este artculo en comentario.

2.3. EL ACTA CONCILIATORIA El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin de voluntad de las partes. Su validez est condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley N 26872, modificado por el D. Leg. N 1070, bajo sancin de nulidad. Hay

que precisar que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como si lo hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este caso se produce la homologacin de acuerdos conciliatorios a travs de la procesalizacin, homologacin que encierra el control de la jurisdiccin sobre la autonoma privada de la voluntad de las partes. Recin a partir de la satisfaccin del control, podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situacin que no se da en los conciliatorios extraproceso.

Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin de ttulo de ejecucin, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia (artculo 16.K de la Ley de Conciliacin). Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no vulnere la ley, el orden pblico y las buenas costumbres; supuestos que impiden que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como hace tambin referencia el artculo V del TP del Cdigo Civil. Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuando estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son expresas, cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes sealan el momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestacin; o precisndolo, se exige su ejecucin antes de vencido el plazo. Como ya se ha sealado, un acuerdo por conciliacin extrajudicial para que pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de legalidad a travs del abogado del centro de conciliacin. Este control es un acto constitutivo para el efecto que se quiere lograr: generar ejecucin; situacin que no es extensiva a la transaccin extrajudicial, donde no es necesario para su realizacin recurrir a organizaciones o instituciones para ello, ni tampoco al control previo de legalidad por autoridad alguna. Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudiciales que provienen de los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia pero no son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control homologatorio, bajo la declaracin de la jurisdiccin.

2.4. LOS TTULOS VALORES El artculo 688 describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos contienen requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal, es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase, en el caso de los ttulos valores, el protesto. En la derogada Ley N 16857 no se admita mayor discusin a la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del 10

notario era invalido y, como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo. Con la nueva Ley N 27287 se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. Cuando el tenedor del ttulo valor solicita la diligencia de protesto, no constituye requisito indispensable la indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto, pues este solo es exigible cuando el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido endosado; por lo que esta omisin no acarrea la falta de mrito ejecutivo al ttulo valor (Casacin N 2912-99-Lima). Como se aprecia, el inciso 4 califica de ttulo ejecutivo al ttulo valor, entendido este como valores materializados que representan o incorporan derechos patrimoniales, destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le corresponda segn su naturaleza (artculo 1 de la Ley N27287 de Ttulos Valores). Como se aprecia de la redaccin de este inciso, se confiere accin cambiaria a los ttulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia, para lo cual debemos remitirnos a la seccin sexta de la nueva Ley de Ttulos Valores que regula al protesto ante el incumplimiento de las obligaciones que representa el ttulo valor (artculos 70 al 89).

2.5. LA CONSTANCIA DE INSCRIPCIN Y TITULARIDAD EXPEDIDA POR LA INSTITUCIN DE COMPENSACIN Y LIQUIDACIN DE VALORES. La nueva Ley de Ttulos Valores otorga reconocimiento jurdico a las operaciones con soporte electrnico e informtico que estn representados por anotacin en cuenta. El artculo 2 de la Ley de Ttulos Valores dice: los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los ttulos valores sealados en el inciso 1 requieren de su representacin por anotacin en cuenta y de su registro ante una institucin de compensacin y liquidacin de valores. En atencin a esa nueva regulacin, el inciso 5 del artculo 688 del CPC califica como ttulo ejecutivo a los valores representados por anotaciones en cuenta, pero por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria. En concordancia con este inciso 2, el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores considera que el mrito ejecutivo respecto a los valores con representacin por anotacin en cuenta recae en la constancia de inscripcin y titularidad que expida la respectiva institucin de compensacin y liquidacin de valores. Estas anotaciones en cuenta son una vieja prctica bancaria que consiste en inmovilizar los ttulos con soporte de papel fsicamente. Las transferencias se hacen con la simple anotacin en un libro de Registro de Depsitos del Banco. No hay manipulacin material de los ttulos. Para prever la transferencia entre banco y banco, se regulo la centralizacin de los depsitos en bancos colectores (deposito en segundo grado). Aqu los bancos perdan la posesin mediata de la cartera de depsitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa funcin en nuestro pas es realizada por la Institucin de Compensacin y Liquidacin en Valores, CAVALI, que es una sociedad annima que tiene por objeto exclusivo el registro, custodia, compensacin, liquidacin y transferencia de valores. Las anotaciones en cuenta es un sistema de compensacin y liquidacin que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los participantes en el sistema. 11

Mendoza Luna13 seala, esta anotacin en cuenta es previa a la desmaterializacin, la cual involucra la supresin total de todo certificado (ttulo fsico) y no involucra su inmovilizacin sino su reemplazo por un documento electrnico. Efectivamente, con la desmaterializacin se busca la eliminacin de certificados o documentos fsicos de un ttulo que representa la propiedad de valores, de manera que los valores solo existan en forma dc registro computarizado. Se reemplaza el objeto fsico por signos electrnicos o bits en la memoria de una computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado por un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un soporte electrnico, como archivo. Bajo ese contexto, la Ley de Ttulos Valores ha recogido la posibilidad de la desmaterializacin de dichos ttulos, prescindiendo del clsico soporte papel, asegurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte, el electrnico. Su nomenclatura ya no ser de ttulo, por no tener como soporte al papel, pero si la de valores con representacin por anotacin en cuenta, por tener un soporte electrnico o que conste en un registro. Para el Dictamen del Proyecto de Ley de Ttulos Valores, la posibilidad de otorgar tanto a los valores materializados como a los desmaterializados la categora de ttulo valor, responde a que ambos instrumentos son formas a travs de las cuales circulan los valores. De conformidad con el artculo 3 de la Ley de Mercado de Valores (D. Leg. N 861) los valores son derechos transferibles de contenido patrimonial y como tales pueden estar incorporados en ttulos registrados mediante anotaciones en cuenta o sujetos a un rgimen de transmisin que determine la ley a fin de concretizar su enajenacin y/o circulacin. Las anotaciones en cuenta a que refiere el inciso 5 del artculo 688, requieren la desmaterializacin e inmovilizacin del valor fsico. Mendoza seala que si bien los sistemas de depsitos clsicamente se limitaban a inmovilizar el ttulo fsico, eliminando el problema de la traditio al nuevo titular, tenan el problema de la custodia .del valor mobiliario; el registro de transferencias segua siendo manual y propenso a error humano. Ante esa situacin dice Mendoza la tecnologa informtica revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certificado fsico de acciones, por documento electrnico. El dictamen al proyecto de ley considera que si bien los valores representados por anotacin en cuenta, tienen reconocimiento jurdico en la Ley del Mercado de Valores, el darles jerarqua de ttulo valor en una Ley de Ttulos Valores, deviene en un gran aporte de la legislacin peruana a la doctrina, porque se establece un hito en el Derecho al reconocerse que un ttulo valor no depende exclusivamente del soporte fsico (documento) sino de su capacidad para ser medio de circulacin de los valores, dejando la posibilidad de que en un futuro los valores que circulen con soportes muy diferentes al papel o al electrnico y que observen los requisitos de ley, puedan constituirse sin ningn problema en ttulo valor.

13

MENDOZA LUNA, Amlcar. "Desmaterializacin de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propsito de la Ley de Ttulos Valores", en: REDI, Revista Electrnico de Derecho Informtico, N 31, Feb. 2001, wwwvlex.com.

12

2.6. RECONOCIMIENTO Y ABSOLUCIN DE POSICIONES PROVENIENTES DE PRUEBA ANTICIPADA. Los incisos 6 y 7 del artculo 688 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el particular, es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relacin con la prueba anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso principal que se agrupa en dos categoras: diligencias preparatorias y diligencias conservatorias de prueba, en atencin a la finalidad que se persigue. Segn Palacio14 las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba anticipada tiene por objeto la produccin anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente. Nuestro cdigo las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta ltima; sin embargo, la inspeccin judicial, los testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situacin que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolucin de posiciones, por estar diseadas como diligencias preparatorias. Cuando se acude a una tramitacin especial para proporcionar al sujeto el ttulo, se autoriza a seguir la tramitacin que nuestra legislacin errneamente califica coma prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como diligencia preparatoria. Estas diligencias son entendidas coma un proceso de creacin de ttulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, ms que de creacin, es de reconocimiento, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones como ttulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecucin se pide que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Las diligencias preparatorias son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Se limitan a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. El reconocimiento y la absolucin de posiciones son expresin de este tipo de diligencias que luego van a generar los ttulos ejecutivos a que hacen referencia los incisos 6 y 7 del artculo 693 del CPC. Se aprecia el caso que en la prueba anticipada se busque recuperar el mrito ejecutivo de un ttulo valor que ha caducado, recurriendo al reconocimiento y absolucin de posiciones. En caso de que se ampare el pedido, se estara permitiendo el fraude a la ley, pues se permitira revivir los efectos cambiarios de un ttulo que por el transcurso del tiempo ya caduco. Felizmente la nueva Ley de Ttulos Valores prescribe que no procede mediante prueba anticipada recuperar el mrito ejecutivo de las cambiales, si estas han perdido su mrito como instrumento de cambio
14

PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VI, ob. cit., p. 11.

13

por accin del tiempo (artculo 96.3 de la Ley N' 27287) situacin que no regulaba expresamente la derogada Ley de Ttulos Valores. En este tipo de actuaciones judiciales, ms que crear ttulos se busca el reconocimiento de este, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente, falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicacin de los apercibimientos a las partes. Lase en ese sentido la Casacin N 1401-97-Callao que dice: La resolucin que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de validez formal el ttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo. Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba anticipada para que constituya ttulo ejecutivo. Es necesario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin, sino exigible; en caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin en el procedimiento ejecutivo, por ser intil el titulo generado en prueba anticipada. En ese sentido, concordamos con el contenido de la Casacin N 1581-2001-Lima que seala: En prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contiene de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero ni plazo de vencimiento para ello.

2.7. DOCUMENTO PRIVADO QUE CONTENGA TRANSACCIN EXTRAJUDICIAL El inciso 8 del artculo 688 hace referencia al documento privado que contenga transaccin extrajudicial. La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad en ellas. Conforme lo seala el artculo 1302 del CC, por la transaccin civil las partes hacindose concesiones reciprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse (...). Es necesario precisar que si bien se exige reciprocidad, no es necesario que los sacrificios sean de igual valor. La reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacrificios, es importantsima para su existencia, pues si una sola de las partes sacrificara algn derecho, ello sera una renuncia y no una transaccin que exige la existencia de concesiones reciprocas. A pesar de que el artculo 1302 del CC seale que la transaccin tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse que ese efecto se limita al judicial y no a la transaccin en general, que acoge una ficcin legal; por ello, resulta coherente la redaccin del artculo 1312 del CC cuando sostiene que la transaccin extrajudicial se ejecuta en la va ejecutiva y la judicial de la misma manera que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de trnsito la victima transa sobre el monto de la reparacin y posteriormente al acuerdo le sobreviene una incapacidad permanente generada por dicho accidente, es vlido invocar la nulidad de la transaccin por error en la sustancia. No cabe oponer la excepcin de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no controlada por la jurisdiccin. Si se ha producido error sustancial, que incide sobre la propia naturaleza de los daos, es atendible su nulidad, pero no basta el simple error sobre la extensin de los daos, sino que

14

aparezca un dao nuevo con posterioridad a este. Como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en general, sino particulariza al documento privado, como el continente de la transaccin extrajudicial. En ese mismo sentido, el artculo 1304 del CC, al referirse a la formalidad de la transaccin, seala que debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad. No se aprecia la intervencin notarial en el documento que contiene la transaccin, como una condicin esencial para ser considerado como ttulo ejecutivo; por ello, resulta coherente con el inciso 8 del artculo 693 del CPC, cuando hace especial referencia al documento privado. La forma es en la escritura no en la calidad del documento que contenga el acto, esto es, si es pblico o privado.

2.8. DOCUMENTO IMPAGO DE RENTA POR ARRENDAMIENTO. El inciso 9 del artculo 688 del CPC hace referencia al documento im-pago de renta por arrendamiento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. Antes de la modificacin de este inciso se exiga que el arrendatario se encuentre en use del bien como condicin para ser calificado de ttulo ejecutivo el documento impago de la renta, situacin que felizmente hoy se ha corregido para considerar como tal a todos los documentos que evidencien el no cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre documentalmente la existencia de la relacin contractual. No es condicin para exigir esta pretensin que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como refiere la octava disposicin complementaria del Cdigo Procesal: para iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el inters fiscal.

2.9. TESTIMONIO DE ESCRITURA PBLICA. El inciso 10 del artculo 688 del CPC considera al testimonio de escritura pblica como ttulo ejecutivo. En atencin a la persona que suscribe el testimonio, como es el notario pblico, conlleva a que sea calificado como documento pblico, generando la presuncin de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase en cuenta que el notario es un profesional del Derecho autorizado por ley para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad. Ello no exime que el acto jurdico, a pesar de estar contenido en escritura pblica, si carece de los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, sea considerado ttulo de ejecucin. Necesariamente el acto jurdico contenido en el testimonio de escritura pblica debe tener las cualidades de la ejecucin: contener derechos ciertos, expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, de por s, carece de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los supuestos que refiere el artculo 689 del CPC citado. Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos pblicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica es un ejemplo de instrumento protocolar. 15

Es importante distinguir la escritura pblica de las actas notariales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutivo, pero si la escritura 'Apnea). En el caso de la escritura pblica, es protocolar y siempre contiene un acto jurdico; en cambio, las actas pueden albergar hechos jurdicos, pero de manera excepcional, actos jurdicos. Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los comparecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos extraprotocolares, seala el artculo 26 de la Ley de Notariado que estos son las actas y dems certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que presencia o le conste al notario por razn de su funcin. 2.10. OTROS TTULOS EJECUTIVOS

El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario. Vase en el caso de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702. En el inciso 7 del artculo 132 de la citada ley se aprecia el mrito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposicin legal, entre ellas los bancos. En relacin con dicho saldo deudor, mediante la Casacin N 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecido que la sola presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligacin. En relacin con esta legislacin, sostiene la Casacin N 2380-99-Lima que los bancos deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentacin sustentatoria que el caso requiera. Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley N 26702 seala que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a su cliente en este caso, al ejecutado, advirtindole de la existencia de saldos deudores en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das hbiles desde la recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est facultado para girar, contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite. Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn protestadas por falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando expedita la accin ejecutiva. Otro caso en que la ley otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento financiero regulado en el Decreto Legislativo N 299. Es una modalidad de contratacin del siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locacin financiera, leasing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato tpico mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situacin jurdica de uso y disfrute del bien materia del contrato, con prestaciones reciprocas y de ejecucin continua. Seala el artculo 10 del citado Decreto Legislativo N 299 el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de las garantas otorgadas y su rescisin, se tramitaran con arreglo a las normas del juicio ejecutivo. El artculo 24 del Decreto Supremo N 599-84-EFC, sostiene: el mrito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a demandar 16

por los tramites del juicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el contrato y la realizacin de las garantas otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisin como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daos y perjuicios originados por esta. Otra referencia a considerar ttulo de ejecucin, cuya fuente de regulacin proviene de sede administrativa, son las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del consumidor, una vez que queden consentidas o causen estado en la va administrativa (Indecopi), tal como seala el artculo 43 del D. Leg. N 807. 3. PRESUPUESTOS DEL TTULO PARA SU EJECUCIN. Los presupuestos que debe contemplar un ttulo para la ejecucin son: prestaciones ciertas, expresas y exigibles.

Las prestaciones son ciertas cuando estn perfectamente descritas en el titulo la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor) pero nada impide que uno y otro sujeto sea mltiple, esto es, que vinculan a varios acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores. Son prestaciones expresas cuando consta por escrito aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en un abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprciese lo regulado en el artculo 694 del CPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de pacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin. La falta de objeto puede derivar en su indeterminacin, en su imposibilidad y en su carencia de significacin pecuniaria. En este ltimo extremo es necesario precisar que el inters del acreedor no tiene necesariamente un contenido econmico, en cambio, el objeto de la prestacin debe tener un contenido econmico, porque de lo contrario sera imposible hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este se resista a cumplirla. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles. Por exigibilidad se entiende aquella cualidad que permite que la obligacin sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la prestacin este determinado o sea determinable, que sea posible y que la prestacin tenga una valor pecuniario. La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su

17

sustancia y circunstancia, el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando, sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho), es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas que refiere el artculo 689 del CPC y la ltima parte del artculo 697 del CPC del mandato ejecutivo. Cuando la obligacin es adems de liquida, liquidable, esta se convierte en liquida mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas. No hay que confundir determinacin de la prestacin con la existencia actual de ella. Esa determinacin no falta por ms que todava no exista la prestacin debida. Es lo que ocurre necesariamente en las obligaciones de hacer, en las cuales el hecho debido es sobreviniente a la constitucin de la deuda; pero tambin es posible una obligacin con respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una cosecha, tal obligacin queda subordinada a la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir.

Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor. Las prestaciones son exigibles cuando las partes sealan el momento a partir del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido, vase la Casacin N 871-97-Puno que dice: En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir, mas no alterar.

Cuando la prestacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser, lquida o liquidable,
mediante operacin aritmtica. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad liquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual debern abonarse; y aun en el supuesto de que no existiera pacto, se aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica, porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia

18

que condena al pago de una suma liquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella al momento de la entrega15; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca16 refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especifica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.

4. LEGITIMACIN EN EL PROCESO DE EJECUCIN La legitimacin viene determinada por el ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo 690 considera que est legitimado para promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favor, hay circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las personas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada, por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala Montero Aroca, el ttulo determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que el juez despache la ejecucin. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecucin alegando que no existe ya el derecho material (porque pag entre la sentencia firme y la iniciacin de la ejecucin) pero ello no afecta a la legitimacin sino al fondo del asunto. Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada en el ttulo o que no afirme su legitimacin por sucesin. En este caso el juez no deber admitir la ejecucin por falta de legitimacin; en caso contrario, el ejecutado podr alegar la excepcin que recoge el inciso 6 del artculo 446 del CPC. En caso de litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, este sigue mantenindose en la ejecucin, sin embargo, hay situaciones que permite que el requerimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vase el caso de la condena al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecucin contra uno de los deudores, para que la obligacin quede satisfecha. En relacin con la legitimacin extraordinaria, seala Montero Aroca que es posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relacin jurdica. Es as que es posible utilizar la accin subrogatoria respecto de la accin ejecutiva. Cita como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia contra un deudor suyo, y no insta la ejecucin, el acreedor, despus de haber perseguido los bienes que estn en posesin del deudor para realizar cuanto se
15

Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero. 16 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.II, Proceso civil, Ob. cit., p. 522

19

le debe, puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto tambin las ejecutivas. Respecto de otras legitimaciones, seala Montero Aroca habr de estarse al caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecucin, aunque no hubiese sido parte en el proceso de declaracin y no figure por tanto, en el ttulo, pero en principio la legitimacin tienen que poder comprender tambin la ejecucin. As, si la fbrica ha sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el demandante no insta la ejecucin podr hacerlo la asociacin, corporacin o grupo que acta en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que s. El artculo 690 permite que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Tercero es quien no es parte de la relacin procesal pero tiene un inters jurdico relevante en el objeto de discusin. En la ejecucin interviene cuando se puede afectar el derecho de crdito de un tercero frente al ejecutado. Si ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinando, el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado, pero cuando la preferencia es genrica forzar al tercero a acudir a la tercera de mejor derecho. Ntese que la comunicacin a los terceros acreedores no se exige con el mandato de ejecucin o ejecutivo sino en la etapa de la ejecucin forzada (artculo 726 del CPC) porque el ejecutado deudor perfectamente puede optar por satisfacer la obligacin dentro del plazo asignado por el juez, evitando de esta manera el inicio de la ejecucin forzada. Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate pblico, como resultado de la ejecucin forzada, un inmueble embargado, pero se omita notificar al acreedor hipotecario no ejecutante pese a que la copia certificada de la ficha registral seala la existencia de una hipoteca constituida a favor del tercero con anterioridad al embargo trabado en el proceso de actual ejecucin, no resulta vlido el argumento que ha operado la notificacin al tercero acreedor hipotecario, en aplicacin del artculo 690 del CPC, con las publicaciones en el peridico, que contienen la convocatoria a remate pblico; por tanto, continuar el proceso obviando la notificacin formal al tercero acreedor no ejecutante permitira asumir la tesis de la afectacin al derecho a la defensa de esta parte. Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin pasiva, como es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que son de su propiedad en su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia de un bien hipotecado. Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y estos han pasado a poder de un tercero, aparece todo un sistema de intervencin del mismo en el proceso. Conforme lo dispone el artculo 1117 del CC: El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la relacin personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley. En este sentido, la Sala Comercial de Lima se ha pronunciado as: Conforme se advierte de los testimonios de compraventa, que los posteriores adquirientes del inmueble materia de ejecucin conocan del gravamen, adems de la publicidad del registro. Por tanto, mal

20

puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabilidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su constitucin, pues su condicin de no deudores no hace inejecutable al gravamen de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1117 del CC. La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados en forma de inscripcin que se han trasmitido despus del embargo; en esos casos, la ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero, asumiendo este la carga hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo 656 del CPC). En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetndose a lo dispuesto en el artculo 101 del CPC, mediante solicitud que tendr la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompaar los medios probatorios correspondientes. Tanto el artculo 690 y el artculo 726 del CPC se orientan a regular el tratamiento de la concurrencia de acreedores en relacin con los bienes materia de ejecucin. Para que este artculo sea til, la notificacin al tercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos ante el supuesto de terceros forzados u obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el mandato de ejecucin. La redaccin original del artculo 690 ha sido alterada por las modificaciones contenidas en el D. Leg. N 1069. De su actual texto podemos decir que el artculo est estructurado bajo dos supuestos: la primera parte, hace referencia a la legitimidad para actuar como parte en el proceso, sea como demandante o como demandado. En este ltimo caso, cuando se trata de la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artculo contemplaba la posibilidad de promover ejecucin contra aquel que en el mismo ttulo tiene la calidad de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba redactada, no asuma de manera expresa la posibilidad de acoger como legitimados pasivos a terceros, para garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros. Vase el caso del propietario que entrega en hipoteca un bien de su propiedad a favor de un acreedor para asegurar la obligacin de pago de un tercero. Como se puede apreciar del texto modificado, la legitimacin que se invoca para promover la ejecucin se sustentaba en el ttulo ejecutivo, en el que el acreedor tenia reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo ttulo tena la calidad de obligado, no contemplando la posibilidad de que una tercera persona hubiera constituido garanta sobre un bien de su propiedad para garantizar deudas de terceros, como seala el artculo 1097 del CC: "Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero". Nada impide que un tercero ajeno a la relacin obligatoria afecte un bien de su propiedad en garanta del cumplimiento de una obligacin asumida por otra persona. Otro aspecto que incorpora el artculo 690 es la aplicacin de las reglas del litisconsorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos como obligados y otros como terceros garantes, a pesar de que ambos no son titulares de la misma obligacin principal. La hipoteca se constituye en respaldo de una obligacin, por ello es un derecho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligacin. Seala Bigio que es preciso hacer una distincin entre la situacin del deudor hipotecario y la del tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la doctrina suele llamar, indistintamente, dador de hipoteca o hipotecante no deudor), por cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. "El deudor hipotecario responde con

21

todos sus bienes si el precio de realizacin del bien hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabilidad del dador de hipoteca se limita al bien que sirve de garanta. El dador de hipoteca no se convierte en deudor de la obligacin por consentir en la constitucin de la hipoteca, sino solamente tiene la calidad de responsable y esa responsabilidad tiene su expresin concreta en el valor de realizacin del inmueble afectado; por consiguiente, el acreedor frente al deudor hipotecario puede hacer ejercicio de la denominada prenda genrica sobre sus bienes (conocida tambin como responsabilidad universal de sus bienes), si la venta del bien hipotecado no alcanzare para cubrir su crdito. Por el contrario, el acreedor carece de dicho derecho ante el hipotecante no deudor, que precisamente limita su responsabilidad al bien hipotecado". La segunda parte de este artculo hace referencia a la situacin de los terceros legitimados. Se incorpora la posibilidad de notificar a estos, mediante edictos, cuando se ignore su domicilio. Un referente para deslindar que no se conoce el domicilio, esto es, que se ignore este, es la informacin que aparece almacenada en el Registro Nacional de Identificacin (RENIEC). La direccin domiciliaria declarada por el tercero ante el RENIEC constituye el domicilio de este, sobre el cual debern recaer las notificaciones que se dirijan a este; en caso contrario, cuando el registro del RENIEC informare que no existe dicho dato o no se encuentre registrado el tercero ante el RENIEC, se proceder a la notificacin mediante edictos.

5. LA COMPETENCIA EN EL PROCESO DE EJECUCIN

Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada uno de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce, de ah que algunos jueces pueden intervenir en unos asuntos y no en otros. Esta delimitacin se hace en atencin al principio de la divisin del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Para Vescovi, la competencia es la porcin o parte de jurisdiccin de los diversos rganos jurisdiccionales y, a la vez, la aptitud de ellos para juzgar determinados asuntos. La delimitacin de la competencia se presenta as como un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdiccin sino frente a otros rganos jurisdiccionales. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La funcional, en las funciones que la ley encomienda a los jueces de diversa jerarqua en el proceso; y, la territorial opera ante la existencia de jueces de la misma clase y la asignacin de procesos a cada uno de ellos en atencin al orden geogrfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son objeto de disposicin de las partes. Son absolutas, porque la organizacin de los estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes. El artculo 690-B del CPC establece la competencia en grado, tomando como referente la cuanta de la pretensin. Se dice que "la estrategia del proceso se muestra dominada por leyes de conveniencia econmica segn las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino tambin sobre la estructura del oficio al cual se confe sobre la seleccin de los funcionarios competentes". Precisamente, uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos ejecutivos es la

22

determinacin de la competencia funcional. Como seala la norma, el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cien unidades de Referencia Procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil. La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la competencia segn la etapa procesal que se desenvuelva. La designacin del juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea, de la funcin que est llamado a ejercer. La aplicacin de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con miras a la determinacin de quien debe hacer el primer examen del litigio y quien el examen que sucede. En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones ejecutivas, en atencin a la cuanta que se reclama. Tratndose de procesos de ejecucin de garantas, la norma establece que la primera instancia se iniciar ante el juez civil, reproduciendo as la competencia ya establecida en el modificado artculo 720 del CPC, al margen de la cuanta de la pretensin a ejecutar. En cuanto a la competencia territorial, seala el artculo 690-B que es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda, reproduciendo en parte el texto del derogado artculo 714 del CPC. Bajo esta regla encontramos a los ttulos ejecutivos de naturaleza judicial, como los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados (328 y 337 del CPC) y las sentencias firmes. La norma comprende a todos ellos bajo la denominacin de resoluciones judiciales firmes, atribuyendo competencia en dichos casos a los jueces de la demanda. La transaccin y la conciliacin que ponen fin al proceso tienen la autoridad de la cosa juzgada; por tanto, la aprobacin de ellas genera un ttulo de ejecucin que en caso de incumplimiento se ejecuta ante el mismo juez que conoci la demanda originaria, tal como lo seala el presente artculo; sin embargo, este artculo no precisa el juez competente territorialmente que debe conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al 11 del artculo 688 del CPC. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artculo 34 del CPC que dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como lo seala el artculo 14 del CPC o por el artculo 17 del CPC, si se trata de personas jurdicas; sin embargo, se debe tener en cuenta que adems del domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo Procesal.

23

6. LA CONTRADICCIN EN EL PROCESO DE EJECUCIN

Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente a esas circunstancias el diseo del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula el artculo 690-E y dentro del plazo legal que establece. As, la contradiccin aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valor las defensas que tenga contra el ttulo. Aprciese del contenido de este artculo que la contradiccin nos remite a una cognicin sumaria, donde los supuestos de contradiccin acogidos en los diversos incisos del presente artculo solo pueden ser probados con documentos, declaracin de parte y pericia. Eugenia Ariano 17 considera que el proceso ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que permitan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. "El hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado la ahora llamada contradiccin no le priva de su naturaleza ejecutiva". En otros procedimientos, se permite una sumaria cognicin, pero con la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de cognicin ulterior; situacin que no contempla el vigente Cdigo Procesal, pero que si lo regulo el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley N 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin del ejecutado, no se conceba como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una
17

ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecucin, Rodhas, Lima, 1998, p. 173.

24

demanda con la que se da origen a un incidente declarativo. Lo resuelto poda revisarse en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no produca cosa juzgada. Las causales para el contradictorio se describen en los tres supuestos que recoge el artculo 690-D del CPC. Son causales cerradas, no cabe interpretacin extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente regulados en dicho artculo, de ah que el texto de la norma seale: "la contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en (...)"; de tal manera que el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma; sin embargo, esta exigencia en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, en las sumillas de sus escritos; sin embargo, la sustentacin de la causal no guarda relacin con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado esta "etiquetando" una contradiccin agazapada bajo las causales que describe este artculo, sin que el contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradiccin. Como ya se ha sealado la vieja disquisicin entre acto y documento en los ttulo s ejecutivos, se ha zanjado en que ambos son elementos integrantes del ttulo, esto es, que para calificar a un ttulo ejecutivo deben concurrir dos elementos: el documento en la forma establecida por ley y el acto cuyo contenido retina los elementos subjetivos y objetivos de las obligaciones. Esta precisin es importante para justificar las causales de los incisos 1 y 2 del artculo 690-D del CPC para la contradiccin, pues un ttulo ejecutivo, para ser considerado como tal, debe satisfacer requisitos de forma y de fondo.

6.1. LA INEXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIN CONTENIDA EN EL TTULO El inciso 1 del artculo 690-D, hace referencia a la inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo. Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo del ttulo. Aqu no hay un cuestionamiento al documento en s, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del ttulo por carecer de una prestacin cierta expresa y exigible, condiciones bsicas para que un ttulo resista ejecucin, tal como lo describe el artculo 689 del CPC. La prestacin es cierta cuando estn perfectamente delimitados en el ttulo los sujetos y el objeto de la prestacin, aunque sean de manera genrica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin. Tambin se lo denomina titular porque es quien tiene el ttulo para exigir del deudor el comportamiento debido. El sujeto pasivo de la obligacin es la persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento que le exige la prestacin. Si bien los sujetos deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin, pueden ser susceptibles de determinacin ulterior. En este caso, hay indeterminacin de sujeto transitoriamente, pero ello no impide que exista la obligacin, la cual se sustenta en la

25

existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado. Los ttulos al portador, las rifas y sorteos, por citar, son ejemplos de ttulo s con sujetos determinables, situacin diversa es, si faltase el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca habra existido y, por lo tanto, no sera exigible. Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en una cosa o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprciese lo regulado en el artculo 694 del CPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin, por su carencia de contenido. El ttulo debe contener, adems, prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto este determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una valor pecuniario la prestacin. La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas, pero con la salvedad de que las liquidables se convierten en liquidas mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas, pues estas tienen otro tratamiento para su liquidacin. Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor.

6.2. LA ILIQUIDEZ DE LA OBLIGACIN CONTENIDA EN EL ttulo La contradiccin puede invocar la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo. Esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin ilquida. Si la obligacin comprende una parte liquida y otra parte es ilquida, se puede demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operaci6n aritmtica.

26

Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma liquida y dispone, como prestacin ilquida, la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca refiere que estas prestaciones operan cuando la ley ad-mite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especifica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en el artculo 706 del CPC. La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposible; por ello, se debe realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en el mismo proceso, pues, la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas etapas para la ejecucin no alteran su unidad. Palacio18, considera que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecucin. El procedimiento de liquidacin es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en liquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especifica.

6.3. LA NULIDAD FORMAL DEL TTULO El documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos valores. Uno de los aspectos que se cuestiona bajo esta causal es la falta de intervencin del notario para los fines del protesto. La derogada Ley N 16857 no admita mayor discusin en la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto; sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, Llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era invalida y como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo. Con la nueva Ley N 27287 (artculo 74) se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. Otro de los argumentos que se utilizaba para invocar la nulidad formal del ttulo es en la notificacin del protesto. Se argumentaba que era imposible que un funcionario realice ms de un

18

PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T VII, ob. cit., p. 272.

27

protesto, en un mismo da y hora y en lugares distintos, y de acreditarse ello, provocaba la afectacin del ttulo en cuanto a su mrito ejecutivo. La Ley N 27287 permite que la notificacin del protesto pueda hacerla personalmente el fedatario o ser enviada por este usando medios fehacientes que aseguren dicha notificacin (artculos 77 y 78) de tal manera que la intervencin personal del funcionario notarial en la notificacin del protesto es facultativo. La nulidad formal del ttulo tambin se invoca cuando el girador o emitente es una persona jurdica, apareciendo en el ttulo solo la razn social y una firma ilegible. Bajo la derogada Ley N 16587 se exiga solo el nombre y firma del girador o emitente, sin distinguir ni precisar cmo debe procederse en el caso de personas naturales o jurdicas. Frente a esas omisiones, la Ley N 27287 exige que el girador o emitente consigne no solo su nombre y firma en el ttulo, adems el nmero de identidad (DNI); y en el caso de personas jurdicas, exige se consigne el nombre, nmero del Registro Unificado del Contribuyente (RUC) y el nombre de los representantes que intervienen por ella, en el ttulo (ver los artculos 6, 119 y 158 de la Ley N 27287). La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las letras de cambio, en el recuadro superior de ella, era tambin argumento para la nulidad formal del ttulo, pues no estaba prevista en la ley. Seala la nueva Ley N 27287 (artculo 121.4) que la indicacin de clusulas como a la fecha antes indicada, al vencimiento u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de vencimiento consignada en el ttulo valor, no lo invalida. Tambin generaba discusin si un pagare a la vista tena la calidad de ttulo ejecutivo. Se planteaba la nulidad formal de este ttulo por carecer de un elemento esencial: la fecha de vencimiento; sin embargo existan posiciones que bajo una aplicacin supletoria de las normas referidas a la letra de cambio, se hada extensiva al pagare. La nueva Ley N 27287 termina con esta discrepancia, al recoger en el artculo 160 que el pagare tiene diversas formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista. Las prrrogas del plazo de vencimiento de los ttulos sin intervencin del obligado han sido referentes para invocar la nulidad formal del ttulo. La discusin se centra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que abordan el tema. Uno que considera que puede practicarse despus de vencido el plazo para el protesto, siempre que no se haya realizado este, mientras la otra posicin afirma que la prorroga debe hacerse dentro del plazo de que se tiene para el protesto y no despus, pues admitirlo es permitir la posibilidad de que un ttulo valor recupere su mrito ejecutivo pese a no haber sido protestado oportunamente. En opinin de Martell, debe prevalecer la posicin que la prrroga se puede hacer incluso despus de vencido el plazo para el protesto, pero sin haberse realizado este y antes de que se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada del ttulo valor en la fecha en que se produce la prrroga, conforme se puntualiza en los incisos B y C del artculo 49.1 de la Ley N 27287. Por Ultimo, la Casacin N 2140-2003-Lima, del 1 junio de 2004 (El Peruano, 30/09/2004) establece que la nulidad de un ttulo valor por vicios formales implica la extincin de la responsabilidad del aval. Seala la Sala Suprema que cuando se declara la nulidad de un ttulo valor por adolecer de un vicio formal, no

28

solo se libera de la accin cartular al obligado principal, sino que dicha declaracin tambin implica la extincin de la responsabilidad del aval.

6.4. EL TTULO VALOR COMPLETADO EN FORMA CONTRARIA A LOS ACUERDOS ADOPTADOS La redaccin originaria del inciso 2 del artculo 690 D del CPC se modific para comprender bajo el supuesto de nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo, cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia. Este inciso es coherente con la nueva regulacin de la ley de Ttulos Valores N 27287. En efecto, el artculo 19 de la referida ley describe varios supuestos como causales para la contradiccin, al margen de la va procedimental en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor. El inciso 1. e) considera como causal que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante. En la actividad judicial, el argumento que el ttulo valor fue suscrito en blanco es bastante reiterado. Es comn apreciar que se ofrece la pericia para acreditar esa afirmacin, pues consideran que si se prueba que primero se firm y luego se complet el ttulo, la defensa en el proceso ser exitosa. Se debe probar que se complet el ttulo valor contrariamente a los acuerdos adoptados por las partes intervinientes en el ttulo. La actividad probatoria aparece reducida a la prueba documental, tal como seala la nueva Ley N 27287. Como refieren los artculos 10 y 19 de la citada ley, si el demandado al contradecir la demanda invoca que el ttulo valor se ha completado contrariamente, a los acuerdos adoptados, debe necesariamente acompaar el respectivo documento donde consten tales acuerdos trasgredidos por el demandante. A diferencia de la Ley N 16587, la nueva ley s precisa el medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando funde su contradiccin en la violacin de los acuerdos adoptados al completarse el ttulo.

6.5. LA FALSEDAD DEL TTULO Cuando se invoca la falsedad del ttulo ejecutivo es necesario tener en cuenta que un ttulo valor es un documento constitutivo, en cuanto el derecho contenido en el ttulo se constituye en el mismo ttulo, con el nace y se trasmite el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles sobre soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida, o ser falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creacin.

29

Tanto la alteracin como la falsificacin de la firma del emitente constituyen diversos aspectos de la falsedad. Bergel y Paolantonio19 califican de falsedad Cuando se pone lo falso en el lugar en que debiera estar lo verdadero; en consecuencia, el concepto de falsedad afecta a la validez sustancial del negocio cambiario, a la firma en su funcin creadora o autenticadora de tal negocio, en tanto, el concepto de falsificacin presupone un negocio cambiario anterior valido y afecta a los lmites de la obligacin que constituye su contenido. La falsedad est referida a la autora del acto cambiario; la firma falsificada puede ser la del creador del ttulo o la de cualquier otro sujeto que posteriormente participe en el trfico cambiario. La falsificacin se refiere a un documento cambiario inicialmente autentico, que es alterado en alguno de los elementos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del acto cambiario en s.

6.6. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN La extincin de la obligacin constituye otra causal para sustentar la contradiccin contenida en el inciso 3 del artculo 690-D del CPC. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del Derecho comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la consolidacin, etc. Para Romero20 pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica que une al deudor con el acreedor. Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto unilateral como la condonacin y otras de verdaderos acuerdos, como la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la transaccin y el mutuo disenso. Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la prescripcin extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condicin resolutoria, la perdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce tambin extincin de la obligacin cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos, seala Romero. El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin. Concurren dos principios bsicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la prestacin debida. La dacin en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la prestacin debida, por lo que se yen en la necesidad de ofrecer al acreedor prestacin diferente y solo si el acreedor la
19

BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Martin. Acciones cambiarias y excepciones cambiarias, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 384. 20 ROMERO ZAVALA, Luis. El derecho de las obligaciones en el Per, Ti, Fecat, Lima, 2001, p. 13

30

acepta se producir la extincin. La compensacin es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene Lugar cuando dos personas por derecho propio renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La condensacin proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su verificacin requiere de los crditos a compensar: 1) sean homogneos o fungibles; 2) estn expedidos, libre de embargo o condicin; 3) que sean lquidos o liquidables y exigibles. La novacin, definida como la extincin de una obligacin por la creacin de una nueva obligacin destinada a reemplazarla, es la transformacin de una obligacin en otra. El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues as como un acuerdo le da origen otro acuerdo lo extingue. La confusin o consolidacin se verifica cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor.

6.7. EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS Bajo el proceso nico de ejecucin, se permite recurrir a las excepciones y defensas previas. Tradicionalmente se defina a las excepciones como medios de defensa del demandado que atacan aspectos formales o procesales de la demanda interpuesta o el derecho material en que se funda la pretensin. Si se declara fundada una excepcin procesal su consecuencia ser la nulidad de todo lo actuado, no existiendo pronunciamiento sobre el fondo; mientras que de ampararse una excepcin sustantiva, va a existir un pronunciamiento sobre el fondo de la Litis y se declarar fundada la oposicin e infundada o fundada, segn el caso, la demanda. Monroy21 califica la excepcin como una defensa de forma, a travs de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto procesal o una condicin de la accin; en ningn momento ataca la pretensin del actor, por ello, ser siempre procesal. No se debe permitir deducir dentro del proceso ejecutivo excepciones sustantivas, pues ello implica ir contra la naturaleza misma de la excepcin, como instituto procesal. La excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relacin jurdica valida, a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a destruir su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el artculo 446 del CPC. La defensa previa viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de contradiccin y busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio idneo del derecho de accin. Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en si constituyen elementos propios de una
21

MONROY PALACIOS, Juan. "Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo", en: Monis, Revista de Facultad de Derecho PUCP, N 25, Lima, 1992, p. 142.

31

institucin determinada con mrito procesal. El artculo 455 del CPC cita al beneficio de inventario, el beneficio de excusin y otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales. Algunos autores admiten la existencia de defensas previas provenientes del convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligacin de realizar comunicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial, que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas son de origen convencional; sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de la obligacin en s, en todo caso, se tratarla de una interpretacin extensiva del artculo 455 del CPC. Cuando se promueve un proceso ejecutivo, segn el diseo procedimental que acoge el Cdigo Procesal, no nos encontramos ante un verdadero o autntico proceso de ejecucin, sino que recoge la intervencin restringida de la actividad cognoscitiva como acto previo a la ejecucin. Aqu opera la oralidad, en el supuesto de que los medios probatorios ofrecidos en la contradiccin requieran actuacin probatoria (artculo 690-E) y adems se permite la realizacin de toda una serie de actos en momentos distintos, siendo posible la concentracin de todos ellos en una audiencia o acto inicio (artculo 690-E y artculo 554 del CPC). La actividad probatoria que puede ejercer el ejecutado en la contradiccin est limitada a la declaracin de parte, los documentos y la pericia. La prueba es una carga para el ejecutado, la misma que se ejerce dentro de las limitantes que describe la norma, pero que no son extensivas para la prueba de oficio que puede ejercer el juez. En este ltimo caso, la actividad probatoria debe calificarse como una facultad del juez y no como una carga, pues esta solo le corresponde a las partes. Esta distincin entre carga y facultad probatoria, en relacin al juez y a las partes, aparece recogida en la Casacin N 2099-2003-Lima del 4 de noviembre de 2004 (publicada en El Peruano, 28/02/2005). La Sala Suprema seala que a fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantas del derecho a un debido proceso, el juez en un proceso ejecutivo podr solicitar de oficio la actuacin de pruebas que sean relevantes para la resolucin de la controversia, aun si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente est facultado a presentar el ejecutado. El juez en decisin motivada e inimpugnable podr ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artculo 194 del CPC; por tanto, si la discusin de la litis se centra en determinar si el monto del prstamo fue utilizado para aumentar el capital de la empresa de la que ambas partes eran socias, no contndose con la ficha registral actualizada de esa persona jurdica ni con los libros contables de la misma que permitirn dilucidar el conflicto, la sala suprema seala que el juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos por l mismo a fin dc lograr certeza y garantizar el derecho a un debido proceso, entre estos medios los sucedneos. 6.8. CONTRADICCIN A TTULOS DE NATURALEZA JUDICIAL Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo poda formularse contradiccin si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la

32

obligacin. Frente a dicho texto legal decimos que cuando se concluye el proceso de cognicin con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de discusin con relacin a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada; sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecucin misma. Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de un acto jurdico con un contenido determinado; y un documento que sirve para acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la sentencia, la relacin jurdico-material a la que ella se refiere continua viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor inste la ejecucin de la obra, estando el juez obligado a despacharla porque el titulo determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aqu el titulo funciona de modo autnomo al Derecho material. TTULO EXTRAJUDICIAL Plazo 5 das:

TTULO JUDICIAL Plazo 3 das: Causales: Cumplimiento de la obligacin Extincin de la obligacin Prueba: Documental

Causales: Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin Nulidad formal o falsedad del ttulo Extincin de la obligacin Prueba: Declaracin de parte, documentos Pericia

Sobre el particular, Montero Aroca seala la sentencia contiene un derecho y un deber. Un derecho del acreedor, a poner en marcha la ejecucin; y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecucin. Para el juez es determinante la existencia del ttulo para despachar la ejecucin y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el juez, con el impulso del ejecutante, llevara la ejecucin hasta el final. En manos del ejecutado est el oponerse a la ejecucin, alegando la inexistencia de la obligacin, es decir, un hecho extintivo que debe probar. Como se aprecia en la redaccin del ltimo prrafo del artculo 690 D del CPC, la contradiccin se basa solo en dos causales: El cumplimiento de lo ordenado o la extinci n de la obligacin, sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la redaccin del artculo se torna redundante, pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la obligacin. Concurren aqu ambos supuestos. La extincin es el momento final de la vida de la obligacin, despus del cual cesa la relacin jurdica que ella habla establecido entre las partes, quedando estas, desde ya, desligadas. Es un momento necesario porque las obligaciones no

33

perduran indefinidamente. Tienen una existencia relativamente efmera en comparacin con la duracin ilimitada que se atribuye a los derechos reales. Tomando como referencia el Cdigo Civil, las obligaciones se extinguen por pago, novacin, compensacin, condonacin, confusin, transaccin y mutuo disenso. Concurren otros supuestos de inejecucin de obligaciones, como el caso fortuito o fuerza mayor. La muerte funciona como plazo extintivo de las obligaciones inherentes a la persona. As ocurre en la locacin de servicios, donde el locador debe prestar personalmente el servicio (artculo 1766 del Cdigo Civil) o la renta vitalicia (artculo 1926 del CC). La incapacidad sobreviniente influye en la cesacin de obligaciones que requiere la subsistencia de la habilidad legal de las partes. Ntese que la causal de cumplimiento parcial de la obligacin en el caso del pago no puede ser materia de contradiccin, pues uno de los principios que lo regulan exige que el pago debe ser completo, esto es, abarcar toda la cuanta del objeto debido, pues conforme seala el artculo 1220 del CC: se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin. En atencin a la integridad cuantitativa del objeto del pago, que hace referencia la norma, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin. Aun cuando la prestacin sea fraccionable, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni tampoco el deudor a hacerlos. Cuando se adeude una suma de dinero con intereses, el pago no se considera completo si no se pagan "todos los intereses con el capital". El principio de integridad se aplica tambin a los dems accesorios de la deuda, como los gastos judiciales. Este principio de integridad no es absoluto. El deudor puede ser autorizado para efectuar pagos parciales por convenio de las partes, ya que se trata de una materia que solo afecta al inters particular. Tambin la ley, excepcionalmente, puede autorizar el pago fraccionado de la deuda, esto ocurre con la concurrencia de acreedores, cuando los bienes del deudor son insuficientes para cubrir su pasivo. Si el acreedor y el deudor mantienen varias relaciones de crdito independientes, el principio de integridad funciona separadamente para cada una de ellas: no podra el acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas porque no se le paguen las otras. Si la deuda es simplemente mancomunada, el principio de integridad no se afecta por la circunstancia que cada acreedor o deudor este confinado a su cuota: es en relacin a la cuota de cada acreedor o deudor que corresponde requerir la integridad. Hay supuestos de ejecucin que no se ajustan a ninguna de las dos causales que seala este artculo, pero si a los supuestos de inexigibilidad de la prestacin, esto implica que en el titulo no aparezca descrito el momento a partir del cual se puede exigir el cumplimiento de lo ordenado. Tampoco es exigible si no se seala con claridad el lugar y el modo en que se cumplir lo acordado, como serla el caso de exigir una prestacin antes del vencimiento del plazo, o en el caso de prestaciones alternativas, exigir la devolucin de los bienes materia de comodato a pesar de que se ha pactado sobre dichos bienes el inicio de la relacin de arrendamiento, en caso de resistencia a devolverlos. La exigibilidad se entiende por aquella cualidad en virtud de la cual la

34

obligacin es reclamable; supone la llegada del vencimiento si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Ntese que el supuesto de la inexigibilidad difiere de la extincin de la obligacin, a que hace referencia la redaccin del artculo 690-D del CPC. Puede una obligacin tornarse temporalmente en inexigible, sin que ello importe la extincin de la obligacin.

7. OBLIGACIONES EJECUTIVAS
El objeto de la ejecucin est determinado por las modalidades de las obligaciones, las que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se sustentan en la realizacin de una determinada actividad, en la satisfaccin de una determinada prestacin, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas, opera la omisin o abstencin del deudor a no realizar determinada actividad. Tomando en cuenta la naturaleza de la prestacin debida, nuestro Cdigo Civil recoge la clasificacin tripartita de las obligaciones: dar, hacer, y no hacer, clasificacin que tambin acoge el artculo 694 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, dicha clasificacin viene siendo discutida en la doctrina, pues la prestacin entendida como obtencin de un resultado no encuadra dentro ese esquema. Para Barchi22: La prestacin es el programa material o jurdico que el deudor debe realizar y a lo cual el acreedor tiene derecho. La prestacin consiste, segn el contenido que ella asuma en: 1) el desarrollo de una actividad (comportamiento); o 2) la obtencin de resultados, que no son necesariamente el producto de su comportamiento. Nuestro Cdigo Civil no desarrolla una definicin de la obligacin de dar, como tampoco lo haca el derogado Cdigo de 1936; sin embargo, podra calificarse como aquellas prestaciones que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de un bien". En ese sentido, Llambias23, considera que en las obligaciones de dar el objeto consiste en la entrega de una cosa o un bien. El deber de conducta que pesa sobre el deudor le impone desprenderse o desasirse del bien o cosa, para entregarlo al acreedor; en cambio, en las obligaciones de hacer, o de no hacer, lo debido consiste en una actividad del deudor que esta precisado a ajustar su conducta personal a los trminos de la obligacin. Esta diversa naturaleza de lo debido explica por qu en las obligaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento forzado del deudor, mientras que en las obligaciones de pacer la prerrogativa del acreedor no llega hasta ejercer la violencia sobre la persona del deudor. En las obligaciones de hacer no se exige la presencia de los bienes, des-de que se trata de una actividad, de un servicio, de una energa que debe realizar el deudor en el plazo y modo pactado o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso (artculo 1148 del CC). Es regla general que el cumplimiento de la prestacin puede ser
22

BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Comentarios al artculo 1132 del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil Comentado, T. VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 25. 23 (146) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civil: obligaciones, 10a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 226.

35

realizada, indistintamente, por el deudor o tercero porque al acreedor no le interesa que persona cumple con lo que se debe, sino que la obligacin sea ejecutada; sin embargo, existen ciertas obligaciones personalsimas o intutito personae que imposibilitan la ejecucin por un tercero, como refiere el artculo 1149 del CC. Las obligaciones de no hacer son negativas y consisten en una abstencin, una omisin, una falta de accin por parte del deudor. Montero Aroca24 las califica como: La omisin en realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo (prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a otro) o referirse a uno o unos pocos actos determinados (no gravar durante un plazo un disco con otra compaa) o en una mera tolerancia que otra persona realice una conducta (permitir que el actor utilice un camino particular, habindose declarado la existencia de una servidumbre de paso). Estas obligaciones de no hacer, tcnicamente son no fungibles, pues no cabe que otra persona no las realice por el condenado. En este tipo de demandas ejecutivas, la actuacin jurisdiccional estar referida al logro de una conducta fsica, que produzca un cambio en el mundo exterior para acomodar esa realidad al ttulo ejecutivo. Si hay resistencia para ese cambio, ser realizada coercitivamente por el juez, segn la naturaleza de la prestacin que deba realizar el deudor. Si el objeto de la obligacin es un hacer el juez debe emplear los medios necesarios al efecto que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa especfica, el juez proceder a poner al ejecutante en posesin de la misma y si el objeto era dar una cantidad de dinero, el juez proceder al embargo y realizacin forzoso de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y entregarla al ejecutante.

7.1. EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO A la demanda con ttulo ejecutivo para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto en las Disposiciones Generales. Bajo esa premisa, si se considerara admisible la demanda, se dar tramite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada, como lo seala el artculo 690-C. Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar Paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en los artculos 690-D y 690-E del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Tambin el ejecutado puede interponer excepciones procesales, para cuestionar la validez de la relacin procesal entablada. El mandato ejecutivo contiene una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. A pesar de que no se haga expresa referencia, es necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que

24

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, ob. cit., p. 509.

36

cumpla. Este requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso concluyen, caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada. Un ttulo puede contener una parte liquida y otra ilquida; se procede a la ejecucin de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestacin dineraria liquidable o ilquida est regulado en el artculo 689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial que contiene una prestacin de una cantidad liquida ms intereses convencionales; estos ltimos se consideran como cantidad liquida por que sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica. En igual sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera ser un ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva.

7.2. PROCESO DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO Lo concerniente al proceso de ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado est regulado en el Subcaptulo 3 (Ejecucin de Obligacin de Dar Bien Mueble Determinado) del Captulo II (Proceso Ejecutivo) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil. De acuerdo a lo normado en el artculo 704 del Cdigo Procesal Civil, si el ttulo ejecutivo contiene obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero (en el Subcaptulo 2 del Captulo II del Ttulo V de la Seccin Quinta de dicho cuerpo de leyes), con las modificaciones del presente Subcaptulo 3 del Captulo II del Ttulo V de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil. En el proceso de ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado, el mandato ejecutivo contiene (segn el art. 705 del C.P.C.): 1. La intimacin al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el Juez atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de procederse a su entrega forzada. 2. La autorizacin para la intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia.

37

7.3. PROCESO DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE HACER Lo relativo al proceso de ejecucin de obligacin de hacer est previsto en el Subcaptulo 4 (Ejecucin de Obligacin de Hacer) del Captulo II (Proceso Ejecutivo) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 706, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil, si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero (en el Subcaptulo 2 del Captulo II del Ttulo V de la Seccin Quinta de dicho cuerpo de leyes), con las modificaciones del presente Subcaptulo 4 del Captulo II del Ttulo V de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil. En la demanda de ejecucin de obligacin de hacer se indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla (art. 706, parte final, del C.P.C.). En el proceso de ejecucin de obligacin de hacer, el mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine, si as fue demandada. En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento (art. 707 del C.P.C.). En el proceso de ejecucin de obligacin de hacer, y conforme al artculo 708 del Cdigo Procesal Civil, designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero (en el Subcaptulo 2 del Captulo II del Ttulo V de la Seccin Quinta de dicho cuerpo de leyes). Es de destacar que, en el proceso de ejecucin de obligacin de hacer, cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el Juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de cinco das. Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta sta declarndose infundada, el Juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre (art. 709 del C.P.C.).

7.4. PROCESO DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE NO HACER Lo concerniente al proceso de ejecucin de obligacin de no hacer est contemplado en el Subcaptulo 5 (Ejecucin de Obligaciones de No Hacer) del Captulo II (Proceso Ejecutivo) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil.

38

Segn el artculo 710 del Cdigo Procesal Civil, si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero (en el Subcaptulo 2 del Captulo II del Ttulo V de la Seccin Quinta de dicho cuerpo de leyes) con las modificaciones del presente Subcaptulo 5 del Captulo II del Ttulo V de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil. En el proceso de ejecucin de obligacin de no hacer, el mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. Vencido el plazo, el Juez har efectivo el apercibimiento (art. 711 del C.P.C.). En el proceso de ejecucin de obligacin de no hacer, y a tenor del artculo 712 del Cdigo Procesal Civil, los gastos que demande la ejecucin son de cargo del ejecutado y se cobran conforme al Ttulo XV (Costas y Costos) de la Seccin Tercera (Actividad Procesal) de este Cdigo.

8. PROCESO DE EJECUCION DE RESOLUCIONES JUDICIALES

El proceso de ejecucin de resoluciones judiciales se encuentra normado en el Captulo III (Proceso de Ejecucin de Resoluciones Judiciales) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil. Ttulos de ejecucin Son ttulos de ejecucin aquellos previstos en el artculo 713 del Cdigo Procesal Civil, a saber: Las resoluciones judiciales firmes. Los laudos arbitrales firmes. Las Actas de Conciliacin Fiscal (en asuntos de Derecho de Familia: art. 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico) de acuerdo a ley. Los que la ley seale (como el acta de conciliacin extrajudicial: arts. 18 y 37 de la Ley Nro. 26872; el acta de conciliacin judicial: arts. 328 y 329 del C.P.C.; la transaccin judicial: art. 337 del C.P.C. y 1312 del C.C., entre otros ttulos).

8.1. EJECUCIN DE SUMA LQUIDA En aplicacin del artculo 716 del Cdigo Procesal Civil, si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se proceder con arreglo al Subcaptulo 1 (Medidas para Futura Ejecucin Forzada) del Captulo II (Medidas Cautelares Especficas) del Ttulo IV (Proceso Cautelar) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder

39

con arreglo al Captulo V (Ejecucin Forzada) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del referido cuerpo de leyes.

8.2. EJECUCIN DE SUMA ILQUIDA Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe acompaar liquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en el ttulo o en su defecto los que la ley disponga (art. 717, primer prrafo, del C.P.C.). La liquidacin contenida en el mandato de ejecucin puede ser observada dentro de tercer da, luego de lo cual el Juez resolver aprobndola o no, en decisin debidamente fundamentada (art. 717, parte final, del C.P.C.).

8.3. EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y ARBITRALES EXTRANJERAS En aplicacin del artculo 719 del Cdigo Procesal Civil, las resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras, reconocidas por los tribunales nacionales (mediante el proceso no contencioso de reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero) se ejecutarn siguiendo el procedimiento establecido en el Captulo III (Proceso de Ejecucin de Resoluciones Judiciales) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del mencionado cuerpo de leyes, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la Ley General de Arbitraje (Ley Nro. 26572). Es de destacar, en cuanto a la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros, que debe tenerse presente lo normado en los artculos 127 al 131 de la Ley General de Arbitraje, que citamos a continuacin: Artculo 127 E.- Reconocimiento y ejecucin.- Un laudo arbitral, cualquiera sea el pas en que se haya dictado, ser reconocido como vinculante y, tras la presentacin de una peticin por escrito ante la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentacin de la peticin del domicilio del demandado, o, si el demandado no domicilia dentro del territorio de la Repblica, la del lugar donde ste tenga sus bienes, y ser ejecutado en conformidad con las disposiciones de esta Seccin (Seccin Segunda de la L.G.A.). La parte que pida el reconocimiento de un laudo deber presentar el original del laudo o copia del mismo, y el original del convenio arbitral o copia del mismo. Si el laudo o convenio arbitral no estuvieran redactados en castellano, la parte deber presentar una traduccin a ese idioma de dichos documentos. En ambos casos es de aplicacin lo dispuesto en el Artculo 96E. (El referido artculo 96 de la L.G.A. seala lo siguiente: Todo escrito o peticin dirigido a una autoridad judicial de la Repblica, deber ser redactado en idioma castellano. Todo documento otorgado fuera del pas que sea presentado ante una autoridad judicial de la Repblica, deber ser legalizado con arreglo a las leyes del pas de donde el documento procede y autenticado por un agente diplomtico o consular peruano o quien haga sus veces, del lugar del otorgamiento. Si

40

el documento no estuviera redactado en castellano, deber ser traducido a dicho idioma por un agente diplomtico o consular peruano o quien haga sus veces, del lugar del otorgamiento, o por un traductor oficial). Artculo 128 E.- Aplicacin Tratados.- Ser de aplicacin al reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales dictados fuera del territorio nacional cualquiera haya sido la fecha de su emisin, pero teniendo presente los plazos prescriptorios previstos en la ley peruana y siempre que se renan los requisitos para su aplicacin, la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional del 30 de enero de 1975 o la Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio de 1958, o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales del cual el Per sea parte. El tratado a ser aplicado, salvo que las partes hayan acordado otra cosa, ser el ms favorable a la parte que pida el reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral, sin perjuicio de lo indicado en el Artculo 129E (de la L.G.A., que se cita a continuacin). Artculo 129.- Aplicacin a falta de Tratado o cuando la norma existente sea ms favorable.- El presente Artculo ser de aplicacin a falta de tratado o, aun existiendo ste, si sus normas son ms favorables a la parte que pida el reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral, teniendo presente los plazos prescriptorios previstos en la ley peruana. Slo se podr denegar a pedido de parte el reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral cualquiera que sea el pas en que se haya dictado cuando se pruebe: Que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho convenio no es vlido en virtud de la ley, a que las partes lo han sometido o, si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del pas en que se haya dictado El laudo; o Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquiera otra razn, hacer valer sus derechos; o Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o contiene decisiones que exceden los trminos del convenio arbitral. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje puedan separarse de las que no lo estn, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las primeras; o Que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al convenio celebrado entre las partes o, en defecto de tal convenio, que no se han ajustado a la ley del pas donde se efectu el arbitraje; o Que el laudo no es an obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del pas en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo.

La Corte Superior tambin podr denegar el reconocimiento o la ejecucin cuando compruebe que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden pblico internacional.

41

Artculo 130E.- Procedimiento reconocimiento.- El procedimiento de reconocimiento de un laudo arbitral extranjero se tramita como proceso no contencioso, siendo de aplicacin los Artculos 749E al 762E del Cdigo Procesal Civil (artculos stos que conforman el Ttulo I Disposiciones generales- de la Seccin Sexta -Procesos no contencosos- del C.P.C.), con las siguientes precisiones: El emplazado deber plantear las causales de no reconocimiento de un laudo extranjero dentro del plazo establecido por el Artculo 753E del Cdigo Procesal Civil (o sea, dentro de los cinco das de notificada la resolucin admisoria de la solicitud de reconocimiento). En este proceso no interviene el Ministerio Pblico ni emite dictamen. Slo procede recurso de casacin cuando no se hubiera reconocido en todo o en parte el laudo arbitral extranjero.

Artculo 131E.- Ejecucin del laudo.- Reconocido total o parcialmente el laudo, conocer de su ejecucin el Juez Especializado en lo Civil del domicilio del demandado competente en la fecha de presentacin de la solicitud o, si el demandado no domicilia dentro del territorio de la Repblica, el competente del lugar donde ste tenga sus bienes, de conformidad con los Artculos 713E al 719E del Cdigo Procesal Civil (artculos stos que conforman el Captulo III del Ttulo V de la Seccin Quinta del C.P.C., que regula el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales), debindose adjuntar al escrito solicitando la ejecucin judicial los documentos a que se contrae el segundo prrafo del Artculo 127E (de la L.G.A., citado anteriormente), as como copia de la resolucin judicial que ampar la peticin de reconocimiento del laudo arbitral.

9. PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS

Tres son las causas determinantes de la existencia de estos procedimientos especiales de efectividad de las respectivas garantas, de las cuales dos son de derecho positivo y una histrica. Las causas de Derecho positivo son, en primer lugar, la conveniencia de fomentar el crdito territorial, precisamente a travs de una eficaz y rpida realizacin de los bienes puestos como garanta del mismo, y, en segundo lugar, la idea de que los tipos de procesos de Derecho comn existentes seran inadecuados para lograr aquellas finalidades primordiales, por su sustanciacin ms lenta y por las mayores posibilidades de defensa que ofrecen al deudor. Y la razn histrica hay que buscarla en la frmula, conocida de antiguo en el Derecho procesal, que ofrece la posibilidad de una sumisin del deudor a la ejecucin inmediata, con una cognicin muy restringida del rgano jurisdiccional. El proceso de ejecucin de garantas (garanta mobiliaria, anticresis e hipoteca) se encuentra normado en el Captulo IV (Proceso de Ejecucin de Garantas) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil.

42

9.1. ORDEN DE REMATE Cuando el ejecutado no cumple, a pesar de haber sido intimado para el pago a favor del ejecutante, se procede a materializar la advertencia del mandato de ejecucin, ordenando, acto seguido, el remate del bien inmueble dado en garanta. Esta renuencia puede ser de manera expresa o tcita, provocando en este ltimo caso que no se formule contradiccin alguna y se ordene sacar a remate el bien dado en garanta hipotecaria. El objetivo del remate es la venta forzada del bien entregado en garanta, ante la resistencia al pago por el deudor. Se busca enajenar el bien para satisfacer con su precio el inters del acreedor ejecutante. Esta venta es realizada por obra de los rganos de la jurisdiccin y es un fenmeno hbrido, en el cual interfieren los elementos del Derecho Civil, del Derecho Procesal y del Derecho Notarial; por ello se considera como un acto mixto donde concurren la actividad de la jurisdiccin y la autonoma privada de voluntad. Esta etapa, que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado anteladamente advertido, se torna preocupante cuando se formula apelacin contra el mandato que ordena sacar a remate el bien entregado en garanta. Vase que nos ubicamos en un escenario donde el ejecutado no ha hecho uso de la contradiccin, en los trminos que seala el artculo 722 del CPC, sin embargo, ingresa al proceso interponiendo apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien, la que es concedida por algunos estamentos judiciales con efecto suspensivo, como se aprecia en los pronunciamientos de los juzgados comerciales. Evidentemente, la impugnacin no puede ser negada, siempre y cuando se cumpla con los elementos bsicos para ella, como la existencia de agravio, la oportunidad y legitimidad de quien la formula; sin embargo, esas condiciones no pueden encontrarse en la apelacin contra el auto que ordena sacar a remate el bien, sin haber formulado con antelacin contradiccin alguna. Como se aprecia del pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima25, absuelve la apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien dado en garanta hipotecaria, sin precisar el error que genera el agravio. Todo lo contrario, se atribuye como error el no haber sido notificado con el mandato de ejecucin, impidiendo de esta manera ejercer su defensa. Si esto fuera as, el mecanismo de las nulidades procesales sera el medio adecuado para corregir los vicios de procedimiento que denuncia. Por otro lado, hay quienes pretenden aprovechar este momento para cuestionar la liquidacin de saldo deudor, sin tener en cuenta que la contradiccin es la etapa procesal fijada para dicho ejercicio. El argumento de que la tasacin no se encuentra actualizada tampoco es idneo para el momento procesal. Evidentemente, si se contrastan los argumentos de la apelacin con las consideraciones de la resolucin apelada, se colige que ser difcil encontrar agravios que corregir. Lo que se pretende es forzar indebidamente una etapa del contradictorio en este estado del proceso. Como seala la resolucin en comentario: los agravios constituyen fundamentos de
25

Vase el pronunciamiento de fecha 21 de setiembre de 2005, recado en el caso seguido por Banco de Crdito del Per con Tefila Poma Marcelo sobre ejecucin de garanta hipotecaria, Expediente N 8472005, Sala Comercial de Lima.

43

contradiccin que la impugnante debi haber formulado en la oportunidad que le confera el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil (dentro de los tres das de notificada con el mandato ejecutivo), por lo que, al no haberlo hecho en la ocasin aludida, ha precludo la posibilidad de cuestionamiento respecto de los hechos en los que se sustenta la apelacin. Adems, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que con-figuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos (artculo 196 del CPC); verificndose que el apelante no ha desvirtuado con documento alguno la veracidad del saldo deudor. La Sala Comercial, en el caso propuesto, advierte que el auto definitivo aparece dictado sobre la no oportuna contradiccin, en cuya virtud y por el sentido de la decisin tomada sobre aquella se encuentra sujeta al mrito de los hechos expuestos, siendo ello as, la ejecutante est facultada para utilizar todos los medios legales necesarios que permitan el honramiento de su acreencia, hecho que, dice el referido colegiado, ha sucedido. Hay algunos criterios judiciales que para justificar la apelacin de la resolucin que ordena el remate del bien entregado en garanta, atribuyen a dicha resolucin la calidad de sentencia; criterio errado, porque el derecho cierto, expreso y exigible, propio de todo ttulo (llmese sentencia) ya aparece en el ttulo del mandato de ejecucin. Lo que se hace es forzar una consulta bajo el ropaje de una apelacin formal, consulta nada adecuada para un proceso de ejecucin donde los derechos en ejecucin ya estn de-finidos con antelacin, provocando dilaciones en la tutela.

9.2. SALDO DEUDOR El texto anterior del artculo 724 sealaba que si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero. Tanto la anterior redaccin de este artculo como la actual encierran un riesgo para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute la garanta para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseo permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sus-traer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares. La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo que tendra que asumir el acreedor, pues sencillamente el afectado, proyectando la existencia del saldo, se orientara a ocultar o desaparecer sus bienes. La respuesta estratgica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta limitante lleva a que se formulen paralelamente dos procesos, a fin de que en uno se ejecute la garanta y

44

en otro el saldo de esa garanta a travs de un proceso ejecutivo. Vase el caso de una obligacin impaga, pero garantizada con bienes cuyo adeudo supera al valor de la garanta real. El ejecutante podra iniciar paralelamente el cobro de su crdito hasta el valor de la garanta real y el cobro ejecutivo por el saldo siempre y cuando cuente con ttulos ejecutivos (artculo 688 del CPC) como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor y el obligado al pago. Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que el juez pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio jurdicamente imposible26. En ese sentido, lase la Casacin N 2741-2000/Lima que dice: si bien el presente proceso se basa en la ejecucin de una garanta real prendaria, no debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la cual no existira, y esa obligacin, viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecucin del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo inters para obrar, siendo as, cabe desestimar el recurso pues conforme al artculo 438, inciso 3, del CPC no es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio. Criterios como los que se exponen llevan a la desproteccin del acreedor hipotecario en la ejecucin del crdito, al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el artculo 1117 del CC as lo permite. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil, pues el artculo 692 del CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los artculos 692 y 724 del CPC podremos apreciar que se trata de dos vas que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el proceso de ejecucin de garantas para luego de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. No se trata de procesos idnticos, a los que se podra oponer la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo de obligacin de dar suma de dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria. Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del crdito personal y en la otra la ejecucin de garantas. Las partes en ambos procesos son diferentes, pues en el primero se integra por el ejecutado y posibles fiadores, en la ejecucin de garanta, solo se dirige al deudor hipotecario; y por ltimo, el monto tambin es diferente, pues en el caso de ejecucin de garantas solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca, en cambio, el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantas reales. Esto tambin va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crdito personal y el crdito real). El saldo deudor a que refiere el artculo 724 del CPC debe ser aprecia-do bajo la luz del artculo 692 del CPC. Existen al respecto, ejecutorias en casacin que sealan la existencia de procesos idnticos cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crdito no hipotecario, como es el caso de la Casacin N 2367- 98-Lima. Felizmente, en estos ltimos
26

) Vase en ese sentido, la resolucin recada en el Exp. N 13840-99, p. 1654, de la Segunda Sala Civil de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiesse con Algodonera Buenavista S.A. sobre ejecucin de garantas.

45

tiempos el anlisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente. Hay pronunciamientos como la Casacin N 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crdito, el acreedor hipotecario tiene la opcin de ejercer la accin personal contra el deudor o la accin real sobre el bien hipotecado, o ambas a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artculo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes medios para cobrar su crdito, de esta manera, podr emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez, lo cual de ninguna manera implicar que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones, pero no la duplicidad del pago del crdito. En ese sentido, bastar que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Este criterio tambin se ve reproducido en varios pronunciamientos de la Sala Comercial de Lima27. En l se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecucin de garantas y el proceso ejecutivo; por tanto, la empresa ejecutante se encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para alternativa o conjuntamente buscar la satisfaccin del crdito. No significa que el rgano jurisdiccional permita la produccin de un doble pago, todo lo contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen tres facultades: a) del acreedor, quien podr exigir el pago del eventual saldo por otra va, conforme lo seala el artculo 724 del CPC, en comentario; b) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial, la amortizacin o cancelacin total de la deuda; c) del Poder Judicial quien debe velar que no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecucin de un doble cobro.

10. LA EJECUCION FORZADA:

La ejecucin forzosa o forzada es llamada tambin ejecucin procesal o va de apremio. Liebman, acerca de la ejecucin forzada, expresa lo siguiente: Es aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurdico reacciona ante una forma particular de ilcito, consistente en la transgresin de una regla jurdica concreta, de la cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro sujeto. En otros trminos, es la actuacin de la sancin establecida por la ley para el tipo de ilcito ahora descrito (ilcito civil), con la consecuencia de restablecer el imperio de la ley y de reintegrar correlativamente, mediante la satisfaccin coactiva, el patrimonio del titular del derecho subjetivo que haba sufrido la lesin.

27

Vase el pronunciamiento de fecha 22 de julio de 2005, Exp. N 386-2005, en los seguidos por Latino Leasing S.A. en liquidacin con Fsicos y Grficos Publicitarios S.A. sobre ejecucin de garantas.

46

Pallares estima que la va de apremio o ejecucin forzada ... es el perodo del juicio en que se ejecutan las sentencias, los convenios judiciales, los laudos de los rbitros, las transacciones y los autos firmes que ameritan la intervencin del rgano jurisdiccional para llevarse a efecto. Mediante dicha va se manifiesta el imperio mixto del juez, que presupone el poder jurisdiccional de coercin. La ejecucin forzada se halla regulada en el Captulo V (Ejecucin Forzada) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil. De acuerdo a lo normado en el artculo 725 del Cdigo Procesal Civil, la ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas: 1. Remate. 2. Adjudicacin. No podemos dejar de mencionar que un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Si su intervencin es posterior, slo tiene derecho al remanente, si lo hubiere (art. 726 del C.P.C.). En aplicacin del artculo 727 del Cdigo Procesal Civil, la ejecucin forzada concluye en los siguientes casos: A. Cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate. B. Con la adjudicacin. C. Si antes de realizado el remate o de producida la adjudicacin el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las costas y costos del proceso.

10.1.

CONCLUSION DE LA EJECUCION FORZADA:

La conclusin de la ejecucin forzada puede hacerse bajo varios supuestos. Uno de ellos hace referencia al ejecutado, a quien se le atribuye el derecho a poner fin a ala ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la conducta que el juez esta realizando, esto es, pagando ntegramente la obligacin para finalizar la ejecucin. Ntese que el artculo 727 hace hincapi en el pago integro e incluye los intereses y gastos procesales. Sobre el particular, puede ocurrir que se remate un inmueble con el precio de $50 000, pero el crdito asciende a $20 000; sin embargo no se han liquidado los intereses ni los gastos procesales, a pesar de que forma parte de la condena. Aqu solo se podra amparar la entrega del valor capital, quedando subsistente la liquidacin de los intereses y gastos; mientras sucede ello, podra la ejecutante oponerse a la entrega del remanente hasta que satisfaga ntegramente la obligacin.

47

Puede ocurrir la situacin que sin concluir l ejecucin forzada se suspende el remate. Vase el caso del mandato de ejecucin que ordena el pago de $10 000 como capital, sin embargo, el precio base del inmueble a rematar es de $50 000. Bajo ese contexto, con solo depositar $10 000, que es el monto capital se suspende el remate. La ejecucin de los intereses y gastos procesales se liquidarn en el mismo proceso, pudiendo continuar con el remate en caso que los ltimos no se paguen. Hay otras estrategias que orientan a hacer coincidir el capital y los intereses con el valor del bien a rematar para consolidar la obligacin. En tal sentido, los intereses no se liquidan inmediatamente, sino que se espera que vayan corriendo hasta que se pueda dar la consolidacin; en otros casos tambin se deja transcurrir la liquidacin de los intereses para que estos vyan creciendo y evitar que el acreedor consigne algn saldo a favor del ejecutado, en caso de adjudicacin en pago. Otro supuesto que debe advertirse en cuanto la ejecucin forzada se entiende cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa al ttulo, dependiendo ello de causas ajenas al juzgador, como sera la falta de bienes en el patrimonio del deudor. En este caso seala el artculo 724 del CPC, ser exigible mediante proceso ejecutivo. En ese sentido podemos colegir que en los procesos de ejecucin de garantas si luego del remate en el patrimonio del deudor ingresan otros bienes, no podr reiniciarse la ejecucin forzada porque la garanta ya se ha liquidado. Se tendra que recurrir al proceso ejecutivo hasta llegar a la completa satisfaccin; situacin que no sera extensiva para la ejecucin forzada en los procesos ejecutivos en los ttulos de ejecucin. Si bien una forma de concluir la ejecucin forzada es cuando el ejecutado paga completamente l obligacin, intereses y costas, se debe tener en cuenta que solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber pagado el ejecutado la suma puesta a cobro y como consecuencia de ello el bien se adjudique a determinada persona, el juez dispondr la cancelacin de todos los gravmenes, incluida l hipoteca que constituy el ttulo de ejecucin. Situacin distinta es cuando los propios ejecutados han pagado ntegramente la obligacin puesta a cobro, en consecuencia, la ejecucin forzada ha concluido, no resultando vlido, en el proceso de ejecucin de garantas, amparar el pedido de levantamiento de gravamen, el que corresponde hacerse valer en un proceso judicial que tenga como pretensin ese pedido.

10.2.

REMATE:

10.2.1. LA TASACIN ... La valoracin de los bienes es un antecedente necesario de la subasta pblica, puesto que por ella se seala a los mismos un valor inicial, en evitacin de una venta a vil precio, aunque siempre debe haber considerables oscilaciones debidas a la naturaleza de los bienes, situacin de los mismos, condiciones del mercado, etc. (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 193-194).

48

Azula Camacho, acerca del avalo o tasacin, manifiesta que para establecer el valor del bien o bienes que han sido objeto de las medidas cautelares se practica un dictamen pericial, el cual sigue los lineamientos generales de ese medio probatorio. El dictamen es el paso siguiente a la realizacin de las medidas cautelares y previo para el remate, por constituir la base de ste (AZULA CAMACHO, 1994, Tomo IV: 209). De conformidad con lo dispuesto en el artculo 728, parte inicial, del Cdigo Procesal Civil, una vez firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante la ejecucin forzada, el Juez dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados. El auto que ordena la tasacin contiene (segn el art. 728 del C.P.C.): 1. El nombramiento de dos peritos. 2. El plazo dentro del cual, luego de la aceptacin de los peritos, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y multa, la que no ser mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. 10.2.2. OBSERVACIN Y APROBACIN DE LA TASACIN La tasacin ser puesta en conocimiento de los interesados por tres das, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasacin. Si la desaprueba, ordenar se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable. As lo determina el artculo 730 del Cdigo Procesal Civil. 10.2.3. CONVOCATORIA A REMATE E INTERVENCIN DEL MARTILLERO PBLICO La convocatoria a remate y la intervencin en el mismo del martillero pblico est contemplada en el artculo 731 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual: Aprobada la tasacin o siendo innecesaria sta (como en el caso de tasacin convencional: art. 729 del C.P.C.), el Juez convocar a remate nombrando al Martillero que lo designar en orden y nmero correlativo del Registro de Martilleros Judiciales de cada Corte, facultndolo para que seale lugar, da y hora. La subasta de inmuebles y muebles la efectuar un Martillero Pblico hbil; la de inmueble en el local del Juzgado; y la de mueble en el lugar en que se encuentre el bien. Excepcionalmente y a falta de Martillero Pblico hbil en la localidad donde se convoque la subasta, el Juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realizacin. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto.

Es de destacar que el Juez fijar los honorarios del Martillero Pblico que intervenga en el remate de acuerdo al arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero Pblico (Decreto Supremo Nro. 008-2005-JUS). En el caso de subastarse el bien, tales honorarios sern de cargo del comprador del bien (art. 732 del C.P.C.).

49

10.2.4. PUBLICIDAD DEL REMATE La convocatoria a remate se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles (art. 733, primer prrafo, del C.P.C.). Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin de la convocatoria a remate se har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo (art. 733, segundo prrafo, del C.P.C.). Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate (segn el art. 733 del C.P.C.): 1. Tratndose de inmueble, en parte visible del mismo, as como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado. 2. Tratndose de mueble, en el local donde deba realizarse. Puntualizamos que la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad (art. 733, parte final, del C.P.C.). Es de resaltar, adems, que en los avisos de remate se debe expresar (segn el art. 734 del C.P.C.): 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Los nombres de las partes y terceros legitimados. El bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y caractersticas. Las afectaciones del bien. El valor de tasacin y el precio base. El lugar, da y hora del remate. El nombre del funcionario que efectuar el remate. El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate. El nombre del Juez y del Secretario de Juzgado, y la firma de ste. 10.2.5. REQUISITO PARA SER POSTOR EN EL REMATE De conformidad con lo dispuesto en el artculo 735 del Cdigo Procesal Civil, que regula el requisito para ser postor en el remate: Slo se admitir como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est obligado a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma depositada al terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate.

50

10.2.6. REGLAS DEL REMATE En el acto de remate se observarn las siguientes reglas (previstas en el art. 736 del C.P.C.): 1. La base de la postura ser el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasacin, no admitindose oferta inferior. 2. Cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. 3. Cuando se remate ms de un bien, el acto se dar por concluido, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecucin y las costas y costos del proceso. 10.2.7. ACTO DE REMATE El acto de remate se inicia a la hora sealada con la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efecten. El funcionario adjudicar el bien al que haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido (art. 737 del C.P.C.). 10.2.8. EL ACTA DEL REMATE Terminado el acto del remate, el Secretario de Juzgado o el martillero, segn corresponda, extender acta del mismo, la que contendr (segn el art. 738 del C.P.C.): 1. 2. 3. 4. 5. Lugar, fecha y hora del acto. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado. Nombre del postor y las posturas efectuadas. Nombre del adjudicatario. La cantidad obtenida.

El acta ser firmada por el Juez, o, en su caso, por el martillero, por el Secretario de Juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si estn presentes, y se agregar al expediente (art. 738, penltimo y ltimo prrafos, del C.P.C.). 10.2.9. TRANSFERENCIA DE INMUEBLE Y DESTINO DEL DINERO OBTENIDO EN EL REMATE En el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da (art. 739, parte inicial, del C.P.C.). Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr (segn el art. 739 del C.P.C.):

51

1. La descripcin del bien. 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda. 3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin. 4. La orden que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin.

10.2.10. TRANSFERENCIA DE MUEBLE Y DESTINO DEL DINERO OBTENIDO EN EL REMATE En el remate de bien mueble el pago se efecta en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario (art. 740, primer prrafo, del C.P.C.). El importe del remate del bien mueble se depositar en el Banco de la Nacin, a la orden del Juzgado, a ms tardar el da siguiente de realizado, bajo responsabilidad (art. 740, segundo prrafo, del C.P.C.). Tratndose de bien mueble registrado, se aplicar lo dispuesto en el artculo 739 del Cdigo Procesal Civil en lo que fuera pertinente (art. 740, parte final, del C.P.C.). El referido artculo 739 del Cdigo Procesal Civil seala que: A. en el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da; B. depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr: 1. la descripcin del bien; 2. la orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; 3. la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento, siendo esta orden tambin aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y 4. que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin.

10.2.11.

INCUMPLIMIENTO DEL ADJUDICATARIO DEL BIEN REMATADO

Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el Juez declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo (art. 741, primer prrafo, del C.P.C.). En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa (art. 741, segundo prrafo, del C.P.C.).

52

Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle al adjudicatario el pago de los daos y perjuicios que se le hayan causado (art. 741, penltimo prrafo, del C.P.C.). El adjudicatario que hubiese incumplido con depositar el saldo del precio del bien rematado queda impedido de participar en el nuevo remate que se convoque (art. 741, parte final, del C.P.C.). 10.2.12. ULTERIORES CONVOCATORIAS POR REMATE FRUSTRADO

Lo relativo a las ulteriores convocatorias por remate frustrado se halla normado en el artculo 742 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual: Si en la primera convocatoria a remate no se presentan postores, se convoca a una segunda en la que la base de la postura se reduce en un quince por ciento. Si en la segunda convocatoria a remate tampoco se presentan postores, se convoca a una tercera, reduciendo la base en un quince por ciento adicional. Si en la tercera convocatoria a remate no hay postores, a solicitud del ejecutante podr adjudicrsele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. Si el ejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez das, el Juez sin levantar el embargo, dispondr nueva tasacin y remate bajo las mismas normas. La segunda y tercera convocatoria a remate se anunciar nicamente por tres das, si se trata de bien inmueble y por un da si el bien es mueble.

10.2.13.

NULIDAD DEL REMATE

De acuerdo a lo normado en el artculo 743 del Cdigo Procesal Civil, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 741 de dicho cuerpo de leyes (del cual se desprende que el remate es nulo en caso de incumplimiento del adjudicatario de pagar dentro del plazo de ley el saldo del precio del remate), la nulidad del remate slo procede por los aspectos formales de ste y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico.

10.3.

LA ADJUDICACION:

La adjudicacin de los bienes en pago es una derogacin al principio de que las deudas dinerarias se han de pagar en moneda de curso legal, motivada por el deseo de evitar una mayor depreciacin de los bienes que no logran inmediatamente licitaciones admisibles y disminuir la dilacin en el pago al acreedor. La eleccin de esta forma de pago corresponde al acreedor por implicar una renuncia al pago en dinero.

53

Ramos Mndez, acerca de la adjudicacin en pago, refiere que a este sistema se acude cuando fracasa la subasta y el acreedor opta por el valor econmico que tienen los elementos patrimoniales embargados. Aun no habiendo obtenido dinero, el ejecutante puede preferir quedarse con lo embargado, pagando una suma inferior al valor de tasacin de dichos bienes o derechos. Lo concerniente a la adjudicacin se halla previsto en el Subcaptulo 3 (Adjudicacin) del Captulo V (Ejecucin Forzada) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 744, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil, si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer da de notificado con la liquidacin prevista en el artculo 746 de dicho Cdigo (segn el cual: A. al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenar al Secretario de Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora, B. la liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse en forma detallada; y C. absuelto el traslado de la observacin o en rebelda, se resolver aprobndola o modificndola y requiriendo su pago), la adjudicacin queda sin efecto. En el segundo prrafo del artculo 744 del Cdigo Procesal Civil se precisa que, depositado el exceso, se entregar el bien mueble al adjudicatario y si se trata de inmueble, expedir el auto de adjudicacin conforme a lo dispuesto en el artculo 739 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual: A. en el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da; y B. depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr: 1. la descripcin del bien; 2. la orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; 3. la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento, siendo esta orden tambin aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y 4. que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, la adjudicacin proceder slo si hay acuerdo entre ellos (art. 745 del C.P.C.).

10.4.

EL PAGO:

Lo relativo al pago al ejecutante se encuentra regulado en el Subcaptulo 4 (Pago) del Captulo V (Ejecucin Forzada) del Ttulo V (Procesos de Ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil. En aplicacin del artculo 746, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil, al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenar al Secretario de Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora.

54

La liquidacin (de los intereses, costas y costos del proceso) es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto eltraslado de la observacin o en rebelda, se resolver aprobndola o modificndola y requiriendo su pago (art. 746, parte final, del C.P.C.). Si el bien que asegura la ejecucin es dinero, ser entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidacin (de los intereses, costas y costos del proceso). Ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 747, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho. Este ser establecido por el Juez en un auto que podr ser observado dentro de tercer da. Si luego de la distribucin hay un remanente, le ser entregado al ejecutado (art. 747, ltimo prrafo, del C.P.C.). Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las obligaciones, el pago se har a prorrata. Igualmente se realizar el pago a prorrata, una vez pagado el acreedor con derecho preferente. As lo determina el artculo 748 del Cdigo Procesal Civil.

55

CAPTULO II
REGLAS ACTUALES DEL PROCESO DE EJECUCIN EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL

1. CON RELACIN AL TTULO EJECUTIVO Y LOS TERCEROS LEGITIMADOS

Antes del D. Leg. N 1069 se sostena que solo se puede promover ejecucin en virtud del ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin. El artculo 693 CPC (derogado) regulaba los ttulos ejecutivos y el artculo 713 CPC (derogado) los ttulos de ejecucin; sin embargo, esta clasificacin ha desaparecido para asumir bajo una sola nomenclatura, ttulos ejecutivos, los diez supuestos con los que solo se puede promover ejecucin. Esa unificacin no solo se ha expresado en la nomenclatura sino que en la actual redaccin del artculo 688 CPC se ha fusionado el contenido literal del artculo 693 CPC y del artculo 688 CPC. La nueva redaccin muestra las fuentes de obtencin de dichos ttulos y los presenta bajo una clasificacin en atencin al escenario en el que se han obtenido, esto es, como ttulos judiciales y ttulos extrajudiciales. Adems, reafirma el principio de legalidad contenido en el citado artculo 688 CPC, cuando seala que solo se pueden promover ejecucin en virtud de los ttulos ejecutivos y de otros que la ley les d mrito ejecutivo. Esta precisin en la nueva redaccin es importante y coherente con el procedimiento nico de ejecucin, pues para la ejecucin de los ttulos extrajudiciales necesariamente se requiere de una pretensin ejecutiva, a diferencia de los ttulos judiciales, que se ejecutan dentro del mismo proceso, siempre y cuando el ttulo (resolucin judicial) se encuentre firme. Un aspecto importante en el ttulo no solo es la existencia del documento sino el acto que contiene dicho documento, en el que se encuentre expresamente determinada la obligacin o el deber de prestacin, cuyo cumplimiento puede exigirse de una persona (deudor o ejecutado) a favor de otra (acreedor o ejecutante); esto implica que en toda relacin procesal existen dos partes legitimadas para promover la ejecucin del ttulo. Parte es el dominus litis, quien asume la titularidad de las relaciones procesales con las cargas y obligaciones, con las expectativas y responsabilidades inherentes a su posicin. Desde luego que la identificacin de las partes debe quedar establecida en forma clara desde el primer momento, pues, como sostiene Moreno Catena 28 , "el proceso no puede

28

MORENO CATENA, Vctor. La ejecucin forzosa. Palestra, Lima, 2009, p. 54.

56

desenvolverse entre entes abstractos o annimos, sino entre sujetos de derecho determinables y determinados con mayor o menor precisin". Las partes legitimadas ordinariamente para la ejecucin son aquellos sujetos que como tales aparecen en el ttulo. Quien aparezca como acreedor, titular del derecho, ser indiscutible el ejecutante; y quien aparezca como deudor ser el obligado a satisfacer la prestacin frente a quien la ejecucin se despacha; sin embargo, puede concurrir el caso de la legitimacin extraordinaria, ya que no siempre resultan ser ejecutante y ejecutado ni ostentan est posicin las personas que as figuren en el ttulo, sino que pueden entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones, pudindose hablar entonces de una legitimacin extraordinaria. El artculo 690 CPC fija como primera regla para promover ejecucin, "quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel, que en el mismo, tiene la calidad de obligado". Tambin se mantiene en la redaccin del citado artculo 690 CPC, que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato de ejecucin. La intervencin del tercero se sujetar a lo dispuesto en el artculo 101. Esto es, el tercero asume la condicin de denunciado civil, pues, este, adems del demandado o en su lugar, tiene una obligacin o responsabilidad en el derecho discutido; sin embargo, con la modificacin del D. Leg. N 1069 se hace una especial referencia al tercero como constituyente de la garanta del bien afectado. Aqu, la norma permite su integracin a la ejecucin pero bajo el rol del litisconsorte necesario. Esto implica que para la validez de la relacin procesal entablada, necesariamente tiene que estar integrado al proceso de ejecucin el titular del bien materia entregado en garanta y que es materia de ejecucin. Seala la norma que en dicha integracin debe comprenderse como litisconsorte necesario. Esto implica que con la pretensin de ejecucin de garantas, no solo debe comprenderse como parte pasiva al deudor de la obligacin principal, sino al garante del bien entregado en garanta, quien tiene que incorporarse al proceso de ejecucin como litisconsorte necesario. La pregunta que surge se orienta a indagar si notificado el deudor con el mandato de ejecucin, este paga inmediatamente el ntegro de la prestacin: ser necesario pensar en la ejecucin forzada del bien? Evidentemente que no, pues la pretensin se ha satisfecho; y, por tanto, justificar la presencia del tercero como litisconsorte necesario del deudor, en esta etapa del proceso, previo al remate del bien? La redaccin del artculo 690 CPC sigue manteniendo el siguiente texto: "Cuando la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecucin. La intervencin del tercero se sujetar a lo dispuesto en el artculo 101 (...)".

57

La ejecucin va a afectar al tercero garante cuando se d inicio a la ejecucin forzada; recin all surge la necesidad de su integracin; pero antes de ingresar a la ejecucin del bien, se justificara su intervencin? La modificatoria del artculo 690 CPC se orienta a trabajar al tercero garante real, pero tambin garante personal; en tal sentido, puede despacharse ejecucin. Se debe sealar como un ejemplo el de legitimacin extraordinaria del tercero frente a quien, sin figurar como deudor en el ttulo responda personalmente de la deuda por disposicin legal o en virtud de la fianza acreditada conforme a ley. Esto siempre y cuando no se hubiere pactado el beneficio de excusin a favor del fiador. Evidentemente que el rol que asumir este tercero ser el de denunciado civil y no el de litisconsorte necesario, como regula la modificacin del artculo 690 CPC: "Estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garanta del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario". No negamos que cuando se persigan bienes entregados en garanta para el pago (prenda e hipoteca) se pueda despachar ejecucin frente al titular de estos bienes, aunque la ejecucin para ellos se limitar a los bienes afectos en garanta, por tanto, su incorporacin a la ejecucin estar justificada por una legitimacin extraordinaria, solo para el acto de la ejecucin de los bienes y por el valor de la garanta entregada. En conclusin, la modificacin realizada a este artculo, con relacin a los terceros, lleva a sostener lo siguiente: a) La legitimacin pasiva no solo opera contra aquel que en el ttulo ejecutiva tiene la calidad de obligado; sino tambin es extensiva al tercero constituyente de la garanta del bien afectado, el que se integrar al proceso como litisconsorte necesario.

b) Cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecucin. La intervencin del tercero se sujetar a lo dispuesto en el artculo 101, esto es, como denunciado civil.

2. EL PROCEDIMIENTO NICO DE EJECUCIN

El D. Leg. N 1069 ha diseado un procedimiento nico de ejecucin, fusionando algunos textos legales y trasladando otros, de tal manera que el marco normativo al respecto est contenido en el artculo 690, incisos a, b, c y d.

2.1. EL ARTCULO 690-A REAFIRMA LA CONDICIN DEL TTULO EN EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

58

A la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo, adems de los requisitos y anexos previstos en los artculos 424 y 425, y los que se especifiquen en las disposiciones especiales. Este artculo tiene su antecedente en el artculo 695 CPC derogado, el que se ha reproducido e insertado, adems, la posibilidad de acompaar "los requisitos que especifiquen las disposiciones especiales". Un aspecto interesante en esta regulacin es la afirmacin de la existencia del ttulo, pues, sin ttulo no hay ejecucin. Este ttulo puede ser judicial o extrajudicial, debiendo entenderse que este artculo se aplica cuando se hace uso de la pretensin ejecutiva, ms no cuando el ttulo proviene de la cognicin judicial previa. Este artculo recobra especial importancia a la luz del reciente pronunciamiento realizado por la Sala Civil Transitoria en la Casacin N 3621-2007-Cusco, en la que frente a un proceso tramitado y sentenciado sin haberse incorporado al proceso el ttulo ejecutivo, el Colegiado seala que las nulidades procesales son soluciones de ltima ratio, a las que solo debe recurrirse en casos extremos, dejando de lado la aeja posicin del culto de la forma por la forma; por tanto, si la omisin (ausencia de ttulo) no fue advertida por el juez, pese a su calidad de director del proceso y el demandado en la contradiccin al mandato ejecutivo se limit a alegar la extincin de la obligacin, no debe ampararse la nulidad, toda vez que es aplicable el aforismo jurdico Nemo auditur propriam turintudinem allegans, es decir, nadie puede basar su accin en su propia culpa. Al margen que coincidamos o no con la posicin asumida por la Sala Suprema Transitoria, es importante reafirmar la necesidad de la existencia del ttulo para el inicio de la ejecucin. Con relacin al ttulo y su implicancia para la accin aparecen diversos criterios. Para Liebman, el ttulo es un elemento constitutivo de la accin; para Zanzucchi, es una condicin requerida para el ejercicio de la accin; para Fumo, es .un presupuesto de procedibilidad; para Carnelurti, es la prueba documental del crdito. Frente a las posiciones citadas, se sostiene que para que un ttulo ejecutivo sea tal, es menester la reunin de dos elementos: la declaracin de la existencia de una obligacin que la ejecucin tiende a satisfacer; y, la orden de ejecucin. Palacio, apreciando el ttulo como calidad y como documento, seala: "se tiene ttulo cuando se est habilitado jurdicamente para hacer una cosa; pero, tambin, cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad". Sostiene que el equvoco radica en que puede haber calidad sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito y no tiene el documento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento y no la calidad de acreedor. En el cobro de alquileres, los propietarios tienen ttulo ejecutivo, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor. Tambin lo tiene el Estado por cobro de ciertos impuestos sin documento alguno o con documentos emanados de la propia Administracin, los cuales violaran, aparentemente, el precepto que nadie puede hacerse una prueba en su propio favor. En estos casos, seala Palacio, el ttulo ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse el caso de que se lleven adelante los procedimientos de

59

ejecucin con documentos y sin ttulo, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripcin o caducidad. En estas circunstancias, el juez no puede oponer de oficio esa circunstancia; sin embargo, la sentencia rechazar en definitiva la pretensin del acreedor; pero la ejecucin ya se inici con la sola exhibicin del documento. El concepto de ttulo ejecutivo es indistintamente un concepto de derecho material y un concepto de derecho procesal. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento; pero, no es forzoso que as acontezca, segn se pone de relieve en los ejemplos que cita Palacio. Cuando la norma exige que se acompae el ttulo ejecutivo, se explica por qu en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta es suficiente para que el rgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin oposicin del ejecutado.

2.2. EL ARTCULO 690-B ESTABLECE LA COMPETENCIA MATERIAL Y POR GRADO EN ATENCIN AL TTULO EXTRAJUDICIAL MATERIA DE EJECUCIN Es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. El juez de paz letrado es competente cuando la cuanta de la pretensin no sea mayor de cien unidades de referencia procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil. Es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda. Es competente para conocer los procesos de ejecucin con garanta constituida, el juez civil. Este artculo tiene su antecedente en los artculos 714 y 696 CPC derogados, que regulaban la competencia del juez de la demanda para la ejecucin de los ttulos judiciales y estableca que en los dems casos se regan por las reglas generales de la competencia, esto es, nos remita al artculo 14 CPC, que fijaba al juez del lugar del domicilio del demandado como el competente. En el caso de la competencia por cuanta, el artculo 696 CPC (derogado) estableca que las pretensiones que superen las 50 unidades de referencia procesal corresponda el conocimiento del juez civil; sin embargo, estas cuantas a partir del D. Leg. N 1069- se han alterado sustantivamente, a tal punto, que la pretensin para el conocimiento del juez civil debe superar las 100 unidades de referencia procesal.

60

La nueva redaccin contenida en el artculo 690 B acoge, en parte, dicha redaccin y la fusiona con otras precisiones, en cuanto a la cuanta y grado, pero no hace referencia a la competencia territorial del juez cuando se interpone una demanda ejecutiva. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artculo 34 CPC que dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como lo seala el artculo 14 CPC o por el artculo 17 CPC, si se trata de personas jurdicas, sin embargo, se debe tener en cuenta que adems del domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo Procesal. Se establece la competencia en grado, tomando como referente la cuanta de la pretensin. Se dice que "la estrategia del proceso se muestra dominada por leyes de conveniencia econmica segn las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino tambin sobre la estructura del oficio al cual se confe sobre la seleccin de los funcionarios competentes". Precisamente, uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos ejecutivos es la determinacin de la competencia funcional. Como seala la norma, "el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cien unidades de referencia procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil". La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la competencia segn la etapa procesal en que se desenvuelva. La designacin del juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea de la funcin a la que est llamado a ejercer. La aplicacin de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con miras a la determinacin de quin debe hacer el primer examen del litigio y quin el examen que sucede. En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones ejecutivas, en atencin a la cuanta que se reclama. Tratndose de procesos de ejecucin de garantas, la norma establece que la primera instancia se iniciar ante el juez civil, reproduciendo as la competencia ya establecida en el modificado artculo 720 CPC, al margen de la cuanta de la pretensin a ejecutar.

2.3. EL ARTCULO 690-C REGULA EL CONTENIDO DEL MANDATO EJECUTIVO El mandato ejecutivo dispondr el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo; bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada, con las particularidades sealadas en

61

las disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento. Este artculo tiene su antecedente en la primera parte del artculo 697 CPC derogado. En caso de que el juez considere admisible la demanda dar trmite expidiendo, el mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendr el cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo; por citar, si se trata de una obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso de resistencia a ella. Adems, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez advertir la futura actuacin a realizar en caso de resistencia. A pesar de que la norma no lo precisa, es necesario requerir al condenado, sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin y es calificado como mandato ejecutivo. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (ntegramente) la condena, la ejecucin y el proceso concluir; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada. Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en el artculo 690-D para brindar al ejecutado, la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo o contra el procedimiento. Como seala el texto del artculo en comentario, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin forzada, "con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales". Vase que en el caso del proceso de ejecucin de garantas a que se refiere los artculos 720 a 722 CPC, el acreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garanta; mientras que en la ejecucin de un ttulo ejecutivo (688 CPC) el acreedor hace uso de la accin personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario constituido en el contrato de garanta hipotecaria y otro fiador solidario consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la ejecucin forzada difieren uno de otro. Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin forzada de un rgimen de visitas o de la entrega de un menor en caso de tenencia. 62

2.4. EL ARTCULO 690-D REGULA LA CONTRADICCIN A LA EJECUCIN Y PERMITE LA INTERPOSICIN DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES Y DEFENSAS PREVIAS EN LOS PROCESOS DE EJECUCIN DE GARANTAS Dentro de cinco das de notificado el mandato de ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o defensas previas. En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible. Solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia. La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en: Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; La extincin de la obligacin exigida; Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, dentro del tercer da, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, que se acredite con prueba instrumental. La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo.

Si partimos por afirmar que la tutela ejecutiva pretende la satisfaccin del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor. Frente a esas circunstancias el diseo del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula este artculo y dentro del plazo legal que establece. La contradiccin aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Ariano29 considera que el proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que permitan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. "El hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado, la ahora llamada contradiccin, no le priva de su naturaleza ejecutiva". En otros procedimientos se permite una sumaria cognicin, pero con la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de cognicin ulterior; situacin que no contempla el vigente Cdigo Procesal, pero que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley N 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin del ejecutado no se conceba como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una
29

ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecucin. Rodhas, Lima, 1998, p. 173.

63

demanda con la que se da origen a "un incidente declarativo". Lo resuelto poda revisarse en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producan cosa juzgada. Es importante recordar esa faceta del procedimiento ejecutivo, pues, a la luz del D. Leg. N 1069, lo sumario de la tutela en los procesos de ejecucin de garantas ha dejado de ser tal, para permitir ingresar a discutir la validez de la relacin procesal, a travs de las excepciones procesales o defensas previas. Esto genera un parntesis en el camino procesal, pues, un elemento que deber tener en cuenta el juez, antes de continuar con la ejecucin, es verificar si la relacin procesal es vlida, por el tipo de excepcin procesal interpuesta. La tramitacin de esta incidencia procesal est regulada en el artculo 690-E y restringida la actividad probatoria a solo tres medios de prueba: la declaracin de parte, los documentos y la pericia. Las causales para el contradictorio se describen en los cuatro su-puestos que recoge la norma. Son causales cerradas, por lo que no cabe interpretacin extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente regulados en el artculo 690-D; de tal manera, que el juez debe declarar laminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma. Sin embargo, esta exigencia en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, sin embargo, la sustentacin de la causal no guarda relacin con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado est etiquetando una contradiccin, sin que el contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la causal invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradiccin. Se debe precisar que este artculo no solo acoge como antecedente inmediato el contenido del artculo 700 CPC, sino que adems tambin incorpora la redaccin del derogado artculo 718 CPC en la ltima parte del texto. Dice el artculo 690-D: "solo podr formularse contradiccin, dentro del tercer da, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, que se acredite con prueba instrumental. La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo". Cuando se concluye el proceso de cognicin con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de discusin con relacin a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada, sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecucin misma. Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de un acto jurdico con un contenido determinado y un documento que sirve para acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la sentencia, la relacin jurdico material a la que ella se refiere contina viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el

64

acreedor inste la ejecucin de la obra, estando el juez obligado a despacharla porque el ttulo determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aqu el ttulo funciona de modo autnomo al derecho material. Sobre el particular, Montero Aroca seala que "la sentencia contiene un derecho y un deber. Un derecho del acreedor a poner en marcha la ejecucin; y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecucin. Para el juez es determinante la existencia del ttulo para despachar la ejecucin y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el juez, con el impulso del ejecutante, llevar la ejecucin hasta el final. En manos del ejecutado est el oponerse a la ejecucin, alegando la inexistencia de la obligacin, es decir, un hecho extintivo que debe probar". La contradiccin se basa solo en dos causales "el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin", sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la redaccin del artculo se torna en redundante, pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la obligacin. Concurren aqu ambos supuestos.

2.5. ARTCULO 690-E: EL TRMITE NICO DE LA CONTRADICCIN Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta. Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica. Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin. Este artculo tiene como antecedente inmediato el artculo 701 CPC derogado. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal entablada, a partir del ttulo. Si opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si opta por el segundo recurrir a las excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes, esto es, se puede contradecir y a la vez interponer excepciones procesales y los plazos son similares para ambos. El presente artculo regula precisamente el trmite a la contradiccin y/o excepciones procesales propuestas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica (ver artculo 554 CPC). Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal del ttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El

65

ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La contradiccin del ejecutado, o llamada oposicin, no puede calificarse como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una "demanda incidental" de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste (vase la diferencia entre la contestacin a la demanda en un proceso de cognicin frente a la contradiccin en el proceso ejecutivo). En ese sentido, la redaccin de este artculo seala que "si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios respectivos". Esto implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradiccin; el ejecutante, en tanto demandado en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la prueba. Lo importante es que la contradiccin del ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre l la carga de la prueba. La causa de pedir del ejecutante es el ttulo mismo, cuyo documento es calificado por ley como ttulo ejecutivo, cuando reviste la necesaria credibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradiccin, el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho debe probar, exista o no contestacin del ejecutante a la contradiccin. El ejecutante no tiene nada que probar porque est cubierto por la presuncin de certeza de su ttulo y porque en el incidente, l acta como de-mandado. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso de ejecucin, que por su propia naturaleza carece de prueba, por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecucin estn en el ttulo mismo, los principios generales de la prueba son de aplicacin a la contradiccin promovida. Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar los hechos constitutivos de su pretensin; y el ejecutado, los impeditivos, extintivos y excluyentes. Sostener ello supone asumir que en el ttulo no hay presuncin alguna y, por tanto, el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y es un documento como los dems que necesita ser probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideracin de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puede admitirse que se diga que la sentencia de ejecucin es la que hace posible que los bienes embargados sean sometidos a la ejecucin forzada, negando con ello que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin ya estaba evidentemente iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo. El texto legal del artculo 690-E precisa el plazo y el procedimiento a seguir para la contradiccin y las excepciones procesales. En el caso de las excepciones procesales, el texto legal dice: "con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal". Esto implica que agotado el debate y apreciada la prueba ofrecida y admitida con relacin a las

66

excepciones y/o defensas previas propuestas, el juez emitir una sentencia de forma, con relacin a la validez de la relacin procesal entablada. Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres alternativas que contiene el artculo 465 CPC; para luego terminar el saneamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relacin procesal entablada y la consecuente continuacin del proceso hacia la ejecucin forzada o la conclusin del proceso. La tramitacin que provoca la interposicin de excepciones procesales es obtener una declaracin sobre la validez o no de la relacin procesal entablada, segn sea que se declare fundada o infundada dichas excepciones. Si las excepciones se desestiman se declaran infundadas, y si se valida la relacin procesal se continuar con la tramitacin del proceso, esto es, se procede hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la ejecucin forzada del derecho que se quiere satisfacer. En caso de que se ampare la excepcin procesal y esta no genere la suspensin del proceso sino la conclusin de este, segn las reglas que seala el artculo 451 CPC, se proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso. Las excepciones se resuelven en un solo auto, como refiere el artculo 450 CPC. Con la absolucin o sin ella de la excepcin procesal y defensa previa, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal. Esas reglas estn contenidas en los artculos 465, 466 y 467 CPC. La declaracin de saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida precluye toda peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la invalidez de la relacin procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan, el juez declarar concluido el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos (as lo seala el artculo 467 al referirse al saneamiento procesal). Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepcin procesal, como es un proceso de ejecucin, donde no hay ningn derecho por definir, pues ya est definido en el ttulo ejecutivo; por tanto, no vamos a ingresar -acto seguido del saneamiento procesal a ninguna etapa de puntos controvertidos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un proceso de cognicin, la etapa siguiente al saneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos a realizar el saneamiento probatorio y a emitir la sentencia de ley. Esto ya no ser posible en un trmite provocado por las excepciones procesales en un proceso de ejecucin. Situacin diversa es el procedimiento que se aplica a la contradiccin. Aqu el cuestionamiento no se orienta a la relacin procesal en s, sino a la validez formal del ttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin en s, acogida precisamente en el ttulo. El artculo 690-D literalmente dice: "la contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; 2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; 3. La extincin de la obligacin exigida".

67

En ese escenario, la discusin de la contradiccin se debe entender como una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del ttulo; y, en atencin a ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradiccin. Aqu, el ejecutante se convierte en un demandado de la oposicin a la ejecucin que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae, sobre dicha oposicin, en el ejecutante, sino en el ejecutado. Refiere el texto legal, que en el mismo escrito que formula la contradiccin se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible. Con relacin a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a diferencia de las excepciones procesales que requieren medios de prueba de actuacin inmediata, como la prueba documental. Si el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuacin, el juez sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica, pero las referidas a la actividad probatoria. Debemos precisar que las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su eficacia probatoria, a travs de los remedios como la tacha u oposicin, segn la naturaleza de cada una de ellas y en atencin a lo regulado en el artculo 300 CPC. La regla seala que "con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta". Si ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero si se desestima la contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales como en la contradiccin hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en caso de las excepciones; y a la declaracin de parte, pericia y documentos a la contradiccin. Como tal, en las excepciones, la prueba es de actuacin inmediata (documental); en cambio, en la contradiccin s se contempla la posibilidad de la actuacin, como la pericia, la declaracin de parte, por citar. En ambos casos, tambin los medios de prueba ofrecidos estn sujetos a la tacha u oposicin. El nuevo texto seala: "si no se formula contradiccin, el juez expedir el auto sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin". La presuncin de autenticidad que se otorga a los ttulos ejecutivos lleva a sostener que si no existe oposicin o contradiccin, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. En ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecucin, seala Montero Aroca30.

30

MONTERO AR0CA, Juan. "La naturaleza jurdica de juicio ejecutivo". En: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Manuel roseta Punt. Tomo 11, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2418.

68

En esa misma lnea de pensamiento, aparece la opinin de Ariano, quien antes del D. Leg. N 1069 deca: "el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determin el despacho de la ejecucin contenido en el denominado mandato ejecutivo (...) esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llam contradiccin. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradiccin, nada hay que resolver y, por eso, lo nico que contiene es un acto de impulso (siga la ejecucin adelante, artculo 701 CPC), vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia". Este inconveniente en la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano, se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contradiccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecucin ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo hasta la emisin de la sentencia, pero no es un acto del proceso principal que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado, en parte, con las modificaciones realizadas en el D. Leg. N 1069, al sealar: "Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin".

2.6. EL ARTCULO 690-F RECOGE EL RECHAZO LIMINAR A LA EJECUCIN Si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el juez de plano denegar la ejecucin. El auto denegatorio solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado. El citado artculo reproduce el texto del artculo 699 CPC derogado. La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est condicionado a las cualidades del ttulo ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artculo 690-A CPC. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un dficit en las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le d curso por no reputarla idnea para la prosecucin. Los principios de autoridad y de economa procesal justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional. Vase el caso que se declara la improcedencia de la demanda cuando del estudio del ttulo ejecutivo se advierte que el demandante no tiene legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legtimo va endose. El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con efecto suspensivo (en aplicacin del inciso 2 del artculo 365 CPC). El procedimiento de la apelacin ser inaudita pars, pues, como seala literalmente la norma: "solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado". Esto implica que si el resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situacin se har recin de conocimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la ejecucin, tambin conlleva la notificacin pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecucin. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la denegatoria

69

concluye el proceso y la pretensin, pues sin ttulo no hay ejecucin; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdiccin comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor. No necesariamente todo ttulo que se postula para su ejecucin puede acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompae una prueba anticipada, ni el documento privado que contenga la transaccin extrajudicial, ni el testimonio de escritura pblica para aceptar su ejecucin. Si bien los ttulos citados son calificados como ttulos ejecutivos (vase incisos 6, 7, 8 y 10 CPC) no necesariamente conllevan a su ejecucin. Es necesario que los ttulos de ejecucin contengan los presupuestos que describe el artculo 689 CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin sino exigible, caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin. Vase el caso del mutuo contenido en una escritura pblica, cuyo plazo pactado para la devolucin de la prestacin an no haya vencido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En conclusin, la modificacin realizada al procedimiento ejecutivo lleva a sostener lo siguiente: A pesar de que el ttulo V de esta seccin del Cdigo es calificado bajo la nomenclatura de "proceso nico de ejecucin" no se puede hablar de una real unificacin, pues hay un procedimiento diferenciado en atencin a la naturaleza judicial o extrajudicial del ttulo ejecutivo. En caso de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, las causales de contradiccin se establecen en el artculo 690-D, se interponen dentro de cinco das de notificado el mandato ejecutivo y los medios probatorios que se postulan giran en atencin a la declaracin de parte, pericia y documentos. En los ttulos judiciales, las causales de contradiccin se limitan al cumplimiento de lo ordenado o a la extincin de la obligacin. La prueba est tambin limitada a la documental y el plazo para interponer la contradiccin es de tres das de notificado el mandato ejecutivo. En el proceso de ejecucin de garantas, la contradiccin ya no tiene una regulacin especial. Se remite a las reglas del artculo 690-D, esto implica la posibilidad de interponer excepciones y defensas previas en la contradiccin, situacin no tolerada antes de la modificatoria al artculo 722 CPC. Adems, en este tipo de ejecuciones, los plazos tambin se afectan: los tres das de la versin original se fija en 5 das (artculo 690-D); la prueba que era reducida a la documental, hoy se extiende a la pericia y declaracin de parte. No hay una regulacin expresa a la competencia territorial del juez para la ejecucin del ttulo extrajudicial. El artculo 690-B regula competencia en atencin a la cuanta y al grado.

70

El texto del artculo 690-C es una rplica del artculo 695 CPC; en igual formal el artculo 690-D es una reproduccin del artculo 700 y 718 CPC (derogado). El artculo 690-F es una reproduccin del artculo 699 CPC derogado. Es importante que se haya precisado el efecto de la apelacin a la contradiccin. La norma seala que el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin, es apelable con efecto suspensivo y ser de aplicacin el trmite del artculo 376 CPC. La apelacin sin efecto suspensivo tendr la calidad de diferida. Pata la actuacin de los medios de prueba, se recurre a las reglas establecida para la audiencia nica.

3. LA EJECUCIN FORZADA
3.1. EL REQUERIMIENTO EN EL MANDATO JUDICIAL La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos. Las formas de ejecucin dependen del ttulo con que se promueva aquella. Cada especie de ttulo tiene una forma propia de procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposiciones generales del proceso nico. As, vase las disposiciones especiales que rigen los ttulos ejecutivos, la ejecucin de las resoluciones judiciales y la ejecucin de garantas, de las que se advierte que todos aquellos ttulos comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cumplir con la obligacin contenida en el ttulo. En el caso de la ejecucin de resoluciones judiciales, esta se inicia con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestacin ordenada en la resolucin judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso (ver artculo 690-B CPC), quien califica el ttulo y deniega el petitorio si considera que este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin del ejecutado (ver artculo 690-F CPC). La ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cdula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo seala el artculo 690-C CPC) a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trmite de la ejecucin forzada. Ntese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimacin que se hace, en atencin al ttulo de ejecucin, para que cumpla con su obligacin; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificacin, entre otras situaciones de condena. Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimacin del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecucin forzada. Aprecese del mandato de ejecucin, la advertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su transformacin material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido declarado

71

triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfaccin de lo declarado por el juez con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un condenado, de un ejecutado, sometido por la fuerza coercible de la sentencia. El texto legal hace referencia a que "cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales", se proceda con las medidas de ejecucin; sin embargo, dicha redaccin contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo alguno para la ejecucin. Si nos remitimos a la lectura del artculo 690-C CPC comprobaremos ello. El plazo previsto no est en las disposiciones generales ni tampoco en la especial, como s lo fijaba la redaccin derogada del artculo 715 CPC, en tres das; situacin que llevar a que sea el juez quien asigne el plazo para su ejecucin, en atencin a la naturaleza de la prestacin a satisfacer. La nueva redaccin de este artculo corrige la errada calificacin de medida cautelar de lo que constituye en esencia medida de ejecucin, para lo cual se ubica en dos escenarios diferentes, en atencin a la preexistencia o no de la medida cautelar. Seala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin, a fin de ejecutarse. Consideramos que dicha redaccin tambin es deficiente, pues, lo que debe merecer que ingrese al principal, no es el cuaderno con la medida concedida, sino con la medida ejecutada; pues, a partir de ese hecho, como es la ejecucin de la cautela, podra afirmarse que existe bienes afectados sobre los que va a operar la ejecucin forzada, en caso de pretensiones dinerarias; pero si hay un mandato cautelar y jams se ejecut, no se justificara que se incorpore al expediente principal y se altere la foliacin de este. Se requiere de la ejecucin de la cautela no de la concesin de esta para que se pueda atribuir a ese acto, con medida cautelar concedida; la connotacin de una medida de ejecucin. No se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino una medida de ejecucin, orientada a la satisfaccin forzada del derecho definido en el ttulo. Aqu ya no hay cuaderno que formar, como sucede en la cautela, sino que la medida de ejecucin se dictar en el mismo expediente principal, teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regulado en el subcaptulo sobre medidas cautelares para una futura ejecucin forzada. Esa referencia a este tipo de medidas, resulta adecuada por la naturaleza de la pretensin dineraria a ejecutar, situacin que no resulta extensiva a la medida temporal sobre el fondo, la innovativa y la de no innovar. Tambin vase que no son aplicables las disposiciones generales de la cautela, pues, la afectacin de los bienes del deudor, no se realiza bajo una funcin meramente asegurativa sino para la ejecucin forzada. Este detalle es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues, sin bienes sobre los que recaiga la ejecucin no ser posible in-gresar a la ejecucin forzada, sino remitirnos a los efectos del artculo 692-ACPC.

72

3.2. LA CAUTELA Y LA FUTURA EJECUCIN FORZADA El texto de este artculo est dedicado exclusivamente a la ejecucin de condenas dinerarias y contempla dos escenarios: la existencia o no del bien cautelado, sea judicial o extrajudicialmente. a) Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se procede con arreglo al subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. A diferencia del texto modificado, se precisa en esta versin que las medidas de ejecucin operan "a pedido de parte" y, adems, son calificadas como medidas de ejecucin, pues, no estamos ante medidas cautelares, por ms que nos remitamos para la afectacin de los bienes, en la etapa de ejecucin, a la clasificacin y nomenclatura que establece el Cdigo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Vase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamente dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el Cdigo medida de ejecucin. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar se adopta, por lo general, en la fase inicial del proceso de cognicin, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecucin. El primero de ellos se basa para su adopcin en la existencia del fumiis boni inris, mientras que la segunda se apoya en la existencia de un ttulo de ejecucin, jurisdiccional o extrajurisdiccional. La medida cautelar tiene un carcter instrumental y fungible, subordinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestin en l discutida, mientras que la medida ejecutoria es un acto autnomo del proceso de ejecucin. La medida cautelar se funda en la apreciacin del pericidum in mora y es facultativa para el juez, segn las circunstancias del caso; en cambio, con la ejecutoria se funda en la necesidad de incoar la ejecucin forzosa de un ttulo de ejecucin y, por lo mismo, es acto obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la ejecucin. b) El siguiente supuesto que acoge la norma es la existencia de la cautela judicial o extrajudicial para el inicio de la ejecucin forzada. No es suficiente que exista un mandato cautelar sino que este se haya ejecutado y, adems, que haya sido una ejecucin satisfactoria, al haber logrado asegurar bienes. Esto es, la ejecucin cautelar para los fines de la ejecucin forzada, debe contemplar los siguientes actos: la existencia de un mandato cautelar, la ejecucin de este y el logro satisfactorio de la ejecucin cautelar; caso contrario, si no se hubiere logrado ello, se tendr que recurrir a lo contemplado en el artculo 692-A CPC. En atencin a lo regulado en este artculo, podemos sealar que estamos ante el llamado "embargo ejecutorio" que no solo se decreta directamente en el proceso de ejecucin sino que tambin puede surgir por conversin de alguna de las medidas cautelares a la ejecucin forzada. Si la medida ejecutada no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la correspondiente ampliacin.

73

Como se aprecia, la norma hace referencia a la medida de ejecucin, que difiere de la medida cautelar. Esta ltima, apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni tampoco se sabe con certeza si acaecer. En la medida cautelar opera un rol de aseguramiento, de prevencin; a diferencia de la medida de ejecucin que puede funcionar como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable; adems, parte de un supuesto: la existencia de un ttulo ejecutivo con que apareja ejecucin. Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems, la resolucin cautelar exigir una adecuada contracautela por los daos que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver artculo 611 CPC). En la medida ejecutiva se ordena y se hace efectivo durante el proceso ejecutivo y como formando parte de este, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por cuanto tiene su apoyo en el propio ttulo ejecutivo que apareja presuncin de legitimidad para autorizar el anticipo de la garanta jurisdiccional. Aqu, el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto las medidas cautelares especficas, como seala la norma en comentario, de modo que si un ttulo condena a hacer, no hacer o entregar alguna cantidad ilquida y no pueda tener inmediata ejecucin, por cualquier causa que ello fuere, a peticin del ejecutante, el juez podr decretar el embargo de bienes del ejecutado, como medida ejecutiva, en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecucin. Tanto la medida cautelar como la medida de ejecucin son provisorias y variables, pues, cesan si se rechaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y extensin durante el desarrollo del proceso. En los dos casos, el objeto comn es: asegurar la futura ejecucin forzada o hacer posible la ejecucin. Constituye un anticipo de la garanta jurisdiccional que se dicta, en el caso de la medida cautelar, con base en la presuncin de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecucin o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva, quedando solamente una cierta incertidumbre respecto de la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de esta. La medida ejecutoria o medida de ejecucin no implica una medida cautelar, puesto que esta se dicta cuando hay pronunciamiento sobre la cuestin controvertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligacin que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaracin judicial.

3.2. EL SEALAMIENTO DE BIEN LIBRE Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate judicial, para lo cual se

74

presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes, a partir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera instancia. La primera alternativa opera con un mandato de ejecucin, invocando las reglas sobre medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 CPC. La segunda alternativa busca intervenir los bienes del ejecutado, seala el artculo 692-A, cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese caso, solicitar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin. Antes del D. Leg. N 1069, este texto apareca reproducido en el artculo 703 CPC (derogado) y se estableca como apercibimiento, la remisin de copias certificadas al Indecopi, para que se declare la insolvencia del deudor; sin embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y liquidacin de la empresa. Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta ltima y no a la reestructuracin. Como seala el artculo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisin en ejecucin del apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicacin del artculo 703 CPC derogado pero reproducido en parte su contenido en el actual texto, dispondr la publicacin en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolucin y liquidacin. Como se aprecia, el juez intentar el embargo de bienes del deudor, pero si este no tiene bienes la ejecucin termina aqu y sin xito. La norma seala "consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concrsales del Indecopi o a la comisin delegada que fuere competente". Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud de convenios celebrados por el Indecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concrsales. La redaccin originaria de este artculo limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo. La norma permite la posibilidad de que el ejecutado seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. La actual redaccin ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de sealar un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tena un edificio sobre el cual se haba constituido una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca dicho bien para la ejecucin forzada porque no cumpla el supuesto que sealaba la norma: "libre de gravamen"; felizmente, la norma ha superado esta limitacin y contempla la posibilidad de incorporarlo a la ejecucin, pero con la condicin de que el saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin.

75

Por otro lado, ntese que la norma hace referencia a bienes libres de gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sera en el caso de la hipoteca o del embargo; en cambio en las cargas, no hay obligacin garantizada, por tanto no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres que se puedan constituir sobre el predio.

3.3. LA RETRIBUCIN AL MARTILLERO El D. Leg. N 1069 ha modificado el artculo 732 CPC en el extremo referido a la retribucin del martillero. Seala que el martillero pblico es la persona natural, rgano de auxilio judicial, encargado de vender los bienes del ejecutado en remate o en pblica subasta, de ah que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador. Tradicionalmente, el martillero solo intervena para rematar bienes muebles, dejando al juez su intervencin para los inmuebles. A partir de la modificacin del artculo 731 CPC, corresponde a este rgano de auxilio encargarse de vender tanto los bienes muebles e inmuebles. La redaccin originaria del artculo 731 CPC sealaba que "el juez fijar la retribucin del martillero pblico atendiendo a la naturaleza y a la complejidad de la labor que haya desplegado". La redaccin actual considera que los honorarios del martillero pblico se fijen de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero Pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien. 'Si bien la regla general es que el juez fije los honorarios del martillero pblico, de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero, tambin permite la posibilidad de que el juez regule sus alcances de esos honorarios, atendiendo a su participacin y/o intervencin en el remate del bien. Esto es, los honorarios no son fijados automticamente aplicando el arancel sino en atencin a la actividad realizada por los martilleros en el acto el procedimiento del remate. Con relacin a los gastos diversos a sus honorarios en que incurre el martillero con motivo de su actuacin, seala el artculo 25 de la citada Ley, que ellos sern reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios o por el condenado en costas en sede judicial. Los gastos sern actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal, tendr derecho a un reintegro en concepto de viticos, toda vez que su competencia territorial es a nivel nacional, segn el artculo 5 de la LeyN27728. En el caso de subastarse el bien, los honorarios sern de cargo del comprador del bien. Para la determinacin de los honorarios del martillero, seala el Reglamento citado que se debe establecer de acuerdo con el precio por el que se adjudic el bien, previndose el pago del 5% ms el Impuesto General a las Ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se adjudic el bien, teniendo como tope mximo hasta 25 unidades impositivas tributarias (UIT) y as, sucesivamente,

76

hasta el cero cinco por ciento ms IGV sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien, establecindose que dicho pago ser de cargo del comprador.

3.4. LA NOTIFICACIN ELECTRNICA DE LOS AVISOS JUDICIALES (EDICTOS) El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o inmuebles es la publicidad, de ah que el siguiente artculo se dedique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sancin de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo postores sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor precio para la compra del bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad de que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien, se incrementar. La participacin de postores permitira que el acreedor pueda satisfacer la liquidez de su crdito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del inmueble, pero no es un acto de notificacin. La publicidad del acto de remate se realiza no solo a travs de publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino colocando carteles en el inmueble que ser materia de remate. En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a travs de diarios, se debe tener en cuenta los siguientes supuestos: a) La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el nmero de veces que se anunciar en el peridico el aviso del remate. En ese sentido, seala la norma que ser tres das tratndose de muebles y de seis das si son inmuebles. b) El lugar de la ubicacin de los bienes. Si estos se encuentran fuera de la competencia territorial del juzgado de ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo ser suficiente anunciar el aviso del remate en el diario en el que se desarrolla el proceso de ejecucin sino que adems ser en el diario de la localidad donde se ubican los bienes. Esto significa que si ante el juzgado de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecucin y el bien materia del remate se encuentra en Trujillo, se anunciar el remate en Lima y adems en el diario de Trujillo. Precisamente para evitar la movilizacin del ejecutante hasta la ciudad de Trujillo, la modificatoria de este artculo permite que dicho mandato se comunique mediante notificacin electrnica a un diario elegido de la ciudad de Trujillo, para la publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Esta modificacin entrar en vigencia a los ciento ochenta das de la publicacin del D. Leg. N 1069 (28 de junio del 2008), y como seala el citado decreto legislativo, el Poder Judicial est encargado de implementar los mecanismos de seguridad que se requieran para la operatividad de las notificaciones electrnicas y el funcionamiento de uno o ms servidores de correo electrnico seguros.

77

La razn de ser para anunciar la convocatoria del remate, a travs de los diarios, se justifica en la publicidad. Ella es la idea eje para el desarrollo de todo remate judicial, pues lo que se pretende a travs de la publicidad de dichos anuncios periodsticos es captar el inters de un pblico indeterminado, interesado en adquirir el bien en las condiciones que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor difusin posible, la publicidad habr cumplido su cometido; de ah que el propio artculo en comentario precisa: "la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad".

3.5. LA CANCELACIN DE LAS CARGAS DEL BIEN ADJUDICADO Un aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad adjudicada es la liquidacin de los gravmenes. La versin del texto original no haca referencia a las cargas sino a los gravmenes, y ello resulta coherente con el ordenamiento jurdico nacional, puesto que las afectaciones comprenden las cargas y los gravmenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede llevar a la venta del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el caso de las servidumbres, que se constituye como limitacin a la propiedad predial; por tanto, resulta coherente que la norma en comentario haga referencia a levantar los gravmenes y no las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del precio del bien materia de remate; sin embargo, la redaccin del texto actual inserta la siguiente precisin: se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin, lo que resulta saludable para las resultas del proceso de ejecucin, a fin de evitar futuros cuestionamientos al uso y disfrute del bien rematado, en atencin a las afectaciones inscritas con posterioridad a la hipoteca materia de ejecucin. Precisamente, en la actividad judicial se vena gestando, la necesidad de anotar la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, para contrarrestar la buena fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituan precisamente sobre el bien materia de remate. La nueva redaccin no permite que estas posteriores afectaciones no sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas, para exigir algn derecho sobre el bien afecto a la ejecucin, a fin de restringir los derechos de uso y, disfrute respecto al adjudicatario del bien. Vase el caso tomado de la publicacin de edictos realizado en el diario El Peruano el 28 de mayo del 2008. En el Expediente N 35891-2001-32 del JCL, seguido por Banco Continental con Distribuidora Grfica S.A., Castillo Bizama Matilde y otros, se consigna como afectacin en primer rango la hipoteca materia de ejecucin y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber constituido la garanta, el arrendamiento a favor de tercero por el plazo de diez aos, cuya renta se pacta por los diez aos, segn el cronograma establecido en la escritura pblica. Esa limitante, "aparente", en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario, se vena invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que el adjudicatario ingrese al disfrute del bien, 78

sino luego de agotar su discusin en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redaccin del texto legal permite que en el auto de transferencia del bien el juez cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Si bien el inciso 2 del artculo 739 CPC seala que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la anotacin de la demanda; esto significa que se levantan todos los gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya depositado el precio, con que se cerr el remate. La norma haca especial referencia a los gravmenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer especial referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se desproteja con ese levantamiento el crdito garantizado con dicha garanta hipotecaria, sino todo lo contrario, lo que debe operar es la "reserva del monto" establecido en dicha garanta, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecucin de garanta, si fuere el caso. El saldo que resultar, luego de la reserva del valor de la garanta inscrita con antelacin a la que se ejecuta, servir recin para el pago de la obligacin que ha dado origen a la ejecucin forzada. Todo ello en atencin al principio de publicidad registral y prioridad que dice: "la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro"(ver artculo 2016 CC). Si bien la redaccin del artculo literalmente expresa que se deja sin efecto todo gravamen, el juez debera advertir en su resolucin que esa medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia de ejecucin, reservando el valor de la garanta hipotecaria establecida para el momento de la liquidacin de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuar asumiendo el rol de garanta de la obligacin asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no ser entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues, su rol es de garanta para el momento que tenga que dilucidar la satisfaccin del crdito asegurado. Ello no impide al acreedor ejecutante, quien logr el remate del bien, que pueda tomar otras medidas legales con relacin al monto reservado sobre la garanta inscrita con antelacin a la ejecucin. En conclusin, en la etapa de la ejecucin forzada, el D. Leg. N 1069 modifica el tratamiento sobre la retribucin del martillero, permitiendo al juez regular los honorarios. Incorpora la posibilidad de la notificacin electrnica, para los avisos de publicidad para el remate judicial; el sealamiento del bien libre por el ejecutado, que est parcialmente gravado, pero cuyo saldo permita una cobertura para la ejecucin; la cancelacin de las cargas del bien adjudicado, siempre que estuvieren inscritas con posterioridad al embargo o hipoteca; la calificacin adecuada de las ms llamadas medidas cautelares, como medidas de ejecucin y la nueva versin sobre el mandato de ejecucin y sus implicancias con las medidas cautelares ya dictadas.

79

4. EL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS 4.1. EN CUANTO AL TTULO DE LA GARANTA

Uno de los cuestionamientos que se vena haciendo a este modelo era la falta de precisin en identificar qu conformaba el ttulo. La constitucin de la garanta en s, la liquidacin del saldo deudor o ambos. Al respecto, son diversos los pronunciamientos a nivel de las salas civiles de la Corte Suprema, de tal forma que el D. Leg. N 1069 intenta una apreciacin uniforme al tema, as: "procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo". Vase en el primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria contenida en una escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana que opera en el rgimen bancario. El proceso de ejecucin de garanta es aquella accin que corresponde al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en la obligacin garantizada, lo que se despacha en virtud de un ttulo de ejecucin que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (Ver artculo 689 CPC). Si bien los ttulos de ejecucin solo pueden establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad del juez; la deficiente redaccin del texto originario del artculo 720 CPC, en cuanto a calificar al ttulo de ejecucin en las garantas reales, haca que las salas civiles de la Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, sealen de manera reiterada(18) que el ttulo de ejecucin lo constituye el documento que contiene la garanta (la cual puede ser hipotecaria, prendaria o anticrtica) acompaada de la respectiva liquidacin del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada. La modificatoria realizada a partir del D. Leg. N 1069 nos permite afirmar que se mantiene esa misma situacin ambivalente en cuanto a definir cul es el ttulo de ejecucin: la garanta real constituida y el saldo deudor, o solo la garanta real, o solo el saldo. Decimos ello porque si bien el inciso 1 hace hincapi al primer supuesto (la garanta real, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe), la sola constitucin de la garanta no lo toma exigible en la medida en que no hay una precisin en cuanto a la "obligacin" garantizada, en el monto ni en la fecha de vencimiento de la deuda asegurada; por lo tanto, aqu concurren dos posibilidades para esa exigibilidad: a) que la obligacin se encuentre definida en el documento que contiene la garanta; o b) que pueda ser definida en un ttulo distinto a la constitucin. El primer supuesto nos releva de mayor comentario; pero s es de preocupacin el segundo supuesto, pues remite a la fuente de la obligacin asegurada que debe estar contenida en cualquier otro ttulo ejecutivo, los que son enunciados en el artculo 688 CPC. Esta exigencia nos lleva a preguntamos sobre la necesidad de incorporar dichos ttulos ejecutivos a la ejecucin de las garantas reales; por ejemplo, si se trata de una obligacin contenida en un ttulo valor (letra de cambio) necesariamente se tiene que acompaar dicho ttulo para justificar el origen de ella.

80

Con una lgica as, los ttulos ejecutivos quedaran inmovilizados en su accin cambiara como tal, porque tendran que estar prestos para cumplir la exigencia del artculo 720 CPC. Vase el caso de una obligacin contenida en un ttulo cuyo monto supera notablemente el monto asegurado. Se tendra que postergar la ejecucin cambiara para orientarse a la ejecucin de la garanta real, a sabiendas de que el monto de la deuda no cubre el aseguramiento. Si bien este vaco en cuanto a si se debe adjuntar o no el ttulo ejecutivo donde est incorporada la obligacin, materia de ejecucin, debe precisarse ello, pues, ser suficiente con enunciarlo y demostrado con una copia del ttulo, o necesariamente se tiene que agregar como parte del ttulo a que describe el artculo 720 CPC. El inciso 2 del artculo 720 CPC seala que "el ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor". La pregunta que nos planteamos es: se agrega el ttulo ejecutivo? Al final podemos colegir que si bien se ha hecho el intento por precisar los requisitos de procedencia para la ejecucin de garantas, pero no encontramos precisado cul es el ttulo en s: la constitucin de la garanta y la obligacin garantizada. Pareciera que la redaccin del texto 720.1 eso quisiera decir, pero hubiera sido interesante que se fije as: "el ttulo de ejecucin en la garanta hipotecaria est constituido por el documento que contiene la garanta y el documento que contiene la obligacin garantizada".

4.2. EN CUANTO A LA CONTRADICCIN DEL TTULO Como consecuencia de la unificacin del procedimiento ejecutivo, en un modelo nico el proceso de ejecucin de garantas se ajusta a ello y la contradiccin establecida en el artculo 722 CPC, en cuanto a las causales, medios de prueba, plazos e impugnacin, se someten a las reglas generales del procedimiento nico. Esto tiene un efecto inmediato en la ejecucin de garantas, pues se posibilita invocar las excepciones procesales y las defensas previas como parte de la contradiccin; los plazos se amplan a los cinco das y los medios probatorios tambin se extienden hacia la pericia y la declaracin de parte. En igual forma, la vieja redaccin del artculo 722 CPC el cual sealaba que "el auto que resuelve la contradiccin es apelable con efecto suspensivo" es precisado en sus efectos con la redaccin del artculo 691 CPC que dice: "El plazo para interponer apelacin contra el auto que resuelve la contradiccin es de tres das contados desde el da siguiente a su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. En todos los casos que en este ttulo se conceda apelacin con efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el artculo 376. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida, siendo de aplicacin el artculo 369-en lo referente a su trmite".

81

4.3. EN CUANTO A LA EJECUCIN PARALELA DEL CRDITO El saldo deudor tambin vara, a diferencia de la anterior redaccin: si despus del remate del bien dado en garanta hubiera saldo deudor, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. El derogado texto de este artculo sealaba que "si despus del remate del bien dado en garanta hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo"; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero. Tanto la vieja redaccin de este artculo como la actual encierran un riesgo para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute la garanta para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseo permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares. La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo que tendra que asumir el acreedor pues, sencillamente, el afectado proyectando la existencia del saldo, se orientara a ocultar o desparecer sus bienes. La respuesta estratgica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta limitante lleva a que se formule paralelamente dos procesos a fin de que, en uno se ejecute la garanta y en otro el saldo de esa garanta, a travs de un proceso ejecutivo. Vase el caso de una obligacin impaga pero garantizada con bienes, cuyo adeudo supera al valor de la garanta real. El ejecutante podra iniciar paralelamente el cobro de su crdito hasta el valor de la garanta real y el cobro ejecutivo, por el saldo; siempre y cuando cuente con ttulos ejecutivos (ver artculo 688 CPC) como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor y el obligado al pago. Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que el juez pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio jurdicamente imposible'20. En ese sentido lase la Casacin N 2741-2000/Lima que dice: "si bien el presente proceso se basa en la ejecucin de una garanta real prendaria, no debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la cual no existira, y esa obligacin viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecucin del primer proceso; por consiguiente se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo inters para obrar, siendo as, cabe desestimar el recurso pues conforme al artculo 438 inciso 3 CPC no es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio" Criterios como los que se exponen, llevan a la desproteccin del acreedor hipotecario en la ejecucin del crdito, al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el artculo 1117 CC as lo permite. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil, pues el artculo 692 CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los artculos 692 y 724 CPC podremos apreciar que se trata de dos vas que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que 82

concluya el proceso de ejecucin de garantas para luego de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. No se trata de procesos idnticos a los que se podra oponer la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo de obligacin de dar suma dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria. Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del crdito personal y en la otra, la ejecucin de garantas. Las partes en ambos procesos son diferentes, pues, en el primero se integra por el ejecutado y posibles fiadores; en la ejecucin de garanta, solo se dirige al deudor hipotecario; y por ltimo, el monto tambin es diferente, pues, en el caso de ejecucin de garantas solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca; en cambio el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantas reales. Esto tambin va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crdito personal y el crdito real). El saldo deudor a que refiere el artculo 724 CPC debe ser apreciado bajo la luz del artculo 692 CPC. Existen al respecto ejecutorias en casacin que sealan la existencia de procesos idnticos, cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crdito no hipotecario, como es el caso de la Casacin N 2367-98-Lima. Felizmente, en estos ltimos tiempos, el anlisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente'22'. Se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecucin de garantas y el proceso ejecutivo; por lo tanto, la empresa ejecutante se encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para -alternativa o conjuntamente- buscar la satisfaccin del crdito. "No significa que el rgano jurisdiccional permita la produccin de un doble pago, todo lo contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen tres facultades: a) del acreedor, quien podr exigir el pago del eventual saldo por otra va, conforme lo seala el artculo 724 CPC, en comentario; b) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial la amortizacin o cancelacin total de la deuda; c) del Poder Judicial, quien debe velar que no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecucin de un doble cobro".

5. LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN DICHOS TTULOS

El derecho a la tutela judicial efectiva no se agota con buscar la declaracin pronta del rgano jurisdiccional sino hasta la ejecucin de la sentencia que se haga en el proceso ejecutivo. Esta ejecucin contiene prestaciones especficas a exigir; sin embargo, la resistencia del condenado a la ejecucin puede transformarla a una ejecucin genrica, cuando el condenado es resistente a satisfacer voluntariamente. Para Montero Aroca<23), "una ejecucin ser especfica cuando al final de ella se llegue a proporcionar al ejecutante exactamente la misma prestacin que vena establecida en el ttulo ejecutivo; la consecuencia del incumplimiento del deudor, que debe ser actuada por el juez, ha de ser idntica a aquella que realizara el deudor si

83

cumpliera voluntariamente el comportamiento que supone la prestacin que es objeto de la obligacin declarada en el ttulo; por el contrario, una ejecucin genrica implica siempre un cambio en la prestacin establecida en el ttulo, la cual es sustituida por otra equivalente pero distinta. Sin hacer ahora referencia a la causa, la ejecucin genrica lleva a que el juez ante el incumplimiento del deudor, acte siempre la misma consecuencia (no en cantidad pero s en calidad), sea cual fuere la prestacin incumplida; naturalmente esa consecuencia siempre es dinero". En nuestra legislacin procesal, las obligaciones contenidas en los ttulos ejecutivos pueden agruparse en: obligacin de dar (sumas dinerarias o bien mueble), obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Antes del D. Leg. N 1069 se asuma expresamente que las obligaciones de hacer, de no hacer y de entregar bien mueble, se tramitaban bajo las reglas del procedimiento para las obligaciones dinerarias; sin embargo, ese modelo ha sido modificado para asumir que todo ttulo, al margen de la obligacin que contenga, se ejecuta bajo las reglas del proceso nico de ejecucin. Esto ha significado dos situaciones: a) se ha reafirmado las obligaciones de dar, de hacer y no hacer, como las obligaciones de los ttulos ejecutivos; y b) las reglas para la ejecucin de dichos ttulos son las del proceso nico de ejecucin. Otro aspecto a considerar en el caso de la obligacin de dar bien mueble requiere que "en la demanda se indique el valor aproximado del bien cuya entrega se demanda". Este valor aproximado es importante, pues el mandato ejecutivo que emita a continuacin no solo debe contener la intimacin al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el juez; en caso contrario, se le requerir para el pago de su valor, si as fue demandado*24'. Tratndose de bienes muebles se ha previsto la posibilidad que no se realice la entrega del bien materia del ttulo ejecutivo, por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado; en estos casos se le requerir para el pago de su valor, siempre y cuando as lo hubiere demandado. En el caso de las obligaciones de hacer tambin se remiten a las reglas del procedimiento nico de ejecucin; pero adems se requiere que se indique en la demanda, como lo deca y dice el artculo 706 CPC "el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla". Es importante hacer algunas precisiones sobre este enunciado. No siempre las obligaciones de hacer pueden ser derivadas para su ejecucin a un tercero pues, tratndose de obligaciones personalsimas, solo el ejecutado es el nico que podra realizarlo; pero frente a la resistencia de este ejecutado, la suma dineraria se convertir no para la retribucin del tercero (pues no lo habr) sino para indemnizar el perjuicio sufrido por la inejecucin de la prestacin. La otra precisin es que las sumas fijadas en la demanda como valor aproximado del hacer no es una suma definitiva, fijada por el ejecutante, pues puede ser verificada por intervencin del juez. Si bien la norma no seala expresamente si el ejecutado puede cuestionar 84

el monto fijado en la demanda, ni el momento para ello; se advierte de la redaccin del artculo 708 CPC que ese monto s puede ser revisado por el juez, cuando textualmente se dice: "designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero". La pregunta que surge es si el ejecutado resistente est legitimado para cuestionar el costo de la obligacin al que est obligado a realizarla, pero que por su resistencia, se tiene que recurrir a la intervencin de un tercero; pretender asumir el tercero asuma el mismo costo que este hubiera invertido, si lo hubiere realizado voluntariamente, es un cuestionamiento, que podra ser reprochado si lo formula el propio ejecutado. En cuanto a la obligacin de formalizar un documento, regulado en el artculo 709 CPC, la norma mantiene su redaccin primigenia, solo que se ha alterado el plazo del mandato ejecutivo, fijado en cinco das al plazo de tres das. En el caso de las obligaciones de no hacer, como ya se ha sealado, el procedimiento para la ejecucin de estas prestaciones son las del procedimiento nico. Si pese la intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, se proceder a la demolicin por una tercera persona, quien debera estar designada en la demanda, como determinado el costo de la ejecucin, a travs de un presupuesto presentado por el propio ejecutante; o en todo caso, si no fuere as, por una pericia ordenada por el juez. Aqu nuevamente nos formulamos la reflexin sobre la intervencin del propio ejecutado resistente, para el control del presupuesto presentado por el ejecutante o pericia de valorizacin que ordene el juez. En conclusin, podemos sealar que las principales modificaciones al proceso de ejecucin, a partir del D. Leg. N 1069, podemos ubicarlas en cinco ejes temticos: el ttulo ejecutivo; el procedimiento nico de ejecucin; la ejecucin forzada; la ejecucin de garantas y las obligaciones contenidas en dichos ttulos, cuyo desarrollo aparecen desarrollados en el trabajo.

85

CAPTULO III
RESUMEN EXPEDIENTE: N 174- 2009
DATOS GENERALES:

DEMANDANTE: BALLADARES TAKAHASI, Santiago Jess DEMANDADO: ESCAJADILLO BECERRA, Pedro Antonio JUZGADO: ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE FERREAFE MATERIA (SUMILLA): PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS REALES.

PRIMERA INSTANCIA
1. DEMANDA: (de fecha 23 de marzo del 2009) PETITORIO Se pretende la cancelacin de: monto ascendente a $12,313 (dlares americanos) segn la liquidacin de fecha, que segn el demandante, corresponde al capital ms los intereses moratorios y compensatorios a lo anterior se le sumar el pago de los intereses moratorios y compensatorios de ley que se devenguen del capital indicado de la escritura Pblica de Garanta Hipotecaria(fecha 10 de enero del 2008). tambin se pide constas y costos del proceso. FUNDAMENTOS DE HECHO Se firm Contrato de prstamo con Garanta Hipotecaria, donde el demandante suscribi como acreedor y el demandado como deudor, todo ante la NOTARA DEL Dr. DOMINGO DVILA FERNANDEZ. Dicha hipoteca ascenda hasta la suma de S/. 47, 368.54 (nuevos soles) a favor del recurrente, en garanta del prstamo, cuyo monto es de $10,400.00 (dlares americanos). Esta garanta recaa sobre el Bien Inmueble (propiedad del deudor) Lote de terreno N 11 de la Manzana 126 del Pueblo Tradicional de Ferreafe FerreafeLambayeque- Partida N 10083420 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Zona Registral N II Sede Chiclayo.

86

 Segn lo estipulado en la clusula primera del contrato, el plazo para la devolucin del prstamo ($10,400.00), es de SEIS MESES. Lo que hasta la fecha no se ha cumplido. Tambin hace referencia a la estipulacin de intereses, que segn lo sealado por el propio demandante, esta no se realiz, sin embargo alega que estos se deducen del propio contrato generndose no solo intereses moratorios sino tambin compensatorios. Ante el incumplimiento del deudor, el demandado curs Carta Notarial de fecha 27 de octubre del 2008, la cual fue ignorada por el demandado y ante tal hecho el recurrente se ha visto obligado a entablar proceso ejecutivo. FUNDAMENTOS DE DERECHO Artculos 688, 689, 720 del CPC. 2. RESOLUCIN N 1 : Seala que la Jueza del Primer Juzgado de Paz Letrado se ha inhibido del presente proceso por incompetencia de su despacho. 3. RESOLUCIN N2 : (MANDATO DE EJECUCIN) Se resuelve tener por remitido el expediente civil por parte del Juzgado de Paz Letrado, as como ADMITIR LA DEMANDA. Se ordena la notificacin y se fija el PLAZO DE 3 DAS para que el ejecutado cumpla con el pago de la suma de $12,313 (dlares americanos) a favor del recurrente, ms los intereses legales, costos y costas del proceso, bajo el APERCIBIMIENTO DE PROCEDERSE AL REMATE DEL BIEN INMUEBLE EN GARANTA.

4. CONTRADICCIN: Mediante escrito del 23 de abril del 2009 el Sr. Pedro Antonio Escajadillo Becerra formula Contradiccin como lo permite y establece el cdigo civil en su artculo 690-D. FUNDAMENTOS Confirma la celebracin del contrato mediante Escritura Pblica de Garanta Hipotecaria. Seala que se le est asignando pagar un monto que no es el equivalente con su deuda (se refiere a la diferencia entre $12,313.00 y $10.400.00).

87

Por otro lado afirma que de comn acuerdo, se convino que por la deuda no se pagara intereses legales. Concluye sosteniendo que el recurrente no es acreedor de la suma puesta a cobro, por lo que pide merituar el contenido del instrumento pblico en su debida oportunidad.

5. RESOLUCIN N 3: Se tiene por interpuesta la Contradiccin consistente en la Inexigibilidad de la Obligacin (inciso primero del artculo 690-D). Se tienen por ofrecidos los medios probatorios y se confiere traslado al ejecutante por el plazo de 3 DAS para su absolucin.

6. ESCRITO: De fecha 28 de abril, se pide se haga efectivo el apercibimiento y se saque a remate el bien inmueble en garanta (sin embargo, el 23 de abril el demandado ya haba contradicho la demanda).

7. RESOLUCIN N 4: (30 de abril del 2009) Es un decreto as que solo seala q se tenga en cuenta lo dispuesto por la resolucin anterior.

8. RESOLUCIN N 6 : (18 DE JUNIO DEL 2009) RESOLVIENDO LA CONTRADICCIN: Seala que los argumentos esgrimidos por el ejecutado, carecen de sustento porque: si bien en el mandato de ejecucin se requiri el pago de la suma demandada, esto no implicaba que al resolver de manera definitiva se considere el pago que realmente corresponde. Si bien el contenido de la escritura pblica seala el monto de $10,400.00, la cual incluye los interese de los seis meses de plazo para su cancelacin, el demandado no ha demostrado que haya pagado dicho monto. Se debe computar los intereses a partir de vencido el plazo para la cancelacin de la deuda. Para exigir el pago de intereses moratorios y compensatorios, estos deben de ser pactados de manera expresa, lo cual no se aprecia en la Escritura Pblica, por lo

88

tanto el ejecutado no est obligado a pagar dichos intereses, si no solo los establecidos por el Banco Central de Reserva del Per (intereses legales). Es as que ha quedado acreditado una deuda ascendente a $10,400.00 (Dlares americanos) con Garanta hipotecaria, la cual debi de ser cancela el 11 de julio del 2008, la cual no ha sido pagada conforme lo admite tambin el demandado. SE RESUELVE: Declarar INFUNDADA LA CONTRADICCIN En consecuencia SQUESE A REMATE el bien inmueble. 9. APELACIN DE AUTO: Escrito de fecha 24 de junio del 2009 que apela el auto N 6. FUNDAMENTOS Se debe aclarar el contenido de la resolucin impugnada, en el sentido que los intereses comienzan a regir a partir del da siguiente de la notificacin con la demanda y no como lo considera la resolucin desde el ao 2008. Seala que el monto del petitorio incluido con los intereses no resultan coherentes con lo sealado en la fundamentacin fctica de la demanda, por lo cual resulta el petitorio totalmente errado.

10. RESOLUCIN N 7: (26 DE JUNIO DEL 2009) Se resuelve conceder la APELACIN CON EFECTO SUSPENSIVO LEVESE los autos al Superior Jerrquico.

SEGUNDA INSTANCIA
1. ESCRITO: (14 DE AGOSTO DEL 2009) Se apersona el apelante (demandado), y seala domicilio procesal as como su peticin de REVOCAR EL AUTO DE PRIMERA INSTANCIA. 2. RESOLUCIN N 9: Se tiene por apersonado al demandado y por sealado el domicilio procesal. 3. RESOLUCIN N 10: (10 de Setiembre del 2009) CONFIRMARON la Resolucin N 6, que declara infundada la Contradiccin.

89

COMO ES SABIDO AL CONFIRMARSE LA RESOLUCIN DE PRIMERA INTANCIA, LOS AUTOS REGRESAN AL JUZGADO DONDE SE TRAMIT PARA PROCEDER CON LA EJECUCIN SEALADA POR TAL MOTIVO CONTINUAMOS EN PRIMERA INTANCIA.

CONTINUAMOS EN PRIMERA INSTANCIA

1. RESOLUCIN N 11: Tiene por devuelto los autos, para que se cumpla lo ejecutoriado con conocimiento de los justiciables. 2. ESCRITO: (22 DE OCTUBRE DEL 2009) El demandante pide se convoque a REMATE DEL BIEN INMUEBLE DADO EN GARANTA. 3. RESOLUCIN N12: (23 DE OCTUBRE DEL 2009) Se oficia al Registro de Peritos Judiciales. 4. RESOLUCIN N 13: (2 DE NOVIEMBRE DEL 2009) Seala un oficio de fecha 30 de Octubre del 2009. De acuerdo con el artculo 268 del CPC. Se seala: nombrar como MARTILLRO PBLICO a don PORFIRIO CASTRO RAMOS y se le notifique para que en el plazo de 3 DAS acepte el cargo conferido.

5. RSOLUCIN N 14: (10 DE NOVIEMBRE DEL 2009)Don Porfirio Castro, mediante oficio N C-020-02-01-MPCH, acepta el cargo de Martillero Pblico, es as que se le faculta para que seale fecha y hora para el REMATE EN PRIMERA SUBASTA del bien inmueble cautelado. 6. RESOLUCIN N16: (24 DE NOVIEMBRE DEL 2009) Seala como fecha para el Remate el da 14 de diciembre del 2009. 7. ESCRITOS: (11 DE DICIEMBRE DEL 2009) El abogado del demandante adjunta publicaciones periodsticas para que se lleve a cabo la diligencia de REMATE. Al mismo tiempo el abogado defensor solicita se le considere como postor ejecutante y se le adjudique el bien a rematar. 8. RESOLUCIN N 17 : (14 DE DICIEMBRE DEL 2009) Seala que se agregue a los autos los ejemplares periodsticos del Diario Oficial Per 21 que contiene los avisos de REMATE en Primera Subasta del bien inmueble. 90

9. RESOLUCIN N 18: (14 DE DICIEMBRE DEL 2009) Habindose realizado el remate en primera subasta del bien inmueble el da 14 de diciembre del 2009: Carece de objeto lo solicitado por el abogado de la parte demandante ya que no estuvo presente conjuntamente con los dems postores que se han presentado al remate sin poder realizar las pujas correspondientes. 10. RESOLUCIN N19: (17 DE DICIEMBRE DEL 2009) Se ordena agregar a autos el ACTA DEL REMATE EN PRIMERA SUBASTA DEL bien inmueble que se indica. Se ordena se agregue el Certificado de Depsito Judicial por la suma de S/. 3,200.00 y pngase a conocimiento de los justiciables. 11. ESCRITO: (17 DE DICIEMBRE DEL 2009) Se apersona La SEORA FLOR VIOLETA CAYOTOPA MARTINEZ propietaria DEL Inmueble por el remate). 12. ESCRITO: (18 DE DICIEMBRE DEL 2009) El demandado pide la NULIDAD DE TODO LO ACTUADO. PETITORIO Se solicita la Nulidad de todo lo Actuado y en especial de la Diligencia de Remate Pblico llevada a cabo el da lunes 14 de diciembre del 2009 a las 10:00 A.M., que conforme a lo procedido se le ha otorgado la buena pro a uno de los rematistas. FUNDAMENTOS Aqu el fundamento principal consiste el error de haber sacado a remate un terreno con 511.00 m2, cuando lo correcto era hacer un remate respecto a los 427.77m2 del mismo, ya que la parte del terreno que contempla un rea de 83.23 m2 haba sido vendida al Sr. Csar Augusto Cspedes Huertas, quien lo adquiere el 22 de mayo del 2003. Haciendo de esta manera un equivocado remate y tasacin del inmueble.

(quien es la actual

13. RESOLUCIN N 20: (21 DE DICIEMBRE DEL 2009) Con el escrito del 17 de diciembre del 2009 se tiene por apersonada a la Instancia a doa Flor Violeta Cayotopa Martnez y agrguese a los autos el Certificado de Depsito Judicial por la suma de 17,050.00 nuevos soles.

91

Con el escrito del 18 de diciembre del 2009 se le requiere al demandado, a fin de disponer lo conveniente, previamente se cumpla con adjuntar el Arancel Judicial dentro del plazo de dos das.

14. ESCRITO: (5 DE ENERO DEL 2010) El demandante SUBSANA OMISIN (ARANCEL JUDICAL), dejando constancia que ha sido notificado con fecha 29 de Diciembre del 2009. 15. RESOLUCIN N 21: (6 DE ENERO DEL 2010) Se le confiere traslado al demandante Santiago Balladares Takahashi, por el trmino de TRES DAS para su absolucin. 16. RESOLUCIN N 22: ( 22 DE ENERO DEL 2010) SE RESUELVE: Declarar INFUNDADA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO TRANSFIERASE la propiedad a su nueva duea la Sra. FLOR VIOLETA CAYOTOPA MARTINEZ. Se le requiere al Demandado para que en el plazo de 10 DAS DE NOTIFICADO, ENTREGUE EL LOTE URBANO ADJUDICADO A SU NUEVA PROPIETARIA. 17. APELACIN DE AUTO: (1 DE FEBRERO DEL 2010) El Demandado apela la Resolucin N 22 notificada con fecha 28 de enero del 2010. PETITORIO Solicita la REVOCATORIA del la resolucin 22 ante el Superior Jerrquico, sin perjuicio de interponer RECURSO DE QUEJA. FUNDAMENTOS La parte apelante seala que: La resolucin impugnada adolece de irregularidades procesales, ya que la demanda ha debido ser declarada inadmisible respecto a que el rea alegada no concordaba con el anexo de la partida registrar del bien inmueble en garanta. As mismo se debi dar lectura al contenido de la copia literal del inmueble y de esta manera, poder llegar a establecer que se guardaba conformidad entre el rea sealada en la Escritura Pblica de Garanta y con la que contaba el inmueble. 18. ESCRITO: (3 DE FEBRERO DEL 2010)

92

El demandante requiere se le haga entrega de los cupones q obran en el expediente por concepto de ADJUDICACIN, y al no representar el monto de la deuda invoca que se practique por secretara una DEUDA PENDIENTE DE PAGO. 19. ESCRITO: (16 DE FEBRERO DEL 2010) La Sra. Violeta Cayotopa, solicita se expidan los PARTES JUDICIALES para su inscripcin en los registros pblicos. Se solicita tambin fijar fecha y hora para el lanzamiento con descerraje del inmueble que por subasta le corresponde a la Sra. Violeta. 20. RESOLUCIN N23: (3 DE MARZO DEL 2010) SE RESUELVE: Conceder con EFECTO SUSPENSIVO, EL RECUERSO DE APELACIN. ELVESE los autos al Superior Jerrquico. No resulta viable por ahora la Entrega de los cupones solicitados, ni la prctica de la liquidacin correspondiente. 21. RESOLUCIN N 24: (3 DE MARZO DEL 2010) Encontrndose suspensa la jurisdiccin de la Juez (por la apelacin), se reserva la calificacin de dicho escrito para su oportunidad.

SEGUNDA INSTANCIA
22. ESCRITO: (5 DE ABRIL DEL 2010) La Apelacin concedida se va dirigida a la Segunda Sala Civil, donde el demandado se apersona y Solicita Informe Oral, alegando su necesidad para hacer conocer el error procesal que invalida todo lo actuado. 23. RESOLUCIN N 26: (8 de abril del 2010) S e tiene por apersonado al demandado y se le concede a su abogado hacer uso de la palabra por 10 minutos para el informe oral solicitado. 24. ESCRITO: (7 DE MAYO DEL 2010) Mediante este escrito el demandado pretende se tenga en cuenta al momento de resolver lo siguiente: detalla lo mismo que en su escrito de apelacin del 1 de febrero del 2010; adems seala que para la valorizacin (tasacin) hecha por la parte demandante, del inmueble materia de litis, con tiene afirmaciones falsas ya que no se ha realizado la inspeccin ocular por parte de los ingenieros, del inmueble. 25. RESOLUCIN N 27: (12 DE MAYO DEL 2010) Se tiene por presente lo expuesto por el demandado, agregando a autos las fotocopias anexas.

93

26. RESOLUCIN N 28: (21 DE MAYO DEL 2010) La Segunda Sala Civil CONFIRMA la resolucin apelada (N 22), Sealando que las alegaciones del apelante, estn referidos a actos exclusivamente procesales, que en todo caso, debieron ser impugnaos en su oportunidad y conforme a ley. Devulvase los autos para su ejecucin.

CONTINUAMOS EN PRIMERA INSTANCIA

27. ESCRITO: (15 DE JUNIO DEL 2010) El demandado solicita que se tenga presente al momento de emitir los PARTES JUDICIALES, lo sealado tantas veces anteriormente, respecto al rea del inmueble rematado, con la finalidad de que se considere la parte independizada de 83.23 metros cuadrados, en virtud de que el adquirente de dicha rea no se vea afectado. 28. RESOLUCIN N 29: (9 DE JULIO DEL 2010) Se tiene por devueltos lo autos, y se ordena poner en conocimiento de los justiciables la confirmacin de la resolucin numero 22 por parte de la segunda sala civil. 29. RESOLUCIN N 30: (13 DE JULIO DEL 2010) Se le otorga al demandante los certificados de depsitos judiciales por el total de veinte mil doscientos cincuenta nuevos soles, as mismo se practique la liquidacin de intereses legales.

94